TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA PRIMERA
Maracaibo, 13 de noviembre de 2017
206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL: 1C-17558-17
ASUNTO : VP03-R-2017-001348

DECISIÓN NRO. 466-17
PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES MARIA CHOURIO DE NUÑEZ.

Han sido recibidas las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación de autos, interpuesto por el ciudadano ALFONSO CHACIN REYES, Abogados en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 93.750, en su carácter de Defensor de los ciudadanos OMAR ALEXANDER MORENO, titular de la cédula de identidad Nro. 12.757.373; ELIDO ALBERTO PEREIRA CARIPAZ, titular de la cédula de identidad Nro. 14.945.920 y JESÚS DAVID CASTRILLO ZERPA, titular de la cédula de identidad Nro. 19.138.319; en contra de la Decisión Nro.1059-17, dictada en fecha 09 de septiembre de 2017, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, se declaró legítima la aprehensión en flagrancia de los mencionados ciudadanos, en atención al artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Texto Adjetivo Penal, en consecuencia se decretó medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo previsto en el artículo 242 numerales 3 y 4 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

Ingresaron las actuaciones en este Tribunal de Alzada, el día 27 de octubre de 2017, se dio cuenta a los Jueces integrantes de la misma, designándose ponente a la Jueza MARÍA CHOURIO URRIBARRÍ DE NÚÑEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Luego, en fecha 01 de noviembre de 2017, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre la procedencia de la incidencia recursiva, en los siguientes términos:

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSA

El ciudadano Abogado ALFONSO CHACIN REYES, en su carácter de Defensor de los ciudadanos OMAR ALEXANDER MORENO; ELIDO ALBERTO PEREIRA CARIPAZ y JESÚS DAVID CASTRILLO ZERPA, interpuso su recurso conforme a los siguientes argumentos:

Comenzó el apelante su escrito recursivo, con un capítulo denominado "I Antecedentes", donde narró los hechos objeto del presente proceso. Posteriormente, en otro capítulo intitulado "II Del Control Difuso Constitucional", procedió a transcribir el artículo 34 de la de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, así como el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para señalar, que conforme a la Teoría General del Delito, el análisis de cada hecho punible, debe hacerse atendiendo a los elementos del delito, a saber: tipicidad, antijuricidad, culpabilidad, punibilidad, indicando que la tipicidad, constituye una desmembración del principio de legalidad, previsto en el artículo 49 Constitucional.

Continuó el recurrente su escrito, transcribiendo el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como un extracto de doctrina del autor Claus Roxin, en su obra "Derecho Penal, Parte General, Tomo I, indicando al respecto, que de tales referencias se desprendían el Control Difuso y el Control Concentrado de la Constitución, procediendo a citar el contenido de los artículos 334 Constitucional y 19 del Texto Adjetivo Penal, así como trajo a colación Sentencia dictada en fecha 08 de diciembre de 2011, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, sin precisar otros datos de identificación, relativa al Control Difuso de la Constitución.

Sostuvo además la Defensa, que los imputados fueron presentados ante un Juez Penal, por estar presuntamente incursos en la comisión del delito de Tráfico y Comercialización de Materiales o Recursos Estratégicos, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, considerando en su criterio, que dicho tipo penal es impreciso, por ser indeterminados los términos alusivos a "recursos materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, sus productos y derivados", circunstancia que estima afecta derechos constitucionales, como los relativos al desarrollo de la personalidad, previsto en el artículo 20 Constitucional, así como dedicarse a la libre actividad económica de su preferencia, previsto en el artículo 112 Constitucional, denunciando el recurrente, que el fallo impugnado no se pronunció sobre lo solicitado por la Defensa, considerando que debe declararse la nulidad del mismo.

En torno a lo anterior, solicitó la Defensa, se desaplique el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, de conformidad con lo previsto en los artículos 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 19 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, por vulnerar el principio de legalidad, la garantía de la tutela judicial efectiva, el principio de división de poderes, derecho al desenvolvimiento de la personalidad y el derecho a dedicarse a la librea actividad económica, previstos en los artículos 49.6, 26, 136, 20 y 112 de la Carta Magna.

En otro capítulo denominado "III ¿Fueron aprehendidos mis defendidos cometiendo el delito de Tráfico Ilícito de Material Estratégico?, el apelante transcribió nuevamente el contenido del artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, para señalar que el Ministerio Público al momento de presentar a sus defendidos ante el Juez, les imputó el mencionado tipo penal, consignando las actuaciones efectuadas por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana Coordinación Zulia, relativas a acta policial de fecha 07 de septiembre de 2017, donde constan las circunstancias de la aprehensión de los imputados, precisando que se plasmó en dicha acta policial, que el hecho ocurrió aproximadamente a las 02:00 p.m., lo que considera importante, por cuanto en su opinión, se demuestra que los imputados transportaban los transformadores y demás materiales de manera pública.

Manifestó a su vez el apelante, que el Ministerio Público no demostró que en el caso en análisis, se tratara de un grupo de delincuencia organizada, así como tampoco que se tratara de materiales estratégicos para el Estado, precisando que no hubo tráfico ilícito de éstos, considerando que el delito atribuido a los imputados no fue cometido, ya que el material incautado es lícito. En este sentido, trajo a colación el contenido del artículo 44.1 Constitucional, para señalar que la flagrancia es la única circunstancia mediante la cual se justifica la aprehensión de personas sin mediar orden judicial, no obstante, para sostener la existencia de la flagrancia, es necesario la comisión de un delito, insistiendo en alegar, que no se está en presencia del delito de Tráfico Ilícito de Material Estratégico.

En el presente asunto, el apelante promovió como pruebas para acreditar los fundamentos de su escrito recursivo, las siguientes: 1) Acta Constitutiva de la Sociedad Mercantil "Industria Procesadora de Carnes, C.A. (IPROCARNES, C.A.); 2) Acta Constitutiva de la Sociedad Mercantil "Agropecuaria El Condado, C.A."; 3) Acta Constitutiva de la Sociedad Mercantil "Agropecuaria 4R, C.A."; 4) Acta Constitutiva de la Sociedad Mercantil "MATADERO FRIGORÍFICO CATATUMBO S.A. (MAFRICA)"; 5) Registro de Información Fiscal (RIF) de la Sociedad Mercantil "Industria Procesadora de Carnes, C.A. (IPROCARNES, C.A.); 6) Registro de Información Fiscal (RIF) de la Sociedad Mercantil "MATADERO FRIGORÍFICO CATATUMBO S.A. (MAFRICA)"; 7) Acta de Asamblea Extraordinaria de la Sociedad Mercantil "MATADERO FRIGORÍFICO CATATUMBO S.A. (MAFRICA)"; 8) Factura emitida por la Empresa TRANSEOCA, de fecha 11 de septiembre de 2017 y; 9) Documento de propiedad del vehículo identificado con las siguientes características: Marca: Chevrolet; Modelo: C3500/4X2 T/A C/A; Año: 2011; Color: Azul; Clase: Camión; Tipo: Platf/Baranda; Uso: Carga; Placa: A63AKOV; Serial de Carrocería: N/A; Serial del Motor: XBV320417; Serial N.I.V. 8ZC3KZCGXBV320417.

En el aparte denominado "PETITORIO", solicitó la Defensa la nulidad de la decisión impugnada, por no haberse fundamentado la solicitud efectuada por la Defensa, así mismo que se revoque la decisión, por no existir flagrancia y en cuanto a la imposición de la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, por existir en actas elementos de convicción para decretar la libertad.

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Esta Sala deja constancia, que la Representación Fiscal Cuadragésima Primera del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, no dio contestación al recurso de apelación de autos, interpuesto por la Defensa, una vez emplazada conforme al artículo 441 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Una vez realizado el exhaustivo análisis del recurso de apelación interpuesto por la Defensa, este Cuerpo Colegiado, pasa a resolver de la manera siguiente:

Esta Alzada estima pertinente recordar, que la presente causa, deviene de la decisión que se dictó en el acto de presentación de imputados, donde se decretó medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, a los ciudadanos OMAR ALEXANDER MORENO; ELIDO ALBERTO PEREIRA CARIPAZ y JESÚS DAVID CASTRILLO ZERPA, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo previsto en el artículo 242 numerales 3 y 4 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

En torno a lo anterior, debe esta Sala señalar que para la procedencia de una medida cautelar sustitutiva o privativa de libertad, resulta obligatorio que se cumplan los supuestos establecidos en el artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, que deben ser observados por el Juez Penal, siendo éstos:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

De la citada norma legal, se colige, que para la procedencia de la medida privativa de libertad, debe estar acreditada la existencia de un hecho punible, el cual merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita; así mismo que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada, ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible que se le atribuye; aunado al hecho, de que exista una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos.

En este orden de ideas, sobre el decreto de las medidas cautelares sustitutivas o privativas de libertad, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia Nro. 655, dictada en fecha 22 de junio de 2010, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, Exp. Nro. 10-0334, dejó asentado:

“… la Sala reitera, una vez más, que las medidas de coerción personal acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por las respectivas Cortes de Apelaciones en lo Penal, tendientes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, deben cumplir con los requisitos previstos en los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, sólo así se presumen revestidas de plena legitimidad, puesto que ellas van en procura de garantizar la finalidad del proceso penal (Vid sentencias números 276/2002 del 19 de febrero, caso: Jorge Miguel Contreras; 2189/2004 del 29 de julio, caso: Juan Carlos Guillén; 1255/2007 del 25 de junio, caso: Rafael Alberto Parada Carrión y Simón Eladio Blanco y 485/2009 del 29 de abril, caso: María Lourdes López González)”, (resaltado nuestro).

Así las cosas, precisa esta Sala señalar que para el decreto de la medida de coerción personal acordada a los ciudadanos OMAR ALEXANDER MORENO; ELIDO ALBERTO PEREIRA CARIPAZ y JESÚS DAVID CASTRILLO ZERPA, la Jueza a quo plasmó en la decisión impugnada, que estaba en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merecía pena corporal, cuya acción para perseguirlo no se encontraba prescrita, como lo era el delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Así mismo, en cuanto a los elementos de convicción, para estimar que los ciudadanos OMAR ALEXANDER MORENO; ELIDO ALBERTO PEREIRA CARIPAZ y JESÚS DAVID CASTRILLO ZERPA, eran autores o partícipes en el tipo penal atribuido por el Ministerio Público, se indicó en el fallo que, los mismos devenían de:

1) Acta Policial de fecha 07 de septiembre de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, Centro de Coordinación Policial Zulia, Región Occidental, precisando que en ésta se describen las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos.

2) Actas de Notificación de Derechos de los Imputados, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, Centro de Coordinación Policial Zulia, Región Occidental, indicando que las mismas estaban debidamente firmadas por los imputados.

3) Reconocimiento de fecha 08 de septiembre de 2017, realizado por la Fiscalía Vigésima del estado Zulia, relativo al traslado de un funcionario adscrito a la Corporación Eléctrica de Venezuela (CORPOELEC), a los fines de realizar experticia, a un presunto material estratégico, detallado en el registro de cadena de custodia.

4) Reconocimiento de fecha 08 de septiembre de 2017, realizado por la Fiscalía Vigésima del estado Zulia, a los fines de que informara la Corporación Eléctrica de Venezuela (CORPOELEC), si los ciudadanos OMAR ALEXANDER MORENO y ELIDO ALBERTO PEREIRA CARIPAZ, laboraban en dicha empresa y en caso de ser afirmativo el requerimiento, señalar si los mismos estaban autorizados para extraer herramientas de trabajo.

5) Reconocimiento de fecha 08 de septiembre de 2017, realizado por la Fiscalía Vigésima del estado Zulia, relativo al traslado de un funcionario adscrito a Petróleos de Venezuela (PDVSA), a los fines de realizar experticia a un presunto material estratégico detallado en el registro de cadena de custodia.

6) Solicitud de Experticia de Reconocimiento de Objetos y Vehículos, de fecha 08 de septiembre de 2017, efectuada por la Fiscalía Vigésima del estado Zulia, a los fines de practicar diligencias de investigación, como reconocimiento técnico sobre seriales de un vehículo, experticia de reconocimiento a las evidencias incautadas y a dos carnet de identificación pertenecientes a la Corporación Eléctrica de Venezuela (CORPOELEC), a nombre de OMAR ALEXANDER MORENO y ELIDO ALBERTO PEREIRA CARIPAZ.

7) Comunicación emanada del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, Centro de Coordinación Policial Zulia, Región Occidental, dirigida al Jefe del Operativo Especial Policial Sub Región Perijá, solicitando información sobre si trabajaban en dicha empresa los ciudadanos OMAR ALEXANDER MORENO y ELIDO ALBERTO PEREIRA CARIPAZ.

8) Informes Médicos de fecha 07 de septiembre de 2017, efectuados a cada uno de los imputados.

9) Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas Nro. 00246-17, suscrito por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, Centro de Coordinación Policial Zulia, Región Occidental.

10) Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas Nro. 00247-17; suscrito por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, Centro de Coordinación Policial Zulia, Región Occidental.

11) Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas Nro. 00248-17; suscrito por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, Centro de Coordinación Policial Zulia, Región Occidental.

12) Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas Nro. 00250-17; suscrito por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, Centro de Coordinación Policial Zulia, Región Occidental.

13) Acta de Inspección Técnica, de fecha 07 de septiembre de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, Centro de Coordinación Policial Zulia, Región Occidental, efectuada en la carretera nacional Machiques Colón, Sub Región Troncal 6, frente a la Hacienda Mi Chinita, Municipio Machiques de perijá estado Zulia.

14) Reseña Fotográfica, efectuada en fecha 07 de septiembre de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, Centro de Coordinación Policial Zulia, Región Occidental, donde se dejó constancia del lugar donde ocurrieron los hechos.

15) Listado de Presupuestos.

16) Acta de Entrevista de fecha 07 de septiembre de 2017, rendida en la Fiscalía Vigésima del estado Zulia, por el ciudadano YORBI SIMÓN CARMONA AMESTY, en su condición de Supervisor de la Corporación Eléctrica de Venezuela (CORPOELEC).

17) Experticia de Reconocimiento del presunto material estratégico.

18) Reconocimiento de fecha 07 de septiembre de 2017, efectuado por la Fiscalía Vigésima del estado Zulia.

19) Comunicación emanada de la Corporación Eléctrica de Venezuela (CORPOELEC), donde dejan constancia que laboran en dicha empresa, los ciudadanos OMAR ALEXANDER MORENO y ELIDO ALBERTO PEREIRA CARIPAZ.

En este sentido, quienes aquí deciden, estiman oportuno aclarar a los efectos de la presente decisión, que la investigación en el presente caso, no se encuentra concluida, por ello se habla de elementos de convicción, en consecuencia, hasta el presente estado procesal, está demostrado solo a los efectos de la imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad; la existencia de elementos de convicción suficientes, para considerar la presunta participación de los referidos imputados en la comisión del delito atribuido.

A este punto, también debe dejarse asentado, que tal situación en ningún momento comporta pronunciamiento sobre la responsabilidad penal de los ciudadanos OMAR ALEXANDER MORENO y ELIDO ALBERTO PEREIRA CARIPAZ; ya que tales elementos cursantes en autos, se ciñen estrictamente a establecer la procedencia fundada y ajustada a derecho, de la medida de coerción personal impuesta a los mencionados ciudadanos, por lo que esta Sala observa la existencia de elementos de convicción, que conllevaron a la Jueza de Instancia a presumir la participación o autoría de los imputados en el ilícito atribuido; elementos que fueron llevados al Juzgado en Funciones de Control y estimados por esta Alzada, en virtud del poco tiempo con el que cuenta el Ministerio Público, desde la aprehensión hasta la presentación del imputado, para recabar la totalidad de indicios que se requieren para determinar la responsabilidad penal de un ciudadano, por ello se denomina a esta fase como primigenia o incipiente del proceso.

Sobre el argumento planteado por la Defensa, de que los imputados fueron presentados ante un Juez Penal, por estar presuntamente incursos en la comisión del delito de Tráfico y Comercialización de Materiales o Recursos Estratégicos, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, considerando en su criterio, que dicho tipo penal es impreciso, por ser indeterminados los términos alusivos a "recursos materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, sus productos y derivados"; por ello, solicitó se desaplique el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, de conformidad con lo previsto en los artículos 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 19 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal; debe destacar esta Alzada, que el citado artículo 334 Constitucional, ubicado sistemáticamente en el capítulo VIII, relativo a la Protección de la Constitución, prevé el control difuso de la Constitución, en los siguientes términos:

"Artículo 334. Todos los jueces o juezas de la República, en el ámbito de sus competencias y conforme a lo previsto en esta Constitución y en la ley están en la obligación de asegurar la integridad de esta Constitución
En caso de incompatibilidad entre esta Constitución y una ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales, correspondiendo a los tribunales en cualquier causa, aun de oficio, decidir lo conducente…".

Al comentar dicha disposición legal, el Máximo Tribunal de la República, ha sostenido:

"…El artículo 334 constitucional atribuye a todos los jueces de la República la obligación de asegurar la integridad de la Constitución, dentro del ámbito de sus competencias y conforme a lo previsto en el mismo Texto Fundamental; lo que se traduce en el deber de ejercer, aun de oficio, el control difuso de la constitucionalidad de las leyes o normas jurídicas, a fin de garantizar la supremacía constitucional y resolver por esta vía, los conflictos o colisiones que puedan presentarse en cualquier causa, entre normas legales o sublegales y una o varias disposiciones constitucionales, en cuyo caso deberán aplicarse preferentemente estas últimas…" (Sentencia Nro. 489, dictada en fecha 30 de abril de 2017, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, Exp. Nro. 09-0049).

De lo anterior se desprende, que el control difuso de la Constitución, consiste en el deber que tienen los Jueces, de asegurar las normas fundamentales, para lo cual, durante la tramitación de un asunto sometido a su conocimiento, deberán aun de oficio aplicar las normas constitucionales, cuando exista incompatibilidad entre éstas y una norma jurídica, debiendo ser la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, quien determine si tal desaplicación de normas jurídicas, se encuentra ajustada a derecho o no.

En el caso en análisis, pretende la Defensa de actas, que este Tribunal de Alzada, desaplique el contenido del artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, por estimar, que dicho tipo penal es impreciso, al ser indeterminados los términos alusivos a recursos materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, sus productos y derivados; observando quienes aquí deciden, que el apelante estima que el Ministerio Público al momento de presentar a sus defendidos ante el Juez, les imputó el mencionado tipo penal, precisando que no hubo tráfico ilícito de éstos, considerando que el delito atribuido a los imputados no fue cometido, ya que el material incautado es lícito; esto es, que el recurrente bajo los argumentos de una petición efectuada a esta Sala, para que ejerza el control difuso de la Constitución, lo que realmente considera y pretende, es que en el caso en análisis se determine la inexistencia de la comisión del mencionado delito; circunstancia que a todas luces, no puede subsumirse en el contexto del artículo 334 Constitucional que prevé el control difuso de la Constitución, estimándose como errado tal planteamiento contenido en el recurso de apelación.

No obstante ello, debe precisar esta Sala, que el presente proceso se encuentra en la fase preparatoria, la cual busca mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción, fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado.

Esta etapa se tiene por objeto, en opinión de la autora Luz Maria Desimoni (extraído de la obra “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal. Sexta Jornadas de Derecho Procesal Penal”, pag 360), lo siguiente:

“a) Comprobar si existe un hecho delictuoso mediante las diligencias que conducen al descubrimiento de la verdad; b) establecer las circunstancias que califiquen el hecho, incluyendo atenuantes o agravantes; c) individualizar a los autores, cómplices y encubridores; d) verificar la edad, educación, costumbres, condiciones de vida, medios de subsistencia y demás antecedentes del imputado así como su condición psicológica, y los motivos que lo impulsaron a delinquir que revelen su mayor o menor peligrosidad y e) comprobar la extensión del daño causado por el injusto”.
En el caso venezolano todas las actuaciones realizadas durante la fase preparatoria tienen carácter procesal, sólo excepcionalmente tendrán carácter definitivo, por tanto los actos practicados en aquella etapa sólo pueden tener el valor que deviene de la ley, cual es, servir para fundar la acusación del fiscal. Atribuir eficacia probatoria a esos actos realizados sin contradicción y control judicial implica desnaturalizar el proceso adoptado por el legislador adjetivo” (Las negrillas son de la Sala).
Se determina en consecuencia, que en la Fase Preparatoria, el Representante Fiscal debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación contra una persona y solicitar su enjuiciamiento; debe dictar otro acto conclusivo como el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa; ello en atención a lo establecido en los artículos 262 y 263 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto dicha fase tiene como objeto primordial la preparación del juicio oral y público; en consecuencia, su labor fundamental está encaminada a la búsqueda de la verdad de los hechos, en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 de la ley procesal penal, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance, no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo responsabilicen penalmente.

Como punto adicional, sobre la pretensión del apelante, en cuanto a determinarse la inexistencia de la comisión del delito imputado a sus defendidos; esta Alzada debe observar lo relativo a la calificación jurídica; por ello, estima necesario traer a colación doctrina al respecto, observándose el criterio de la Autora Magaly Vásquez, en su ponencia relativa a “El Control de la Acusación”, plasmado en la obra “La Vigencia Plena del Nuevo Sistema. Segundas Jornadas de Derecho Procesal Penal”. Pag 221, cuando expone:

“Dado que la calificación jurídica de un hecho, es decir, la subsunción que de los hechos en el derecho, corresponde al juez con base al principio iura novit curia, éste estaría facultado para modificar esa calificación, pues, tal como afirma Ormazabal Sánchez, el examen del juez no se proyecta sobre la acusación en sentido técnico, sino en todo caso, sobre la imputación realizada en la instrucción. En efecto, el juez está vinculado a los hechos objetos de la acusación, más no a la calificación jurídica que el Ministerio Público y el querellante hubiere dado a esos hechos…” (Las negrillas son de este Cuerpo Colegiado).

En este sentido, los integrantes de esta Alzada consideran, que la calificación jurídica atribuida a los hechos por el Ministerio Público, constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe; en ese sentido el Representante Fiscal, está obligado a ejercer la acción penal por todo hecho que revista carácter delictivo, siempre que de la investigación practicada, surjan elementos de cargo suficientes para sustentar la acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé el principio de la titularidad de la acción pública, en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar con el objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes, para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá solicitar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.

En el caso de autos, el proceso penal se inició en la presentación de los imputados, con la calificación jurídica que aportó el Ministerio Público, en dicha audiencia, circunstancia que constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Así se tiene que, en el caso concreto, la precalificación aportada por el Ministerio Público, la cual ratificada por la Jueza de Control, constituye un resultado provisional de la subsunción que se hace de los hechos acontecidos, en las normas contentivas de las conducta antijurídicas, y así lo ha establecido la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, en la Sentencia Nro. 52, dictada en fecha 22 de febrero de 2005, la cual expresa lo siguiente:

“…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo” (Las negrillas son de este Órgano Colegiado).

Criterio que fue reiterado, mediante la Sentencia Nro. 856, dictada por la misma Sala, en fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, en la cual se indicó:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…” (Las negrillas son de la Sala).

Es preciso ratificar entonces, que una vez concluida la investigación, el Ministerio Público podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida primigeniamente a los sucesos objeto de la presente causa, si resultare necesario ajustarla a una nueva imputación, por lo que hasta tanto no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan inculpar o exculpar a los ciudadanos OMAR ALEXANDER MORENO; ELIDO ALBERTO PEREIRA CARIPAZ y JESÚS DAVID CASTRILLO ZERPA, de los hechos que actualmente les son atribuidos y subsumidos en el tipo penal objetado por la Defensa; donde se determinará además la circunstancia expuesta por la Defensa, sobre el argumento de que los imputados transportaban los transformadores y demás materiales de manera pública, así como si se trata o no, de un grupo de delincuencia organizada, así como que no se trata de materiales estratégicos para el Estado.

En consecuencia, se establece, que en el caso en análisis en criterio de esta Alzada, no hay transgresión de principios, garantías y/o derechos, por ello, no le asiste la razón al accionante en las denuncias contenidas en su recurso de apelación de autos, en consecuencia, el mismo se declara sin lugar. ASÍ SE DECIDE.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano Abogado ALFONSO CHACIN REYES, en su carácter de Defensor de los ciudadanos OMAR ALEXANDER MORENO; ELIDO ALBERTO PEREIRA CARIPAZ y JESÚS DAVID CASTRILLO ZERPA y se CONFIRMA la Decisión Nro. 1059-17, dictada en fecha 09 de septiembre de 2017, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano Abogado ALFONSO CHACIN REYES, en su carácter de Defensor de los ciudadanos OMAR ALEXANDER MORENO; ELIDO ALBERTO PEREIRA CARIPAZ y JESÚS DAVID CASTRILLO ZERPA.

SEGUNDO: CONFIRMA la Decisión Nro.1059-17, dictada en fecha 09 de septiembre de 2017, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

LOS JUECES PROFESIONALES

MARÍA CHOURIO URRIBARRÍ DE NÚÑEZ
Presidenta / Ponente

MAURELYS VILCHEZ PRIETO ERNESTO ROJAS HIDALGO

LA SECRETARIA

YEISLY GINESCA MONTIEL ROA

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el Nro. 466-17 en el Libro de Decisiones llevado por esta Sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo.

LA SECRETARIA

YEISLY GINESCA MONTIEL ROA

ASUNTO PRINCIPAL: 1C-17558-17
ASUNTO : VP03-R-2017-001348