TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Primera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 10 de Noviembre de 2017
207º y 158º

ASUNTO PRINCIPAL : 2C-22063-17
ASUNTO : VP03-R-2017-001207

DECISIÓN N° 458-17

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL MAURELYS VILCHEZ PRIETO

Fueron recibidas las presentes actuaciones por esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del recurso de apelación de autos, interpuesto por la profesional del derecho ZUGLENY PATRICIA PRADO, Defensora Pública Vigésima Cuarta Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, en su carácter de defensora del imputado JESUS ENRIQUE FERREIRA MONTIEL, titular de la cédula de identidad Nº V-25.667.859, en contra de la decisión Nº 2C-778-17, de fecha 07 de Septiembre de 2017, emanada del Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decreto la aprehensión en flagrancia de conformidad con lo establecido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y la medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra del mencionado imputado, de conformidad con lo establecido en los numerales 1°, 2° y 3° del artículo 236 en concordancia con el artículo 237 numerales 2° y 3°, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrarse incurso en la presunta comisión de los delitos de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 ordinales 3° y 4° del Código Penal, USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, y POSESIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Droga, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Se ingresó la presente causa, en fecha 23 de Octubre de 2017, se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza Profesional MAURELYS VILCHEZ PRIETO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 25 de Octubre del corriente año, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, estipulado en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada, en los siguientes términos:

I
DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA PUBLICA
Se evidencia en actas, que la profesional del derecho ZUGLENY PATRICIA PRADO, en su carácter de defensora del imputado JESUS ENRIQUE FERREIRA MONTIEL, interpuso escrito recursivo contra la decisión N 2C-778-17, de fecha 07 de Septiembre de 2017, emanada del Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control con competencia municipal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, basada en los siguientes argumentos:
En primer lugar, la recurrente denunció violación no solo del derecho a la libertad personal y el derecho a la defensa que ampara a su defendido, sino a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, contemplados en los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 12 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que la Jueza de Instancia sin motivación alguna procedió a admitir lo solicitado por el Ministerio Público, decretando la privación judicial preventiva de libertad, sin realizar una correcta interpretación los hechos con el derecho, pues se limitó a transcribir los elementos de convicción y dictar su determinación de manera automatizada, sin tomar en consideración las circunstancias particulares que rodean al caso concreto que fueron invocado en el acto de presentación de imputados, causando con ello un gravamen irreparable a su patrocinado al no dar respuesta oportuna a sus peticiones.
Argumenta quien apela que, el referido vicio de inmotivación afecta la legalidad de la decisión conforme a lo previsto en los artículos 157 y 232 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto las decisiones deben ser debidamente motivadas, y en el caso de marras, no se realizó un razonamiento lógico para dictar una medida privativa de libertad y concluir que estaban llenos los extremos exigidos por el artículo 236, 237 y 238 ejusdem.
Concluye la defensa en este punto, se declare con lugar el presente recurso y se decrete la libertad plena de su representado debido a que la decisión se encuentra inmotivada, siendo contraria a lo establecido en las leyes procesales y a la Carta fundamental.
Como segundo lugar, denuncia la recurrente que, el Tribunal de Instancia declaró la medida privativa de libertad en contra de su defendido a través de un dictamen que carece de motivación por los delitos de HURTO CALIFICADO, USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO y POSESIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, sin agotar la exigencia o requisitos de procedencia de este tipo de medidas excepcionales, y era deber de la Juzgadora analizar las actuaciones de forma detallada a modo de fundamentar su decisión, no solamente convalidar la solicitud de la Vindicta Pública sin verificar el cumplimiento de los extremos establecidos en el artículo 236 del Código Adjetivo Penal.
Continuó señalando que, la decisión es arbitraria y desproporcionada, ya que a su juicio, no se refiere de manera motivada a los criterios tomados para decretar la medida privativa de libertad en contra de su representado, ya que solo se basa en un acta policial donde únicamente se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la aprehensión del mismo, aunado a que el solo dicho de los funcionarios no es suficiente para comprometer o culpar a una persona, puesto que a su defendido no le fue incautado ningún objeto de interés criminalistico y no se dejó constancia de testigos instrumentales, tal como se desprende de la investigación

Para ilustrar sus argumentos la abogada defensora citó extractos jurisprudenciales emanados de la Sala de Casación Penal y Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, referentes a la motivación de las resoluciones judiciales, para luego agregar, que a su representado no se le puede acreditar la comisión de los delitos tipíficados por la vindicta pública por cuanto carecen de fundados y serios elementos de convicción para presumir la participación de su defendido en los hechos atribuidos.

PETITORIO: Solicitó la defensa pública a la Sala de la Corte de Apelaciones que le corresponda conocer el recurso interpuesto, lo declare Con Lugar y en consecuencia revoque la decisión impugnada y se proceda a otorgar una de las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad al ciudadano JESUS ENRIQUE FERREIRA MONTIEL, por cuanto en el presente caso se ha inobservado normas de estricto orden público que atenta contra la naturaleza del debido proceso.

II
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO
La abogada FANNY BEATRIZ CUARTAS DONGONDN, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interina en la Fiscalía Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia, procedió a contestar el recurso interpuesto de la manera siguiente:
“…Lo alegado por la defensa pública (sic) del ciudadano JESUS ENRIQUE FERREIRA MONTIEL, no tiene asidero jurídico, pues de una simple lectura de la decisión recurrida se puede observar que la Jueza a quo, motivó perfectamente el porque decretaba la medida cautelar privativa de libertad para el imputado, todo lo cual puede extraerse del capítulo del FUNDAMENTOS DE HECHO Y DERECJHOS DE ESTE TRIBUNAL.
…(omissis)…
En efecto, esta Representación Fiscal, considera acertada la decisión dictada por el Juzgado Segundo en Funciones de Control… en razón de los elementos de convicción que fueron traídos por el Ministerio Público al momento de su presentación ante dicho Tribunal, y que se explican de manera extensa en el contenido de la decisión recurrida; obteniéndose de este modo una decisión ajustada a los hechos y al derecho aplicable, que conllevan al cumplimiento del fin último del Estado, la aplicación de la justicia, motivo por el cual solicitamos se declare SIN LUGAR el presente Recurso de apelación …. Por no contar con fundamentos que le sustenten y donde no se observa ningún tipo de violación de los derechos y garantías que le amparan al ciudadano imputado, y se han cumplido todos los parámetros de3l Debido Proceso, manteniéndose en todo momento el debido control de las garantías procesales y constitucionales.
Por otra parte, señala la defensa que el Ministerio Público precalificó los hechos acaecidos sin suficientes elementos de convicción para atribuirle tal delito a su defendido y se apartó de presentar en el proceso, tanto las pruebas que inculpen como las que exculpen al imputado, y que el privarlo de su libertad a su defendido se le causa un gravamen irreparable.
En atención a tales alegatos, se puede evidenciar de la decisión recurrida los motivos por los cuales la jueza de control tomó tal decisión y no otra, además de desprenderse de las actas que la actuación policial estuvo plenamente ajustada a derecho pues al tener conocimiento de la participación de los ciudadanos en el hecho delictivo no puede suponerse la irresponsabilidad del cargo que ostentan los organismos policiales al dejar en libertad a una persona que se encuentra presuntamente implicada en la comisión de un hecho punible y más aún cuando se aprehensión se realiza en condiciones de FLAGRANCIA, pues en eso se basa su actuación, por lo que resulta totalmente acertada la decisión de la Jueza tercera de control al decretar la medida cautelar privativa de libertad para el imputado conforme a los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
Por otra parte, en el acto de presentación el Ministerio Público no está obligado como lo asevera la Defensa Pública a traer pruebas, sino elementos de convicción, y al decretarse el procedimiento ordinario se apertura la fase de investigación para la obtención de las pruebas que exculpen o inculpen (sic)… “ .

III
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR
Una vez analizado por los integrantes de esta Sala, el recurso de apelación interpuesto por la defensa pública, observan que el mismo está integrado por tres particulares, los cuales van dirigidos a cuestionar, primero que no se encuentran llenos los extremos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, situación que se traduce en la violación del derecho a la defensa, la libertad personal y la tutela judicial efectiva, consagrados en los artículos 26, 44 y 49 de la Carta Magna, segundo que la decisión no cumple con lo establecido en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la falta de motivación de la decisión, y tercero que en actas no se configuran los delitos de HURTO CALIFICADO, USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO y POSESIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, tales argumentos de impugnación esta Sala pasa a resolverlos de la manera siguiente
Ahora bien, a los fines de desarrollar la primera denuncia planteada por la defensa, esta Sala procede a citar parte del contenido de la decisión recurrida, y al respecto, la Jueza de instancia estableció lo siguiente:

“…De la revisión del actas se puede evidenciar la comisión de un delito, del cual se evidencia de las actas que los imputados fueron aprehendidos a pocas horas de haberse cometido el delito, así mismo conduciendo el referido vehículo, y el arma de fuego incautada, así mismo la misma se materializa una vez que la victima interpone su denuncia, es por lo que, se declara sin lugar lo solicitado por la defensa en los términos plasmados en su exposición, y siendo que De conformidad con lo establecido en los numerales Io, 2o y 3° del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia la presunta comisión de un hecho punible, tipificados provisionalmente por el Ministerio Público, como lo es el delito HURTO CALIFICADO previsto y sancionado en el articulo 453 ordinales 3 y 4 del código Penal, USO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el articulo 153 de la LEY ORGÁNICA DE DROGA, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; fundados elementos de convicción en el ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 06-09-2017 suscrita por funcionarios adscritos a GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA. COMANDO DE ZONA N° 11. PRIMERA COMPAÑÍA. PUNTO DE ATENCIÓN AL CIUDADANO LA SIBUCARA …; aunado a ACTA DE DENUNCIA de fecha 06-09-2017 …, aunado a ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS de fecha 06-09-…, ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA de fecha 06-09-2017 …, aunado a la (sic) reseña fotográfica de fecha 06-09-2017 …, aunado a REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS de fecha 06-09-…, aunado a ACTA DE ASEGURAMIENTO DE LA SUSTANCIA INCAUTADA, de fecha 06-09-…. Elementos de convicción estos que se encuentran insertos en actas y hacen estimar la presunta participación o autoría del imputado de actas en la comisión del delito aquí imputado y acogido por esta juzgadora, por lo que considera quien aquí decide que se encuentran en actas suficientes elementos de convicción para inferir que los hechos imputados al ciudadano JESÚS ENRIQUE FERREIRA MONTIEL V-25.667.859, determinan la posibilidad que sea presunto autor del mismo, evidenciándose por las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la ejecución de estos hechos una presunción razonable de peligro de fuga, la obstaculización y la búsqueda de la verdad con relación a los actos concretos que debe desarrollar la investigación que se inicia a partir de la presente, Ahora bien con respecto a la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por la Representante del Ministerio Publico, este Tribunal Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera que se encuentran sancionados con una pena que en su limite máximo excede de los diez años de prisión, con lo cual se presume que existe peligro de fuga y obstaculización de la búsqueda de la verdad en el presente proceso, conforme a lo establecido en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Pena; así mismo se evidencia de la existencia de la comisión de un hecho punible, perseguible de oficio con suficientes elementos de convicción, y en cuanto a la magnitud del daño producido lo cual no sólo se refiere al delito sino a la repercusión social del daño causado; por lo que en el presente caso, se considera el daño que le fue ocasionado a la víctima, En tal sentido, expuesta las razones anteriormente aludidas, y al encontrarse llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; a sabiendas de que la detención preventiva es una medida de carácter excepcional que se dicta en un proceso con la finalidad de garantizar el éxito del mismo ante un peligro procesal. …(omissis)… , se declara sin lugar a lo manifestado por la defensa a que fue efectuado un procedimiento sin testigos el Código Orgánico Procesal Penal regula en su Artículo 191 la inspección de personas señalando en cuanto a la forma de practicar la misma que si las circunstancias lo permiten se realizará en presencia de dos testigos, en este sentido considera quien aquí decide de la interpretación de dicha norma, que la omisión de dichos testigos no vicia dicho procedimiento, por cuanto dicha previsión del uso de testigos no se prevé como una circunstancias imperativa que causa nulidad, por cuanto señala expresamente dicha norma si las circunstancias lo permiten dejando con ello la posibilidad que la inspección de personas pueda realizarse sin testigos, es por lo cual la realización de la Inspección de personas sin testigos no evidencia que se haya contravenido las formas y condiciones previstas en nuestro texto procedimental, Constitucional, ni mucho menos a los Tratados y Acuerdos suscritos por nuestra República.
En tal sentido visto el contenido del acta policial en la cual se señala las circunstancias bajo las cuales se produjo la aprehensión del ciudadano, considera este tribunal que se encuentran dados los supuestos de la flagrancia por cuanto la aprehensión fue realizada a pocas horas de haberse cometido el delito vista la denuncia de la víctima, y posteriormente es cuando los funcionarios aprehensores realizan la detención, por lo que considera este tribunal que dicha aprehensión se produjo bajo los parámetros establecidos en el Artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo, visto lo manifestado por la defensa en cuanto a que el acta de registro de cadena de custodia no cumple con los requisitos establecidos en el articulo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que no se observa ni el numero de caso ni el numero de registro de dichas actas a los fines de resguardar que éstas se relacionen directamente con el procedimiento, es preciso mencionar que el procedimiento policial cumple con los requisitos exigidos por ley, …(omissis)… y en tal sentido procede este tribunal a realizar un análisis de las circunstancias y elementos traídos al proceso a los fines de determinar la procedencia o no de la medida privativa de libertad solicitada por la fiscalía y en razón a lo expuesto, cumplido como han sido los requisitos establecidos en los numerales Io, 2° y 3o del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales se hacen necesarios para la imposición de una medida cautelar, se declara con lugar la solicitud Fiscal y se insta al Ministerio Público a continuar con las investigaciones, y se decreta la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano Imputado, JESÚS ENRIQUE FERREIRA MONTIEL, …, titular de la cédula de identidad N° 25.667859, …, por la presente comisión del delito de HURTO CALIFICADO previsto y sancionado en el articulo 453 ordinales 3 y 4 del código Penal, USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto v sancionado en el articulo 114 de la Lev para el Desarme v Control de Armas y Municiones, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y POSECION ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el articulo 153 de la LEY ORGÁNICA DE DROGA, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; …” (Las negrillas y subrayado son de este Cuerpo Colegiado).
Ahora bien, este Tribunal Colegiado observa que del basamento del fallo impugnado, se desprende que la Jueza a quo, al momento de resolver las pretensiones de las partes, dejó establecido las razones por las cuales consideró que resultaba procedente la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad, descartando una medida menos gravosa, con la finalidad de asegurar las resultas del proceso, y la presencia del imputado a los actos del proceso, así como también planteó que la acción no se encuentra prescrita, que existen fundados elementos de convicción para estimar la participación en los hechos por los cuales resultó aprehendido el imputado de auto y la necesidad de profundizar la investigación con el objeto de esclarecer los hechos objeto de la presente causa, indicó que la medida se encontraban conforme a lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 en concordancia con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo especial énfasis en el peligro de fuga y obstaculización de la búsqueda de la verdad, preservando de esta manera, la garantía de las partes, de poder identificar en el fallo, los basamentos que sustentan la resolución de las peticiones efectuadas ante el órgano jurisdiccional, así como garantías constitucionales, como el debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva.
Pues bien, el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal establece específicamente, los requisitos necesarios para proceder a decretar una medida de coerción personal, en contra de algún ciudadano que se encuentre presuntamente incurso en la comisión de un ilícito penal, prescribiendo lo siguiente:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

Los integrantes de este Tribunal de Alzada, estiman pertinente destacar que la Juzgadora de Control, tomando en consideración los elementos traídos a las actas, determinó en su decisión que se encontraban cubiertos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo énfasis en torno a los elementos de convicción, la magnitud del daño causado y la pena que pudiera llegar a imponerse, para el dictado de la medida privativa de libertad impuesta al ciudadano JESUS ENRIQUE FERREIRA MONTIEL, y es en virtud de tales argumentos que surge la convicción para los integrantes de esta Sala, que efectivamente se encuentra acreditada la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuyas acciones penales no se encuentran evidentemente prescritas, así como fundados elementos de convicción que comprometen la autoría o participación del imputado de autos en los hechos objeto de la presente causa, los cuales fueron discriminados en la decisión recurrida, estimando además la Jueza de Instancia que las resultas del proceso, hasta este estadio procesal, sólo podían garantizarse con la medida privativa de libertad dictada, basamentos que comparten quienes integran este Cuerpo Colegiado.
Para reforzar lo antes establecido las integrantes de este Cuerpo Colegiado explanan lo expuesto por Luís Paulino Mora Mora, extraído de la obra “El Proceso Penal Venezolano”, del autor Carlos Moreno Brant, pág 368, quien dejó sentado lo siguiente:

“…De lo anterior se infiere el carácter restrictivo con que deben aplicarse las medidas cautelares, como respuesta al estado de inocencia de que (sic) goza el encausado, mientras no se dicte sentencia condenatoria en su contra. De este principio derivan también el fundamento, la finalidad y la naturaleza de la coerción personal del imputado: Si éste es inocente hasta que la sentencia firme lo declare culpable, claro está que su libertad sólo puede ser restringida a título de cautela, y no de pena anticipada a dicha decisión jurisdiccional, siempre y cuando se sospeche o presuma que es culpable y ello sea indispensable para asegurar la efectiva actuación de la ley penal y procesal”. (Las negrillas son de la Sala).

En este orden de ideas, resulta propicio traer a colación el criterio sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional, mediante sentencia N° 1728, de fecha 10 de Diciembre de 2009, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó establecido:

“…la imposición de una medida privativa preventiva de libertad, requiere el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 250 del señalado texto adjetivo penal, entre las cuales está la de comprobar la existencia de elementos de convicción que evidencien la presunta comisión del hecho punible, así como la presunta participación de la persona imputada en su comisión, y por último la existencia de “peligro de fuga” o de ”obstaculización de la investigación”, tal y como lo dispones los artículos 251 y 252 ambos del texto adjetivo penal, que establecen entre otras circunstancias que se ha de estimar la posible pena a imponer y el daño ocasionado, todo ello con el fin de garantizar la prosecución del proceso, sin que necesariamente concluya con una sentencia condenatoria contra la persona que se investiga…”. (Las negrillas son de este Cuerpo Colegiado).

Expuesto todo lo cual, se desprende de las actuaciones insertas a la causa y en total armonía con la doctrina y jurisprudencia precedentemente transcritas, que en el caso examinado, no se violentó el contenido de los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 13 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el fallo es producto de la existencia en actas de los elementos de convicción que llenan los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 237 y 238 ejusdem, los cuales envuelven las circunstancias que deben ponderarse para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la presunta comisión del hecho punible, así como del peligro de fuga y de obstaculización, ya que se presume la existencia de otras personas vinculadas a los hechos, y es por tales circunstancias que la Juzgadora procedió al dictado de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado de auto, por tanto, con la medida decretada lo que se busca es garantizar las resultas del proceso, así como también salvaguardar la investigación.
Por esto, estima esta Sala de Alzada, pertinente aclararle a la apelante, con respecto al argumento contenido en su escrito recursivo, relativo a que no se encuentra acreditada la comisión de los delitos de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 ordinales 3° y 4° del Código Penal y USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, y POSESIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Droga, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, por el cual fue decretado la medida privativa de libertad a su defendido; que la Jueza de Control actuó en consonancia con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, decretando la medida privativa de libertad en contra del imputado de auto, en razón de la forma como ocurrieron los hechos, esta Alzada con el objeto de determinar si la detención del imputado de autos se encuentra ajustada a derecho, estima pertinente citar extractos del Acta de investigación penal, de fecha 06 de Septiembre de 2017, emanada de la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N° 11, Destacamento de Seguridad Urbana, Primera Compañía, en la cual se dejó asentada la siguiente actuación:
“APROXIMADAMENTE A LAS 11:30 HORAS DE LA MAÑANA, MIENTRAS NOS ENCONTRABAMOS DE SERVICIO EN EL PUNTO DE CONTROL FIJO DEL PUESTO DE ATENCION AL CIUDADANO LA SIBUCARA, SE PRESENTO UNA CIUDADANA CON UNA ACTITUD NERVIOSA Y DESESPERADA PIDIENDONOS AUXILIO QUIEN DIJO SER Y LLAMARSE TAL COMO QUEDA ESCRITO: YENIRE T. QUIEN NOS INFORMO QUE HABIA LLEGADO A SU RESIDENCIA OBSERVANDO QUE UNA DE LAS LAMINAS DE ZINC QUE CONFORMAN LA PARTE DE SU PUERTA TRASERA SE ENCONTRABA LEVANTADA Y VIOLENTADA Y QUE EN EL INTERIOR DE LA VIVIENDA SE LOGRABA ESCUCHAR ALGUNAS VOCES DE VARIAS PERSONAS, RAZON POR LA CUAL SE DIRIGIO DE FORMA RAPIDA E INMEDIATA A NOTIFICAR A LOS EFECTIVOS CASTRENSES PARA QUE LE PRESTARAN EL APOYO CORRESPONDIENTE, SALIENDO COMISION MILITAR EN VEHICULO MARCA TOYOTA …., INTEGRADA POR CINCO EFECTIVOS AL MANDO DEL S/A BALZA MARTINEZ JACINTO, CON DESTINO A LA DIRECCION DE LA CIUDADANA DENUNCIANTE, SEGUIDAMENTE UNA VEZ A ESCASOS METROS LOGRAMOS AVISTAR UNA VIVIENDA FABRICADA A BASE DE LAMINAS DE ZINC LA CUAL FUE SEÑALADA POR LA VICTIMA COMO EL LUGAR DE SU RESIDENCIA, POSTERIORMENTE BAJO ESTRICTAS MEDIDAS DE SEGURIDAD SE LOGRO FORMAR UN CERCO DE SEGURIDAD DE LA VIVIENDA, DONDE EL S/A BALZA MARTINEZ JACINTO, PROCEDIO EN VOZ ALTA Y FUERTE HACER DE CONOCIMIENTO A LAS PRESUNTAS PERSONAS QUE SE ENCONTRABAN DENTRO DE LA VIVIENDA DE IDENTIFICARNOS COMO FUNCIONARIOS DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, Y A QUIENES SE LES PIDIO DE FORMA RESPETUOSA QUE POR FAVOR NOS ABRIERAN UNA DE LAS PUERTAS DE LA VIVIENDA PARA CORROBORAR CUALQUIER SITUACION IRREGULAR, MOTIVO POR EL CUAL Y UNA VEZ QUE LOGRAMOS OBSERVAR UN FUERTE RUIDO EN VARIAS DE LAS LAMINAS DE ZINC, PROCEDIMOS A ENTRAR POR UNA DE LAS PUERTAS, DONDE RAPIDAMENTE PUDIMOS NEUTRALIZAR A TRES PERSONAS DE SEXO MASCULINO QUIENES BAJO UNA ACTITUD NERVIOSA, ALTERADA Y VIOLENTA TRATARON DE EMPRENDER HUIDA A PIE FIRME, INMEDIATAMENTE SE LOGRO UNA INSPECCION OCULAR DEL INTERIOR DE LA VIVIENDA EN BUSCA DE DE CUALQUIER VICTIMA, CONSTATANDO QUE SOLO SE ENCONTRABAN LOS TRES (03) CIUDADANOS, RAPIDAMENTE SE PROCEDIO A IDENTIFICARLOS MANIFESTANDO EL PRIMER CIUDADANO Y QUIEN PARA ESE MOMENTO PORTABA EN SU MANO DERECHA UN (01) BOLSO TIPO MALETIN FABRICADO A BASE DE TELA DE COLOR NEGRO EL CUAL EN SU INTERIOR SE INCAUTO UN(01) PANTALON TIPO JEANS DE COLOR GRIS, UNA (01) FRANELA TIPO SUETER MANGAS LARGAS DE COLOR GRIS Y NEGRO Y QUIEN VESTIA PARA EL MOMENTO PANTALON TIPO JEANS DE COLOR BLANCO Y CAMISA DE VESTIR DE COLOR ROJO Y CALZADO TIPO ALPARGATAS DE FABRICACION ARTESANAL DE COLOR NEGRO, EL MISMO MANIFESTO NO POSEER NINGUN TIPO DE DOCUMENTO DE IGUAL MANERA EL MISMO DIJO SER Y LLAMARSE COMO QUEDA ESCRITO: JESUS ENRIQUE FERREIRA MONTIELTITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD NUMERO: 25.667.859 …, POSTERIORMENTE Y AMPARANDONOS EN EL ARTICULO 191 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL (C.O.P.P) SE LE EFECTUO UN CHEQUE CORPORAL AL CIUDADANO ANTES IDENTIFICADO LOGRANDO EL S/1 NELO RODRIGUEZ YONATHAN, INCAUTARLE ESPECIFICAMENTE A NIVEL DE LA CINTURA ADHERIDO ENTRE EL CUERPO Y LA ROPA, UN (01) (SIC) FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO TIPO PISTOLA, INDUCTRIALIZADO, SIN MARCAS, NI SERIALES, DE COLOR CROMADO, SEGUIDAMENTE …, PROCEDIO A EFECTUAR UNA REQUISA DE LOS BOLSILLOS DEL CIUDADANO ANTES MENCIONADO LOGRANDO INCAUTARLE EN EL BOLSILLO DERECHO DE LA PARTE DELANTERA DEL PANTALON LA CANTIDAD DE CUATRO (04) ENVOLTORIOS EN FORMA DE CEBOLLITAS FABRICADAS EN MATERIAL SINTETICO TIPO BOLSA DE COLOR TRANSPPARENTE, EL CUAL EN SU INTERIOR SE ENCONTRABAN RESTOS DE RESTOS VEGETALES TIPO HIERBA DE COLOR VERDE CON OLOR FUERTE PENETRANTE CONOCIDA COMO MARIHUANA, …”

Asimismo, corre inserta denuncia, de fecha 06.09.17, rendida por la ciudadana YENIRE DEL CARMEN TOVAR GUTIERREZ por ante la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N° 11, Destacamento de Seguridad Urbana, Primera Compañía, en la cual plasmo lo siguiente:
“Compareció ante este Comando del Punto de Atención al Ciudadano La Sibucara …, una persona que juramentada legalmente …. me encontraba en el sector curva de Molina lugar en el cual trabajo de vendedora informal cuando decido ir a mi casa a almorzar, observo que una de las puertas de mi casa que está fabricada a base de laminas de zinc se encontraba como levantada de forma violenta motivo por el cual decidí caminar de forma silenciosa porque dentro de mi casa logré escuchar ruido como pude me acerqué a una de las laminas de zinc donde había un agujero y logré observar a tres hombres y uno de ellos le logré observar un arma idéntica a una pistola de color plateado, rápidamente en medio de los nervios caminé de forma rápida y silenciosa para avisarle a mis vecinos para que me ayudaran a agarrar al hombre que estaba dentro de mi casa, en ese momento observé que venía mi suegro que se llama Fernando Gómez y le dije rápido en medio de los nervios que había observado a un hombre armado dentro de mi casa, rápidamente mi suegro salió corriendo al comando de la Sibucara de la guardia nacional bolivariana a fin de avisarle a los guardias para que llegaran lo más rápido a mi casa y pudieran capturar al sujeto que estaba armado dentro de mi casa, rápidamente y a escasos minutos se presentaron varios guardias nacionales a quienes le señale el lugar de mi casa para que ellos procedieran a capturarlo logrando capturarlo posteriormente me dirigí al comando militar a fin de exponer mi respectiva denuncia …”

Por otro lado, corre inserta a las actas Registros de cadenas de custodia de evidencia físicas, en la cual deja constancia de las evidencias colectadas “UN (01) FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO MODELO PISTOLA, INDUCTRIALIZADA, SIN MARCAS, NI SERIALES, DE COLOR CROMADO” y “ CUATRO (04) ENVOLTORIOS EN FORMA DE CEBOLLITAS FABRICADAS EN MATERIAL SINTETICO TIPO BOLSA DE COLOR TRANSPARENTE, EL CUAL EN SU INTERIOR SE ENCONTRABAN RESTOS DE UNA SUSTANCIA VEGETAL TIPO HIERBA DE COLOR VERDE CON OLOR PENETRANTE CONOCIDA COMO MARIHUANA LA CUAL ARROJO UN PESO ESPECIFICO DE CINCO (05) GRAMOS…”, aunado al acta de inspección técnica, practicada por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N° 11, Destacamento de Seguridad Urbana, Primera Compañía, en el lugar donde se suscitaron los hechos, asimismo, Reseñas Fotográficas y acta de entrevista, rendida por el ciudadano FERNANDO GOMEZ MARQUEZ, quien señalo”…me encontraba desayunando cuando terminé … inmediatamente me dirigí a mi rancho para descansar ya cuando iba cerca observé a mi yerna que venía corriendo toda nerviosa casi no podía hablar y me dijo que había llegado al rancho y había observado a tres sujetos quienes estaban dentro del rancho y que ella nunca los había visto y que uno de ellos le había visto un arma en sus manos parecido a una pistola en ese instante le dije a mi yerna que me esperara ahí que yo le iba a avisar a los guardias nacionales del comando de la Sibucara para que ellos pudieran agarrarlos en ese momento llegué al comando militar le avise a los guardias y ellos inmediatamente me acompañaron hasta mi rancho donde pudieron capturarlos”.
Pues bien, la Jueza de Instancia acordó la medida de coerción, en una actuación enmarcada dentro de su competencia funcional, momento en el cual la abogada defensora pudo alegar todo lo que estimó pertinente para la defensa de su patrocinado, y en razón de ello no puede plantearse que existió en el caso bajo estudio una falta de elementos fundados para estimar a su defendido como responsable del hecho, ni que se conculcaron sus derechos y principios constitucionales, por cuanto hasta este estadio procesal, el presente proceso se encuentra enmarcado dentro de lo pautado en el ordenamiento jurídico, y de la lectura tanto de las actas que integran la causa, como de la decisión recurrida se desprenden que la Jueza de Instancia para decidir si valoro los elementos de convicción para el decreto de la medida privativa de libertad impuesta.
Ahora bien, con respecto a los alegatos planteados por la recurrente, relativos a que no existen en actas suficientes elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal de su defendido en la comisión de los delitos imputados por el Ministerio Público, los integrantes de esta Sala de Alzada, consideran, que si bien es cierto tanto el Representante Fiscal como el Juez de Control en su decisión, deben velar por la incolumidad del principio de presunción de inocencia que ampara al imputado, también, está en una fase inicial en la cual se realizarán una serie de diligencias de investigación para determinar la forma como ocurrieron los hechos, aunado a que el dictamen de la medida de coerción fue producto del cúmulo de elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, donde se dejó constancia como sucedieron los hechos.
Por tanto, en el caso de autos no ha existido lesión a los derechos del imputado, ni alteración alguna del principio de presunción de inocencia, pues como ya en diversas ocasiones lo ha señalado esta Sala de Alzada, la presunción de inocencia que consagra el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, y 49.2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no es conculcada por la imposición de una medida de coerción personal, por cuanto en ella la Jueza nunca hace pronunciamiento en relación a la responsabilidad penal del o los imputados, sino que su finalidad está dirigida al sometimiento del mismo al proceso, una vez verificados los extremos exigidos por los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, mediante la imposición de la medida privativa o una sustitutiva, atendiendo las circunstancias del caso en particular.
En sintonía con todo lo anteriormente explicado, estiman quienes aquí deciden que la Jueza de Control acordó la medida de coerción personal como una actuación enmarcada dentro de su competencia funcional, y en razón de ello no puede plantearse que existió en el caso bajo estudio una aprehensión ilegitima, ni que se conculcaron derechos y principios constitucional del ciudadano JESUS ENRIQUE FERREIRA MONTIEL, por cuanto hasta este estadio procesal, el presente proceso se encuentra enmarcado dentro de lo pautado en el ordenamiento jurídico, y de la lectura tanto de las actas que integran la causa, como de la decisión recurrida se desprenden los elementos de convicción para el decreto de la medida privativa de libertad impuesta por la Juzgadora a quo, por lo que esta primera denuncia debe ser declarada SIN LUGAR, haciéndose improcedente la solicitud de libertad plena o la imposición de una medida cautelar menos gravosa planteada por la defensa a favor de su representado. ASÍ SE DECIDE.
En cuanto al segundo particular denunciado por la apelante, referido a que la decisión no cumple con lo establecido en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, debe este Tribunal Colegiado señalar, como lo ha sostenido en anteriores oportunidades, que la motivación que debe acompañar a las decisiones de los Órganos Jurisdiccionales constituye un requisito de seguridad jurídica, que permite a las partes determinar con exactitud y claridad, cuáles han sido los motivos de orden fáctico y legal que en su respectivo momento han conducido al Juez a declarar el derecho a través de decisiones debidamente fundamentadas, que convergen en una conclusión seria, cierta y segura.
Ahora bien, de la lectura realizada a la decisión transcrita, evidencia esta Sala de Alzada, que efectivamente la decisión se encuentra debidamente motivada, puesto que la Jueza a quo, al momento de resolver las pretensiones de las partes, tanto de la defensa técnica como del Ministerio Publico, estableció de manera motivada y coherente, las razones por las cuales consideró que resultaba procedente la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad, descartando la aplicación de una medida menos gravosa solicitada por la defensa, todo con la finalidad de asegurar las resultas del proceso, y la presencia del imputado de auto, a los actos del proceso, así como también planteó la necesidad de profundizar la investigación con el objeto de esclarecer los hechos objeto de la presente causa.
Igualmente, la Jueza de Instancia, del cúmulo de actas de investigaciones presentadas por el Ministerio Publico, concluyo que se encontraban llenos los extremos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo especial énfasis en los elementos de convicción, el peligro de fuga y la obstaculización en la búsqueda de la verdad, preservando de esta manera, la garantía de las partes, de poder identificar en el fallo, los basamentos que sustentan la resolución de las peticiones efectuadas ante el órgano jurisdiccional, así como garantías constitucionales, como el debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva.
Al respecto, es preciso señalar lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 1297, de fecha 28 de Julio de 2011, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, acerca de la motivación de las decisiones:
“…la motivación de la sentencia constituye una consecuencia esencial de la función que desempeñan los jueces y de la vinculación de éstos a la ley, siendo también que este requisito constituye para el justiciable un mecanismo esencial para contrastar la razonabilidad de la decisión, a los fines de poder ejercer los recursos correspondiente, y en último término, para oponerse a las resoluciones judiciales arbitrarias (sentencia nro. 1.120/2008, del 10 de julio), siendo que tal exigencia alcanza a todas las decisiones judiciales, en todos los grados y jurisdicciones, y cualquiera que sea su contenido sustantivo o procesal y en su sentido favorable o desfavorable…
…uno de los requisitos que debe cumplir la motivación de toda decisión judicial, es la RACIONALIDAD, la cual implica que la sentencia debe exteriorizar un proceso de justificación de la decisión adoptada que posibilite el control externo de sus fundamentos, y además, que para tal justificación se utilicen argumentos racionales, es decir, argumentos válidos y legítimos, ya que deben articularse con base en los principios y normas del ordenamiento jurídico vigente, y en los conocimientos desarrollados por la comunidad científica…”. (Las negrillas y el subrayado son de esta Alzada).

Por su parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo Justicia, mediante decisión N° 127, de fecha 05 de abril de 2011, con ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo, indicó en cuanto a la motivación de las resoluciones judiciales lo siguiente:
“…Como es sabido, la motivación de las resoluciones judiciales cumple una doble función. Por una parte, permite conocer los argumentos que justifican el fallo y, por la otra, facilita el control de la correcta aplicación del derecho. De ahí que, la finalidad o la esencia de la motivación no se reduce a una mera o simple declaración de conocimiento sino que ha de ser la conclusión de una argumentación que ajustada al thema decidendum, permita tanto a las partes como a los órganos judiciales superiores y demás ciudadanos conocer las razones que condujeron al dispositivo del fallo, de manera tal que pueda comprobarse que la solución dada al caso es consecuencia de una interpretación racional del ordenamiento que escapa de lo arbitrario (Reitera sentencia N° 198, del 12 de mayo de 2009).(Las negrillas son de la Sala).

La doctrina patria se ha referido a la inmotivación señalando que:
“...La inmotivación se da cuando la sentencia carece de fundamentos de hecho y de derecho. Para que la sentencia no sea un invento o arbitrariedad del juez, sino producto de un juicio razonable del sentenciador, debe expresar las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta. ... La fundamentación entre el hecho y el derecho son elementos básicos que constituyen las premisas necesarias que dan nacimiento al dispositivo del fallo. Es deber del juez subsumir los hechos que aparecen probados en la causa con los que abstractamente están establecidos en la norma penal aplicable; este juicio de valor es la verdadera fundamentación de la sentencia, constituye la base que da razón y fuerza dispositiva. Por esta razones cuando no se cumplen estos requisitos la sentencia resultaría viciada por inmotivación, y acarrearía la nulidad del fallo…”. (Morao R. Justo Ramón: El Nuevo Proceso Penal y Los derechos del Ciudadano. 2002. pág. 364). (Las negrillas son de la Sala).

En el caso de autos, la Juzgadora ofreció a las partes, soluciones a las pretensiones planteadas, de manera racional y entendible, las cuales convergen en conclusiones serias, ciertas y seguras, que permiten conocer el criterio de la Juzgadora, cumpliendo ésta con su obligación de mantener el proceso y el fallo dentro del marco de los valores del derecho a la defensa, al debido proceso, la búsqueda de la verdad y la preservación de los principios y garantías consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, adicionalmente, destacan quienes aquí deciden, que no constituye el vicio de inmotivación el desacuerdo de las partes con los fundamentos de derecho determinados en el fallo, por cuanto el mismo se configura cuando no se señalan los fundamentos de hecho y de derecho por los cuales se adopta una decisión, situación que no se evidenció en la decisión impugnada.
Por lo que de conformidad con lo anteriormente expuesto, concluyen quienes aquí deciden, luego de la lectura y análisis de la decisión recurrida, que la Jueza a quo, no incurrió en el vicio de inmotivación, por cuanto estableció las razones de hecho y de derecho en las cuales se apoyó para fundamentar su decisión, estimando esta Sala que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR este segundo particular contenido en el recurso de apelación interpuesto. ASÍ SE DECIDE.
En cuanto al tercer particular, en la cual la defensa denuncia que en actas no se configuran los delitos de HURTO CALIFICADO, USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO y POSESIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS; precisa esta Sala de Alzada que una vez asentado el contenido del acta investigación penal y de la denuncia rendida por la víctima YENIRE DEL CARMEN TOVAR GUTIERREZ, que recoge el procedimiento mediante el cual fue aprehendido el imputado de autos, los integrantes de este Cuerpo Colegiado, acotan en relación a la calificación jurídica lo siguiente:
La fase preparatoria, busca mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado, se trata de una fase fundamentalmente de investigación de los hechos punibles, cuya dirección corresponde al Ministerio Público, tal como lo dispone el ordinal 3° del artículo 285 de la Carta Magna:
“Son atribuciones del Ministerio Público:
…Ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás partícipes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración”.

Así se tiene que, durante el desarrollo de la fase investigativa, el Ministerio Público le atribuye a los hechos una calificación jurídica provisional que deberá ser resultado del análisis previo de los elementos de convicción consignados, en base a los cuales fueron establecidos los hechos, y el Juez de Control deberá verificar si existe correspondencia entre los mismos y el tipo penal descrito en la ley, para de esta manera avalar o modificar tal precalificación jurídica.

En tal sentido, resulta pertinente cita la opinión del autor Juan Montero Aroca, extraída de la obra “Principios del Proceso Penal”, pag 121, quien con respecto a la calificación jurídica, dejó asentado:

“…creemos que la calificación jurídica que hagan las partes respecto a los hecho, no puede vincular al juez el cual tiene, por un lado, el deber de conocer el derecho y, por otro, el de calificar los hechos jurídicamente, sin estar vinculado por las calificaciones de las partes”. (Las negrillas son de la Sala).

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 856, de fecha 07 de junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, indicó con respecto a la precalificación jurídica acogida por el Juez de Control, lo siguiente:
“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”. (Las negrillas son de esta Alzada).

Estos Jurisidcentes consideran, que la precalificación jurídica atribuida a los hechos por parte del Ministerio Público, constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe, en este orden de ideas, el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal o delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar una acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar con el objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá peticionar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.

Resulta importante destacar que si bien la Representación Fiscal, es el responsable de la calificación jurídica de los hechos, el Juez puede modificar tal calificación haciendo un ejercicio de subsunción de la conducta descrita en el tipo penal con los hechos objeto de proceso, y será en la etapa de juicio donde la calificación se dilucide de manera definitiva.
En el caso de autos, el proceso penal se inició con la presentación del imputado, con la calificación jurídica que realizara el Ministerio Público, en la audiencia de presentación, la cual constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Ahora bien, la apelante fundamento su escrito recursivo, en el hecho que el comportamiento desplegado por su representado, no se subsume en el tipo penal de HURTO CALIFICADO, USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO y POSESIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, situación que le causa a su defendido un gravamen irreparable, en virtud que en actas existe carencia de elementos de convicción para determinar estos delitos, aunado a que el solo dicho de los funcionarios no es suficiente para comprometer o culpar a su defendido; argumentos que analizados por los integrantes de este Cuerpo Colegiado, concatenados con el estudio de las actas, y con la doctrina y jurisprudencia precedentemente citadas, permiten concluir lo siguiente:
Si bien es cierto, la labor del Ministerio Público, en su función y esencia como titular de la acción penal, es la investigación en esta fase tan inicial del proceso, donde deberá realizar la práctica de todas las experticias y diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, también lo es, que en el caso sometido a examen, se desprende del acta de investigación penal, de la denuncia rendida por la víctima, de la inspección técnica del sitio, de las fijaciones fotográficas, y del registro de cadena de custodia de evidencias físicas, fundados elementos de convicción para sustentar la imputación de los delitos de HURTO CALIFICADO, USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO y POSESIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, por lo tanto, hasta este estadio procesal se cuentan con los elementos de convicción que vinculan al imputado de autos con los hechos punibles mencionados, por cuanto de conformidad con los hechos aportados en las actas policiales, fue señalado por la víctima como una de las tres personas que habían violentado una de la puertas de su vivienda y se encontraban dentro de la misma portando un arma de fuego, razón por la cual se dirigió inmediatamente a notificar de lo sucedido al comando de la Guardia Nacional más cercano a su residencia para que le prestaran el apoyo policial correspondiente, una vez en el lugar y en virtud de la denuncia interpuesta por la víctima, los funcionarios policiales bajo estrictas medidas lograron formar un cerco de seguridad alrededor de la vivienda procedieron a identificarse en voz alta y hacer del conocimiento a las presuntas personas que se encontraban dentro de la residencia a quienes les solicitaron les abrieran la puerta de la vivienda para corroborar cualquier situación irregular, posteriormente y motivados por un fuerte ruido dentro de la misma procedieron a entrar por una de las puertas logrando neutralizar y aprehender a los tres (03) ciudadanos quienes bajo una actitud nerviosa, alterada y violenta intentaron emprender huida a pié, luego de efectuada la inspección ocular del interior de la vivienda y en busca de cualquier víctima, procedieron a identificar a los ciudadanos del cual uno de ellos quedó identificado como JESUS ENRIQUE FERREIRA MONTIEL, a quien al momento de realizarle la debida inspección corporal se le incautó un (01) facsimil de arma de fuego, tipo pistola, industrializado, sin marcas, ni seriales, de color cromado, asimismo, se le logró incautar dentro de uno de los bolsillos delanteros del pantalón la cantidad de cuatro (04) envoltorios en forma de cebollitas fabricadas en material sintético, tipo bolsa de color transparente, y en su interior se encontraban restos de restos de vegetales tipo hierba, de color verde, con olor fuerte y penetrante conocida como marihuana.

Así se tiene, que con respecto a los delitos HURTO CALIFICADO, USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO y POSESIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, la labor investigativa desplegada por la Representación Fiscal, está dirigida a determinar si efectivamente el referido ciudadano, se encuentra involucrado en los hechos objeto de la presente causa, por lo que tal situación en todo caso, será dilucidada en el desarrollo del proceso.

Resulta importante destacar, para los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que en el caso bajo examen, una vez finalizada la investigación, la Fiscalía podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida a los hechos, y si resultare necesario ajustarla a una nueva imputación, por lo que hasta tanto, no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan respaldar la precalificación jurídica aportada en el acto de presentación de imputados por la Fiscalía del Ministerio Público.

Finalmente, puntualizan quienes aquí deciden, dado algunos pronunciamientos que realiza la defensa en su escrito recursivo, que aluden a la calificación jurídica; que apartarse de la precalificación jurídica aportada a los hechos, en esta fase tan incipiente del proceso, se traduce en cercenar la labor fundamental del Ministerio Público, como lo es la búsqueda de la verdad, la recolección de los elementos de convicción orientados a determinar si existen o no razones para proponer la acusación en contra del imputado de autos, puesto que la Fiscalía debe hacer todas las averiguaciones necesarias, solicitar la práctica de las experticias conducentes a la búsqueda de la verdad, valiéndose de la labor de los órganos de investigaciones científicas, penales y criminalísticas, siempre con el objeto de cumplir con la finalidad del proceso, resultando procedente en derecho, mantener la imputación primigenia por cuanto se encuentra respaldada por los elementos que corren insertos en las actas, por lo que no le asiste la razón a la defensa publica en este tercer punto denunciado. Y ASI SE DECIDE.-

En razón de las circunstancias que se han planteado en el caso sometido a estudio, en opinión de los integrantes de este Órgano Colegiado, lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por la abogada ZUGLENY PATRICIA PRADO, en su carácter de defensora del imputado JESUS ENRIQUE FERREIRA MONTIEL, titular de la cédula de identidad N° V-25.667.859, y por vía de consecuencia CONFIRMA la decisión N° 2C-778-17, de fecha 07 de Septiembre de 2017, emanada del Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decreto la aprehensión en flagrancia de conformidad con lo establecido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y la medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra del mencionado imputado, de conformidad con lo establecido en los numerales 1°, 2° y 3° del artículo 236 en concordancia con el artículo 237 numerales 2° y 3°, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrarse incurso en la presunta comisión de los delitos de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 ordinales 3° y 4° del Código Penal, USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, y POSESIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Droga, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA
Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA PRIMERA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por la abogada ZUGLENY PATRICIA PRADO, en su carácter de defensora del imputado JESUS ENRIQUE FERREIRA MONTIEL, titular de la cédula de identidad N° V-25.667.859.
SEGUNDO: CONFIRMA la decisión recurrida, signada con el Nº 2C-778-17, de fecha 07 de Septiembre de 2017, emanada del Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, resultando improcedente el otorgamiento de la medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, planteada por la apelante a favor de su representado.
Publíquese, regístrese y remítase la causa en la oportunidad legal correspondiente.

LOS JUECES DE APELACIÓN

MARIA CHOURIO URRIBARRI
Presidenta de Sala

MAURELYS VILCHEZ PRIETO ERNESTO ROJAS HIDALGO
Ponencia

YEISLY MONTIEL ROA
Secretaria

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 458-17.

LA SECRETARIA,

ABOG. YEISLY MONTIEL ROA