TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Primera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 01 de Noviembre de 2017
206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : 9C-16.852-2017
ASUNTO : VP03-R-2017-001173

DECISIÓN No. 441-2017

PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL ERNESTO ROJAS HIDALGO

Fueron recibidas las presentes actuaciones en virtud del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, interpuesto por el profesional del derecho JAIRO ENRIQUE GONZALEZ CAMACHO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 46.512, en su carácter de defensor del ciudadano JESUS ORANGEL MONTIEL, titular de la cédula de identidad No. V-19.308.533, contra la decisión N° 1021-17, de fecha 04 de Septiembre de 2017, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decreto la aprehensión en flagrancia de conformidad con lo establecido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y la medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra del mencionado imputado, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrarse incurso en la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.
Ingresaron las actuaciones en este Tribunal de Alzada, el día 17 de Octubre de 2017, se dio cuenta a los Jueces integrantes de la misma, designándose ponente al Juez Profesional ERNESTO ROJAS HIDALGO, quien con tal carácter suscribe el presente auto.

Esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones, en fecha 18-10-2017, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que, encontrándose dentro del lapso legal, este Tribunal Colegiado pasa a resolver sobre las cuestiones planteadas en los siguientes términos:

I
DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS

El profesional del derecho JAIRO ENRIQUE GONZALEZ CAMACHO, en su carácter de defensor del ciudadano JESUS ORANGEL MONTIEL, interpuso escrito de apelación en contra la decisión N° 1021-17, de fecha 04 de Septiembre de 2017, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, sobre la base de los siguientes argumentos:

Planteo quien recurre, que la Jueza de Control no acredito en su decisión la existencia de los extremos exigidos por el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, violentado los principios procesales, establecidos en los artículos 1, 8, 12 y 22 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Continuo señalando la defensa privada, que en fecha 01-09-2017, a través de un procedimiento realizado por la Guardia Nacional, en el puente sobre el rió Limón de la jurisdicción Mara del estado Zulia, al efectuar requisa a su defendido, en el morral que llevaba colgado en su cuerpo, localizaron un material de lo que llevan por nombre cobre, material al cual se le practico fijación fotográfica donde se puede evidenciar que este material no es grueso, siendo su grosor insignificativo, además no declararon testigos de tales hechos, dando como resultado la detención de su defendido, siendo puesto a la disposición de la Fiscalía de flagrancia, quienes solicitaron la medida privativa en contra de su patrocinado. Siendo que su defendido, en la audiencia oral de presentación, manifestó que se dedicaba desde hace seis (06) años aproximadamente, a trabajar en el basurero de la población de la Concepción, donde recoge material de desecho y lo vende para vivir, venta que realiza en la ciudad del Zulia, sin salir a la población de Maicao, además de desconocer que el cable era de alta tensión y que lleva el nombre de guayas.

Sostiene el abogado defensor, que en a causa seguida en contra de su defendido no se encuentra acreditada la existencia de los requisitos concurrentes, que exige el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para dictar medida privativa de libertad, no existiendo razones jurídicamente valederas para que el Tribunal haya dictado semejante medida.

Refiere quien apela, que en el caso que nos ocupa no existen suficientes elementos de convicción para que su patrocinado haya sido catalogado como un vulgar ladrón de guayas de alta tensión, debido que en la revisión fotográfica que se le realizo al material decomisado se observa que dicho material supuestamente de cobre, es de muy poco grosor el cual no puede ser utilizado en la conducción de alta tensión eléctrica, existiendo un error en la calificación del hecho investigado.
En la parte titulada “PETITORIO”, solicito la defensa privada a la Sala de la Corte de Apelación que le correspondiera conocer, sea declarado con lugar el recurso de apelación y revocada la decisión recurrida, ordenando la libertad sin restricciones a su defendido JESUS ORANGEL MONTIEL, o en su lugar le sea impuesta medida cautelar sustitutiva de libertad, de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

II
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS
La profesional del derecho YESLYMAR ANDREA DIAZ GONZALEZ, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interino, adscrito a la Fiscalía Cuadragésima Octava del Ministerio Publico del estado Zulia, procedió a dar contestación al recurso de apelación en los siguientes términos:
“En cuanto a los argumentos esgrimidos por la Defensa, a criterio del Ministerio Público, puede evidenciarse que la decisión dictada por la Jueza A quo, se basó en analizar todas y cada una de las circunstancias del hecho concreto, considerando que se encontraban Henos los extremos previstos en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el cual contempla el delito de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS, efectuando un análisis de las actas presentadas por la Vindicta Pública; apreciando todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo en que se desarrollaron ¡os hechos donde resultara aprehendido el hoy imputado, plenamente identificado, entrando a evaluar si la presente Investigación llenaba los extremos de ley, que como Juez de Control le corresponde analizar, para luego verificar todos y cada uno de los elementos de convicción presentados y posteriormente decretar la medida acordada.
Ahora bien, al momento en que la Jueza Novena de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra el imputado ut supra mencionado, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Penal Venezolano, tomó en consideración la entidad del delito, toda vez que cumple con los parámetros establecidos en la norma adjetiva para su procedencia.
Base normativa que se transcribe a continuación:
Artículo 34 de ¡a Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo "Quienes trafiquen o comercialicen ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, sus productos o derivados serán castigados con prisión de ocho a doce años. A los efectos de este artículo, se entenderá por recursos o materiales estratégicos ¡os insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país."
Respecto a ¡o alegado por la Defensa del imputado de autos, observa el Ministerio Público, bajo mi representación, que no le asiste la razón, puesto que la decisión de acordar la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad en contra del mismo, en fecha 20 de agosto de 2017, en la causa N° 9C-18893-2017, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, al momento de celebrarse ia Audiencia de Presentación de imputados, se encuentra ajustada a Derecho y llena los extremos de ley exigidos en el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, en todos y cada uno de sus requisitos taxativos, por cuanto cumple con absolutamente todos los supuestos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 de la norma! penal procesal, ya que dichos hechos constituyen de por sí, la imposición de una pena privativa de libertad y existen elementos de convicción para presumir la autoría y/o participación del imputado, por cuanto se cuenta con el Acta Policial y el Acta de Inspección Técnica con fijaciones fotográficas, suscritas por los efectivos militares actuantes en fecha02 de septiembre de 2017, así mismo con el registro de cadena de custodia, a través del cual se dejó constancia de la evidencia física colectada, específicamente: SEIS (06) KILOGRAMOS DE CONDUCTORES ELÉCTRICOS (GUAYA) DE METAL TIPO COBRE: siendo menester acotar, que de otorgarse una medida menos gravosa, existe una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
Ahora bien, tal y como se ha plasmado, para el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad, el juez debe valorar los elementos que se encuentran descritos en el artículo 236 de! Código Orgánico Procesal Penal: 1.- La gravedad del delito, 2.- Las circunstancias en las cuales se cometió el delito y 3.- La pena probable. Estos factores de valoración deberán ser empleados por el Juez al momento de articular el razonamiento que justifique la adopción de la medida, es decir, el examen de proporcionalidad deberá estar limitado por tales parámetros legales. En ese sentido, puede afirmarse que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris), riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (perículum in mora) y si el solicitante acompaña un medio de prueba que constituya una presunción grave de tales circunstancias, ya que, en función a la tutela judicial eficaz, las medidas cautelares, en este ámbito, no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas.

Si bien es cierto, e! principio de presunción de inocencia y el principio de afirmación de libertad, constituyen principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal; no obstante los mismos no deben entenderse como un mecanismo de impunidad frente a los distintos flagelos que azotan nuestra sociedad, pues para ello y con objeto de asegurar las resultas del proceso, y la finalidad del mismo, existe en nuestro ordenamiento jurídico el instituto de las medidas de coerción personal, las cuales se implementan para garantizar las resultas del proceso.

Es importante destacar igualmente que ¡a imposición de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, no transgrede el derecho a la presunción de inocencia, siendo su naturaleza garantizar las resultas del proceso, no comportando pronunciamiento respecto de la responsabilidad penal del procesado, por lo que tampoco violenta el principio de afirmación de libertad. En relación a este punto, es necesario destacar que el Ministerio Público, al momento de recibir ¡as actuaciones emanadas del organismo actuante, realiza un análisis serio y exhaustivo de las actuaciones, por lo que consideramos que en la presente investigación, existen indicios suficientes, medios probatorios para aportar la calificación jurídica realizada, la cual consiste en un delito grave, cuya pena a imponer es alta, sumado al hecho de que nos encontramos en una etapa incipiente, lo que a todas luces es el titular de la acción penal, en la fase de Investigación que le corresponde determinar y esclarecer los hechos que dieron origen a la aprehensión de los hoy imputados.
Al respecto, analizando lo establecido en el articulo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia que el procedimiento que dio origen a la aprehensión del imputado, fue realizado de conformidad con lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela …en ningún momento se desprende que hubo tortura, maltrato, coacción, amenaza…u otro medio que haya menoscabado la voluntad o violentado los derechos fundamentales de los mismos, por lo que no puede ser considerado que el procedimiento se encuentra viciado de nulidad absoluta…”

III
DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR

Esta Sala de Alzada procede, a dilucidar el recurso de apelación presentado por el abogado JAIRO ENRIQUE GONZALEZ CAMACHO, en su carácter de defensor privado del imputado JESUS ORANGEL MONTIEL, el cual está integrado por dos particulares referidos, que no están dados los supuestos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar medida privativa de libertad y la calificación jurídica, por cuanto considera que no se trata de Tráfico de Material Estratégico, debido a que los objetos incautados no pueden ser utilizados como guaya de alta tensión.

Así se tiene, que en el primer motivo contenido en el escrito recursivo, ataca el apelante la medida privativa de libertad, dictada en contra de su defendido JESUS ORANGEL MONTIEL, ya que no reúne los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que en aras de resolver este particular, quienes aquí deciden, estiman pertinente, analizar los basamentos utilizados por la Jueza de Control para sustentar la medida de coerción impuesta, a los fines de determinar si se encuentra ajustada a derecho, y a tal efecto se observa:

“…Ahora bien, en el caso que nos ocupa una vez escuchadas las exposiciones del Ministerio Público y de la Defensa, este Tribunal en funciones de Control, pasa a resolver en base a las siguientes consideraciones: la defensa técnica del ciudadano, JESÚS ORANGEL MONTIEL, … solicita al tribunal que, mientras se aclararan las circunstancias ciertas de su participación, se le otorguen a favor de su defendido Medidas Cautelares Sustitutivas de inmediato cumplimiento. En el caso concreto, existe una relación entre el hecho punible acaecido y las personas que en este acto han sido presentados por el Ministerio Publico, vale decir que el ciudadano, JESÚS ORANGEL MONTIEL…es participe de dicho delito. Por lo que, considera quien aquí decide, que su detención no se realizó por simple arbitrariedad del cuerpo policial encargado de la investigación, sino que la misma obedeció a que el mismo se encontraban presuntamente incurso en la comisión de un hecho punible sancionado en nuestras leyes penales. Respecto a la medida cautelar solicitada, este Tribunal estima necesario señalar, que si bien es cierto la presunción de inocencia y el principio de afirmación de libertad constituyen garantías constitucionales y dos de los principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal; no obstante los mismos no deben entenderse como un mecanismo de impunidad frente a los distintos flagelos que azotan nuestra sociedad, pues para ello y con el objeto de asegurar las resultas del proceso y la finalidad del mismo existe en nuestro Código Orgánico Procesal Penal el instituto de las Medidas de Coerción Personal, que vienen a asegurar, en un proceso más garante los resultados de los diferentes juicios; y las cuales pueden consistir en una medida de Privación Judicial Preventiva de libertad o en el otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, en cualquiera de las modalidades que contempla nuestra ley adjetiva penal, en procesos tan graves como el que nos ocupa. En este sentido, la imposición de cualquier medida de coerción personal, evidentemente debe obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados por los distintos jueces penales que se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad, como al derecho de asegurar los intereses sociales en la medida en que se garantizan las futuras y eventuales resultas de los juicios…, quien en atención a la fase en que se encuentre el proceso, deberá mensurar sus necesidades, al momento de definir la medida de coerción personal a decretar. Elementos estos que no se evidencian del contexto de la exposición hecha por la defensa pública del imputado, por lo cual los ofrecimientos hechos por la defensa, no constituyen garantía suficiente para garantizar las resultas de este proceso iniciado en contra de su defendido..., dado que en el caso de autos existen plurales elementos de convicción que comprometen la presunta participación del hoy imputado de autos, en la comisión del delito por los cuales ha sido presentado. RAZONES POR LAS CUALES SE DECLARA SIN LUGAR LA IMPOSICIÓN DE UNA MEDIDA CAUTELAR DE LAS SOLICITADA POR LA DEFENSA DEL IMPUTADO. Aunado a lo expuesto, este Tribunal observa que nos encontramos en el inicio de la fase investigación o preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas y que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar al imputado. Analizadas como han sido las actuaciones que conforman la presente causa, que los Fiscales del Ministerio Público acompañó en su requerimiento, resulta en efecto, la existencia de la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO,… cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, como se puede desprender de las actas policiales y demás actuaciones que el Ministerio Público acompaña a su requerimiento, donde se expresan las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la aprehensión del imputado de autos, por lo que, llenando los extremos de ley contenidos en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en" concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Pena!, se observa que la detención está ajustada a derecho, CALIFICÁNDOSE LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA…tal como se evidencia de las actuaciones que fueron presentadas por el Ministerio Público, entre las cuales se encuentran: 1.- ACTA POLICIAL, de fecha 02-09-2017 suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 112, Primera Compañía, Segundo Pelotón donde se describen las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos, 2.- ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, …3.- CONSTANCIA DE RETENCIÓN DE EVIDENCIA, … donde se retuvo Seis (06) kilogramos de conductores eléctrico (GUAYA) de metal tipo cobre; 4.-FOTOCOPIA DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD DEL IMPUTADO…(05) ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha 02-09-2017… realizada al lugar de la aprehensión; 6.- RESEÑA FOTOGRÁFICA DEL PROCEDIMIENTO, de fecha 02-09-2017 … donde se observa al hoy imputado y a la evidencia incautada; 7.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, donde se incauto Seis (06) kilogramos de conductores eléctrico (GUAYA) de metal tipo cobre; elementos estos suficientes que hacen considerar a esta Juzgadora que el hoy procesado es presuntamente autor o partícipe en los hechos imputado. En cuanto al peligro de fuga, éste quedó determinado por la posible pena que pudiera llegarse a imponer, aunado a la magnitud del daño causado, por lo que, a los fines de garantizar la finalidad del proceso y la asistencia del hoy imputado al mismos… En consecuencia en el presente caso, considera quien aquí decide, que según lo antes expuesto lo procedente en derecho es imponer la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano, JESÚS ORANGEL MONTIEL, … por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, …cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, …es por lo que este Tribunal Competente declara CON LUGAR, lo solicitado por el Fiscal del Ministerio Público de conformidad con los artículos 236, numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia se decreta MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, …; por encontrarse llenos los supuestos exigidos para su procedencia. Asimismo se DECLARA SIN LUGAR EL PLANTEAMIENTO DE LA DEFENSA, por cuanto, se evidencia del acta policial que las circunstancias de tiempo modo y lugar en la que fue detenido el hoy imputado, hace presumir su participación en los hechos, y por ello el mismo está siendo imputado formalmente por los representantes Fiscales del Ministerio Público por la presunta comisión del delito antes señalados ante el Juez de Control,…”

Así las cosas, este Tribunal de Alzada, estima pertinente destacar, que el Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, tomando en consideración los elementos recabados por el Ministerio Público, determinó en su decisión que se encontraban satisfechos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo énfasis justamente en los elementos de convicción para el dictado de la medida privativa de libertad, por lo que en virtud de tales argumentos, surge la convicción para los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que se encuentra acreditada la existencia de un hecho punible, que merecen penas privativas de libertad, cuyas acciones penales no se encuentran evidentemente prescritas, así como fundados elementos de convicción que comprometen la presunta autoría o participación del imputado de autos en tales hechos, aunado a la magnitud del daño causado, pues se atenta contra bienes que presuntamente pertenecen al estado, que afectan la producción del país y a la comunidad, así como también debe tomarse en cuenta el quatum de la posible pena a imponer.

Igualmente, se desprende de las actuaciones insertas a la causa, que en el caso examinado, no se violentó el contenido de los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, ni la garantía del debido proceso, pues el fallo es producto del análisis de las actas, que contienen los elementos de convicción que satisfacen los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 237 y 238 ejusdem, los cuales envuelven las circunstancias que deben ponderarse para determinar la existencia del peligro de fuga y de obstaculización, y es por tales razones que la Juzgadora procedió al dictado de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano JESUS ORANGEL MONTIEL, por tanto, con la medida decretada lo que se busca es garantizar las resultas del proceso, así como también salvaguardar la investigación, afirmación que resulta corroborada con la opinión del autor Orlando Monagas Rodríguez, expuesta en su ponencia “Privación Judicial Preventiva de Libertad”, extraída de la Obra “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, pág 58:

“…la detención preventiva solamente encuentra justificación cuando persigue alguno de los fines siguientes: 1) Asegurar la presencia del imputado. 2) Permitir el descubrimiento de la verdad. 3) Garantizar la actuación de la ley penal sustantiva. Como se ve, estos fines son de estricto carácter procesal y ubican a la detención preventiva en su exacto lugar de medida cautelar. De esta conclusión deriva que solo para cumplir con fines procesales, se puede decretar la prisión provisional, la cual no puede estar al servicio de fines distintos”. (Las negrillas son de este Alzada).

Para reforzar lo anteriormente expuesto, resulta pertinente citar la sentencia N° 081, de fecha 25 de febrero de 2014, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, en la cual se dejó establecido que:

“…en la fase preparatoria, o inicial del proceso, para que procedan las medidas privativas o cautelares, debe existir un hecho punible y fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor del hecho, en esta etapa no se puede hablar que el hecho punible se atribuye efectivamente a una persona, sino que existe una presunción, pues en el devenir del proceso, la investigación es la que determinará la efectiva comisión del delito y la responsabilidad penal o su exculpabilidad”. (Las negrillas son de la Sala).

Por su parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N°399, de fecha 26 de octubre de 2012, con ponencia de la Magistrada Yanina Beatriz Karabin de Díaz, con respecto a la privación judicial preventiva de libertad, dejó asentado:
“…Así tenemos que el artículo 44 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece los motivos por los que una persona debe detenerse, debiendo el Juez apreciar cada caso particular, teniendo presente que la Privación Preventiva de Libertad procede cuando se encuentren llenos los extremos legales exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir que para su adopción requiere determinadas condiciones de apreciación conjunta tales como, la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y que no se encuentre evidentemente prescrito; fundados elementos de convicción que permitan suponer que el imputado ha participado de alguna manera en dicho delito, lo que constituye el fumus boni iuris, además la probabilidad de que el imputado pueda tratar de escapar de la acción penal de la justicia o tratar de entorpecer la investigación (periculum in mora), para lo cual será necesario atender a la gravedad del delito imputado, a la personalidad y antecedentes de éste, arraigo, entre otros, debiendo apreciar el Juez cada caso en particular, analizando el peligro de fuga en el que siempre va a considerar la pena a imponer en un posible Juicio Oral y Público, sin que ello signifique que no puedan optar por una Medida Cautelar Menos Gravosa, las cuales pueden solicitar las veces que así lo consideren los imputados, por estar establecidas en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como lo ha reiterado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nro. 158 de fecha 03 de Mayo de 2005…”. (El destacado es de la Sala).

De manera tal que, a criterio de esta Sala, los argumentos que buscan atacar la vigencia de la medida de coerción personal decretada por la Instancia, deben desestimarse por no ajustarse a la realidad de los hechos que se verifican en la presente incidencia de apelación.

Con respecto al alegato planteado por el recurrente, relativo a que no existen suficientes elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal de su defendido en la comisión del delito imputado por el Ministerio Público; en tal sentido los integrantes de esta Sala de Alzada, realizan las siguientes consideraciones:

La fase preparatoria tiene como objeto la preparación del juicio oral, y su labor esencial es la búsqueda de la verdad, por lo que el Representante Fiscal está en la obligación de proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, o en caso contrario solicitar su enjuiciamiento, o dictar otro acto conclusivo.

Estima adicionalmente, este Tribunal Colegiado, que la imputación realizada por la Representación Fiscal, en la ya citada fase preparatoria, constituye una precalificación, es decir, esta imputación no tiene carácter definitivo en el ejercicio de la acción penal para la que está facultado, ya que la misma podría ser desechada o sufrir cambios al momento del Ministerio Público emanar el acto conclusivo respectivo. Igualmente sucede con la determinación del modo de participación que pudieron haber tenido los imputados de actas en los hechos que dieron origen a la presente causa, por lo que es pertinente, contar con las restantes diligencias de investigación para determinar claramente cual fue la participación, en caso de haberlo hecho, del ciudadano JESUS ORANGEL MONTIEL, en el delito que se le imputa, diligencias que por estar en fase preparatoria, el Ministerio Público aún deberá realizar.

Por lo tanto, si bien es cierto, que tanto la Fiscalía del Ministerio Público, como el Juez de Control en su decisión, deben velar por la incolumidad del principio de presunción de inocencia que ampara a los procesados, también lo es que el caso bajo estudio está en una fase inicial en la cual se realizarán una serie de diligencias de investigación para determinar la forma como ocurrieron los hechos, aunado a que el dictamen de la medida de coerción fue producto del cúmulo de elementos de convicción presentados por el Ministerio Público.

En el caso de autos no ha existido lesión a los derechos del imputado, ni alteración alguna del principio de presunción de inocencia, pues como ya en diversas ocasiones lo ha señalado esta Sala, la presunción de inocencia que consagra el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, y 49.2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no es lesionada por la imposición de una medida de coerción personal, por cuanto en ella el Juez nunca hace pronunciamiento en relación a la responsabilidad penal del o los procesados, sino que su finalidad está dirigida al sometimiento del imputado al proceso, una vez verificados los extremos exigidos por los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, mediante la imposición de la medida privativa o una sustitutiva, atendiendo las circunstancias del caso en particular.

Por lo que en sintonía con todo lo anteriormente explicado, estiman quienes aquí deciden que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el primer punto contenido en el recurso de apelación interpuesto por el abogado JAIRO ENRIQUE GONZLEZ CAMACHO, en su carácter de defensor del imputado JESUS ORANGEL MONTIEL. ASÍ SE DECIDE.

En relación a la segunda denuncia referida a la calificación jurídica, ameritan necesario los integrantes de esta Instancia Superior realizar un análisis en relación al delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIALES ESTRATEGICOS, a fin de determinar si la conducta desplegada por el imputado de marras encuadra en el hecho antijurídico, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada. A tal efecto se hace alusión a lo establecido en el artículo in comento, el cual establece que:

“Artículo 34.- Quienes trafiquen o comercialicen ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, sus productos o derivados serán castigados con prisión de ocho a doce años

A los efectos de este artículo, se entenderá por recursos o materiales estratégicos los insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país.” (Subrayado de Sala).

En tal sentido, tenemos el verbo rector de la norma es traficar, comercializar ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, encontrándose intrínsicamente la norma en cuestión con actividades vinculadas a la explotación, uso comercialización y restricciones a los metales, las piedras preciosas y los materiales estratégicos que se utilizan en los procesos productivos del país.

El sistema de administración de justicia, posee como apoyo fundamental en esta lucha, la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, la cual específica que se consideraran materiales estratégicos, aquellos elementos que participen o se encuentre de forma predominante en los procesos productivos del país, por lo que este concepto deja una gama abierta de interpretaciones acerca de cuáles pueden ser considerados materiales estratégicos, debido a que podría crearse una lista de innumerables elementos que participan en los procesos productivos de Venezuela; este tipo delictivo se concibe como un conjunto de conductas que lesionan el orden socioeconómico, pues atentan contra el desarrollo de los procesos productivos del país, llevado a cabo por las industrias básicas.

Cabe destacar que el Estado venezolano ha puesto en práctica distintos planes para atacar de manera firme el delito de TRÁFICO y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIAL ESTRATÉGICO, entre otros delitos que desestabilizan la economía del Estado y la Sociedad, por cuanto afecta los intereses tanto de la soberanía nacional como los interés públicos y privados de la colectividad, la cual ha venido padeciendo en virtud de las restricciones que se han impuesto en este sentido, con ocasión a la actividad de un grupo de personas que solo buscan el provecho propio; actos por demás terroristas que por su naturaleza y contexto pueden perjudicar gravemente a la sociedad venezolana.

Así pues, una vez analizado por esta Sala de Alzada el Acta Policial levantada por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N° 11, destacamento N° 11, de fecha 02 de Septiembre del 2017, donde reposa el procedimiento de aprehensión del imputado de auto y las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la que presuntamente ocurrieron los hechos, así como la descripción del material incautado, referido a seis (06) kilogramos de conductores eléctricos (guaya) de metal tipo cobre, que por su característica físicas es similar a los utilizados por el cableado eléctrico, considerado de alta tensión o alto voltaje, material que se presume que pertenezca a CORPOLEC, material que es hurtados para su comercialización, así como la Constancia de Retención de Evidencia, Acta de Inspección Técnica y Reseña Fotográfica del material incautado y el Registro de Cadena de Custodia de evidencias Físicas; no obstante, a criterio de quienes aquí deciden, circunstancias como estas, solo podrán dilucidarse en el devenir de la investigación, que como ya se ha dicho, el Ministerio Público deberá llevar a cabo una seria de diligencias tendientes a la búsqueda de la verdad, correspondiéndole igualmente a la defensa privada en esta etapa investigativa, proponer las actuaciones que a bien considere pertinentes y necesarias a los fines de aclarar situaciones como las aquí denunciadas, que permitan desvirtuar la imputación realizada a su defendido en esta etapa inicial del proceso.

Con referencia al anterior análisis, debe esta Sala recalcar que en todo caso el Juez de control, deberá verificar que los hechos puedan subsumirse en el tipo penal que el Ministerio Público impute en la audiencia de presentación de imputado, la cual como ya se ha dicho, siempre será de manera provisional en dicha audiencia; y en el proceso de marras, considera este Tribunal ad quem, que al analizar el contenido de las actas que conforman esta incidencia, en particular el Acta Policial donde se dejó constancia del motivo de aprehensión del sujeto, se evidencia que los hechos imputados se subsumen en la calificación penal dada por el Ministerio Público en la audiencia primigenia del proceso; puesto que se presume que dicho material es de los considerados por nuestro ordenamiento jurídico como “material estratégico”, el cual es utilizado comúnmente por quienes lo hurtan para venderlo en el vecino país.

Dicho lo anterior, es menester para esta Alzada señalar que la precalificación jurídica dada a los hechos en esta fase incipiente, deviene de lo expuesto en las actas policiales insertas a la causa, de las cuales se verifica que los hechos atribuidos a JESUS ORANGEL MONTIEL, plenamente identificado en actas, se corresponden con los requisitos configurativos del delito imputado, de acuerdo a las consideraciones aquí descritas, situación que hace vislumbrar a estos Jurisdicentes, que por los momentos, la precalificación jurídica acordada se ajusta al caso de autos, por lo que se mantiene la misma y se desestima lo planteado por el apelante en relación a este segundo particular. ASÍ SE DECIDE.-
En mérito de las consideraciones antes explanadas, esta Sala de Alzada considera que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto, por el profesional del derecho JAIRO ENRIQUE GONZALEZ CAMACHO, en su carácter de defensor del ciudadano JESUS ORANGEL MONTIEL, titular de la cédula de identidad No. V-19.308.533, y en consecuencia se CONFIRMA la decisión N° 1021-17, de fecha 04 de Septiembre de 2017, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decreto la aprehensión en flagrancia de conformidad con lo establecido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y la medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra del mencionado imputado, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrarse incurso en la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Y ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA
Por los fundamentos expuestos esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto, por el profesional del derecho JAIRO ENRIQUE GONZALEZ CAMACHO, en su carácter de defensor del ciudadano JESUS ORANGEL MONTIEL, titular de la cédula de identidad No. V-19.308.533.

SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión N° 1021-17, de fecha 04 de Septiembre de 2017, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; resultando improcedente la desestimación de la calificación jurídica y la petición de una medida menos gravosa de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, planteada por el apelante a favor de su representado.

Publíquese, regístrese y remítase.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, al primer (01) de Noviembre de año 2017. Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
LOS JUECES PROFESIONALES

MARIA CHOURIO URRIBARRÍ DE NUÑEZ
Presidenta de Sala

MAURELYS VILCHEZ PRIETO ERNESTO ROJAS HIDALGO
Ponente
LA SECRETARIA

YEISLY GINESCA MONTIEL ROA

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 441-2017 del libro copiador de autos llevado por esta Sala en el presente mes y año.
LA SECRETARIA

YEISLY GINESCA MONTIEL ROA