TSJ Regiones - Decisión

Exp. 49.034

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.
Maracaibo, 07 de noviembre de 2017.
Años 207° y 158°

Visto el anterior escrito presentado por el Abogado en ejercicio ANDRES ALBERTO VIRLA VILLALOBOS, inscrito en el INPREABOGADO con el número 124.185, domiciliado en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia y actuando en su carácter de apoderado judicial de los ciudadanos ROSA SUNYN AULAR MAGDALENO y JOSÉ ANTONIO AULAR MAGDALENO, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. V.- 19.216.175 y V.- 19.215.212 respectivamente se le da entrada, fórmese pieza de medida y enumérese. Esta Juzgadora verificando el estado de pendencia necesario para el examen de la solicitud cautelar presentada, pasa a resolver sobre la procedencia del pedimento en cuestión realizando las siguientes consideraciones:

Mediante sentencia número 0355 de fecha once (11) de mayo de 2000, La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Héctor Peña Torreles, estableció lo siguiente:
“…El fundamento teológico de las medidas cautelares, reside, tal y como lo señalara el Tribunal de Justicia de Luxemburgo, siguiendo la doctrina de Chiovenda, en el principio de que la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón no debe volverse en contra de quien tiene la razón.
En tales términos, la potestad general cautelar del Juez, parte integrante del derecho a la tutela judicial efectiva, se presenta como instrumento para evitar justamente que el necesario transcurso del tiempo que implican los procedimientos de conocimiento completo, opera en contra de la efectiva tutela judicial de los ciudadanos en la defensa de sus derechos e intereses…”

Planteado lo anterior, debe esta Juzgadora previamente determinar si la solicitud cautelar versa sobre una medida cautelar típica o sobre una medida cautelar atípica, ya que la importancia de la calificación radica en los requisitos que han de ser determinados por quien Juzga en aras de determinar la procedencia de la medida cautelar requerida, por cuanto adicionalmente a las clásicas exigencias del periculum in mora y del fumus boni iuris, se establece la exigencia del fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a los derechos de la otra.

Ahora bien, de un análisis del escrito presentado por la parte actora, el mismo solicita MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO, sobre las acciones que poseen los ciudadanos MARELIS JOSEFINA FINOL DE WALO, ALEXANDER JOSÉ WALO FINOL, ALEXIS JOSÉ WALO FINOL, ARELIS FRANCISCA WALO FINOL y ALFONSO JOSÉ WALO FINOL, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. V.- 3.692.324, V.- 7.939.933, V.- 11.290.019, V.- 14.026.643 y V.- 12.695.787 respectivamente, codemandados del presente litigio, en la sociedad mercantil WALO FINOL, C.A. debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 06 de octubre de 1989, anotada bajo el No. 24, Tomo 3-A todo de conformidad con los presupuestos y requisitos exigidos por la vía de causalidad contenidos en el artículo 585 Código de Procedimiento Civil, a saber el FUMUS BONIS IURIS, o verosimilitud del buen Derecho y PERICULUM IN MORA, condición que traduce el temor objetivo por parte del actor de ver frustrado su derecho, por conductas inherentes a la parte demandada. Bajo esta óptica, los extremos exigidos en la disposición cuyo tenor se aplica, comportan igualmente las condiciones necesarias para el uso del poder cautelar general reconocido al juez por el parágrafo primero del artículo 588 ejusdem, el cual circunscribe o delimita la potestad jurisdiccional, al cumplimiento de los requisitos exigidos por la vía de causalidad. Es por ello que se requiere la ponderación de los elementos necesarios para el otorgamiento de la cautela, sin que ello suponga emitir opinión sobre la procedencia del derecho que se reclama.

Por criterio reiterado, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Político Administrativa, ha asentado lo que a continuación se reproduce:
“Es criterio de este Alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama, por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).
Con referencia al primero de los requisitos (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama
En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada”.

Así pues, esta Juzgadora pasa a analizar detenidamente y de manera puntualizada los requisitos materiales o de fondo necesarios a los fines del otorgamiento de la medida cautelar solicitada en la presente causa:
FUMUS BONIS IURIS
DE LA VEROSIMILITUD DEL DERECHO QUE SE RECLAMA.

Erigido el dictamen cautelar en el juicio hipotético realizado en sede jurisdiccional, sobre el eventual éxito de la pretensión del demandante in iuditio deductae, requiere, como bien lo advirtió el autor PIERO CALAMANDREI, en su imperecedera obra PROVIDENCIAS CAUTELARES, de una sumaria cognición que le permitiere al titular del oficio jurisdiccional, obtener elementos probatorios que hicieren emerger en su conciencia cognoscente verosimilitud o mera apariencia de la procedibilidad en derecho de la pretensión debatida.

Bajo los argumentos precedentemente transcritos, este operador de justicia observa que la verosimilitud del derecho invocado, a saber, el “fumus boni iuris”, no es un “juicio de verdad”; en todo caso, alude a un cálculo de probabilidades de que quien invoca el derecho, es su titular. Así pues, en el caso sub-examine, se observa que a los fines de fundamentar el FUMUS BONIS IURIS, la parte actora consignó junto al escrito libelar los siguientes documentos:

- Copia certificada del acta de defunción No. 1029, de fecha 09 de noviembre de 1987 llevada por la Comisión de Registro Civil y Electoral de la Parroquia Cristo de Aranza del Municipio Maracaibo del Estado Zulia durante el año 1987, libro 03 y correspondiente a la ciudadana YASMERIA DEL CARMEN MAGADALENO DE AULAR, quien en vida fuera venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V.- 9.742.722.
- Copia certificada del acta de defunción No. 086, de fecha 11 de noviembre de 1990 llevada por la Comisión de Registro Civil y Electoral de la Parroquia Manuel Dagnino del Municipio Maracaibo del Estado Zulia en el folio 86 del libro I del año 1990 correspondiente al ciudadano JOSÉ ANTONIO WALO BAEZ, quien en vida fuera venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V.- 1.728.603.

Ahora bien, siendo necesaria la sola “presunción”, y no una certeza del derecho reclamado, esta Juzgadora pondera los soportes instrumentales como indicios que suponen presunción del derecho reclamado; y siendo que, se verifica una argumentación fáctico jurídico consistente desde el punto de vista lógico que conduce a esta Sentenciadora a la convicción de que la acción principal ha de ser estimada; éste Tribunal considera que se encuentran llenos los extremos exigidos por la Ley de la verosimilitud del buen derecho (FUMUS BONIS IURIS). ASÍ SE DECLARA.

PERICULUM IN MORA
DE LA VEROSIMILITUD EN LA FRUSTRACIÓN DE LA PRETENSIÓN
POR EL DECURSO PROCEDIMENTAL.

La urgencia en evitar la frustración del eventual derecho aducido por el demandante como fundamento de su pretensión, aunado al sustento mismo de la tutela asegurativa preventiva, a saber, evitar que se frustre o quede ilusoria la tutela jurisdiccional, es la ratio essendi del presente requisito, en otras palabras, es la presunción grave de que la ejecución del fallo pueda resultar ilusoria, en términos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, con el objeto de asegurar la legitimidad del ejercicio de la potestad jurisdiccional preventiva, se exige del solicitante, la acreditación sumaria de elementos probatorios, que hagan emerger en el Juzgador verosimilitud simple de la premura en la protección de la situación fáctica, durante el iter procesal.

Ahora bien, según lo planteado por el sistema dispositivo, recae sobre las partes a lo largo del desenvolvimiento del proceso, la obligación de identificar señalar y determinar los hechos y elementos alegados que a bien tengan, con el fin de lograr la pretensión incoada con arreglo a lo establecido en la Ley. En tal sentido se ha determinado la obligación para el solicitante de una medida cautelar de allegar a las actas procesales pruebas fehacientes de los requisitos preceptuados en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, a fin de obtener la medida precautelativa solicitada.

Bajo esta perspectiva, este Tribunal observa que la representación judicial de la parte demandante a fin de acreditar el periculum in mora alega lo siguiente:
“… en virtud del tiempo transcurrido sin que los demandados reconozcan el derecho constitucional de nuestros representados, atendiendo al principio de la tutela cautelar que establece que las Medidas cautelares no pueden producir mas daño del que pretenden evitar, con la finalidad de garantizar los efectos prácticos-hereditarios que producirá la sentencia mérito que habrá de dictarse en la presente causa,solicito a este Tribunal que de conformidad con la norma citada y en base a los fundamentos de hecho y constitucionales expuestos en la demanda, con el fin de evitar que la tutela judicial efectiva sea vulnerada, se decrete Medida Preventiva de Embargo sobre las acciones que poseen los demandados en la sociedad mercantil WALO FINOL, C.A., debidamente inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha seis (06) de octubre de 1989, anotada bajo el número 24, Tomo 3-A, según documento que acompaño a la presente solicitud, y que fue constituida con la única finalidad de burlas nuestros legítimos derechos herditarios…”

Asimismo, a los fines de sustentar el requisito procesal correspondiente a la verosimilitud en la frustración de la pretensión por el decurso procedimental allega a las actas el siguiente documento:

- Copia simple del acta constitutiva correspondiente a la Sociedad Mercantil WALO FINOL, C.A., previamente identificada, inscripta por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 06 de octubre de 1989, anotada bajo el No. 24, Tomo 3-A.

En ese sentido y analizados como han sido los alegatos plasmados por la parte actora y las pruebas traídas a las actas, determina esta Juzgadora que se encuentra acreditado el supuesto peligro de infructuosidad en la ejecución del fallo, lo cual conlleva a esta operadora de justicia a la convicción inequívoca e indefectible de la existencia de una presunción grave o temor objetivo por parte del pretensor, de ver frustrado su derecho durante el iter procesal; en tal sentido, se encuentra en el deber de decretar la medida solicitada. ASI SE DECIDE.

Ahora bien, analizados como han sido los alegatos plasmados por la parte actora y las pruebas traídas a las actas, determina esta Juzgadora que se encuentra acreditado el supuesto peligro de infructuosidad en la ejecución del fallo, lo cual conlleva a esta operadora de justicia a la convicción inequívoca e indefectible de la existencia de una presunción grave o temor objetivo por parte del pretensor, de ver frustrado su derecho durante el iter procesal; en tal sentido, se encuentra en el deber de decretar la medida solicitada. ASI SE DECIDE.

En merito de las consideraciones anteriormente expuestas, este JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, DECRETA MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO sobre las acciones que poseen los ciudadanos MARELIS JOSEFINA FINOL DE WALO, ALEXANDER JOSÉ WALO FINOL, ALEXIS JOSÉ WALO FINOL, ARELIS FRANCISCA WALO FINOL y ALFONSO JOSÉ WALO FINOL, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. V.- 3.692.324, V.- 7.939.933, V.- 11.290.019, V.- 14.026.643 y V.- 12.695.787 respectivamente, codemandados del presente litigio, en la sociedad mercantil WALO FINOL, C.A., debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 06 de octubre de 1989, anotada bajo el No. 24, Tomo 3-A. En tal sentido, se acuerda realizar la participación pertinente al Registro Mercantil respectivo a los fines que estampe la nota marginal correspondiente en el expediente correspondiente Sociedad Mercantil previamente identificada. Ofíciese.-
LA JUEZA.

Abog. ADRIANA MARCANO
LA SECRETARIA

Abog. ANNY DÍAZ GUTIERREZ

En la misma fecha, se publicó el anterior fallo bajo el número 319-2017, y se libró oficio número 0796-2017, conforme a lo ordenado.
LA SECRETARIA

Abog. ANNY DÍAZ GUTIERREZ