TSJ Regiones - Decisión

Exp. 49.475

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.
Maracaibo, trece (13) de noviembre de 2017.
207º y 158º

Recibida la anterior solicitud de medida, presentada por su firmante, abogado JAVIER MANSTRETTA, inscrito en el Inpreabogado con el número 57.837, actuando como apoderado judicial del ciudadano ANGEL AVILA LEAL, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V-7.967.618 y domiciliado en esta ciudad y municipio Maracaibo del estado Zulia, se le da entrada, fórmese pieza de medida y enumérese. Esta Juzgadora pasa a resolver lo conducente tomando en cuenta las siguientes consideraciones:

Exige la parte demandante en su solicitud, el dictamen de las siguientes medidas cautelares: 1) medida innominada de designación de un veedor judicial en la sociedad mercantil GLOBAL TECHNOLOGY, C.A., con la finalidad de establecer y mantener una suerte de supervisión y vigilancia en la administración de la sociedad en esta primera fase de disolución hasta su declaración para garantizar la transparencia de sus operaciones comerciales; 2) medida innominada de prohibición de innovar, en el sentido de que no se puedan acordar o contratar nuevos servicios a nuevos clientes, por parte de GLOBAL TECHNOLOGY, C.A. y GLOBAL INMOBILIA, C.A., dejando a salvo el cumplimiento de los contratos que se encuentren abiertos o en marcha para el momento de esta solicitud y 3) medida innominada de anotación de la litis en expediente mercantil de la Sociedad Mercantil GLOBAL TECHNOLOGY,C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha cuatro (04) de diciembre de 1997, bajo el número 41, Tomo 89-A, cuya última reforma estatutaria consta de Acta de Asamblea celebrada en fecha 18 de enero de 2017 e inscrita por el Registro Mercantil antes mencionado, bajo el número 18, Tomo 42-A 485, que cursa por ante este Juzgado demanda de DISOLUCIÓN DE SOCIEDAD, todo en anuencia a los presupuestos y requisitos exigidos por la vía de causalidad contenidos en los artículos 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, a saber, FUMUS BONIS IURIS, o verosimilitud del buen Derecho, PERICULUM IN MORA, condición que traduce el temor objetivo por parte del pretensor, de ver frustrado su derecho por conductas inherentes a la parte demandada y PERICULUM IN DAMNI, traducido en el peligro inminente y/o daño que pudiera producir el accionado por conductas inherentes a el, en perjuicio de la parte solicitante.

Bajo esta óptica, los extremos exigidos en la disposición cuyo tenor se aplica, comportan igualmente las condiciones necesarias para el uso del poder cautelar general reconocido al Juez por el parágrafo primero del artículo 588 ejusdem, el cual circunscribe o delimita la potestad jurisdiccional, al cumplimiento de los requisitos exigidos por la vía de causalidad. Es por ello que se requiere la ponderación de los elementos necesarios para el otorgamiento de la cautela, sin que por supuesto ello suponga emitir opinión sobre la procedencia del derecho reclamado.

Por criterio reiterado, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Político Administrativa, ha asentado lo que a continuación se reproduce:
“Es criterio de este Alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama, por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).
Con referencia al primero de los requisitos (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada”.

Así pues, esta Juzgadora pasa a analizar detenidamente y de manera puntualizada los requisitos materiales o de fondo necesarios a los fines del otorgamiento de las medidas preventivas innominadas solicitadas en la presente causa:

FUMUS BONIS IURIS
DE LA VEROSIMILITUD DEL DERECHO QUE SE RECLAMA.

Erigido el dictamen cautelar en el juicio hipotético realizado en sede jurisdiccional, sobre el eventual éxito de la pretensión del demandante in iuditio deductae, requiere, como bien lo advirtió el autor PIERO CALAMANDREI, en su imperecedera obra PROVIDENCIAS CAUTELARES, de una sumaria cognición que le permitiere al titular del Oficio Jurisdiccional, obtener elementos probatorios que hicieren emerger en su conciencia cognoscente verosimilitud o mera apariencia de la procedibilidad en derecho de la pretensión debatida.

Bajo los argumentos precedentemente transcritos, esta operadora de justicia observa que la verosimilitud del derecho invocado, a saber, el “fumus boni iuris”, no es un “juicio de verdad”; en todo caso, alude a un cálculo de probabilidades de que quien invoca el derecho, es su titular. En otras palabras, corresponde a la presunción otorgada al juzgador del buen derecho reclamado. Así pues, en el caso sub-examine, se observa de las actas que conforman el presente expediente, que a los fines de fundamentar el FUMUS BONIS IURIS, la parte solicitante acompaña junto a su escrito libelar los siguientes documentos:

- Copia fotostática Certificada del acta constitutiva de la Sociedad Mercantil “GLOBAL TECHNOLOGY, C.A.”, inscrita en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 09 de diciembre de 1997, bajo el número 41, Tomo 89-A.
- Copia fotostática simple del acta de asamblea general de accionistas de la Sociedad Mercantil “GLOBAL TECHNOLOGY, C.A.”, celebrada en fecha 18 de enero de 2017, inscrita en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del estado Zulia en fecha 24 de febrero de 2017, bajo el número 18, Tomo 42-A 485.

Al respecto, prevé esta Juzgadora que la presunción del buen derecho necesaria para el dictamen de cualquier medida cautelar bien sea nominada o innominada, guarda estricta relación con la identificación de la pretensión incoada por el actor en su escrito libelar, derivando de ello la instrumentalidad como característica esencial del pedimento cautelar, pues no constituyen un fin en sí mismas sino que comprenden un medio para anticipar y resguardar los efectos previsibles de un proceso judicial existente. Ahora bien, siendo necesaria la sola “presunción”, y no una certeza del derecho reclamado, esta Juzgadora ponderando el soporte instrumental consignado en la pieza principal, y analizando la argumentación fáctico jurídica realizada por la parte solicitante desde el punto de vista lógico, verifica en conjunto, la configuración del requisito del Fumus Bonis Iuris, o verosimilitud del buen derecho exigido por la Ley para el dictamen de cualquier medida cautelar ya sea nominada o innominada. Así se declara.-

PERICULUM IN MORA
DE LA VEROSIMILITUD EN LA FRUSTRACIÓN DE LA PRETENSIÓN
POR EL DECURSO PROCEDIMENTAL.

La urgencia en evitar la frustración del eventual derecho aducido por el demandante como fundamento de su pretensión y consecuente ilusoriedad del fallo jurisdiccional, constituye la ratio essendi del presente requisito, tal y como lo expresa la disposición procesal establecida en el artículo 585 ejusdem. Por ello, con el objeto de asegurar la legitimidad del ejercicio de la potestad jurisdiccional preventiva, se exige del solicitante, la acreditación sumaria de elementos fácticos que hagan emerger en el Juzgador “verosimilitud simple de la premura en la protección de la situación jurídica tutelada”, la cual durante el transcurso del proceso, puede verse racionalmente afectada, modificada y/o extinguida. En consonancia de lo anterior, esta Juzgadora de forma imperativa debe realizar el análisis del contenido probatorio en anuencia a la argumentación fáctica plasmada por la parte solicitante, observándose de la redacción empleada en la solicitud de medida lo siguiente:
“(…Omissis) En el caso facti especie, mi representado ha sido despojado de hecho, de sus facultades como administrador, siendo excluido de la oficina, negandosele el acceso a la misma, tal y como fuera determinado en el libelo. Hasta la fecha, mi mandante no conoce el destino de los negocios contraídos por las compañías, ni las disposiciones realizadas por el ciudadano DANIEL FARIA al frente de las mismas, dado que ambos poseen iguales facultades a ejercerse de manera distinta o separadamente. (…Omissis…)
(…Omissis…) en cuanto al peligro en la mora, justificado en la necesidad de evitar circunstancias que impidan o hagan más difícil o gravoso la consecución de la pretensión, y el temor de que una de las partes puedan causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra o periculum in damni, se aprecia de las copias de las actas de asamblea acompañadas al libelo, que en las últimas actas de asamblea aparece como presidente ejecutivo mi mandante y se menciona como Presidente Operativo al ciudadano DANIEL FARIA, quien detenta las mismas facultades de mi representado, pudiendo ambos ejercer indistintamente, conjunta y/o separadamente actos de administración y disposición sobre los bienes de la compañía. Acompaño al efecto copia de la solicitud que por ante el Juzgado Noveno de Municipio ordinario y ejecutor de medidas de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de esta Circunscripción Judicial en expediente 083-17, del cual se desprende, con respecto a petición del solicitante DANIEL FARIA, que ambos tienen iguales facultades de administración y disposición, tanto en la sociedad mercantil GLOBAL TECHNOLOGY, C.A. como en la sociedad mercantil GLOBAL INMOBILIA, C.A., reservándome los alegatos respecto de la misma por ante el Tribunal que sigue la solicitud, expresamente reconozca como ciertos, que son falsos los hechos alegados y las supuestas irregularidades denunciadas. Reitero que no tenemos acceso ni a los documentos ni a la oficina en la que podrían estar las copias certificadas, por las razones anotadas, sólo tenemos las copias que en un solo legajo acompañamos marcado “B” y “C2 al libelo de la demanda. (…Omissis…)”

En anuencia a lo anterior, la parte solicitante ratificó dentro de su pedimento cautelar una serie de medios probatorios, consignados los dos primeros en la pieza principal, los cuales constituyen actas de asambleas donde el ciudadano DANIEL FARIA, parte demandada en la presente causa,, aparece como presidente operativo de la Sociedad Mercantil y el último de los documentos mencionados se encuentra consignado junto con el escrito de medida cautelar, constante de copia simple de la solicitud por parte del ciudadano DANIEL FARIA, identificado ut supra, la cual fue introducida ante el Juzgado Noveno de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de esta Circunscripción Judicial, donde se detenta que tiene las mismas facultades de administración y disposición en las Sociedades Mercantiles GLOBAL TECHNOLOGY, C.A., y GLOBAL INMOBILIA, C.A, por lo que pudiera actuar en perjuicio de la parte solicitante de la medida ya que ambos tienen las mismas facultades.
Al respecto, observa esta Juzgadora que los argumentos anteriormente esgrimidos en consonancia al material probatorio aportado suponen la existencia de suficientes indicios que acreditan el peligro de infructuosidad en la ejecución del fallo (Fumus Periculum In Mora). Así se declara.-

PERICULUM IN DAMNI
PELIGRO INMINENTE DE DAÑO PRODUCTO DE ACCIÓN U OMISIÓN DEL DEMANDADO DE AUTOS EN PERJUICIO DEL PRETENSOR

Respecto a la inminencia del daño en la cautela innominada, y con particular referencia a las providencias “D’ URGENZA”, en la tutela anticipada del ordenamiento procesal italiano, equivalente a aquella institución del derecho patrio; ENRICO A. DINI y GIOVANNI MANMONE, en su obra I PROVVEDIMENTI D’ URGENZA, Nel diritto processuale civile e nel diritto del lavoro, Settima Edizione. Edit. GIUFFRRÈ EDITORE, Milano, Italia. 1997, asienta:
“El daño será inminente cuando la amenaza se puede verificar de un momento a otro, es decir, el camino que lleva a un evento dañoso aparezca, aunque no se haya aun iniciado, así sea unívocamente preparado, y se presente lesivo o dañoso inmediatamente, y no en vía indirecta o instrumental, del mismo interés que con la acción de conocimiento ordinaria, como se refiere el artículo 700 del Código Civil Italiano, se quiere tutelar, precisando que pocos límites puedan ser fijados en vía abstracta y general, porque es la misma ley que estipula tal determinación a la prudente discrecionalidad del juez.”

A los fines de una esquemática individualidad del concepto del daño inminente, resulta oportuno distinguir los varios momentos en los cuales puede intervenir el juez en la urgencia de la causa. En la hipótesis en la cual el daño se haya ya realizado, la intervención del juez será directa, y tendiente a eliminar inmediatamente la situación antijurídica determinada y, de otro lado, a prevenir los eventos ulteriores posibles y/o efectos dañosos en el caso en la cual la potencialidad dañosa del hecho no se haya todavía consumada totalmente.

En un mismo orden de ideas, y ahondando un poco sobre la naturaleza de estos pedimentos cautelares atípicos, el autor Simón Jiménez Salas, en su obra Medidas Cautelares 5° edición, Editorial Buchivacoa 1999, (p, 244 y 245), establece lo siguiente:
“…una función otorgada a los órganos jurisdiccionales en el proceso mediante la cual, las partes, con vista a la situación fáctica concreta pueden pedir y el juez acordar, las medidas innominadas o inespecíficas para evitar una situación de daño o peligro, o cuando una de las partes requiera de la actuación judicial para evitar la continuidad de un daño, pudiendo las partes suplir el silencio de la ley en cuanto al contenido de la providencia y el Juez evaluar la pertinencia o adecuación de las mismas…”

Ahora bien, la aplicación de este tipo de cautelas genéricas, a tenor de lo establecido en el artículo 588 parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil, le está permitida al Juzgador cuando al evaluar las situaciones procesales y necesidades de cada caso, estime conveniente decretarlas para evitar que los intereses de las partes puedan sufrir lesiones graves o de difícil reparación. En este orden de ideas, es oportuno resaltar, que no estando consagradas específicamente en la ley, quedará al sano criterio del operador de justicia “...autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión...”, ya que en aras de una correcta administración de justicia, si las medidas cautelares establecidas de manera expresa en las leyes, no se consideran idóneas para atender al caso, pueden estos mecanismos satisfacer la pretensión cautelar requerida por el accionante.

En este sentido, el solicitante indica expresamente lo siguiente:
“(…Omissis…) en (sic) a ello debemos admicular que mi representado fue despojado de las laves (sic) de acceso, por cambio de cerradura, las oficinas donde funciona GLOBAL TECHNOLOGY, C.A., despojándosele del dominio de su correo electrónico, así como de las claves de las cuentas bancarias de la cual es titular GLOBAL TECHNOLOGY, C.A. lo que imposibilita controlar o fiscalizar las operaciones que se realizan en la empresa, aunado a la aseveración de que no se le permite la entrada a las instalaciones de la empresa, y por ende el conocimiento del giro comercial de la misma, satisfaciéndose en principio el peligro en la mora, además que se le pudiera causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho del demandante, cubriéndose con esta afirmación de verosimilitud el periculum in damni, requerido a tenor de la norma del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil en su Parágrafo primero. (…Omissis…)”

Ahora bien, según lo planteado por el sistema dispositivo, recae sobre las partes a lo largo del desenvolvimiento del proceso la obligación de identificar señalar y determinar los hechos y elementos alegados que a bien tengan, con el fin de lograr la pretensión incoada con arreglo a lo establecido en la Ley. En tal sentido, es determinante la obligación para el solicitante de una medida cautelar de allegar a las actas procesales pruebas que supongan la configuración de las presunciones al cual hace referencia el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil antes mencionado, con el fin de obtener la medida precautelativa solicitada tal y como fue anteriormente establecido.

Narrado lo anterior, la Sala Político-Administrativo, en sentencia No. 1.596 de fecha seis (06) de julio de 2000, dejó asentado lo siguiente:
(…) Conforme a lo anterior, esta Sala observa que, en cuanto a los extremos legales que se deben cumplir para que se pueda decretar la medida cautelar innominada, como son el fumus boni iuris y el periculum in mora, no basta alegar un hecho o circunstancia sobre el que verse la demanda como fundamento del peligro de infructuosidad del fallo, sino que corresponde al penitente comprobar la veracidad del hecho que sirve de base a la presunción, como establece el legislador debe aportar “…un medio de prueba que constituya presunción grave de esa circunstancia…artículo 585 del Código de Procedimiento Civil (…). (Negrillas del Tribunal).

Así pues, constata esta Juzgadora de un estudio de los argumentos fácticos en anuencia a los medios probatorios consignados, la verificación de la presunción procesal relativa a la inminencia de un daño en perjuicio del pretensor por acción u omisión imputable al accionado, resultando ello en la configuración del supuesto procesal necesario para la procedibilidad de cualquier decreto cautelar innominado, a saber, el PERICULUM IN DAMNI. Así se declara.-

Ahora bien, respecto a la solicitud del veedor judicial, este Tribunal designa al abogado en ejercicio GERARDO VIRLA VILLALOBOS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V-13.878.214 e inscrito en el Inpreabogado bajo el número 111.583 y domiciliado en esta ciudad y municipio Maracaibo del estado Zulia, como veedor judicial de la Sociedad Mercantil GLOBAL TECHNOLOGY,C.A., con el fin de que cumpla con las siguientes funciones:
• Vigilar la administración de GLOBAL TECHNOLOGY, C.A. y GLOBAL INMOBILIA, C.A., asistir a reuniones de administración y recibir de los administradores naturales la información y documentación a fin de cumplir su misión de control.
• Informar a este Tribunal inmediatamente todos los actos que excedan de la simple administración.
• La revisión y supervisión de toda la información necesaria para la vigilancia de la administración de la referida Sociedad Mercantil.
• Asesorarse de los expertos necesarios a fin de cumplir con las funciones asignadas.
• Realizar un inventario de los activos y pasivos de la referida empresa.
• Consignar ante este Tribunal un informe bimensual de las funciones ejercidas, así como el funcionamiento de la Sociedad Mercantil.

Asimismo, se acuerda notificar al abogado en ejercicio GERARDO VIRLA VILLALOBOS, ut supra identificado, para que comparezca por ante este despacho, dentro de los dos (02) días de despacho siguientes, después que conste en actas la notificación del mismo, a los fines de que acepte o se excuse del cargo recaído en su persona, y en caso de aceptación preste el juramento de ley. Líbrese Boleta de Notificación.

En consecuencia, por los fundamentos doctrinales, jurisprudenciales y los argumentos de hecho y de derecho precitados, verificando igualmente que la solicitud cautelar accionada cumple con los presupuestos y requisitos exigidos por la vía de causalidad contenidos en la Ley procesal vigente; esta Juzgadora se encuentra en el deber de decretar la cautela solicitada, y así se hará constar en la parte dispositiva del presente fallo. Así se decide.-

En merito de las consideraciones anteriormente expuestas, este JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, DECRETA LAS SIGUIENTES MEDIDAS CAUTELARES INNOMINADAS: 1) medida innominada de la designación de un VEEDOR JUDICIAL en la Sociedad Mercantil GLOBAL TECHNOLOGY, C.A., con el fin de que cumpla con las funciones anteriormente establecidad, designando como veedor al abogado en ejercicio GERARDO VIRLA VILLALOBOS, ut supra identificado; 2) medida innominada de PROHIBICIÓN DE INNOVAR en el sentido de que no se puedan acordar o contratar nuevos servicios a nuevos clientes, por parte de GLOBAL TECHNOLOGY, C.A., ni GLOBAL INMOBILIA, C.A., dejando a salvo el cumplimiento de los contratos que se encuentren abiertos o en marcha y 3) medida innominada de ANOTACIÓN DE LA LITIS en el expediente mercantil de la Sociedad Mercantil GLOBAL TECHNOLOGY,C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha cuatro (04) de diciembre de 1997, bajo el número 41, Tomo 89-A, cuya última reforma estatutaria consta de Acta de Asamblea celebrada en fecha 18 de enero de 2017 e inscrita por el Registro Mercantil antes mencionado, bajo el número 18, Tomo 42-A 485. En tal sentido, respecto de la primera de las medidas decretadas, se ordena notificar al abogado en ejercicio GERARDO VIRLA VILLALOBOS, para que comparezca por ante este despacho, dentro de los dos (02) días de despacho siguientes, después que conste en actas la notificación del mismo, a los fines de que acepte o se excuse del cargo de veedor judicial recaído en su persona, y en caso de aceptación preste el juramento de ley; a las Sociedades Mercantiles GLOBAL TECHNOLOGY, C.A., y GLOBAL INMOBILIA, C.A., de la segunda de las medidas decretadas a fin de que haga efectivo su cumplimiento, asimismo, se acuerda realizar la participación pertinente al registro respectivo. Notifíquese y Ofíciese.-
LA JUEZA

Abog. ADRIANA MARCANO MONTERO
LA SECRETARIA

Abog. ANNY CAROLINA DÍAZ

En la misma fecha, se publicó el anterior fallo bajo el número 332-2017, y se libró oficio número -2017, conforme a lo ordenado.-

LA SECRETARIA

Abog. ANNY CAROLINA DÍAZ