Visto el escrito de solicitud de medidas que antecede, presentado por el abogado HELI ROMERO MENDEZ, venezolano, mayor de edad, inscrito en el inpreabogado bajo el N° 50.637, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana ENOVA PIRELA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 15.986.673, parte demandante en el presente juicio de Simulación incoado en contra de los ciudadanos NESTOR LUIS TROCONIS y THEILA ESTELA MOLERO, venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad N° 12.381.457 y 7.676.529, respectivamente. Este Tribunal le da el curso de ley correspondiente y ordena formar cuaderno de medidas.
Solicita la representación judicial de la parte actora se decrete Medida Cautelar Innominada, que tenga como objeto evitar que el daño patrimonial de su representada se continúe acrecentando, en el sentido de que se designe un VEEDOR JUDICIAL o ADMINISTRADOR AD HOC a la sociedad mercantil CARNICERIA Y CHARCUTERIA LA FINCA MOLERO, C.A, inscrita ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 04 de noviembre de 2016, inserta bajo el No. 3, tomo 72-A, arguyendo que se trata en realidad de la sociedad mercantil CARNICOS LA MISERICORDIA, C.A, inscrita en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia el día 16 de enero de 2015, anotada bajo el No. 61, tomo 4-A485, de los libros respectivos, donde su representada es accionista del 50% del capital social.
Para resolver este Tribunal hace las siguientes consideraciones:
Para la operatividad de las medidas innominadas, no sólo basta que se hayan cumplidos los extremos exigidos por la norma rectora de las medidas cautelares típicas, artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, sino que el propio artículo 588 del Código en referencia el cual constituye la norma especial de las medidas innominadas establece que sólo son procedentes cuando “hubiere fundado temor de que una de las partes puedan causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra” lo que la doctrina ha denominado Peliculum in dammi, de modo que se agrega un tercer requisito especial y concreto que debe igualmente ser estrictamente revisado por el Juzgado Sustanciador. Al decir el Dr. Zoppy, comentado por Rafael Ortíz en su Titulo El Poder General Cautelar y las Medidas Innominadas, “es necesario que exista otro temor o riesgo; el que una de las partes puedan causar una lesión grave y definitivamente irreparable o de difícil reparación al derecho de la otra.” (P. 519)
Ahora bien, para que procedan las medidas innominadas, deben cumplirse con los requisitos, a saber: 1.- La presunción grave del Derecho que se reclama (Fomus boni iuris), que no es mas que la apariencia de buen derecho, y no es más que un cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante. 2.- Que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese. 3.- Periculum In Damni, como otro temor o riesgo; de que una de las partes puedan causar una lesión grave y definitivamente irreparable o de difícil reparación al derecho de la otra.
Este último requisito, periculum in damni, se exige como requisito específico de las cautelares innominadas, esto es así por cuanto el Legislador ha sido más estricto en el campo de las cautelares innominadas que para las medidas típicas, por cuanto, estas últimas, para las medidas típicas, sólo se requiere la comprobación de un peligro de infructuosidad de la ejecución de la sentencia definitiva, conocida doctrinalmente como “periculum in mora”, conjuntamente debe demostrarse que se tiene derecho a la tutela judicial solicitada, “fomus boni iuris”, haciendo improcedente la medida al faltar cualquiera de estos dos requisitos.
En este sentido, el autor ORTIZ ORTIZ, Rafael, en su obra “Las Medidas Cautelares Innominadas. Estudio Analítico y Temático de la Jurisprudencia Nacional, ha establecido:
“…las medidas innominadas constituyen un tipo de medidas preventivas de carácter cautelar cuyo contenido no está expresamente determinado en la Ley sino que constituye el producto del poder cautelar general de los jueces quienes, a solicitud de parte, pueden decretar y ejecutar las medidas adecuadas y pertinentes para evitar cualquier lesión o daño que una de las partes amenace infringir en el derecho de la otra y con la finalidad de garantizar tanto la eficacia como la efectividad de la sentencia definitiva y de la función jurisdiccional de la misma”
Respecto a la solicitud de medida innominada para que se designe un veedor judicial, este Juzgador procede a analizar si se cumple con los requisitos de procedencia de las medidas innominadas contemplados en los artículos 585 y 588 de la norma adjetiva civil.
Al respecto en el caso que nos ocupa, el solicitante de la medida fundamenta el periculum in mora además del retardo procesal, que al tener que esperar un prolongado lapso de tiempo, puede hacer mas gravosa la situación de su mandante, lo que puede producir un daño patrimonial al cual está expuesta la parte actora, ciudadana ENOVA ELENA PIRELA MUÑOZ.
En relación al periculum in damni señala, que se configura por el hecho que los ciudadanos NESTOR LUIS TROCONIS y THEILA ESTELA MOLERO, parte accionada en el presente juicio, ejecutan actos de ocultamiento y despilfarramiento de manera grotesca a los dividendos que genera la sociedad mercantil CARNICOS LA MISERICORDIA, C.A, donde su representada tiene derecho al CINCUENTA POR CIENTO (50%) de los mismos.
En cuanto a la verificación del requisito del periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, o por los hechos del demandado durante la tramitación del juicio tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada, y el Periculum in Damni, como otro temor o riesgo; de que una de las partes puedan causar una lesión grave y definitivamente irreparable o de difícil reparación al derecho de la otra, por consiguiente, el solicitante de la medida tiene la carga de proporcionar al órgano jurisdiccional, las razones de hecho y de derecho que fundamentan su pretensión, conjuntamente con las pruebas que las sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos, siendo que, de faltar alguno de esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el artículo 585 y 588 de la norma adjetiva civil.
Así pues, se exige del solicitante la acreditación sumaria de los elementos probatorios que hagan emerger en este Juzgador verosimilitud simple de la premura en la protección de la situación fáctica durante el iter procesal, pues en el caso in comento el solicitante señala que los ciudadanos NESTOR LUIS TROCONIS y THEILA ESTELA MOLERO, arbitrariamente les restringen a su representada ciudadana ENOVA ELENA PIRELA MUÑOZ, los derechos que ostenta sobre las ganancias y dividendos que se generan en el giro normal de la compañía CARNICOS LA MISERICORDIA, C.A, por ser ella accionista de la misma.
En este sentido de un análisis a las actas procesales se verifica que en fecha 13 de octubre de 2017, la representación judicial de la parte actora consignó ante este Juzgado un escrito de solicitud de la misma medida innominada aquí peticionada, arguyendo los mismos hechos y razonamientos y en fecha 31 de octubre de 2017 este Juzgado profirió sentencia interlocutoria negando la mencionada medida por cuanto no se constata de actas un contenido mínimo probatorio que sustente y respalde los hechos esgrimidos por el solicitante, de manera que, analizada como ha sido la presente solicitud de medida este Juzgado, RATIFICA la decisión No. 421 de fecha 31 de octubre de 2017 y en consecuencia NIEGA la medida innominada referida a que se nombre un veedor judicial o un administrador ad hoc a la sociedad mercantil CARNICERIA Y CHARCUTERIA LA FINCA MOLERO, C.A, ut supra identificada, por cuanto la parte actora no acompañó elementos de convicción que hagan presumir a este Jurisdicente que la parte demandada este realizando actos en detrimento y en perjuicio del patrimonio de la ciudadana ENOVA PIRELA, parte actora en el presente juicio. Así se decide.
Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada por secretaria de la presente resolución a los fines legales previstos en los ordinales 3 y 9 del Artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y de conformidad con lo establecido en los artículos 248 del Código de Procedimiento Civil y 1384 del Código Civil.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción del Estado Zulia, en Maracaibo a los TREINTA (30) días del mes de noviembre de Dos Mil Diecisiete (2017). Año 207º de la Independencia y 158° de la Federación.
El Juez,
Abg. Adan Vivas Santaella La Secretaria,
Abg. Aranza Tirado Perdomo
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