TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

JUZGADO NACIONAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CENTRO-OCCIDENTAL

JUEZA PONENTE: DRA. MARÍA ELENA CRUZ FARÍA
EXPEDIENTE Nº VP31-Y-2017-000006

En fecha 10 de marzo de 2017, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) del Juzgado Nacional Contencioso Administrativo de la Región Centro-Occidental, proveniente del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por la ciudadana DAIRY GONZÁLEZ SÁNCHEZ, titular de la cédula de identidad Nº 11.705.302, debidamente asistida por el abogado Ricardo Gómez Scott, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 9.811, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO PORTUGUESA.

Tal remisión obedeció al auto dictado en fecha 19 de enero de 2017, por medio del cual se ordenó la consulta legal obligatoria de la sentencia dictada en fecha 7 de noviembre de 2016, por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Dairy González Sánchez, contra la Gobernación del estado Portuguesa.

En fecha 14 de marzo de 2017, se dio cuenta a este Juzgado Nacional Contencioso Administrativo de la Región Centro-Occidental, y se designó ponente a la Jueza María Elena Cruz Faría. En la misma fecha, se ordenó pasar el expediente a la Jueza Ponente María Elena Cruz Faría, a los fines de dictar la decisión correspondiente.

En fecha 11 de mayo de 2017, en virtud de la cantidad de asuntos para decidir, se difirió la publicación de la sentencia.

En fecha 26 de septiembre de 2017, se dejó constancia de la reconstitución de este Órgano Jurisdiccional, el cual quedó conformado de la siguiente manera: Sindra Mata de Bencomo, Jueza Presidenta; María Elena Cruz Faría, Jueza Vice-Presidenta; y Keila Urdaneta Guerrero, Jueza, en cumplimiento de la circular del Presidente de la Comisión Judicial Nro. PRES-TSJ-CJ/Nº 0001/2017, de fecha 1 de abril de 2017. Consecuentemente, se abocó al conocimiento de la presente causa, de conformidad con lo previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
-I-
DEL RECURSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO

Mediante escrito presentado el día 10 de enero de 2013, la ciudadana Dairy González Sánchez, debidamente asistida por el abogado Ricardo Gómez Scott, anteriormente identificado, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra la Gobernación del estado Portuguesa, con base en los fundamentos de hecho y de derecho siguientes:

Alegó que, “[se] inici[ó] en INPRADEP como Coordinadora de Administración el 1° de febrero de 2011, cargo que desempeñ[ó], ininterrumpidamente, hasta el día 10 de octubre de 2012, devengando inicialmente un sueldo mensual de Bs. 2.808 y finalmente de Bs. 3.913,60 que se [le] depositaba mensualmente en la Cuenta Nómina N° 0108 2422 21 01000672271 (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original. Corchetes de este Juzgado Nacional).

Indicó que, “[s]in notificación alguna y con prescindencia absoluta de los procedimientos instituidos, el INPRADEP, (…) por intermedio del Director General de la Institución, ciudadano JOSÉ OSCAR ÁNGEL VALERO, [le] solicitó que le hiciera entrega del cargo que ocupaba a la ciudadana DAMARIS LA RIVA, orden que Cumpl[ió] (sic) en acatamiento del principio de la continuidad administrativa. Se levantó la respectiva acta (…) la cual, además de contener los particulares que habitualmente se incluyen en dichos actos, expresaba que había sido removida del cargo”. (Mayúsculas y negrillas del original. Corchetes de este Juzgado Nacional).

Manifestó que, “(…) verbalmente se [le] informó que continuaría en la institución y que [su] reubicación, como integrante del personal administrativo de la misma, se produciría después del disfrute de [sus] vacaciones: No (sic) se [le] concedieron las vacaciones ni se produjo la reubicación”. (Corchetes de este Juzgado Nacional).

De igual manera señaló que “(…) con posterioridad a la firma del Acta (sic) de Entrega (sic), debido a la incertidumbre sobre [su] situación laboral por el pago truncado de [su] remuneración del mes de octubre, la falta de la prometida reubicación y la no concesión de [sus] vacaciones, [se] dirig[ió] al Director General de la Institución ciudadano JOSÉ OSCAR ÁNGEL VALERO, con (sic) fecha 09 (sic) de noviembre de 2012, haciendo de su conocimiento las irregularidades en el tratamiento de [su] caso particular y manifestándole, además, que tenía cuatro (04) (sic) semanas de embarazo en la fecha en que se [le] había removido del cargo (…) con la finalidad de comenzar a disfrutar de los beneficios que legalmente [le] correspondían como funcionaria en estado de gravidez”. (Mayúsculas y negrillas del original. Corchetes de este Juzgado Nacional).

Sostuvo que, “[a]tendiendo a [su] correspondencia, INPRADEP, a través de la Coordinadora de Talento Humano, ciudadana YURALBA VERENZUELA, [le] indicó hora, fecha y lugar donde debía acudir a consulta médica para el examen y diagnóstico respectivo, cuyo resultado debía hacerse del conocimiento de la institución. La cita se acordó con la Dra. SORAYA SÁNCHEZ, (…) para el día 19 de noviembre de 2012 a las 2 p.m., en el consultorio de la profesional de la salud en la Clínica Portuguesa, ubicado en Guanare (…) La galena (sic), luego de realizados los exámenes clínicos de rigor, determinó la veracidad de [su] embarazo y así se lo comunicó al INPRADEP (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original. Corchetes de este Juzgado Nacional).

Alegó que, “(…) una vez realizados los exámenes médicos y puesto el resultado en conocimiento de la institución, [se] qued[ó] a la espera de una respuesta –que no llegó- sobre [su] situación como funcionaria pública, la reubicación, las vacaciones no concedidas y la cancelación de los conceptos salariales adeudados. Llegada la oportunidad, primera semana de cada mes, no se [le] deposito (sic) lo correspondiente por bono alimentario de noviembre ni el bono de fin de año (aguinaldos)2. Tal situación [le] llevó a dirigir[se] al Director General, el 27 de noviembre de 2012, exigiéndole un pronunciamiento sobre [su] status y el pago de los conceptos adeudados por INPRADEP, comunicación que no ha sido respondida (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original. Corchetes de este Juzgado Nacional).

Arguyó que, “(…) el día 27 de diciembre de 2012 [le] depositaron en [su] cuenta nómina la cantidad de Bs. 21.545,71 correspondientes a [su] bonificación de fin de año, pero sobre la base de 10 meses y no de todo el año 2012, circunstancia que llevó a concluir que la administración (sic) entendía que había prescindido de [sus] servicios en el mes de octubre del año pasado (…)”. (Corchetes de este Juzgado Nacional).

Indicó que, “[a]cudió, nuevamente, ante [sus] superiores y les exig[ió], verbalmente, se [le] respondiera [su] comunicación de fecha 27 de noviembre de 2012 y [le] dieran una explicación sobre el pago menguado de [sus] aguinaldos. Los representantes de la institución [le] manifestaron que, sobre la comunicación en referencia, no habría contestación y que entendiera que el acta suscrita el 10 de octubre de 2012 ponía fin a la relación funcionarial y por lo tanto [su] condición de madre en estado de gravidez no constituía una carga legal para el INPRADEP y la bonificación de fin de año se limitaba a 10 meses de trabajo”. (Mayúsculas y negrillas del original. Corchetes de este Juzgado Nacional).

Asimismo denunció la inconstitucionalidad del acto recurrido, por cuanto el mismo –a su decir- fue dictado en ausencia del procedimiento instituido en la Ley del Estatuto de la Función Pública para su remoción y fue producido en violación del artículo 30 eiusdem, en consecuencia, se violentó el derecho constitucional a la estabilidad de los funcionarios públicos así como el derecho a la defensa y al debido proceso.

De igual manera manifestó que, “(…) INPRADEP, con su actuación transgredió normas legales y constitucionales, produciendo un acto viciado de nulidad absoluta ab initio y con responsabilidad civil, penal y administrativa de sus representantes legales (artículos 138, 139 y 140 Constitucionales) (sic) y luego, ante la evidencia de [su] embarazo, desatendió lo señalado en los artículos 331 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo (sic) de los Trabajadores y Trabajadoras (LOTTT) (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original. Corchetes de este Juzgado Nacional).

Señaló que, “[l]a actuación impugnada, no cumple en su formación con lo (sic) requisitos establecido (sic) en el (sic) artículo (sic) 18 y 73 de la LOPA, es decir, no contiene los requisitos requeridos para su validez y no fue hecho del conocimiento de quien represent[a] como lo pauta la ley, en consecuencia, por mandato de los artículos 19 y 74 de la LOPA en (sic) es nulo y carece de eficacia (…)”. (Corchetes de este Juzgado Nacional).

Finalmente, luego de sus argumentos de hecho y de derecho, formuló su petitum y expuso:

“(…) por las razones de hecho y de derecho, expresadas en el presente escrito, es que recurr[e] a su noble oficio para proponer, como en efecto y formalmente lo [hace], querella de nulidad de [su] remoción y del Acta (sic) de Entrega (sic) de fecha 10 de diciembre (sic) de 2012, emanada del INPRADEP, Instituto Autónomo adscrito a la Gobernación del Estado (sic) Portuguesa y, en consecuencia, solicit[a] que:
1. Se ordene [su] reincorporación al cargo de Coordinadora de Administración del INSTITUTO DE PROTECCIÓN CIVIL Y ADMINISTRACIÓN DE DESASTRES DEL ESTADO PORTUGUESA (INPRADED) en las mismas condiciones en que [se] encontraba al momento del despido.
2. Se acuerde el pago de los salarios dejados de percibir y del bono alimentario o cesta ticket, desde la fecha del despido hasta la efectiva reincorporación de la funcionaria, así como los beneficios que le puedan corresponder, durante el mismo lapso de tiempo, por bono vacacional, bonificación de fin de año, aumentos salariales y por cualquier otro concepto salarial que le asignare al cargo que desempeñaba (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original. Corchetes de este Juzgado Nacional).

-II-
DE LA SENTENCIA CONSULTADA

En fecha 7 de noviembre de 2016, el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, dictó sentencia mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, contra la Gobernación del estado Portuguesa, con fundamento en lo siguiente:

“(…) Ahora bien, observa quien juzga que alega la querellante que le fue violentado su derecho a la defensa y al debido proceso, en virtud que su remoción debió estar precedida de un procedimiento administrativo, por lo que resulta necesario resaltar que en (sic) artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala que los funcionarios públicos se encuentran clasificados en funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción, siendo estos últimos los cargos denominados de alto nivel o de confianza. La especialidad de estos cargos de libre nombramiento y remoción, es que la persona que los ocupe puede ser removida del mismo sin que previamente se haya iniciado un procedimiento administrativo para su remoción y retiro. Ello significa que las personas que ejercen cargos de libre nombramiento y remoción no gozan de estabilidad en el ejercicio del cargo, pudiendo ser removidas y retiradas en cualquier momento sin más motivación que la de encontrarse en el ejercicio de un cargo bien de confianza, o bien de alto niveles, lo cual –debe aclararse- no es óbice para que no se inicien averiguaciones administrativas, o se apliquen las correcciones o sanciones disciplinarias a un funcionario público en el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción en determinadas circunstancias.
En virtud de lo anterior, y visto que la remoción de la querellante se debió a que ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción, en el presente caso no se requería la apertura de ningún procedimiento previó (sic) a su remoción, por lo que resulta forzoso declarar improcedente el alegato de la querellante y ASI (sic) SE DECIDE.
Así mismo, observa quien Juzga (sic) que la querellante alego (sic) irregularidades en el tratamiento de su caso, ya que tenía cuatro (04) (sic) semanas de embarazo en la fecha en que se le había removido del cargo. Es por lo que este Juzgado Superior con base a los principios constitucionales procede a dictar pronunciamiento al respecto de conformidad a lo siguiente:
La Constitución otorga una protección a la maternidad, de dicha garantía surge entonces el fuero maternal como protección individual que ampara a la mujer en estado de gravidez y aún hasta un año después del parto acordándole una inamovilidad relativa y temporal, conforme lo ha indicado la doctrina administrativa, ahora contenida constitucionalmente y que debe mantenerse inalterada en resguardo de las mismas.
Así pues, resulta oportuno entrar a pronunciarse con respecto al alegato esgrimido por la querellante relativo a la inconstitucionalidad e ilegalidad del acto recurrido, observa quien juzga que en particular, debe recordarse que de conformidad con el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. A tales fines, el estado garantiza la asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral.
En razón de lo anterior, se tiene que la mujer embarazada gozaba de inamovilidad durante el embarazo y después del parto, lo que se traduce en estabilidad laboral durante nueve (9) meses –período de gestación- y un (1) año– período post parto y lactancia.
En este contexto, se observa que la Sala Constitucional del Tribunal supremo de Justicia, mediante Sentencia (sic) Nº 742 de fecha 5 de abril de 2006, caso: Wendy Coromoto García Vergara vs. Dirección Ejecutiva de la Magistratura, en lo que respecta a la protección por fuero maternal, señaló lo siguiente:

(…Omissis…)

En este sentido, de la revisión minuciosa de las actas procesales, respecto a la maternidad alegada, constata este Sentenciador (sic) los siguientes elementos:

PRIMERO:
Observando principalmente el Ecosonograma obstétrico, realizado el 19 de noviembre de 2012, que riela a los folios ochenta y ocho (88) al ochenta y nueve (89), aunado a ello también es importante resaltar la prueba de informe suministrada por la Dra. Soraya Sánchez Medico Gineco-Obstetra, que riela a los folios del sesenta y cinco (65) al sesenta y ocho (68); lo que conlleva a este Jurisdicente a una convicción inequívoca respecto al embarazo de la recurrente quien contaba con nueve (09) (sic) semanas de embarazo al día diecinueve (19) once (11) de dos mil doce (2012); según costa (sic) en los folios del setenta y nueve (79) al ochenta y uno (81), por lo que se constata que la funcionaria recurrente ya contaba con aproximadamente un (1) mes de embarazo al momento de entregar su cargo, es por ello que este Juzgado Superior en aras de resguardar los derechos Constitucionales (sic) procede a reincorporar al cargo en el que se encontraba o en su defecto a uno similar al que desempeñaba en el Instituto de Protección Civil y Administración de desastre del estado Portuguesa. Y ASI (sic) SE DECIDE.
SEGUNDO:
En lo referente a los salarios caídos quien juzga otorga todos los beneficios dejados de percibir desde la fecha de despido, es decir el diez (10) de octubre de 2012 hasta su respectiva reincorporación; en consecuencia se ordena el pago de Bono (sic) Vacacional (sic), Bonificación (sic) de fin de año y Aumentos (sic) salariales decretados. ASI (sic) SE DECIDE.
TERCERO:
Aduce quien juzga, que el beneficio a que se refiere la Ley de Alimentación para los Trabajadores, debe aplicarse únicamente a aquellos trabajadores que encuadren dentro de los supuestos legales para su procedencia citados precedentemente y que hayan cumplido efectivamente con la jornada de trabajo para la cual fue designado quedando excluido por lo tanto aquellos trabajadores en disfrute de vacaciones, de reposo médico o permiso, jubilados o pensionados, pues durante dicho lapso no cumplieron con la jornada laboral, existiendo una excepción cuando la ausencia del trabajador a sus labores se produzca por causas no imputables a éste, caso en el cual el beneficio de alimentación que percibe, a través de la modalidad de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, no será motivo para la suspensión del referido beneficio correspondiente a esa jornada; no siendo a su decir, que la no suspensión del beneficio de alimentación; sea planteada para ausencias largas o prolongadas como en el presente caso.

(…Omissis…)

A los fines de decidir el fondo del asunto este Juzgado observa que, como anteriormente fue indicado el objeto de la presente querella es la restitución de la situación jurídica denominada como infringida relativa al pago del Beneficio (sic) de Alimentación (sic) de la ciudadana querellante up supra identificada.
(…)
La doctrina ha señalado que corresponde a la parte que afirma un hecho, esto es aquella que tiene interés en obtener la consecuencia jurídica que asigna la norma general y abstracta a ese hecho, demostrar al Juez la realización concreta del mismo y provocar en la convicción de la verdad del hecho, y a la parte que tiene interés en obtener el rechazo de la pretensión, demostrar los hechos extintivos o modificados de la misma.
En virtud de lo anterior, y visto que la querellante alego (sic) el pago de la Tickeras (sic) objeto de la deuda alegada por la recurrente, y no lo probo (sic) en el proceso, siendo a ella a quien le correspondía la carga de probar lo afirmado, que la Administración incurrió en un error al no calcular el pago correspondiente al concepto peticionado, es por lo que resulta forzoso negar lo peticionado y ASI (sic) SE DECIDE.

(…Omissis…)
Decisión.

Por las razones precedentes expuestas, este Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, decide:
(Omissis)
SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En consecuencia:
-Se ordena la reincorporación al cargo de Coordinadora de Administración o en su defecto a uno similar al que desempeñaba en el Instituto de Protección Civil y Administración de Desastres del Estado Portuguesa INPRADEP.
- Se acuerda el pago de Salarios y Beneficios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta su efectiva reincorporación.- Se niega el concepto de cesta ticket o Bono Alimentario”. (Mayúscula y negrilla de la cita).

-III-
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a este Juzgado Nacional pronunciarse con relación a su competencia para conocer en consulta de la sentencia dictada en fecha 7 de noviembre de 2016, por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, de conformidad con lo establecido en el artículo 84 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, el cual establece:

“Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente”.

De la citada norma se evidencia que el legislador estableció una prerrogativa procesal a favor de la República para los casos de sentencias que resulten contrarias a la pretensión, excepción o defensa que sostiene dentro del proceso judicial, entendiendo que es un medio de defensa de los intereses de la República u otros entes que la ostenten, cuando esta sea condenada en el fallo dictado por el Juzgado Contencioso Administrativo que conozca en primera instancia.

Asimismo, el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece que: “Los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa son competentes para conocer de: (…) 7. Las apelaciones de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y de las consultas que les correspondan conforme al ordenamiento jurídico”.

Aunado a lo anterior, con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa publicada en Gaceta Oficial No. 37.377, de fecha 16 de junio de 2010, se consagró en el ordinal 2° del artículo 15, la creación de un Juzgado Nacional de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de la Región Centro-Occidental con competencia territorial en el estado Portuguesa, entidad federal donde se encuentra ubicada la Gobernación del estado Portuguesa, parte demandada.

Así, a través de la Resolución Nº 2012-0011 dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 16 de mayo de 2012, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.972, de fecha 26 de julio de 2012, modificada por Resolución No. 2015-0025, de fecha 25 de noviembre de 2015, se suprimió la competencia territorial a las Cortes de lo Contencioso Administrativo en las Circunscripciones Judiciales de los estados Falcón, Lara, Portuguesa, Barinas (excepto en Municipio Arismendi), Táchira, Trujillo, Mérida y Zulia.

De conformidad con las consideraciones precedentemente expuestas, este Juzgado Nacional Contencioso Administrativo de la Región Centro-Occidental se declara COMPETENTE para conocer en consulta de la sentencia dictada en fecha 7 de noviembre de 2016, por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa. Así se declara.

-IV-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Juzgado Nacional Contencioso Administrativo de la Región Centro-Occidental, conocer en consulta obligatoria de la decisión dictada en fecha 7 de noviembre de 2016, por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Dairy González Sánchez, debidamente asistida por abogado, contra la Gobernación del estado Portuguesa.

En este sentido, el supra mencionado Juzgado, mediante auto de fecha 19 de enero de 2017, ordenó remitir en consulta el presente expediente de conformidad con lo establecido en el artículo 84 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, el cual establece:

“Artículo 84. Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente”.

La norma antes transcrita prevé una prerrogativa procesal en los casos en que recaiga una sentencia que resulte contraria a su pretensión, excepción o defensa, consistiendo dicha prerrogativa en que la sentencia recaída en el asunto respectivo, deberá obligatoriamente ser consultada ante el Tribunal Superior competente.

Así pues, corresponde a este Juzgado Nacional, determinar si resulta procedente someter a revisión, a través de la institución de la consulta legal, la decisión proferida por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, en fecha 7 de noviembre de 2016, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Dairy González Sánchez, debidamente asistida por el abogado Ricardo Gómez Scott, antes identificados, contra la Gobernación del estado Portuguesa.

Establecido lo anterior, debe este Juzgado Nacional formular algunas precisiones en torno a la figura procesal de la consulta. Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1071, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, publicada el 10 de agosto del año 2015 (caso: María del Rosario Hernández Torrealba), señaló lo siguiente:

“…la institución de la consulta es un medio de revisión o de examen de la adecuada subsunción de la sentencia al derecho y un mecanismo de control judicial en materias relacionadas con derechos y garantías constitucionales, orden público e interés general, que ameritan un doble grado de cognición.

De igual forma, esta institución entendida como prerrogativa procesal es una ventaja a favor de la República, los Estados y cualquier órgano o ente que le sea extensible dicha prerrogativa, que representa una flexibilización al principio de igualdad entre las partes en juicio, cuyo objeto es lograr un control, por parte del Juez de alzada, sobre aspectos de la sentencia de instancia, que por su naturaleza inciden negativamente en los principios atinentes al orden público, constitucional y del interés general. Por tanto, la consulta no puede concebirse como un medio de impugnación de decisiones jurisdiccionales, pues esa concepción tendría su fundamento en la deficiencia de los representantes judiciales de los órganos o entes beneficiados por esa prerrogativa, que omiten presentar dentro de los lapsos correspondientes, los respectivos recursos de apelación, y en razón de ello, al no haber controversia en segunda instancia, tampoco puede el Juez de alzada reportar al órgano o ente favorecido, ventajas excesivas frente a su oponente, pues desvirtuaría el sentido y alcance del artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que privilegia el control subjetivo respecto a la esfera de protección de derechos de la ciudadanía (vid. Sentencia N° 989/2013 dictada por esta Sala)”.

En este orden de ideas, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 00295, con ponencia del Magistrado Emiro García Rosas, de fecha 3 de marzo de 2011, (caso: Sociedad Mercantil Comsat de Venezuela, COMSATVEN, C.A. contra el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), señaló los requisitos exigidos por el legislador nacional, “(…) los cuales quedaron plasmados en sentencias de esta Sala N° 00566 de fecha 2 de marzo de 2006, caso: Agencias Generales Conaven S.A., y la N° 00812 del 9 de julio de 2008, caso: Banesco Banco Universal, C.A., así como el fallo emanado de la Sala Constitucional de este Alto Tribunal, identificado con el N° 2.157 del 16 de noviembre de 2007, caso: Nestlé de Venezuela C.A., en cuyas decisiones se estableció como supuestos de procedencia de la consulta los siguientes:
1.- Que se trate de sentencias definitivas o interlocutorias que causen gravamen irreparable, es decir, revisables por la vía ordinaria del recurso de apelación.
2.- Que la cuantía de la causa exceda, cuando se trate de personas naturales, de cien unidades tributarias (100 U.T.) y de personas jurídicas, de quinientas unidades tributarias (500 U.T.).
3.- Que las sentencias definitivas o interlocutorias que causen gravamen irreparable, resulten contrarias a las pretensiones de la República (…)”.

En esta perspectiva, cabe destacar que la revisión no abarca la totalidad del fallo, por lo que el Tribunal Superior debe circunscribirse a revisar únicamente los aspectos de la decisión que resultaron contrarios a los intereses de la República. En consecuencia, si una decisión judicial en nada afecta las pretensiones, defensas o excepciones esgrimidas por la República o de aquellos titulares de la prerrogativa procesal examinada, no surge la obligación para el juzgador de primera instancia de remitir el expediente a los fines de la consulta, pues la condición de aplicación del artículo in commento, exige un agravio calificado por el legislador: una sentencia definitiva que contraríe las pretensiones procesales, defensas o excepciones opuestas por el ente u órgano público, según sea el caso.

Ello así, el artículo 36 de la Ley de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, dispone que:

“Artículo 36. Los Estados tendrán, los mismos privilegios prerrogativas fiscales y procesales de que goza la República”.

Sobre la base de lo anteriormente señalado, se observa que el legislador extendió a los Estados las prerrogativas procesales de que goza la República, siendo una de ellas, la consulta de Ley.

En este sentido, observa este Juzgado Nacional que en el caso bajo estudio la parte querellada es la Gobernación del estado Portuguesa, contra la cual fue declarado parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Dairy González Sánchez, plenamente identificada en autos, lo cual conlleva a concluir que la prerrogativa procesal contenida en el artículo supra señalado, resulta aplicable al caso de autos; razón por la cual, este Juzgado Nacional pasa a revisar, sólo en aquellos aspectos que resultaron desfavorables a la defensa esgrimida por la representación del Estado, la sentencia dictada en fecha 7 de noviembre de 2016, por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa. Así se decide.

Así las cosas, este Juzgado Nacional observa del texto íntegro del fallo consultado, específicamente del folio ciento cincuenta y seis (156), que el iudex a quo ordenó, en virtud de que la funcionaria querellante contaba con aproximadamente un (1) mes de embarazo al momento de entregar su cargo, la reincorporación al cargo de Coordinadora de Administración o en su defecto a uno de similar jerarquía al que se desempeñaba en el Instituto de Protección Civil y Administración de Desastres del Estado Portuguesa (INPRADEP), así como el pago de los salarios caídos y beneficios dejados de percibir desde la fecha de su despido hasta su efectiva reincorporación, por lo que se ordenó el pago de bono vacacional, bonificación de fin de año y aumentos salariales decretados.

Establecido lo anterior, debe este Juzgado Nacional realizar las siguientes consideraciones:

El artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala que las funcionarias públicas en estado de gravidez gozan de la protección integral a la maternidad en los términos consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y de acuerdo con lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento, por lo que el referido artículo remite así en materia de fuero maternal, a lo dispuesto en la Carta Magna como norma suprema y en especial observancia a la Ley Orgánica del Trabajo; esclareciendo que los conflictos sobre esta materia a nivel funcionarial, son del conocimiento de los Tribunales con competencia en lo Contencioso Administrativo.

Así mismo, los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que consagran la garantía a la protección integral de la maternidad y de la familia establecen que:

“Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia.
Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la ley. La adopción internacional es subsidiaria de la nacional”.

“Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.
El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por si mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria”.

De lo contemplado en las normas constitucionales citadas, se entiende que la protección a la maternidad y a la familia tiene su fin en el logro del buen desarrollo de las personas, por constituir la familia el núcleo de desenvolvimiento y evolución personal, psíquica y emocional, por lo que se considera universalmente“como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas”, razón por la cual, se ha establecido como norma rectora que, dichos derechos serán protegidos sin distinción alguna respecto al estado civil de la madre o del padre y, que lejos de extenderse a los intereses particulares de la mujer trabajadora, constituye una verdadera protección para el hijo menor, quien tiene derecho a vivir, a criarse y a desarrollarse dentro del seno de su familia de origen. (Vid. Sentencia Nº 742 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 5 de abril de 2006).

Igualmente, es menester para este Juzgado Nacional mencionar lo previsto en los artículos 331, 334, 335 y 420 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, cuyos dispositivos son del tenor siguiente:

“Artículo 331. En el proceso social de trabajo y desde cada entidad de trabajo, se protegerá la maternidad y se apoyara a los padres y las madres en el cumplimiento de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas”.

“Artículo 334. La trabajadora embarazada deberá ser trasladada de su lugar de trabajo a otro sitio cuando se presuma que las condiciones de trabajo puedan afectar el desarrollo normal del embarazo, sin que pueda rebajarse su salario o desmejorarse sus condiciones por ese motivo”.

“Artículo 335. La trabajadora en estado de gravidez, gozará de protección especial de inamovilidad desde el inicio del embarazo y hasta dos años después del parto, conforme a lo previsto en la ley. La protección especial de inamovilidad también se aplicará a la trabajadora durante los dos años siguientes a la colocación familiar de niñas o niños menores de tres años”.

“Artículo 420. Estarán protegidos y protegidas por inamovilidad laboral:
1. Las trabajadoras en estado de gravidez, desde el inicio del embarazo hasta dos años después del parto (…)”.

En atención a las normas citadas, este Juzgado Nacional considera oportuno referir que la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, garantiza la inamovilidad de la mujer trabajadora por el término de dos (2) años, contados a partir del momento del parto o de la colocación familiar de niños o niñas menores de tres (3) años si fuere el caso, a fin de evitar que la mano de obra femenina se vea afectada por decisiones en las que se vea comprometida su dignidad humana.

Establecido lo anterior, resulta importante determinar si la querellante se encontraba dentro del período de inamovilidad señalado por la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, al momento de que el ente querellado suscribiera el acta de entrega del cargo desempeñado por la querellante en virtud de haber sido removida del mismo, para lo cual se observa que riela inserto a los folios ochenta y ocho (88) y ochenta y nueve (89) de la pieza principal del expediente judicial, ecosonograma obstétrico de fecha 19 de noviembre de 2012, realizado por la Doctora Soraya Sánchez de Briceño a la ciudadana Dairy González –hoy querellante-, de cuyo contenido se observa que para la fecha -19 de noviembre de 2012- contaba con 9 semanas de embarazo. Asimismo, corre inserto a los folios setenta y seis (76) y setenta y siete (77) de la pieza principal del expediente judicial, certificado de nacimiento presentado en su original, expedido el día 19 de agosto de 2013, por el Hospital General Universitario Dr. Miguel Oraá, adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Salud, Guanare, estado Portuguesa, del cual se evidencia que la fecha de nacimiento de la hija de la querellante fue el 1 de junio de 2013.

Determinado así, a través de las actas que forman el expediente judicial resulta necesario confrontar la fecha de nacimiento de la hija de la querellante con la fecha del acta de entrega del cargo de Coordinadora de Administración desempeñado por la querellante en el Instituto de Protección Civil y Administración de Desastres del estado Portuguesa, la cual -como ya se indicó anteriormente- fue suscrita en fecha 10 de octubre de 2013, por lo que se evidencia de este modo que al momento de la remoción de la ciudadana Dairy González mediante acta de entrega del cargo desempeñado, la misma contaba con más de un (1) mes de embarazo, razón por la cual, a través del análisis esgrimido en el presente párrafo, este Órgano Jurisdiccional concluye que la querellante se encontraba amparada por la inamovilidad laboral que otorga la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, en consideración con lo contemplado en la Ley del Estatuto de la Función Pública, denominado “fuero maternal” en resguardo y protección de los derechos de las familias. Así se decide.

Al respecto, ha sido criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que para toda remoción a cualquier cargo o puesto de trabajo, se debe esperar que culmine el estado de gravidez o embarazo y se hayan extinguido los correspondientes permisos pre y post-natal. En otras palabras, la desvinculación del servicio debe posponerse por el lapso que falte del embarazo y una vez verificado el agotamiento de los permisos que la legislación especial prevé.

Siendo ello así, este Juzgado Nacional considera que la Administración Pública, debió dejar transcurrir el período de inamovilidad del cual gozaba la querellante, establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, para luego darle fin a la relación laboral, y siendo que en el caso de autos, se removió del cargo como Coordinadora de Administración a la hoy querellante, sin haber expirado el tiempo citado, y por cuanto no se evidencia de autos pruebas que demuestren que la Administración Pública haya realizado el procedimiento de desafuero correspondiente, se concluye que la parte querellada lesionó los derechos constitucionales señalados como infringidos, dado que tal proceder contraviene la protección a la maternidad, establecida en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras. Así se decide.

Ahora bien, dado que la funcionaria era de libre nombramiento y remoción, a pesar de que gozaba de inamovilidad laboral al momento de dictarse el acto administrativo, y tomando en consideración que el beneficio otorgado en la Ley es de carácter temporal, es decir, que una vencido el lapso previsto por la norma, puede ser retirada de la función pública sin ninguna otra limitación, este Juzgado Nacional considera que, el pronunciamiento emitido por el juzgado A quo resultó desacertado al momento de ordenar la reincorporación al cargo que ostentaba la hoy querellante, por cuanto para el momento de dictar el fallo había cesado la inamovilidad laboral.

Por las consideración anteriormente esgrimidas, este Juzgado Nacional considera que, lo procedente en el caso de autos es confirmar el fallo sometido a la consulta de Ley, con las modificaciones indicadas en la motiva de la presente decisión. Así se decide.

Ahora bien, en lo concerniente a los salarios caídos observa este Jurisdicente que el iudex a quo otorgó “… todos los beneficios dejados de percibir desde la fecha de despido, es decir el diez (10) de octubre de 2012 hasta su efectiva reincorporación; en consecuencia se orden[ó] el pago de Bono (sic) Vacacional (sic), Bonificación (sic) de fin de año y Aumentos (sic) salariales decretados (…)”.

Al respecto, este Órgano Jurisdiccional establece que en efecto, al haberse constatado que la querellante gozaba de inamovilidad laboral para el momento en que fue retirada del cargo, resulta procedente el pago de los salarios caídos o dejados de percibir durante el tiempo de la inamovilidad laboral, a título de indemnización, así como la respectiva bonificación de fin de año y bono vacacional generado durante el periodo de la inamovilidad, el cual deberá ser calculado mediante experticia complementaria del fallo, desde el día 10 de octubre de 2012, hasta el día 01 de junio de 2015, fecha en que finaliza el referido beneficio. Así se decide.

En virtud de los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Nacional Contencioso Administrativo de la Región Centro-Occidental, conociendo en consulta legal obligatoria, considera que lo procedente en derecho es CONFIRMAR la decisión dictada en fecha 7 de noviembre de 2016, por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana DAIRY GONZÁLEZ SÁNCHEZ, debidamente asistida por abogado, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO PORTUGUESA, con las modificaciones indicadas en la motiva de la presente decisión, en lo que respecta a la improcedencia de la reincorporación de la funcionaria, una vez finalizado el lapso de inamovilidad laboral. Así se decide.

-V-
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, este Juzgado Nacional de la Jurisdicción Contencioso Administrativo de la Región Centro-Occidental, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer y decidir la consulta obligatoria sometida a su conocimiento, respecto a la sentencia de fecha 7 de noviembre de 2016, dictada por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana DAIRY GONZÁLEZ SÁNCHEZ, debidamente asistida por abogado, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO PORTUGUESA.

2. Que PROCEDE la consulta obligatoria sometida a su conocimiento.

3. Se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 7 de noviembre de 2016, por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana DAIRY GONZÁLEZ SÁNCHEZ, debidamente asistida por abogado, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO PORTUGUESA, con las modificaciones indicadas en la motiva de la presente decisión, en lo que respecta a la improcedencia de la reincorporación de la funcionaria, una vez finalizado el lapso de inamovilidad laboral.

4. Se ORDENA notificar a las partes la presente decisión de conformidad con lo dispuesto en los artículos 251 y 233 del Código de Procedimiento Civil. Notifíquese al Procurador General del estado Portuguesa, de conformidad con lo establecido en el artículo 98 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado y remítase el expediente al Tribunal de Origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones del Juzgado Nacional Contencioso Administrativo de la Región Centro-Occidental, en Maracaibo a los ____________________________ (____) días del mes de ___________ de dos mil diecisiete (2017).

Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
La Jueza Presidenta,

Sindra Mata de Bencomo
La Jueza Vicepresidenta

María Elena Cruz Faría
Ponente

La Jueza Temporal

Keila Urdaneta Guerrero.

La Secretaria,

Ida Vilchez Pérez.

Asunto Nº VP31-Y-2017-000006
MCF/kfv

En fecha ________________________________ ( ) de ____________ de dos mil diecisiete (2017), siendo la(s) ______________________ ( ), se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _____________.

La Secretaria,

Ida Vilchez Pérez.

Asunto Nº VP31-Y-2017-000006