TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

JUZGADO NACIONAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CENTRO-OCCIDENTAL

JUEZ PONENTE: KEILA LIGIA URDANETA GUERRERO
Expediente Nº VP31-R-2016-001169

En fecha 22 de noviembre de 2016, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) del Juzgado Nacional Contencioso Administrativo de la Región Centro-Occidental, el oficio N° 1238/2015, proveniente del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el ciudadano CARLOS JOSÉ ESCOBAR NUCETE, titular de la cédula de identidad N° 19.664.461, debidamente asistido por la Abogada Judith Nieto Albornoz, inscrita en el Instituto de Prevención Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el N° 48.375, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO CÓRDOBA DEL ESTADO TÁCHIRA.

Tal remisión obedeció al auto dictado en fecha 18 de octubre de 2016, mediante el cual se oyó en ambos efectos el recurso de apelación ejercido en fecha 13 de octubre de 2016, por la Abogada Yudedg Dubraska Bermúdez Peñalosa, inscrita en el Instituto de Prevención Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 111.091, actuando con el carácter de Síndico Procurador del Municipio Córdoba del Estado Táchira, contra la sentencia Nº 055/2016, dictada en fecha 19 de septiembre de 2016, por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, mediante la cual se declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

El 28 de noviembre de 2016, se dio cuenta a este Juzgado Nacional, y se designó ponente a la Jueza Marilyn Quiñónez Bastidas. En la misma fecha, y en razón del tiempo transcurrido desde la fecha de remisión del expediente por parte del Tribunal A quo, estimó necesario ordenar la notificación de las partes a los efectos de que tengan conocimiento de la oportunidad en que tendría lugar el inicio de la sustanciación del procedimiento de segunda instancia, según lo previsto en los artículos 92 y 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, con el fin de garantizar el debido proceso y el derecho a la defensa, conforme a lo previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 257 ejusdem, por lo que se ordenó la reanudación del procedimiento de conformidad con el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 31 de la ya mencionada Ley Orgánica, para lo cual se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes a que constare en autos la notificación de las partes, mas el término de la distancia correspondiente a seis (6) días continuos, según lo previsto en el artículo 205 del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia, una vez que constare en autos la última de las notificaciones practicadas y vencidas los lapsos antes referidos, se fijará por auto separado el inicio del procedimiento de segunda instancia al que se refiere el artículo 92 de ejusdem.

En fecha 19 de diciembre de 2016, en vista que se ordenó la notificación de las partes intervinientes, y ya que las mismas poseen un domicilio fuera del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, se ordenó comisionar al Tribunal de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Córdoba de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, a fin de practicar con las respectivas notificaciones.
En fecha 18 de mayo de 2017, se recibió la comisión proveniente del Tribunal Tercero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Córdoba de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, mediante oficio N° 181, de fecha 31 de marzo de 2017, remisión efectuada en virtud de haberse cumplido con la respectiva notificación de las partes intervinientes.

En fecha 15 de junio de 2017, ya habiendo sido notificadas las partes, este Juzgado Nacional a los fines de la reanudación del procedimiento, fijó un lapso de diez (10) días de despacho siguientes para la fundamentación de la apelación, según lo contemplado en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual se computaría una vez transcurrido el lapso de seis (6) días continuos correspondientes al término de la distancia, de conformidad con el artículo 205 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 17 julio de 2017, se dejó constancia que desde el día 15 de junio de 2017, exclusive, fecha en la cual inició el lapso de fundamentación de la apelación, hasta el día 13 de julio de 2017, inclusive, fecha en la cual culminó el referido lapso, transcurrieron los seis (6) días continuos correspondientes al término de la distancia, a saber, los días 16, 17, 18, 19, 20 y 21 de junio de 2017, así como diez (10) días de despacho, correspondientes a los días 22, 26, 27, 28, 29 de junio de 2017, 3, 10, 11, 12 y 13 de julio de 2017, a los fines de que la parte apelante consignará su escrito de fundamentación.

Por auto de esa misma fecha, vencido el lapso para la fundamentación de la apelación, y sin haber presentado la parte apelante escrito alguno, se ordenó pasar el expediente a la Jueza Ponente, a los fines de dictar la decisión correspondiente.

Por auto de fecha 29 de septiembre de 2017, se dejó constancia que en fecha 26 de septiembre de 2017, se reconstituyó la Junta Directiva de este Juzgado Nacional, quedando conformada de la siguiente manera: Sindra Mata de Bencomo, Presidenta; Maria Elena Cruz Faría, Vice-Presidenta, y Keila Ligia Urdaneta Guerrero como Jueza Nacional Temporal, en virtud de lo cual este Juzgado Nacional se abocó al conocimiento de la presente causa, de conformidad con lo previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 10 de octubre de 2017, Visto que en la presente causa venció el lapso contenido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en virtud del abocamiento dictado por este Juzgado Nacional en fecha 29 de septiembre de 2017, se ordena pasar el expediente a la Juez Ponente Dra. Keila Ligia Urdaneta Guerrero, a los fines de que dicte la decisión correspondiente.

Realizado el estudio de las actas que conforman el presente expediente, este Juzgado Nacional pasa a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:

-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 22 de septiembre de 2015, el ciudadano Carlos José Escobar Nucete, debidamente asistido por la Abogada Judith Nieto Albornoz, ambos ya identificados, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra la Alcaldía del Municipio Córdoba del Estado Táchira, bajo los siguientes términos:

Que “En fecha 06 de febrero del año 2013, [ingresó] a prestar servicios a la Alcaldía del Municipio Córdoba del Estado Táchira, ocupando el cargo de INSPECTOR DE OBRAS, de dicha entidad (…) ahora bien, inexplicablemente en fecha 30 de Junio (sic) del año 2015, la (…) Directora de Recursos Humanos (…) procedió [a] [entregarle] la Resolución (sic) de NOTIFICACIÓN N° RHCV-187-2015: “con el fin de NOTIFICARLE que hasta la presente fecha, labora en [dicha] institución como INSPECTOR DE OBRAS, expresando: “que por ser un cargo de confianza de la administración Municipal, según lo establecido en el Artículo (sic) 21 de la Ley del Estatuto de Funciones Públicas (…). En fecha 29 de junio del año en curso, [interpuso] (…) ante el Despacho (sic) de la Ing. Virginia Vivas Moreno, Alcaldesa del Municipio Córdoba, informe de [sus] actividades realizadas como Inspector de Obras (sic) de la referida Alcaldía, siendo recibida por la Secretaria del Despacho (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original) (Corchete de este Juzgado Nacional).

Alegó que se le violentaron diversos vicios que menoscabaron sus derechos, tales como el vicio de falso supuesto y el de debido proceso, expresando primero que la Directora de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Córdoba, omitió el procedimiento disciplinario de destitución a los fines de dar extinguida la relación funcionarial, ya que según los informes que se que opuso el recurrente como prueba, no fueron suficiente como justificativo para que mediará a través de una resolución administrativa el cese de las funciones como inspector de obras del ente Municipal

Ahora bien, del segundo vicio, argumento que la Dirección de Recursos Humanos del Municipio Córdoba no solo incumplió la normativa de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sino que tampoco observó las normas de procedimiento de conformidad con la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto sólo se limitó a señalar en la resolución que incurrió en incumplimiento reiterado de las funciones del cargo que ostentaba y fundamenta la resolución en el artículo 21 ejusdem. Así mismo, alegó que la administración municipal incurrió en error de interpretación del referido artículo, ya que no debió de equiparar el cargo que el recurrente ostentaba como de un funcionario de confianza.

Finalmente solicitó, la nulidad del acto administrativo de destitución de que fue victima, la reincorporación al cargo que ocupaba o en uno de similar jerarquía, así como los salarios dejados de percibir, tales como salarios caídos, vacaciones, bono vacacional, aguinaldos, incrementos de sueldo, primas de antigüedad, profesionalización, y cualquier otro beneficio socio económico dejado de percibir, desde la fecha de la injusta destitución hasta el restablecimiento de la situación jurídica lesionada.

-II-
DE LA SENTENCIA OBJETO DE APELACIÓN

Mediante sentencia de fecha 19 de septiembre de 2016, el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, declaró, parcialmente con lugar, el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el ciudadano Carlos José Escobar Nucete, debidamente asistido por la Abogada Judith Nieto Albornoz, identificados supra, contra la Alcaldía del Municipio Córdoba del Estado Táchira, señalando en parte las siguientes consideraciones:

Indicó “(…) que la presente decisión se circunscribe a determinar si el cargo de inspector de obras desempeñado por el ciudadano [allí] querellante, es de libre nombramiento y remoción de conformidad con el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, determinar si en el acto por el cual la Administración Municipal [decidió] que hasta el 30/06/2015, el querellante [laboraría] en la Alcaldía querellada debida cumplir con un procedimiento administrativo previo”. (Corchete de este Juzgado Nacional).

Consideró “(…) que el interés principal de la presente querella [radicó] en la solicitud de nulidad del acto administrativo de efectos particulares contenido [en] la notificación N° RHCV-187-2015, de fecha 30/06/2015, mediante la cual le notificaba al querellante, que hasta esa fecha laboraba en la Institución (sic) como Inspector de Obras, por tratarse de un cargo de confianza de conformidad con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”. (Corchete de este Juzgado Nacional).

En relación al vicio de falso supuesto considero que, “(…) tanto la doctrina como la jurisprudencia patria han establecido que los cargos de los funcionarios públicos se clasifican en cargos de carrera y de libre nombramiento y remoción; los cargos de carrera son aquellos que se encuentran excluidos de la Ley como de libre nombramiento y remoción, y los cargos denominados como de libre nombramiento y remoción se clasifican a su vez en cargos de alto nivel y de confianza. Asimismo, la jurisprudencia ha sostenido de manera pacífica y reiterada, que la determinación de un cargo como de alto nivel se establece por la definición legal y porque se demuestre que dicho cargo se encuentra en uno de los grados más elevados dentro de la estructura organizativa del ente u organismo (…) mientras que la clasificación de un cargo como de confianza, está justificada por la naturaleza de las actividades efectivamente realizadas por el funcionario las cuales requieren verdaderamente un alto grado de confidencialidad (…) aquellos que ejercen funciones de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, caracterizándose como de libre nombramiento y remoción a diferencia a los cargo de carrera, de poder ser nombrados y retirados libremente de la Administración por quienes detenten la competencia en materia de gestión de la función pública, según sea el caso”.

Acotó que (…) es menester señalar que el propio Texto (sic) Constitucional prevé la carrera administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública, mientras que la excepción a la regla está prevista en cuanto se refiere a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, así como al personal obrero y contratado, los cuales deben considerarse, en principio, ajenos a la función pública. Siendo entonces que, los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a los cargos de carrera tal y como se expuso precedentemente, no pudiendo aplicarse sobre los mismos interpretación extensiva alguna, sino al contrario, la interpretación debe ser restrictiva o en el mejor de los casos, taxativa y en tal sentido, deberá determinarse a ciencia cierta, la clase de cargo que se ostenta en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción”.

Afirmó “(…) que el Inspector de Obras recibe órdenes de trabajo del Director de Ingeniería Municipal, por lo tanto, el Inspector de Obras está subordinado jerárquicamente al Director de Ingeniería Municipal, quien es su superior Jerárquico y quien asigna el trabajo a ser realizado por el Inspector de Obras”.

Apuntó “(…) que en el caso de autos ante las pruebas que constan en autos y en ausencia de otras capaces de llevar a quien decide a la convicción de que las funciones desplegadas por el (…) querellante en ejercicio del cargo de Inspector de Obras, no inciden directamente en la gestión de su superior de confianza o alto nivel, por lo que se [concluyó] que en el presente caso no se demostró la excepción de la carrera administrativa, por lo que [resultó] imperativo para [dicho] juzgador reconocer que el cargo desempeñado por el (…) querellante es de carrera y no de libre nombramiento y remoción, por lo que ciertamente erró la Administración al señalar en el acto recurrido que el cargo de Inspector de Obras, era de libre nombramiento y remoción, circunstancia que configura el vicio de falso supuesto, tal como lo señaló la parte querellante y a su vez hace nulo el contenido del mismo (…)”. (Corchete de este Juzgado Nacional).

En relación al vicio del debido proceso, ostentó “(…) que una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, todo funcionario que [hubiere] ingresado a la Administración Pública, mediante designación o nombramiento a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozaran de estabilidad provisional o transitoria en su cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo, mediante el correspondiente concurso público, por lo tanto, en el caso de autos, al estar el querellante desde el año 2013 ejerciendo funciones como Inspector de Obras, en un cargo de carrera sin que conste el respectivo concurso publico de ingreso, debe [dicho] juzgador declarar, que el querellante posee una estabilidad provisional o transitoria en el cargo que ostentaba, hasta tanto el Alcalde del Municipio Córdoba del estado Táchira [convocare] el concurso para la provisión del cargo de Inspector de Obras, que [desempeñó] el querellante (…)”. (Subrayado y negrillas del original) (Corchete de este Juzgado Nacional).

En ese mismo orden de ideas, y en atención a lo declarado anteriormente el A quo “(…) [declaró] nulo el acto administrativo de fecha 29/06/2015 emitido por la Alcaldía del Municipio Córdoba del estado Táchira (…) y se [ordenó] a la Alcaldía querellada proceder a realizar los trámites administrativos correspondientes a efectos de que se convoque y se lleve a cabo el concurso para la provisión del cargo que [desempeñó] el querellante (…)”.(Subrayado y negrillas del original) (Corchete de este Juzgado Nacional).

Con referencia a la solicitud de beneficios socioeconómicos, y en virtud de haber declarado la nulidad del acto administrativo, se ordenó el pago de los salarios dejados de percibir y demás beneficios de carácter económico, que no implica la prestación efectiva del servicio. Así mismo, respecto al bono vacacional y las vacaciones, separan pagadas desde el momento de la destitución hasta la efectiva reincorporación el querellante.

Finalmente el Juzgado A quo declaró, parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial.

-III-
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a este Juzgado Nacional pronunciarse previamente sobre su competencia para conocer del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, contra la decisión dictada en fecha 19 de abril de 2016, mediante la cual el Juzgado Superior Estadal de lo contencioso administrativote la circunscripción judicial del estado Táchira., declaró inadmisible el recurso interpuesto.

En este sentido, el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé lo siguiente:

“Artículo 110: Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

De conformidad con la citada norma, las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia para conocer de los recursos contenciosos administrativos funcionariales, le corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo -hoy Juzgados Nacionales-.

Siendo así, vista la Resolución de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia Nº 2012-0011 de fecha 16 de mayo de 2012, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.972 de fecha 26 de julio de 2012 y modificada en fecha 25 de noviembre de 2015, mediante la cual se creó este Juzgado Nacional Contencioso Administrativo de la Región Centro-Occidental, con las competencias en las Circunscripciones Judiciales de los Estados Falcón, Lara, Portuguesa, Barinas (excepto Municipio Arismendi), Táchira, Trujillo, Mérida y Zulia, y dado que la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 del 22 de junio de 2010, atribuyó en el artículo 24, numeral 7, la competencia a los Juzgados Nacionales Contencioso Administrativo para conocer de las apelaciones y las consultas de las decisiones de los Juzgados Superiores Estatales Contencioso Administrativo, este Juzgado Nacional resulta COMPETENTE, para conocer y decidir la apelación interpuesta. Así se declara.

-IV-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada como ha sido la competencia, pasa este Órgano Jurisdiccional a conocer sobre la apelación interpuesta, por la Abogada Yudedg Dubraska Bermúdez Peñaloza, actuando con el carácter de Síndico Procurador Municipal del Municipio Córdoba del Estado Táchira, contra el fallo dictado en fecha 19 de septiembre de 2016, por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira.

En tal sentido, a tenor de lo contemplado en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N°. 39.451 del 22 de junio de 2010, se tiene que:

“Artículo 92: Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte de contestación a la apelación.

La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación”. (Subrayado y negrillas de este Juzgado Nacional).

En aplicación del artículo transcrito, se evidencia que la parte apelante tiene la obligación de presentar dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes a aquél en que se dé inicio a la relación de la causa, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación, y en caso de no cumplir con esta obligación legal, el Juez procederá a declarar el “desistimiento tácito” de la misma.

Visto lo anterior, se constata de la revisión de las actas que en fecha 13 de octubre de 2016, la Abogada Yudedg Dubrska Bermúdez Peñaloza, ya identificada actuando con el carácter de Síndico Procurador Municipal del Municipio Candelaria del Estado Táchira, presentó escrito apelando del aludido fallo (folio 85).

En tal sentido, se constata que por auto de fecha 17 de julio de 2017, la Secretaría de este Juzgado Nacional dejó constancia del cómputo que evidencia el vencimiento del lapso del cual disponía la parte apelante para cumplir con la obligación de consignar el escrito de la fundamentación de la apelación.

Así pues, se comprueba que desde la fecha en que se fijó la oportunidad para la presentación de la fundamentación de la apelación, -15 de junio de 2017-, exclusive, hasta el 13 de julio de 2017, fecha en la que se terminó la relación de la causa, transcurrieron los seis (6) días continuos correspondientes al término de la distancia, a saber, los días 16, 17, 18, 19, 20 y 21 de junio de 2017, así como diez (10) días de despacho, correspondientes a los días 22, 26, 27, 28, 29 de junio de 2017, y 3, 10, 11, 12 y 13 de julio de 2017, haciendo constar de la revisión de las actas que la parte apelante no presentó escrito de fundamentación alguno.

En ese orden y revisadas las actas, se verifica que la parte apelante, no consignó escrito en el cual fundamenta los motivos de hecho y de derecho para impugnar la sentencia objeto de la apelación, es por lo que debe esta Alzada declara el “desistimiento tácito” del recurso de apelación ejercido en fecha 13 de octubre de 2016, contra el fallo dictado en fecha 19 de septiembre de 2016.

Por otra parte, la sentencia N° 150 de fecha 26 de febrero de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República (caso: Monique Fernández Izarra), determinó:

“Conforme a lo dispuesto en el párrafo 18 del articulo de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, como ley procesal aplicable al caso, la sanción al incumplimiento de la carga de fundamentar el recurso de apelación consiste en que esta se tenga como desistida, lo que conlleva la extinción del procedimiento en segunda instancia y la consecuente declaratoria de firmeza del fallo apelado, salvo dos importantes excepciones establecidas por la aludida disposición, como se observa de su texto:
(… Omissis…)
El desistimiento de la apelación o la perención de la instancia deja firme la sentencia apelada o el acto recurrido, salvo que esto violente normas de orden publico y por disposición de la ley; correspóndela Tribunal Supremo de Justicia el control de la legalidad de la decisión o acto impugnado”.

Del criterio anteriormente trascrito se infiere la exigencia de una revisión exhaustiva por parte del Juez de Alzada de los elementos cursantes a los autos para verificar, de forma razonada, que no exista vulneración de alguna norma de orden público, las buenas costumbres o que no se ha obviado la aplicación de algún criterio vinculante de la Sala Constitucional que obligue a su corrección oficiosa, antes de declarar la firmeza de la decisión del fallo apelado.

Ante la situación planteada, y en atención a lo previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 96 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.522 del 1° de octubre de 2010, se observa que la decisión apelada violento normas de orden Constitucional al establecer el Juzgado A quo que “el querellante posee una estabilidad provisional o transitoria en el cargo que ostentaba, hasta tanto el Alcalde del Municipio Córdoba del estado Táchira [convocare] el concurso para la provisión del cargo de Inspector de Obras, que [desempeño] el querellante”. Así se declara.

En consecuencia, este Juzgado Nacional, declara revocado el fallo aludido y por mandato expreso del artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, pasa este Órgano Colegiado a analizar el fondo de la controversia.

En este orden de ideas, se aprecia que, el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señala:

“Artículo 146: Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y lo demás que determine la ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, el traslado, suspensión o retiró será de acuerdo con su desempeño.

Asimismo, se aprecia que en sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia número 660/2006, se efectuó una interpretación del prenombrado artículo, en el cual se señaló que:
“Posterior a ello, establece la referida norma que el ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia y, que el ascenso en los cargos de carrera estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.
En tal sentido, se aprecia que la normativa constitucional zanjó un problema existente bajo el imperio de las derogadas Ley de Carrera Administrativa y la Constitución de 1961, cuando se preveía por ejemplo el ingreso de los contratados como una forma irregular de acceder a la carrera cuando el contratado ejercía el cargo mas allá del período de prueba sin haber sido evaluado, ya que al ejercer el contratado un cargo de los regulados por la ley, en las mismas condiciones que los funcionarios regulares, existía una simulación de tal contrato, concurriendo una propia y real relación de empleo público, sometida a la legislación funcionarial. (Vid. Sentencia de esta Sala N° 949 del 21 de mayo de 2004).
Congruente con lo expuesto, interesa destacar la intención del constituyente con la promulgación de la prenombrada norma, la cual se encuentra reflejada en la Exposición de Motivos, cuando expresa:
Se establece como principio general que los cargos de la Administración Pública son de carrera, salvo los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros, así como otros tipos que indique la Ley. Este aspecto del establecimiento de la carrera administrativa, constituye un pilar necesario para poder sustentar el edificio de una Administración Pública moderna, dinámica y eficiente. La depuración de la función pública, el rescate de la imagen del Estado, requiere de un compromiso ineludible con la satisfacción de esta exigencia que la sociedad ha expresado reiteradamente.
En este mismo contexto el ingreso a la carrera administrativa será exclusivamente por concurso público que garantice la selección de los mejores, tanto en el aspecto ético como en el de la preparación técnica y profesional. Por ello dicho concurso se sujeta a los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. En adelante, no se podrá acceder a la carrera administrativa por designaciones o contrataciones que obvien este mecanismo de selección objetivo, ni se podrá adquirir estabilidad por el transcurso del tiempo en el ejercicio de algún cargo de carrera. Sólo el concurso dará acceso a la carrera administrativa y a la consecuente estabilidad del funcionario”

En este mismo contexto, se observa que el constituyente destacó palmariamente que el ingreso a la carrera administrativa será exclusivamente por concurso público que garantice la selección de los mejores, tanto en el aspecto ético como en el de la preparación técnica y profesional. Por ello dicho concurso se sujeta a los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. En adelante, no se podría acceder a la carrera administrativa por designaciones o contrataciones que obvien este mecanismo de selección objetivo, ni se podrá adquirir estabilidad por el transcurso del tiempo en el ejercicio de algún cargo de carrera. Sólo el concurso público dará acceso a la carrera administrativa y a la consecuente estabilidad del funcionario, principios éstos que el constituyente previó que fueran desarrollados por vía legal de manera de restringir la discrecionalidad en la toma de decisiones relacionadas con estos aspectos, estableciendo las exigencias para poder optar a dichos concursos y así poder ascender en la carrera administrativa.

Por su parte la Ley del Estatuto de la Función Pública, respecto al ingreso del funcionario a la Administración Pública, establece en su artículo 40, lo siguiente:

“Artículo 40. El proceso de selección de personal tendrá como objeto garantizar el ingreso de los aspirantes a los cargos de carrera en la Administración Pública, con base en las aptitudes, actitudes y competencias, mediante la realización de concursos públicos que permitan la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos, sin discriminaciones de ninguna índole
.
Serán absolutamente nulos los actos de nombramiento de funcionarios o funcionarias públicos de carrera, cuando no se hubiesen realizado los respectivos concursos de ingreso, de conformidad con esta Ley.”

De la normativa antes transcrita se desprende que la designación de un funcionario en un determinado cargo de carrera, debe ser el resultado de la celebración de un concurso en el cual éste resultó favorecido y, no obedecer a una selección discrecional, donde no se constaten los elementos objetivos en virtud de los cuales se hizo merecedor de su designación.

Ahora bien, este Juzgado Nacional observa que el presente recurso contencioso administrativo funcionarial tiene por objeto la nulidad del acto administrativo de fecha 30 de junio de 2015, a través del cual la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Córdoba del Estado Táchira le notificó al querellante de su retiro del cargo que desempeñaba dentro de la misma.

“hasta la presente fecha, labora en nuestra Institución como: INSPECTOR DE OBRAS, por ser un cargo de confianza en la administración municipal”.

Por su parte, en la audiencia definitiva la parte querellada alegó que “ A criterio de esta representación con respecto que no se desvirtuó el concepto de inspector de obra el inspector de obra es un cargo de confianza por sus funciones en la administración municipal por esa situación es de confianza el artículo 21 Ley del estatuto de la función pública habla de fiscalización y inspección a criterio de esta representación la inspección es de manera directa de confianza a razón de que inspecciona obras y servicios y el incumplimiento afecta directamente la gestión pública, y el por ser un cargo de inspector (…)”.

Expuesto lo anterior, esta Alzada observa que el acto administrativo cuya nulidad ha sido solicitada fundamentó el retiro del recurrente en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, siendo el mismo del tenor siguiente:

“Por medio de la presente se dirige a usted, ciudadano CARLOS JOSE (sic) ESCOBAR NUCETE C.I.N° 19.664.461, con el fin de notificarle que hasta la presente fecha, labora en nuestra Institución como: INSPECTOR DE OBRAS, por ser un cargo de confianza en la administración municipal”.

Visto lo anterior, tal fundamentación legal fue complementada por la Administración en sede judicial, cuando argumentó que el querellante ejercía un cargo de confianza dentro de la administración municipal.

Ahora bien el Juzgado A quo baso su decisión en la estabilidad provisional del funcionario, sosteniendo que “el querellante posee una estabilidad o transitoria en el cargo que ostentaba, hasta tanto el Alcalde del Municipio Córdoba del estado Táchira convoque al concurso para la provisión del cargo de Inspector de Obras”. (Negrilla del original).

Basado en lo anterior, este Juzgado Nacional cree oportuno traer a colación lo dispuesto en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que señalan lo siguiente:

“Artículo 20. Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes:
1. El Vicepresidente o Vicepresidenta Ejecutivo.
2. Los ministros o ministras.
3. Los jefes o jefas de las oficinas nacionales o sus equivalentes.
4. Los comisionados o comisionadas presidenciales.
5. Los viceministros o viceministras.
6. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o
Funcionarias de similar jerarquía al servicio de la Presidencia de la República, Vicepresidencia Ejecutiva y Ministerios.
7. Los miembros de las juntas directivas de los institutos autónomos nacionales.
8. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía en los institutos autónomos.
9. Los registradores o registradoras y notarios o notarias públicos.
10. El Secretario o Secretaria General de Gobierno de los estados.
11. Los directores generales sectoriales de las gobernaciones, los directores de las alcaldías y otros cargos de la misma jerarquía.
12. Las máximas autoridades de los institutos autónomos estadales y municipales, así como sus directores o directoras y funcionarios o funcionarias de similar jerarquía.

Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”.

Ahora bien, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en su sentencia de fecha 14 de agosto de 2008, Número de sentencia 2008-1596, estableció lo siguiente:

“Una vez expuesto lo anterior, esta Corte debe dejar establecido que el criterio de la estabilidad provisional o transitoria expuesto supra tiene su ámbito de aplicación exclusivamente dentro del marco de aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que es precisamente el cuerpo normativo que se aplica a la situación de marras. De manera tal que, en aquellos casos en que se plantee un caso en el cual esté involucrado un organismo de la Administración Pública exento de la aplicación de dicha Ley, esta Corte procederá a analizar cada caso en concreto a los fines de dilucidar si el presente criterio se aplicaría en esos casos o no. Ahora bien, el criterio anterior tiene sus excepciones en los siguientes casos, esto es, a los siguientes supuestos no les será aplicable la tesis de la estabilidad provisional o transitoria hasta la realización del concurso: PRIMERA: quedan excluidos del derecho a la estabilidad provisional o transitoria a que se ha hecho alusión aquellos funcionarios que desempeñen cargos de libre nombramiento y remoción (alto nivel o de confianza).SEGUNDA: igualmente quedan excluidos del derecho a la estabilidad provisional o transitoria el personal contratado al servicio de la Administración Pública, cuyo régimen jurídico será aquel previsto en el respectivo contrato y en la legislación laboral (artículo 38 de la Ley del Estatuto de la Función Pública)No obstante, con respecto al personal contratado esta Corte exhorta a los distintos entes y órganos de la Administración Pública a:1. Acatar los lineamientos contenidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública, en cuanto señala que sólo podrá procederse por la vía del contrato en aquellos casos en que se requiera personal altamente calificado para realizar tareas específicas y por tiempo determinado (Vid. encabezamiento del artículo 37 de dicha Ley). 2. Normalizar o regularizar la situación de aquel personal contratado a tiempo indeterminado que se encuentran realizando funciones correspondientes a los cargos de carrera, a los fines de no contrariar lo dispuesto en el primer aparte del artículo 37 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.”

Este Juzgado Nacional, observa que se encuentra en el folio treinta y seis (36) de la pieza principal que forma el expediente judicial, manual descriptivo de cargo de la Alcaldía del Municipio Córdoba del Estado Táchira, en el cual se detalla las funciones del cargo de Inspector de Obras, las cuales son: “Inspecciona, revisa y controla la ejecución avance de las obras de construcción civil, así como los aspectos administrativos a que conlleve, de acuerdo a las normas y procedimientos establecidos por la municipalidad”.

De la lectura de lo anterior este Juzgado puede inferir, que las funciones desempeñadas por el hoy querellante tienen cobertura legal en los cargos calificados como de “Confianza”, los cuales son considerados igualmente dentro de la categoría de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo establecido en el artículo 21 ejusdem, de allí que resulta indispensable analizar (dadas las particularidades del presente caso), las funciones ejercidas por el recurrente en el referido cargo.

En ese sentido, este Órgano Colegiado observa que se encuentra demostrado en autos que el actor desempeñara un cargo de confianza, ya que ello se desprende del Manual Descriptivo de Cargos, al folio treinta y seis (36) instrumentos éstos traídos a los autos por la parte recurrida. En efecto, de una revisión exhaustiva del mencionado instrumento se puede corroborar las funciones ejercidas por el recurrente dentro del organismo recurrido.
De igual forma, cabe destacar que del Manual Descriptivo de Cargo consignado por la Administración se desprenden las siguientes funciones, atribuidas al cargo de Inspector de Obra: elabora y administra el expediente de cada obra que se asigna, atiende denuncias de construcciones presentadas por la comunidad, realiza los presupuestos e informes técnicos, dirige al maestro de obra y supervisa diariamente la ejecución de cada obra asignada, realiza paralización de obras privadas en el municipio según el desarrollo urbano loca (folio 36), funciones éstas de las cuales se desprende un alto grado de confidencialidad hasta el punto de considerarlo un cargo de confianza y, por consecuencia, de libre nombramiento y remoción.

En aplicación a los preceptos normativos y criterios jurisprudenciales señalados supra, en concordancia con las características generales del cargo antes transcrito, concluye este Juzgado Nacional de lo Contencioso Administrativo que en actas procesales se demostró fehacientemente, que el ciudadano Carlos Escobar Nucette, ejercía un cargo cuyas funciones eran de confianza y que, por ende, ejerciera un cargo de libre nombramiento y remoción.

Así mismo, es menester señalar, la situación del actor encuadra dentro de la primera excepción a la tesis de la estabilidad provisional o transitoria hasta la realización del concurso.

Por las consideraciones anteriores, este Juzgado Nacional de lo Contencioso Administrativo estima que la actuación del organismo ratifica los postulados legales que fueron plenamente analizados en el presente fallo,

En efecto, considera este Órgano Jurisdiccional que el Juzgado A quo en el caso de marras incurrió en el violación a las normas constitucionales, al indicar en su sentencia de fecha 19 de septiembre de 2016, que el ciudadano querellante cumplía con la regla para estar amparado por la estabilidad provisional .Así se decide.
Ello trae como consecuencia que este Sede Jurisdiccional declare REVOCADO el fallo del Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, Así se decide.

-V-
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Nacional Contencioso Administrativo de la Región Centro-Occidental, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- SU COMPETENCIA para conocer en Alzada del recurso de apelación ejercido en fecha 13 de octubre de 2016, por la Abogada Yudedg Dubraska Bermúdez Peñaloza, inscrita en el Instituto de Prevención Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 111.091, actuando con el carácter de Síndico Procurador del Municipio Córdoba del Estado Táchira, contra la sentencia Nº 055/2016, dictada en fecha 19 de septiembre de 2016, por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira

2.- DESISTIDO el recurso de apelación ejercido.

3.- REVOCADO el fallo dictado en fecha 19 de septiembre de 2016, por el Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira

4.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial

Publíquese, regístrese y notifíquese, cúmplase con lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones del Juzgado Nacional Contencioso Administrativo de la Región Centro-Occidental, en Maracaibo, a los _________________ ( ) días del mes de ____________ del año dos mil diecisiete (2017). Años 207º de la Independencia y 158º de la Federación.

La Jueza-Presidenta,

SINDRA MATA DE BENCOMO

La Jueza-Vicepresidenta,

MARÍA ELENA CRUZ FARÍA

La Jueza Nacional Temporal

KEILA LIGIA URDANETA GUERRERO
Ponente

La Secretaria

IDA VILCHEZ PÉREZ
Exp. Nº VP31-R-2016-001169
KU/12