TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
En su nombre:

PODER JUDICIAL
Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes
Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Maracaibo
Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio
Sentencia No.: PJ0012017000203.
Asunto No.: VP31-V-2016-000625
Motivo: Fijación de Régimen de Convivencia Familiar.
Parte demandante: ciudadano Freddy Segundo Quintero Fernández, venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad No. V- 5.055.940.
Apoderada Judicial: Antonia Elena González Zambrano y Maritza Romero de Delgado inscritas en el inpreabogado bajo los Nos. 18.139 y 37.874; respectivamente.
Parte demandada: ciudadana Lilibeth Milagros Azuaje Guerrero, venezolana, mayor de edad, portadora de la cédula de identidad No. V-11.299.209.
Niño: (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA), nacido el 21 de Diciembre de 2005, de once (11) años de edad.
PARTE NARRATIVA
I
El presente juicio se inició ante este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo mediante un escrito contentivo de la demanda de Fijación de Régimen de Convivencia Familiar, interpuesto por el ciudadano Freddy Segundo Quintero Fernández, antes identificado, en contra de la ciudadana Lilibeth Milagros Azuaje Guerrero, antes identificada, en relación con el niño antes mencionados.
Por auto de fecha 26 de abril de 2016, el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial, admitió la demanda y ordenó despacho saneador el cual fue cumplido mediante diligencia en fecha 30 de mayo del mismo año.
De igual forma a través de auto de fecha 6 de julio de 2016, se ordenó la notificación del fiscal del Ministerio Público, cuya boleta fue agregada a las actas en fecha 21 del mismo mes y año.
En fecha 20 de septiembre de 2016, fue agregada a las actas la boleta donde consta la notificación de la parte demandada.
Una vez sustanciada la audiencia preliminar, se recibió el presente asunto en este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio, y por auto de fecha 10 de mayo de 2017, actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 483 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (en adelante LOPNNA), se fijó día y hora para llevar a efecto la audiencia de juicio el 6 de julio de 2017. Luego se fijó nueva oportunidad para que tenga lugar la audiencia de juicio por auto de fecha 7 de julio del año en curso para el día 7 de noviembre del mismo año.
En fecha 27 de octubre de 2017, la Magíster SELENY VIVAS se avocó al conocimiento de la presente causa.
Asimismo en la oportunidad fijada, compareció a la audiencia oral y pública de juicio la parte demandante junto con su apoderada judicial. No compareció la parte demandada ni personalmente ni por medio de apoderado judicial. No estuvo presente la fiscal del Ministerio Público.
Seguidamente, se procedió conforme a lo establecido en el artículo 484 de la LOPNNA y –finalmente– el juez que suscribe dictó oralmente el dispositivo del presente fallo.
Ahora, se pasa a la publicación en extenso de la sentencia dentro del lapso correspondiente.
II
PUNTO PREVIO
DE LA CONFESIÓN FICTA
En el procedimiento ordinario previsto en los artículos 450 y siguientes de la LOPNNA, según lo establecido en el artículo 474, la parte demandada debe consignar su escrito de contestación a la demanda, junto con su escrito de pruebas, dentro de los diez días siguientes a que conste en autos la conclusión de la fase de mediación de la audiencia preliminar.
A su vez, el artículo 486 ejusdem establece que “si la parte demandante o la demandada no comparece sin causa justificada a la audiencia de juicio se debe continuar ésta con la parte presente hasta cumplir con su finalidad”.
De acuerdo con lo establecido en el artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (en adelante LOPTRA), aplicable por remisión del artículo 452 de la LOPNNA, la inasistencia de la parte demandada a la audiencia de juicio, sin causa justificada, produce que se le tenga por confesa en relación con los hechos planteados por la parte demandante, en cuanto sea procedente en derecho su petición.
En el caso sub lite de la revisión de las actas procesales se constata que luego de concluida la audiencia preliminar en su fase de mediación, la parte demandada no contestó la demanda, ni promovió medios de prueba. Tampoco compareció a la audiencia de juicio.
Ahora bien, la contestación de la demanda es una carga procesal atribuida a la parte demandada para evitar un perjuicio en su contra, cuyo ejercicio depende de su decisión exclusiva, pero su incumplimiento, omisión o invalidez genera en su cabeza un posible perjuicio en la tutela de sus propios intereses y se traduce en la pérdida de oportunidades procesales. Así mismo lo es la comparecencia a la audiencia de juicio.
En el presente caso, operan las consecuencias jurídicas previstas en los artículos 472 de la LOPNNA y 151 de la LOPTRA; por lo que presumen como ciertos los hechos alegados por la parte demandante en la demanda, ya que la parte demandada no probó lo contrario, ni nada que le favorezca; y su inasistencia a la audiencia de juicio conlleva a declarar la confesión ficta de la parte demandada, por no ser contraria a derecho la petición de la parte actora, y así se declara.
Con esos antecedentes este órgano jurisdiccional entra ahora a determinar si es procedente o no la presente demanda, valorando previamente las pruebas antes mencionadas que constan en actas:
III
ANÁLISIS Y VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS
PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE
1. DOCUMENTAL:
• Copia Fotostática y certificada del acta de nacimiento signada con el No. 67, de fecha 21 de diciembre de 2005, expedida por la Unidad de Registro Civil de la parroquia Raúl Leoni del municipio Maracaibo del estado Zulia, correspondiente al niño de autos. Folio 3 y 8.
A esta copia certificada de documento público este sentenciador le confiere pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido en los artículos 1.357, 1.359 y 1.360 del Código Civil y 77 de la LOPTRA, en concordancia con los artículos 12 y 77 de la Ley Orgánica de Registro Civil y 429 del Código de Procedimiento Civil, en consecuencia queda probada la filiación existente entre el referido niño con los ciudadanos Freddy Segundo Quintero Fernández y Lilibeth Milagros Azuaje Guerrero.
PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA
En el lapso legal correspondiente la parte demandada no promovió medio de prueba alguno, por lo que no existe en las actas procesales ninguna prueba que se deba valorar.
IV
GARANTÍA DEL DERECHO A OPINAR Y SER OÍDO
En cuanto al ejercicio del derecho a opinar y ser oído establecido en los artículos 80 de la LOPNNA y 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño, consta en los autos que este tribunal fijó para el día 6 de julio de 2017 el acto procesal de escucha de opinión del niño de autos y en esa no compareció; no obstante en la misma fecha fue reprogramada la audiencia para el día 7 de noviembre de 2017, fecha en la cual efectivamente el niño de autos ejerció su derecho a opinar y ser oído.
Sobre este derecho ha señalado la doctrina patria que se trata de un derecho tridimensional o que debe ser entendido desde tres puntos de vista: por una parte el derecho a opinar, otra el derecho a ser oído y por último, que si bien las opiniones no son vinculantes a menos que la ley así lo establezca, existe el deber de tomar en cuenta esas opiniones. Por tratarse no sólo de un derecho humano fundamental consagrado a favor de los niños, niñas y adolescentes, sino de una garantía procesal, puede ser ejercido en todo estado y grado del proceso cuantas veces lo deseen y el órgano judicial o administrativo, en el presente caso el tribunal, debe garantizar dicho ejercicio, so pena de la procedencia y aplicación de la sanción pecuniaria (multa) y procesal (declaratoria de la nulidad del proceso) establecidas en el artículo 221 de la LOPNNA; y expresamente se garantiza el ejercicio personal y directo de este derecho “sin más limites que los derivados de su interés superior”, por lo que mal pudiera limitarse el ejercicio de este derecho a que el tribunal dicte un auto para ordenar su práctica o que sean las partes quienes lo soliciten.

PARTE MOTIVA
I
La LOPNNA se fundamenta en la doctrina de la protección integral, cuyo punto de partida es “todos los derechos para todos los niños”, pero no se trata de derechos especiales excluyentes, sino derechos especiales cuya finalidad descansa en la idea de reforzar los derechos otorgados a los seres humanos de cualquier edad, adecuándolos a los niños, niñas y adolescentes como sujetos en formación.
Entre los derechos consagrados a todo niño, niña y adolescente está el de mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres, aún cuando exista separación entre estos, salvo que ello sea contrario a su interés superior, derecho éste consagrado en el artículo 27 de la LOPNNA:
Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con su padre y madre, aun cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior.
Mantener relaciones personales y directas entre padres e hijos, implica mantener el ambiente de la familia de origen, el intercambio de afectos, alegrías, tristezas, experiencias y todas aquellas vivencias del día a día que envuelven al grupo familiar cuando la convivencia es conjunta, y la presencia del guardador o guardadora es un acontecer diario que le permite una participación directa e inmediata en la educación y formación integral del hijo; cuestión que no acontece de la misma manera con el progenitor no custodiador.
Asimismo, el artículo 387 de la LOPNNA establece:
El Régimen de Convivencia Familiar debe ser convenido de mutuo acuerdo entre el padre y la madre, oyendo al hijo o hijo. De no lograse dicho acuerdo, cualquiera de ellos o el hijo o hijo adolescente, podrá solicitar al juez o jueza que fije el Régimen de Convivencia Familiar, quien decidirá atendiendo al interés superior de los hijos e hijos (subrayado del tribunal).
II
En el presente caso, en el libelo de la demanda y de forma oral en la audiencia de juicio alegó la parte demandante que de la unión sentimental que mantuvo con la demandada de autos, procrearon un hijo. Que desde el momento de la separación la progenitora es quien tiene la custodia del niño. Que desde el momento de su separación ha tenido desacuerdos con la progenitora del niño para lograr un régimen de convivencia familiar. Que desea que se fije un régimen de convivencia familiar que le permita compartir con su hijo. En el libelo propone un régimen de convivencia familiar.
Entretanto, la parte demandada quedó confesa al no presentar escrito de contestación de la demanda, ni probar nada que le favorezca, ni compareció a la audiencia de juicio, por lo que se pasa a la valoración adminiculada de las pruebas evacuadas en la audiencia de juicio.
Con la copia certificada del acta de nacimiento supra valorada, quedó probada la filiación paterna y materna de los ciudadanos Freddy Segundo Quintero Fernández y Lilibeth Milagros Azuaje Guerrero, en relación con el niño de autos.
De esta manera, en el presente caso, más allá de las situaciones de hecho contrapuestas que pudieran existir entre los ciudadanos Freddy Segundo Quintero Fernández y Lilibeth Milagros Azuaje Guerrero y que pueden estar relacionadas con problemas de pareja y/o falta de comunicación; no surgen de las actas procesales elementos que permitan verificar la existencia de hechos que aprueben afirmar que la convivencia familiar y la relación paterno-filial es contraria al principio del interés superior del niño, cual es el único límite para el ejercicio del derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con el padre y la madre (Vid. art. 27 de la LOPNNA) que tienen los niños de autos, y no surgen ni siquiera indicios sobre la existencia de circunstancias excepcionales o que hay amenazas o violaciones en contra de los derechos humanos a la vida, la salud o la integridad personal del niño, y que hagan procedente el dictamen de un régimen de convivencia familiar supervisado, de acuerdo con lo establecido en los artículos 2 y 3 de las Orientaciones y directrices generales sobre la fijación y ejecución del régimen de convivencia familiar supervisado dictadas por la Sala Plena de Tribunal Supremo de Justicia.
Por todos los motivos expuestos, a los fines de garantizar el derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con el padre y la madre y el derecho a la convivencia familiar (Vid. arts. 27 y 385 de la LOPNNA), considera este sentenciador que es necesario fijar un régimen de convivencia familiar que permita una mejor interacción del niño de autos y su progenitor, para lo cual se deben tomar en cuenta el régimen propuesto por el progenitor, el cual no fue rebatido por la progenitora en la audiencia de juicio; la edad del niño (11 años), que la custodia la ejerce la progenitora, y todo lo alegado y probado en autos, y se insiste que no emerge de las actas ningún elemento que demuestre que la convivencia familiar es contraria al principio del interés superior del niño, razón por la cual la presente solicitud a prosperado en derecho y debe ser declarada con lugar, y así debe decidirse.
PARTE DISPOSITIVA
Por los fundamentos expuestos, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. CON LUGAR la demanda de Fijación de Régimen de Convivencia Familiar, incoada por el ciudadano Freddy Segundo Quintero Fernández, venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad No. V-5.055.940, en contra de la ciudadana Lilibeth Milagros Azuaje Guerrero venezolana, mayor de edad, portadora de la cédula de identidad No. V-11.299.209, en relación con el niño (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA), de once (11) años de edad; en consecuencia,
2. FIJA el siguiente régimen de convivencia familiar:
• Entre semana el progenitor podrá retirar a su hijo del hogar materno los días martes y jueves a las cinco de la tarde (5:00 p.m.) para compartir con él hasta las siete y treinta de la noche (7:30 p.m.), cuando deberá retornarlo al hogar materno. Ambos padres deben procurar que las entregas se hagan con la mayor seguridad posible y pueden utilizar a un familiar o persona de confianza que ayude durante las entregas, (de ser necesario), así como, una libreta o diario donde se anoten aspectos relacionados con el niño (conductas, comidas, toma de medicamentos, actividades escolares o extracurriculares, etc.).
• Los fines de semana: ambos padres los compartirán con el niño de forma alternada, es decir, un fin de semana con la madre y otro con el padre. El fin de semana que le corresponda el progenitor podrá retirar al niño del hogar materno el día sábado a las diez de la mañana (10:00 a.m.) para compartir con él hasta el domingo hasta las seis de la tarde (6:00 p.m.) cuando deberá retornarlo al hogar materno.
• El día de cumpleaños del niño: el progenitor podrá retirar a su hijo del hogar materno a las diez de la mañana (10:00 a.m.) y deberá retornarlo a las cuatro de la tarde (4:00 p.m.) del mismo día, a fin de que ambos progenitores puedan compartir ese día con su hijo. Si coincide con clases, lo buscará al salir del colegio y lo llevará al hogar materno las seis de la tarde (6:00 p.m.).
• El día del cumpleaños del papá y el día del padre el niño compartirá con su progenitor. Si ese fin de semana le corresponde al niño estar con la progenitora, entonces el padre podrá retirar al niño del hogar materno a las diez de la mañana (10:00 a.m.) y deberá retornarlo a las ocho de la noche (8:00 p.m.) del mismo día. Si el día del cumpleaños del progenitor coincide con clases, buscará al niño cuando salga del colegio y lo llevará al hogar materno a las ocho de la noche (8:00 p.m.) del mismo día.
• El día del cumpleaños de la mamá y el día de la madre el niño compartirá con su progenitora, aun cuando ese domingo le corresponda compartir con el progenitor.
• El día del niño: el niño compartirá con ambos progenitores. Si ese fin de semana le corresponde compartir con el progenitor, entonces se adelantará la entrega en el hogar materno a las dos de la tarde (2:00 p.m.). Si ese fin de semana le corresponde compartir con la progenitora, entonces el progenitor podrá retirar al niño del hogar materno a las diez de la mañana (10:00 a.m.) y deberá retornarlo a las cuatro de la tarde (4:00 p.m.) del mismo día.
• Los asuetos de carnaval y semana santa, serán compartidos por ambos progenitores, comenzando el año 2018 la semana santa con la madre y el carnaval con el padre y luego de forma alternada.
• Las vacaciones escolares, serán alternadas por períodos cortos semanales, previo acuerdo entre los progenitores. Si los padres pretenden viajar junto con el niño, deben comunicárselo con anticipación a los fines de no cabalgar lapsos y solicitar los permisos correspondientes.
• En la época decembrina, ambos padres compartirán de forma alternada con su hijo los días 24 y 25 de diciembre y los días 31 de diciembre y 1 de enero. Este año 2017, el progenitor compartirá con su hijo los días 24 de diciembre y 1 de enero, mientras que la progenitora compartirá con su hijo los días 31 y 25 de diciembre. Los años siguientes serán alternadas dichas fechas entre los progenitores.
3. SUSPENDE la medida provisional de régimen de convivencia familiar, decretada por el Tribunal sustanciador en fecha 20 de febrero de 2017.
4. NO HAY condenatoria en costas por la naturaleza de la materia sometida a decisión
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada para el archivo de este tribunal.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo, a los diez (10) días del mes de Noviembre de dos mil diecisiete (2017). Año 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
La juez primera de juicio suplente,
Seleny Vivas Chourio
La secretaria,
Lorenys Chiquinquirá Portillo Albornoz
En la misma fecha, a la hora indicada en el sistema Juris 2000, previo el cumplimiento de las formalidades de ley, se dictó y publicó la anterior sentencia definitiva, registrada bajo el No. PJ0012017000203 en la carpeta de control de sentencias definitivas. La secretaria,
Asunto No.: VP31-V-2016-000625.
SBVC/