TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO Y MARÍTIMO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA
I.- IDENTIFICACION DE LAS PARTES.-
PARTE ACTORA: ciudadano PABLO JOSÉ LUNA TERÁN, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 3.630.889, domiciliado en la población de Los Robles, jurisdicción del Municipio Maneiro del estado Nueva Esparta y con domicilio procesal fijado en la oficina distinguida con el Nº 1-1, ubicada en el primer piso del Edificio MAR 125, situada en al calle Díaz entre calle Igualdad y Velásquez, Porlamar, Municipio Mariño del estado Nueva Esparta.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: abogados EDUVIGES DEL CARMEN AGUILERA de VILLARROEL y JESSY RAFAEL AGUILERA CARABALLO, inscritos en el inpreabogado bajo los Nros. 50.209 y 47.317, respectivamente.
PARTE DEMANDADA: sociedad mercantil DISEÑOS KKK, C,A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, en fecha 18 de marzo de 2011, bajo el Nº 52, Tomo 20-A, local comercial distinguido con el Nº 03, ubicado en la planta alta del edificio SAMER CENTER, situado en al calle Velásquez cruce con Boulevard Gómez de la ciudad de Porlamar, Municipio Mariño de este estado.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: Abogados LUIS VIVENES VELÁSQUEZ, JESÚS RAMÓN VELÁSQUEZ JIMÉNEZ y JOSE MANUEL AVENDAÑO TORRES, inscritos en el inpreabogado bajo los Nros. 30.095, 263.556 Y 270.107, respectivamente.
II.- BREVE RESEÑA DE LAS ACTAS DEL PROCESO.-
Suben las presentes actuaciones a esta alzada con motivo de la apelación interpuesta por el abogado LUIS MANUEL VIVENES VELÁSQUEZ, apoderado judicial de la parte demandada, sociedad mercantil DISEÑOS KKK, C.A., ya identificada, en contra de la sentencia interlocutoria dictada el 30.06.2017 por el Juzgado Quinto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, la cual fue oída en un solo efecto.
Fueron recibidas las presentes actuaciones en fecha 28.07.2017 (f. 19) y se le dio cuenta a la Jueza.
Por auto de fecha 01.08.2017 (f. 20), se le dio entrada al expediente y de conformidad con el artículo 879 del Código de Procedimiento Civil, se le advirtió a las partes que el acto de informes tendría lugar el décimo (10°) día de despacho siguiente, igualmente, se fijó una audiencia conciliatoria entre las partes intervinientes, para el 6to día de despacho siguiente a la fecha del auto, de conformidad con lo previsto en el artículo 257 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 09.08.2017 (f. 21), se declaró finalizado el acto de audiencia conciliatoria fijada por auto de fecha 01.08.2017, por cuanto solo asistieron al acto los apoderados judiciales de la parte actora.
En fecha 18.09.2017 (f. 22 al 24), compareció el abogado YESSY RAFAEL AGUILERA CARABALLO, con el carácter apoderado de la parte actora y presentó escrito de informes.
Por auto de fecha 29.09.2017 (f. 26), se le aclaró a las partes que la presente causa entró en etapa de sentencia a partir de esa fecha inclusive.
En fecha 02.10.2017 (f. 27), se ordenó oficial al tribunal de la causa, a los fines de que remita, a la brevedad posible a esta alzada, copia certificada del contrato de arrendamiento objeto del presente procedimiento, del documento poder que acredita la representación del abogado JOSE MANUEL AVENDAÑO TORRES, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 270.107, y quien dice representar a la parte demandada, así como cualquier otro documento que forme parte de los recaudos consignados como anexos al referido libelo de la demandada y que ilustren a este tribunal acerca de los hechos.
En fecha 19.10.2017 (f. 31) se ordenó agregar a los autos, oficio Nº 259-17, de fecha 09.10.2017, emanado del Juzgado Quinto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de esta Circunscripción Judicial, mediante el cual remiten a esta alzada las copias cerificadas requeridas a través del oficio Nº 435-17, de fecha 02.10.2017.
Siendo la oportunidad para decidir se hace bajo las siguientes consideraciones:
III.- DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA.-
Se inició por ante el Juzgado Quinto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, demanda por DESALOJO (LOCAL COMERCIAL) incoada por el ciudadano PABLO JOSÉ LUNA TERÁN contra la sociedad mercantil DISEÑOS KKK, C.A., ya identificados.
Cursa al folio 6 del expediente, auto de fecha 23.03.2017, mediante el cual se admitió la demanda y se ordenó el emplazamiento de la parte demandada, sociedad mercantil DISEÑOS KKK, C.A., para que compareciera por ante ese Juzgado, dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a su citación, a dar contestación a la demanda incoada en su contra.
Consta que en fecha 23.05.2017 (f. 8 al 10), el abogado JOSE MANUEL AVENDAÑO TORRES, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, presentó escrito mediante el cual opuso las cuestiones previas de los numerales 7º, 8º y 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, reservándose el derecho a dar contestación a la demanda.
Según las actas en fecha 30.06.2017 (f. 11 al 15), se dictó sentencia mediante la cual se declararon sin lugar las cuestiones previas de los numeral 7º, 8º y 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil opuestas por la parte demandada y se condenó en costas a la misma.
En fecha 06.07.2017 (f. 16), compareció el abogado LUIS VIVENES VELÁSQUEZ, con el carácter que tiene acreditado en autos y mediante diligencia apeló de la sentencia; la cual se oyó en un solo efecto, ordenándose remitir copias certificadas del expediente a éste Tribunal..
IV.- FUNDAMENTOS DE LA DECISION.-
LA SENTENCIA APELADA.-
La sentencia objeto del presente recurso de apelación la constituye la pronunciada por el Juzgado Quinto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de esta Circunscripción Judicial en fecha 30.06.2017, mediante la cual se declararon sin lugar las cuestiones previas contenidas en los ordinales 7º, 8º y 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, opuesta por la parte demandada, basándose en los siguientes motivos, a saber:
“…IV. CUESTIÓN PREVIA ORDINAL 7º DEL ARTÍCULO 346 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL
Alega el Apoderado Judicial de la parte demandada abogado MANUEL AVENDAÑO TORRES, identificado en autos, que opone la cuestión previa contenida en el ordinal 7º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referida a: “La existencia de una condición o plazo pendiente”.
La condición es una relación arbitraria entre la obligación y un acontecimiento fututo (sic) e incierto del cual se hace depender la existencia o la resolución de la obligación misma, del hecho de verificarse o no aquel acontecimiento. La norma se refiere a la que produce efectos pendente conditionem o suspensiva, mientras esta condición no se realiza, la obligaron (sic) a ella sometida no ha nacido y por lo tanto no existe.
El plazo o término es un acontecimiento futuro de realización cierta que esta (sic) sujeta la eficacia o existencia de una obligación. El legislador emplea ambos vocablos como sinónimos. Sin embargo, la doctrina los distingue: el término es el momento en que ha de extinguirse una obligación y el plazo es el lapso en el cual puede realizarse; en otras palabras, el término es el fin del plazo.
Ahora bien en el caos de autos, el Apoderado Judicial de la parte demandada, se limitó a mencionar la existencia de una condición o plazo pendiente mas no le señaló al Tribunal cuál es la condición o plazo pendiente a la que deba atenerse el Tribunal. Al respecto este Juzgado observa que el supuesto de hecho nunca fue alegado por la parte demandada, para que quede enmarcada dentro de la norma contenida en el ordinal 7º del Código de Procedimiento Civil, n consecuencia no puede aplicarse la consecuencia jurídica de dicha norma. Asimismo, de la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente se evidencia que no existe prueba alguna que lleve al ánimo de este Tribunal en considerar que efectivamente existe una condición o plazo pendiente, es por lo que acogiéndose a la doctrina antes citada y por cuanto observa la falta de consignación de pruebas suficientes en cuanto a la cuestión previa opuesta, se determina, que no existe ninguna condición o plazo pendiente que pueda influir en la decisión de la presente causa. En consecuencia, no existe la condición o plazo pendiente invocada.
Expresado lo anterior, este Tribunal NIEGA la cuestión previa establecida en el ordinal 7º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE DECIDE.-
V. CUESTIÓN PREVIA ORDINAL 8º DEL ARTÍCULO 346 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL
El Apoderado Judicial de la parte demandada abogado JOSE MANUEL AVENDAÑO TORRES, identificado en autos, alega la cuestión previa contenida en el ordinal 8º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, que dispone “La existencia de una cuestión de una cuestión prejudicial que deba resolverse en un proceso distinto”.
La cuestión prejudicial consiste en la existencia de un proceso distinto separado que puede influir en la decisión del mérito que se dictará en el juicio donde se opone por lo cual esta continúa hasta llegar al estado en que se dicte la sentencia de merito (sic).donde si se paraliza hasta que se resuelva por sentencia definitiva la cuestión prejudicial, por cuanto la naturaleza de la acción que se ventila en el juicio que se alegó como prejudicial pueda atentar contra la pretensión que se hace valer en la causa donde se opuso.
En el derecho procesal conforme a la doctrina mas (sic) autorizada se denominan prejudiciales, todas las cuestiones que deben ser resueltas con anterioridad a lo principal. Esto es lo que sostiene el autor Armiño Borjas cuando expresa, refiriéndose a las cuestiones prejudiciales:
…omissis…
Ahora bien, en el caso de autos el Apoderado Judicial de la parte demandada, se limito (sic) a mencionar la existencia de una cuestión prejudicial mas no le señaló al Tribunal cuál es la cuestión prejudicial a la que deba atenerse. Al respecto este Juzgado observa que el supuesto de hecho nunca fue alegado por la parte demandada, para que quede enmarcada dentro de la norma contenida en el ordinal 8º del Código de Procedimiento Civil (sic), por lo cual no puede aplicarse la consecuencia jurídica de dicha norma. Asimismo, de la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente se evidencia que no existe prueba alguna que lleve al ánimo de este Tribunal en considerar que efectivamente existe una cuestión prejudicial, es por lo que acogiéndose a la doctrina antes citada y por uanto se observa la falta de consignación de pruebas suficientes en cuanto a la cuestión prejudicial previa opuesta, se determina que no existe ningún juicio pendiente que pueda influir en la decisión de la presente causa; y en consecuencia, no existe la prejudicialidad invocada.
Expresado lo anterior, este Tribunal NIEGA la cuestión previa establecida en el ordinal 8º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE DECIDE.-
VI. CUESTIÓN PREVIA CONTENIDA EN EL ORDINAL 11º DEL ARTÍCULO 346 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL
Opone el Apoderado Judicial de la parte demandada abogado JOSE MANUEL AVENDAÑO TORRES, identificado en autos, la cuestión previa contenida en el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil la cual está referida a: “La prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta o cuando solo permite admitirla por determinadas causales que no sean de las alegadas en la demanda”.
Expresó asimismo, que la representante legal de la empresa demandada, ciudadana MARIBEL RUIZ DE RODRÍGUEZ, identificada en autos, así como el ciudadano KELVI EDUARDO RODRÍGUEZ, titular de la cédula de identidad Nº 17.848.003, tienen su domicilio y residencia establecido en el inmueble que se pretende desalojar, con conocimiento de la parte accionante y que no consta en autos el cumplimiento del procedimiento previo a la demanda contenido en la prenombrada Ley.
Ahora bien, de la lectura del contrato de Arrendamiento (sic) consignado pro la parte actora, el cual riela al folio 19 del presente expediente, se observa en la cláusula Primera del mismo, que el ciudadano JOSE GREGORIO ROSAS VELASQUEZ dio en arrendamiento a DISEÑOS KKK, C.A., un inmueble ubicado el edificio SAMER CENTER en la calle Velásquez cruce con Boulevard en la plata alta, de la ciudad de Porlamar, Municipio Mariño, estado Nueva Esparta, distinguido con el Nº 3 del referido Edificio, acordando el plazo de duración, el canon de arrendamiento entre otros. En tal sentido, según lo manifestado y explanado por el accionante en su escrito libelar, se trata de un contrato d arrendamiento de local comercial; y asimismo, de la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente se evidencia que no existe prueba alguna que lleve al ánimo de este Tribunal en considerar que efectivamente al referido local se le de (sic) el uso de vivienda principal, como lo manifiesta la accionada, por lo cual no existe prohibición alguna de la Ley de admitir la acción propuesta por la parte actora. Y ASÍ SE DECIDE.
A mayor abundamiento, este Tribunal trae a colación el contenido del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual dispone:
…omissis…
De esta norma, se destaca no solo el derecho de acceder a la justicia para la protección de sus derechos e intereses, incluso de carácter colectivo o difuso, sino a través del uso de los recursos y medios judiciales, así como del derecho a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
En cuanto al acceso a la justicia, dicha disposición constitucional permite desarrollar el principio pro actione.
En cuanto al acceso a la justicia la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1913 de 17-10-2000 (Caso: Nieves Semidey), ha exigido su interpretación conforme al principio pro acciones o favor actionis, en la siguiente forma:
…omissis…
En el presente caso, puede entonces el demandante intentar su acción correspondiéndole a la demandada alegar y probar sus alegatos de defensa, que desvirtúen la pretensión del actor. En tal sentido, por todo lo antes expuesto y visto que la accionada en el lapso probatorio correspondiente a la presente incidencia no trajo a los autos elementos que desvirtúen la naturaleza del contrato y la pretensión del actor, este tribunal NIEGA la cuestión previa establecida en el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE DECIDE.-

VII.- DISPOSITIVA.
Sobre las bases de los fundamentos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, este Tribunal de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley declara:
PRIMERO: SIN LUGAR, la cuestión previa contenida en el ordinal 7° del Artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, opuesta por el Abg. JOSE MANUEL AVENDAÑO TORRES, apoderado judicial de la parte demandada, sociedad de comercio DISEÑOS KKK, C.A, inscrita por ante (sic) el Registro Mercantil Segundo (II) del estado Nueva Esparta, en fecha dieciocho de marzo del año 2011, bajo el Nº 52, Tomo 20-A.
SEGUNDO: SIN LUGAR, la cuestión previa contenida en el ordinal 8° del Artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, opuesta por el Abg. JOSE MANUEL AVENDAÑO TORRES, apoderado judicial de la parte demandada, sociedad de comercio DISEÑOS KKK, C.A, inscrita por ante (sic) el Registro Mercantil Segundo (II) del estado Nueva Esparta, en fecha dieciocho de marzo del año 2011, bajo el Nº 52, Tomo 20-A, ya identificada.
TERCERO: SIN LUGAR, la cuestión previa contenida en el ordinal 11° del Artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, opuesta por el Abg. JOSE MANUEL AVENDAÑO TORRES, apoderado judicial de la parte demandada, sociedad de comercio DISEÑOS KKK, C.A, inscrita por ante (sic) el Registro Mercantil Segundo (II) del estado Nueva Esparta, en fecha dieciocho de marzo del año 2011, bajo el Nº 52, Tomo 20-A, todos identificados ut supra
CUARTO: Se condena en costas a la sociedad mercantil DISEÑOS KKK, C.A., ya identificada de conformidad con lo previsto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.…”

ARGUMENTOS DE LAS PARTES DURANTE EL DESARROLLO DEL PROCESO.-
El abogado JOSE MANUEL AVENDAÑO TORRES, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, sociedad mercantil KKK, C.A., estando dentro de la oportunidad para dar contestación a la demanda procedió a oponer las cuestiones previas de los numerales 7º, 8º y 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, señalando:
- 7º la existencia de una condición o plazo pendientes. Por cuanto sus representados MARIBEL RUIZ DE RODRÍGUEZ, identificada con la cédula de identidad Nº V-25.877.199 y KELVI EDUARDO RODRÍGUEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-17.848.003, casada y soltero respectivamente, ambos de nacionalidad venezolana, mayores de edad, de oficio costureros, domiciliados y residenciados en el apartamento Nº 03 de la planta alta del edificio Samer Center, ubicado en el boulevard Gómez de la ciudad de Porlamar, municipio Mariño del estado Nueva Esparta, tienen su domicilio y residencia establecido, con conocimiento pleno y consentido de la parte accionante en el presente procedimiento, en el inmueble objeto del desalojo de marras, parte actora que, como consta en autos, es profesional del derecho y con mayor e inexcusable razón conoce el procedimiento previo a las demandas contenido en Ley Contra y la Desocupación Arbitraria de Viviendas (Gaceta Oficial Nº 39.668 del 6 de mayo de 2011) y no consta en autos el cumplimiento del procedimiento previo a la demanda contenido en la prenombrada Ley, contentiva de normativa de imperioso Orden Público.
- 8º la existencia de una cuestión prejudicial que deba resolverse en un proceso distinto. Por cuanto sus representados MARIBEL RUIZ DE RODRÍGUEZ, identificada con la cédula de identidad Nº V-25.877.199 y KELVI EDUARDO RODRÍGUEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-17.848.003, casada y soltero respectivamente, ambos de nacionalidad venezolana, mayores de edad, de oficio costureros, domiciliados y residenciados en el apartamento Nº 03 de la planta alta del edificio Samer Center, ubicado en el boulevard Gómez de la ciudad de Porlamar, municipio Mariño del estado Nueva Esparta, tienen su domicilio y residencia establecido, con conocimiento pleno y consentido de la parte accionante en el presente procedimiento, en el inmueble objeto del desalojo de marras, parte actora que, como consta en autos, es profesional del derecho y con mayor e inexcusable razón conoce el procedimiento previo a las demandas contenido en Ley Contra y la Desocupación Arbitraria de Viviendas (Gaceta Oficial Nº 39.668 del 6 de mayo de 2011) y no consta en autos el cumplimiento del procedimiento previo a la demanda contenido en la prenombrada Ley, contentiva de normativa de imperioso Orden Público.
- 11º la prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta o cuando solo permite admitirla por determinadas causales que no sean alegadas en la demanda. Por cuanto sus representados MARIBEL RUIZ DE RODRÍGUEZ, identificada con la cédula de identidad Nº V-25.877.199 y KELVI EDUARDO RODRÍGUEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-17.848.003, casada y soltero respectivamente, ambos de nacionalidad venezolana, mayores de edad, de oficio costureros, domiciliados y residenciados en el apartamento Nº 03 de la planta alta del edificio Samer Center, ubicado en el boulevard Gómez de la ciudad de Porlamar, municipio Mariño del estado Nueva Esparta, tienen su domicilio y residencia establecido, con conocimiento pleno y consentido de la parte accionante en el presente procedimiento, en el inmueble objeto del desalojo de marras, parte actora que, como consta en autos, es profesional del derecho y con mayor e inexcusable razón conoce el procedimiento previo a las demandas contenido en Ley Contra y la Desocupación Arbitraria de Viviendas (Gaceta Oficial Nº 39.668 del 6 de mayo de 2011) y no consta en autos el cumplimiento del procedimiento previo a la demanda contenido en la prenombrada Ley, contentiva de normativa de imperioso Orden Público.
ACTUACIONES EN LA ALZADA.-
En su escrito de informes presentado en esta alzada por el abogado JESSY RAFAEL AGUILERA CARABALLO, apoderado de la parte actora, ciudadano PABLO JOSÉ LUNA TERÁN, como aspectos de mayor relevancia, señaló los siguientes:
- que a los efectos de que se tenga conocimiento de la demanda que originó la oposición de la Cuestión Previa, prevista en el ordinal 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil vigente, la cual prevé la prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta, o cuando sólo permite admitirla por determinadas causales que no sean de las alegadas en la demanda, pasa a narrar lo siguiente: en fecha dos (02) de septiembre del año dos mil once (2.011), se celebró un Contrato de Arrendamiento a tiempo determinado por tres (3) años entre el ciudadano JOSÉ GREGORIO ROSAS VELÁSQUEZ, (…), persona debidamente Autorizada por su mandante ciudadano PABLO JOSÉ LUNA TERÁN, según documento autenticado por ante (sic) la Notaría Pública de Pampatar del Estado Nueva Esparta, en fecha 02 de marzo del año 2.012, debidamente inserto, bajo el Nº 25, Tomo 27 de los Libros de Autenticaciones llevados por dicha Notaría, con la Sociedad de Comercio DISEÑOS KKK, C.A., (…), representada por su Directora, ciudadana MARIBEL RUÍZ DE RODRÍGUEZ, (…). Contrato de Arrendamiento este que dispone en la cláusula “PRIMERO”, que se le dio en arrendamiento a dicha Sociedad de Comercio, un (01) inmueble de la única y exclusiva propiedad de su mandante, (…) constituido por un (01) Local Comercial distinguido con el Nº 3, ubicado en la Planta Alta del Edificio Samer Center, situado en la Calle Velásquez cruce con Boulevard Gómez en la ciudad de Porlamar, jurisdicción del Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta; tal como se desprende de dicho instrumento privado, suscrito entre el autorizado ciudadano JOSÉ GREGORIO ROSAS VELÁSQUEZ y la Sociedad de Comercio DISEÑOS KKK, C.A., en calidad de contratantes. El inmueble arrendado tiene un área de (…) y le pertenece a su mandante según documentos debidamente registrados por ante (sic) . Igualmente en la cláusula “SEGUNDO” de esa convención se estipuló: “El presente Contrato tendrá una duración máxima de tres (3) años contados a partir del día 01 de Septiembre de 2.011, sin embargo las partes podrán darlo por terminado anticipadamente cuando así lo deseen sin ningún pago indemnizatorio. En ese mismo contrato se estipuló en su cláusula “TERCERO”: “El Canon de Arrendamiento por el primer año de Contrato será de SEIS MIL BOLÍVARES (Bs. 6.000,00) mensuales, (…). Asimismo, se dispuso en la cláusula “CUARTO” del contrato de arrendamiento en comento, que la falta de pago de dos (2) Cuotas mensuales y consecutivas dará derecho a EL ARRENDADOR a solicitar la Resolución del presente contrato;
- que no obstante de las estipulaciones dispuestas en las cláusulas antes referidas, LA ARRENDATARIA, Sociedad Mercantil DISEÑOS KKK, C.A., incumplió con la obligación legal y contractual que tiene todo arrendatario, como es la de pagar la pensión de canon de arrendamiento en los términos y en la oportunidad convenida. El incumplimiento de tal obligación legal y contractual, ocurrió a partir de que LA ARRENDATARIA, no le pagó al autorizado de su mandante, en su condición de ARRENDADOR, ni a la persona de su mandante en su condición de propietario del inmueble, en la oportunidad convenida, ni en forma personal, sino por vía de consignación arrendaticia, hizo una única consignación del canon de arrendamiento correspondiente al mes de junio del año 2.013, tal como se evidencia de Expediente de Consignaciones Nº 504-13 nomenclatura llevada por el Juzgado Tercero de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de la Circunscripción Judicial del Nueva Esparta, y no obstante de haber gestionado amistosamente el pago de los cánones de arrendamiento correspondiente a las mensualidades desde julio del año 2.013 hasta la presente fecha ha sido imposible; de manera tal que con su conducta omisiva, LA ARRENDATARIA, incumplió la obligación dispuesta en la cláusula “TERCERO” del contrato de arrendamiento en referencia, y se subsumió en el supuesto de hecho o causal prevista en el literal “a” del Artículo 40 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Regulación del Arrendamiento Inmobiliario para el Uso Comercial, al dejar de pagar oportunamente el canon de arrendamiento correspondiente no solo a dos (02) cánones de arrendamiento consecutivas, sino a muchas más mensualidades consecutivas, a demás de causarle un daño y perjuicio patrimonial a su mandante, en el sentido de que lo ha privado de la obtención oportuna y justa de la correspondiente retribución monetaria, que se deriva para su mandante de la relación contractual que vincula a ambas partes, lo cual consecuentemente le ha dificultado la obtención de bienes y servicios requeridos para satisfacer sus necesidades básicas y la de su familia, todo ello generado por la ocupación insolvente por parte de LA ARRENDATARIA, quien no obstante de estar incursa en el incumplimiento de la obligación legal y contractual de pagar oportunamente, las señaladas pensiones de canon de arrendamiento, todavía sigue disfrutando del inmueble arrendado, privando a su mandante del uso, a los efectos de poder darlo en arrendamiento a cualquier otra persona, a los fines de obtener la retribución monetaria;
- que ante el incumplimiento contractual y legal por parte de LA ARRENDATARIA, y como quiera que la persona de su mandante ciudadano PABLO JOSE LUNA TERÁN, ha insistido en reiteradas oportunidades ante la misma, para que cumpliese con tales obligaciones, sin haber obtenido resultado favorable por esas gestiones; es por lo que su mandante se vio en la imperiosa necesidad de proceder al derecho que le asiste en el ejercicio de la Acción de Desalojo del inmueble arrendado fundamentándose en las normas legales y contractuales que la Ley, y sobre todo en las contenidas en los Capítulos VIII y IX del Decreto con rango, Valor y Fuerza de Ley de Regulación del Arrendamiento Inmobiliario para el Uso Comercial, le otorga, quedando a salvo la acción diferente al Desalojo, como lo es la de daños y perjuicios.
- que para mayor conocimiento, la parte demandada tuvo la oportunidad legal de demostrar su cumplimiento a las obligaciones de pagar los cánones de arrendamiento correspondientes o rebatir las causales que originaron dicha Acción de Desalojo durante el procedimiento contenido en el Expediente Nº 193-17 nomenclatura particular por ante el Juzgado Quinto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta y no probó, ni demostró sino que se limitó a oponer cuestiones previas temerariamente en el sentido que solo alegó cuestiones previas sin basamento legal alguno; y en particular la Cuestión Previa que nos ocupa la señalada en el Ordinal 11 del Artículo 346 del Código de Procedimiento Civil vigente, referente a la prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta, o cuando solo permite admitirla por determinadas causales que no sean de las alegadas en la demanda, la contradice por cuanto el Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley de Regulación del Arrendamiento Inmobiliario para el Uso Comercial, que es el cuerpo normativo que regula la relación arrendaticia que vincula a su poderdante con la parte que nos ocupa, la misma se concreta a un Desalojo por la causal de la falta de pago de dos (02) cánones de arrendamiento, prevista y sancionada en el literal “a” del Artículo 40 de dicho Decreto Ley, de manera tal que el mencionado Decreto Ley, no prohíbe de forma alguna demandar al insolvente por la falta de pago, y permite en consecuencia, que sea admitida la demanda propuesta en dicha causal.
Estudiadas las actas procesales se desprende que el presente recurso de apelación se refiere a la decisión dictada en fecha 30.06.2017 por el Juzgado Quinto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de esta Circunscripción Judicial, mediante la cual se declararon Sin Lugar las cuestiones previas de los numerales 7º, 8° y 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, opuestas por el abogado JOSE MANUEL AVENDAÑO TORRES, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, sociedad mercantil DISEÑOS KKK, C.A.
En cumplimiento de lo establecido en el artículo 867 del Código de Procedimiento Civil el cual establece que: “La decisión del Juez respecto de las cuestiones previstas en los ordinales 2°, 3°, 4°, 5°, 6°, 7° y 8° del artículo 346, no tendrá apelación en ningún caso. La decisión de las cuestiones previstas en los ordinales 9°, 10° y 11° del artículo 346, tendrá apelación libremente…..”, se estima que éste Tribunal se encuentra impedido de efectuar cualquier consideración en torno a la decisión apelada en lo que se refiere a las cuestiones previas de los numerales 7º y 8º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil opuestas por la parte demandada, por cuanto las mismas no pueden ser objeto del recurso ordinario de apelación. Y así se decide.
En lo que se refiere a la defensa previa contenida en el numeral 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, esta alzada pasa a decidir de la manera siguiente:
LA CUESTIÓN PREVIA DEL NUMERAL 11º DEL ARTÍCULO 346 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, RELACIONADA CON LA PROHIBICION DE LA LEY DE ADMITIR LA ACCION PROPUESTA.-
Dispone el numeral 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:
“Artículo 346: Dentro del lapso fijado para la contestación de la demanda, podrá el demandado en vez de contestarla promover las siguientes cuestiones previas:
…11° La prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, o cuando sólo permite admitirla por determinadas causales que no sean de las alegadas en la demanda….”.

De la interpretación del preinsertado dispositivo legal se desprenden dos supuestos, a saber:
a) La existencia de una prohibición legal que signifique la inadmisión de la demanda, antes de que la parte demandada sea llamada al proceso.
En este caso, nuestro Código Civil contiene varios ejemplos, dentro de los cuales podemos citar, el contenido en el artículo 1.880 en donde se prohíbe la admisión de aquellas demandas que tengan por objeto reclamar lo que se haya ganado en Juegos de Envite y Azar, o en una apuesta.
b) Las que proceden cuando la Ley condiciona su admisión atendiendo a determinadas causales, diferentes a las alegadas en la demanda, como por ejemplo las demandas de juicios o procedimientos monitorios contenidos en el artículo 640 y siguientes del Código de Procedimiento Civil en donde se supedita la admisión de la demanda, al cumplimiento de ciertos y determinados requisitos.
Sobre este particular, la parte demandada en la oportunidad procesal correspondiente procedió a oponer, entre otras, la cuestión previa prevista en el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, alegando que tenían su domicilio y residencia establecido en el inmueble que se pretende desalojar con conocimiento pleno y consentido de la parte accionante, la cual fue declarada sin lugar por el tribunal de cognición en fecha 30.06.2017 y posteriormente a ello, el tribunal de la causa, oyó en un solo efecto la apelación interpuesta por la parte demandada.
Ahora bien, el procedimiento de desalojo sobre locales comerciales se rige por mandato expreso del artículo 43 de Decreto con Rango, valor y Fuerza de Ley de Regulación del Arrendamiento Inmobiliario para el Uso Comercial, por el procedimiento oral contemplado en el Código de Procedimiento Civil, en los artículos 859 y siguientes y en el mismo se dispone que el trámite de las cuestiones previas esta sometido a una serie de particularidades que a continuación se mencionan, a saber:
El artículo 867 del Código Adjetivo Civil, establece:
“Si la parte demandante no subsana las cuestiones indicadas en el ordinal 2º del artículo anterior, en el plazo señalado o si contradice las cuestiones indicadas en el ordinal 3º del mismo artículo, se concederá ochos días para promover e instruir las pruebas, si así lo pidiere alguna de las partes y si las cuestiones o su contradicción se fundaren en hechos sobre los cuales no estuvieren de acuerdo las partes; pero en ningún caso se concederá término de distancia.
El tribunal dictará decisión en el octavo día siguiente al último de la articulación, con vista de las conclusiones escritas que puedan presentar las partes.
Si no hubiere articulación, la decisión será dictada en el octavo día siguiente al vencimiento del plazo de cinco días a que se refiere el artículo 351.
La decisión del juez respecto de las cuestiones previstas en los ordinales 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º y 8º del artículo 346, no tendrán apelación en ningún caso.
La decisión de las cuestiones previstas en los ordinales 9º, 10º y 11º del artículo 346 tendrán apelación libremente. Las costas de la incidencia se regularán como indica en el Título VI del Libro Primero de este Código.
Los efectos de la declaratoria con lugar de las cuestiones previas, serán los indicados en el capítulo III del Título I del Libro Segundo para estas cuestiones salvo respecto de las previstas en los ordinales 7º y 8º del artículo 346, las cuales declaradas con lugar, producirán el efecto de paralizar el juicio hasta que el plazo o la condición pendientes se cumplan, o se resuelva la cuestión prejudicial que debe influir en la decisión de él. (Subrayado y negritas de la Sala).

De lo anteriormente reproducido, se observa que en cuanto a la impugnación de las decisiones proferidas con respecto a las defensas previas contenidas en los ordinales 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º y 8º del artículo 346 del Código Adjetivo Civil son inapelables; a diferencia de las cuestiones previas contenidas en los ordinales 9º, 10º y 11º del artículo 346 del referido texto legal que tienen apelación en ambos efectos. Las costas ocasionadas por la incidencia se regirán por lo previsto en el Título VI del Libro Primero del Código de Procedimiento Civil; y que el efecto de la declaratoria con lugar de las defensas previas previstas en los ordinales 7º y 8º del artículo 346 Código de Procedimiento Civil, es que el juicio se paralice en etapa de sentencia hasta tanto se cumpla la condición o plazo o se resuelva la prejudicialidad que deba influir en la decisión de él.
Así en ese sentido, se pronunció la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia RC.000715, de fecha 07 de diciembre de 2012, en el expediente Nº 11-310, en donde se estableció precisamente lo expresado, saber:
“Para decidir la Sala observa:
Dispone el artículo 866 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:
“Si el demandado planteare en su contestación cuestione previas de las contempladas en el artículo 346, éstas se decidirán en todo caso antes de la fijación de la audiencia o debate oral, de la forma siguiente:
…Omissis…
3º Respecto de las contempladas en los ordinales 7º, 8º, 9º, 10º y 11º del artículo 346, la parte demandante manifestará dentro del mismo plazo de cinco días, si conviene en ellas o si las contradice.
El silencio se entenderá como admisión de las cuestiones no contradicha expresamente”.
De la norma precedentemente transcrita, se desprende que si el demandado en su contestación de la demanda, planteare cuestión previa de las contenidas en el artículo 346 eiusdem, se decidirán antes de la audiencia o debate oral en la forma prescrita en esa misma disposición normativa.
En el caso concreto, la Procuraduría General del estado Cojedes, opuso la cuestión previa contenida en el ordinal 8 del artículo 346 del citado texto legal, la existencia de una cuestión prejudicial que debe resolverse en un proceso distinto, en virtud de que en el accidente de tránsito en donde fallecieron varias personas se sigue juicio penal contra el ciudadano Rafael Ernesto Aparicio Álvarez en la causa signada con el Nº 4C-S-2389-10 ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, a los fines de determinar la culpabilidad y responsabilidad en el accidente ocurrido el 15 de enero de 2009 por parte del referido ciudadano y “…así se determine en buena medida el grado de culpa de nuestra representada…”.
En virtud de la cuestión previa opuesta, el artículo 867 del Código Adjetivo Civil, establece:
“Si la parte demandante no subsana las cuestiones indicadas en el ordinal 2º del artículo anterior, en el plazo señalado o si contradice las cuestiones indicadas en el ordinal 3º del mismo artículo, se concederá ochos días para promover e instruir las pruebas, si así lo pidiere alguna de las partes y si las cuestiones o su contradicción se fundaren en hechos sobre los cuales no estuvieren de acuerdo las partes; pero en ningún caso se concederá término de distancia.
El tribunal dictará decisión en el octavo día siguiente al último de la articulación, con vista de las conclusiones escritas que puedan presentar las partes.
Si no hubiere articulación, la decisión será dictada en el octavo día siguiente al vencimiento del plazo de cinco días a que se refiere el artículo 351.
La decisión del juez respecto de las cuestiones previstas en los ordinales 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º y 8º del artículo 346, no tendrán apelación en ningún caso.
La decisión de las cuestiones previstas en los ordinales 9º, 10º y 11º del artículo 346 tendrán apelación libremente. Las costas de la incidencia se regularán como indica en el Título VI del Libro Primero de este Código.
Los efectos de la declaratoria con lugar de las cuestiones previas, serán los indicados en el capítulo III del Título I del Libro Segundo para estas cuestiones salvo respecto de las previstas en los ordinales 7º y 8º del artículo 346, las cuales declaradas con lugar, producirán el efecto de paralizar el juicio hasta que el plazo o la condición pendientes se cumplan, o se resuelva la cuestión prejudicial que debe influir en la decisión de él. (Subrayado de la Sala).
De lo anteriormente reproducido, se establece categóricamente que contradicha las cuestiones previas indicadas en el ordinal 3º del artículo 866, referida una de ellas, al ordinal 8º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, se concederá un lapso de ocho días para promover y evacuar pruebas, si la misma fuere solicitada por alguna de las partes o si las cuestiones o contradicciones se fundaren en hechos sobre los cuales no estuvieren de acuerdo las partes, pero en ninguno de los supuestos antes referidos se concederá término de distancia. El tribunal dictará decisión en el octavo día siguiente al vencimiento de la articulación probatoria, con vista de las conclusiones escritas si hubieren sido presentadas por las partes. Para el supuesto que no hubiere articulación probatoria, la decisión se dictará en el octavo día siguiente al vencimiento del plazo de los cinco días a que se refiere el artículo 351 eiusdem.
Asimismo, contempla la inapelabilidad de la decisión que se dicte sobre las cuestiones previas contenidas en los ordinales 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º y 8º del artículo 346 del Código Adjetivo Civil; a diferencia de las cuestiones previas contenidas en los ordinales 9º, 10º y 11 del artículo 346 del referido texto legal que tiene apelación en ambos efectos. Las costas ocasionadas por la incidencia se regirán por lo previsto en el Título VI del Libro Primero del Código de Procedimiento Civil.”

Determinado lo anterior, se advierte que en este asunto el tribunal de cognición resolvió, además de las defensas previas contempladas en los numerales 7º y 8º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, la defensa previa del numeral 11º declarándola sin lugar, y que en lugar de escuchar la apelación en ambos efectos, en cuanto a esta última, por mandarlo así expresamente el artículo 867 de la norma adjetiva civil, la escuchó en un solo efecto, y más aun, que resolvió el fondo del asunto, tal como se desprende de las actas que fueron solicitadas por este tribunal para ilustrarse de los hechos controvertidos, sin aguardar al menos las resultas del recurso de apelación a que antes se hizo referencia.
A lo anterior se le adiciona que de los recaudos acompañados al fallo recurrido y de los que fueron enviados por el tribunal de la causa en cumplimiento de la orden impartida por esta alzada mediante auto de fecha 02.10.2017, en el cual se solicitó que remitiera el contrato de arrendamiento objeto del juicio, el documento poder que acredita la representación judicial de la parte demandada, así como cualquier otro documento que formara parte de los recaudos consignados como anexos al libelo de demanda, o bien de aquellos que envío de manera oficiosa, consistentes en el fallo dictado en fecha 13.07.2017, y del auto de fecha 26.07.2017 (f. 56), mediante el cual ordenó la remisión de las copias certificadas que consideró conducentes para que esta alzada conociera del recurso de apelación oído en fecha 11.07.2017, en contra de la sentencia interlocutoria dictada en fecha 30.06.2017, no se puede evidenciar si la incidencia derivada de las defensas previas, concretamente de la numero 11º del 346 del Código de Procedimiento Civil, fue debidamente tramitada, ya que no existen copias que así lo confirmen, y de la narrativa contenida en el fallo definitivo dictado en fecha 13.07.2017, solo se dice que las defensas previas opuestas fueron contradichas, pero no se hace referencia sobre si se ejecutó actuación probatoria a propósito de dicha incidencia o si por el contrario, se desplegaron actuaciones para probar el presunto uso con fines de vivienda del local objeto del contrato y de la demanda, a pesar de que ese fue el fundamento en el que se sustentó la defensa previa antes mencionada, pues emana del escrito de contestación a la demanda que la parte accionada expresamente señaló, lo siguiente: “…Por cuanto mis representados MARIBEL RUIZ DE RODRÍGUEZ, identificada con la cédula de identidad Nº V-25.877.199 y KELVI EDUARDO RODRÍGUEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-17.848.003, casada y soltero respectivamente, ambos de nacionalidad venezolana, mayores de edad, de oficio costureros, domiciliados y residenciados en el apartamento Nº 03 de la planta alta del edificio Samer Center, ubicado en el boulevard Gómez de la ciudad de Porlamar, municipio Mariño del estado Nueva Esparta, tienen su domicilio y residencia establecido, con conocimiento pleno y consentido de la parte accionante en el presente procedimiento, en el inmueble objeto del desalojo de marras….”, por lo que bajo tales apreciaciones, éste Tribunal de alzada debe declarar Sin Lugar la cuestión previa opuesta y confirmar la sentencia dictada en fecha 30.06.2017 por el Juzgado Quinto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macano de esta Circunscripción Judicial.
Determinado lo anterior debe esta alzada hacer referencia que en este asunto se infringió el artículo 867 del Código de Procedimiento Civil de manera flagrante por el tribunal de la causa, en razón de que en lugar de escuchar en ambos efectos la apelación interpuesta en contra de la decisión de fecha 30.06.2017 que declaró sin lugar la defensa previa opuesta, lo hizo solo en efecto devolutivo, por lo cual continuó tramitando la causa e inclusive dictó sentencia definitiva a pesar de que por mandato legal se debía oír libremente, llegando hasta inclusive a dictar sentencia de fondo, como se puede evidenciar del cúmulo de copias certificadas enviadas por el mismo juzgado de la causa en fecha 09.10.2017 y recibidas en este Tribunal en fecha 19.10.2017, cursantes desde el folio 32 al 57, a pesar de que -se reitera- por mandato legal, la defensa previa del numeral 11º del artículo 346 eiusdem, una vez alegada, obliga al juzgador a que cualquiera sea la decisión que se emita, escuche el recurso que se proponga en ambos efectos, esto con el fin de que una vez se emita criterio definitivo y firme en torno a la misma, la causa se reinicie en la etapa correspondiente, bien sea para que el demandado contumaz promueva pruebas, dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes a la contestación omitida, o bien si la contestación se hizo en forma tempestiva, para que se lleve a cabo la audiencia preliminar, en la cual las partes involucradas deberán expresar si convienen en alguno o algunos de los hechos que trata de probar la contraparte, determinándolos con claridad, los que consideren admitidos o probados con las pruebas aportadas con la demanda y la contestación, sus consideraciones al respecto de las pruebas y las que se proponen aportar en el lapso correspondiente y las observaciones que contribuyan a la fijación de los límites de la controversia, como lo impone el artículo 868 del Código de Procedimiento Civil.
Esta infracción a la norma antes señalada, en condiciones normales, debería generar la declaratoria de nulidad de todo lo actuado a fin de que se cumpla con el artículo 867 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto como ya se dijo se escucho la apelación sobre la declaratoria sin lugar de la cuestión previa contenida en el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en un solo efecto y no en ambos, como lo dispone la norma y lo más preocupante, es que el a quo, sin aguardar al menos las resultas de este recurso el cual se escucho de manera errónea, ya que por mandato de ley debía escucharse en efecto suspensivo y consta que el tribunal de la causa tramitó dicho recurso en efecto devolutivo, lo cual se insiste contraviene no solo la norma invocada que expresamente así lo contempla, sino los artículos 26 y 257 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues se procedió a dictar sentencia de fondo declarando con lugar el desalojo, declarándola, posteriormente definitivamente firme y ordenando su ejecución, sin que mediara la decisión de segunda instancia mediante la cual se resolviera sobre la defensa previa del numeral 11º del artículo 346 eiusdem, y con ello se reiniciara el proceso, bien sea a la etapa de promover pruebas -si el demandado asumió una conducta contumaz- o para la fijación de la audiencia preliminar.
De tal manera que este tribunal como garante de la legalidad, si bien confirma la sentencia que declaró sin lugar la defensa previa del numeral 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, declara la nulidad de todo lo actuado con posterioridad a la emisión del fallo apelado, incluyendo la sentencia definitiva emitida en fecha13 de junio de 2017, mediante la cual se declaró con lugar la demanda de desalojo y la entrega material del inmueble objeto del presente juicio, y se repone la causa al estado de que el tribunal que por distribución le corresponda siga conociendo de este asunto, se pronuncie sobre la continuación del proceso, dependiendo de la postura procesal asumida por el demandado, dentro del lapso de contestación de la demanda, en el sentido de que si éste se limitó a oponer las defensas previas contenidas en los numerales 7º, 8º y 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, como emana del escrito que cursa a los folios 8 al 10 del presente expediente, se dé aplicación al encabezamiento del artículo 868 de la norma adjetiva civil, que establece: “Si el demandado no diere contestación a la demanda oportunamente se aplicará lo dispuesto en el artículo 362, pero en este caso el demandado deberá promover todas las pruebas de que quiera valerse, en el plazo de cinco (5) días siguientes a la contestación omitida y en su defecto se procederá como se indica en la última parte del artículo 362“, y en caso de que haya contestado la demanda de manera tempestiva, -lo cual no se advierte de las actas procesales por cuanto no se remitió, como ya se dijo, el expediente en original- fije la audiencia preliminar dentro del lapso legal.
Por ultimo se debe puntualizar que recientemente la Sala de Casación Civil del Máximo Tribunal, en un caso similar, en el que el demandado alegó que necesitaba el bien inmueble objeto del juicio ya que éste le servía de vivienda a su grupo familiar y por cuanto era en ese inmueble donde realizaba la actividad comercial que le proveía la única fuente de ingresos a su familia, emitida en fecha 20 de noviembre de 2017, en el Expediente Nº 17-538, identificada con el Nº RC-000747, declaró inadmisible la demanda, en razón de que no se había dado cumplimiento al procedimiento administrativo previsto en el artículo 5 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley contra el Desalojo y la Desocupación Arbitraria de Viviendas. A continuación se copia un extracto de dichoso sucesito fallo, el cual no se aplica al caso en análisis en cumplimiento del principio de la irretroactividad, a saber:
Ahora bien, de la transcripción parcial de la recurrida, se observa que el ad quem en su decisión declaró con lugar la demanda por resolución de contrato de opción de compra venta, y por vía de consecuencia, ordenó al demandado devolverle a la demandante el bien inmueble constituido por un terreno, y siendo que, el accionado en la oportunidad de dar contestación a la demanda, invocó: “…En vista de que necesito el inmueble en cuestión, ya que el mismo sirve de vivienda a mi grupo familiar, amén de que en él desempeño la venta de jugos y refrescos, lo cual constituye la única fuente de ingresos para el sustento de mi familia”.
Cabe destacar, que la referida decisión del juzgador de alzada pudiera conducir a una decisión cuya práctica material comporte la pérdida de posesión o tenencia de un inmueble destinado a vivienda familiar.
En relación con los efectos retroactivos de la resolución de un contrato de opción de compra venta, esta Sala de Casación Civil, en sentencia N° 411, del 4 de julio de 2016, expediente N° 2015-000701, caso Astrid de los Ángeles Barrios Brito contra Carolina del Valle Serrano Rodríguez, señaló lo siguiente:
…omissis…
Tal como claramente se desprende de la doctrina transcrita, los efectos retroactivos de la resolución del contrato de opción de compra venta, es que éste jamás existió, pues las partes se retrotraen a la misma situación jurídica en la que se encontraban antes del otorgamiento del contrato que ha quedado resuelto.
Este efecto conlleva a que la parte que se encuentre con la posesión o tenencia del inmueble objeto de la negociación que ha sido resuelta, deberá devolver el mismo a la contraparte, con lo cual esa decisión resolutoria conduciría –precisamente- a la pérdida de esa posesión o tenencia del inmueble destinado a vivienda familiar, razón por la cual, la parte que solicita la resolución del contrato y la consecuente devolución del inmueble, deberá agotar el procedimiento administrativo previsto en el artículo 5 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley contra el Desalojo y la Desocupación Arbitraria de Viviendas.
De manera que, la Sala observa en el sub iudice que al admitirse la presente demanda por resolución de contrato de opción de compra venta por la demandante, en el sentido de solicitar la devolución del inmueble constituido por un terreno, el cual sirve de vivienda familiar del demandado, tal petitorio pudiera conducir a una decisión cuya práctica material comporte la pérdida de posesión o tenencia de un inmueble destinado a vivienda familiar.
Por todo lo antes expuesto, esta Máxima Jurisdicción concluye, que el juez de la cognición al momento de admitir la presente demanda, violó el artículo 5 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley contra el Desalojo y la Desocupación Arbitraria de Viviendas, tal conducta del a quo faculta a esta Sala de Casación Civil a casar de oficio el fallo recurrido y anulando de esta manera el auto de admisión de la presente pretensión, la cual se tendrá como no presentada, tal como se hará en el dispositivo del presente fallo. Así se decide.

Por ultimo, se exhorta al tribunal de la causa para que en lo sucesivo evite incurrir en situaciones como las analizadas en este fallo ya que con ello podría generar infracciones a los derechos fundamentales de los justiciables.
VII.- DISPOSITIVA.-
En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, éste Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Marítimo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por el abogado LUIS MANUEL VIVENES VELÁSQUEZ, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, sociedad mercantil DISEÑOS KKK, C.A., en contra de la sentencia dictada en fecha 30.06.2017 por el Juzgado Quinto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macano de esta Circunscripción Judicial.
SEGUNDO: SE CONFIRMA la sentencia dictada en fecha 30.06.2017 por el Juzgado Quinto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macano de esta Circunscripción Judicial y como consecuencia de ello, se le aclara a las partes que la audiencia preliminar tendrá lugar dentro de la oportunidad consagrada en el 868 del Código de Procedimiento Civil.
TERCERO: SE EXHORTA al tribunal de la causa para que en lo sucesivo evite incurrir en situaciones como las analizadas en este fallo ya que con ello podría generar infracciones a los derechos fundamentales de los justiciables.
CUARTO: De conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil se condena en costas a la parte apelante.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA y BÁJESE el expediente en su oportunidad.
Dada, sellada y firmada en la sala de despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Marítimo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en La Asunción, a los veinticuatro (24) días del mes de noviembre del año dos mil diecisiete (2.017). AÑOS 207º y 158º.
LA JUEZA TEMPORAL,

Dra. JIAM SALMEN DE CONTRERAS.
LA SECRETARIA,

Abg. CECILIA FAGUNDEZ.
EXP: Nº 09169/17
JSDEC/CF/gms
En esta misma fecha se dictó y publicó la anterior decisión previa las formalidades de ley. Conste,
LA SECRETARIA,

Abg. CECILIA FAGUNDEZ.