TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
TRIBUNAL DE MUNICIPIO ORDINARIO Y EJECUTOR DE MEDIDAS DEL MUNICIPIO MANEIRO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA
207° y 158°
I.- IDENTIFICACION DE LAS PARTES
PARTE ACTORA: LUISELLA GRANDIN, de nacionalidad italiana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° E-82.257.370, de este domicilio, en su condición de accionista y directora general de la empresa YOGORINO VENEZUELA C.A., sociedad de comercio inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en fecha 21-12-2012, anotada bajo el N° 41, tomo 109-A.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: JOSE GREGORIO COLMENARES DUQUE y ROBERTO CALVARESE WAGENKNECHT, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros 139.676 y 41.900, respectivamente y de este domicilio.
PARTE DEMANDADA: TAREK BARAKAT MUÑOZ, de nacionalidad venezolana, mayor de edad, abogado, titular de la cédula de identidad N° V-6.126.803 y de este domicilio, actuando en su propio nombre y en su condición de director general de la empresa YOGORINO VENEZUELA C.A., sociedad de comercio inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en fecha 21-12-2012, anotada bajo el N° 41, tomo 109-A.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: NO ACREDITÓ.
II.-ANTECEDENTES DEL CASO
Consta en autos que el abogado JOSE GREGORIO COLMENARES DUQUE, en su condición de apoderado judicial de la parte actora demanda la disolución anticipada y posterior liquidación de la compañía anónima YOGORINO VENEZUELA C.A., en fecha 08-03-2017, presentando demanda con documentos anexos.
En fecha 22-03-2017 (f.190 y vto) se admitió la demanda ordenándose el emplazamiento del socio TAREK BARAKAT MUÑOZ , además director general de la empresa YOGORINO VENEZUELA C.A., sociedad de comercio inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en fecha 21-12-2012, anotada bajo el N° 41, tomo 109-A.
En fecha 27-03-2017, (f.191) el abogado JOSÉ GREGORIO COLMENARES DUQUE, en su condición de apoderado judicial de la parte actora, consignó copia simple del libelo de la demanda y del auto de admisión a los fines de librar la boleta correspondiente y puso a la orden de la ciudadana Alguacil del Tribunal los emolumentos y/o medios de trasporte necesarios para hacer efectiva la práctica de la citación del demandado, además solicita que se dicten las medidas preventivas solicitadas.
En fecha 30-03-2017, (f.192) se libraron los recibos de citación junto con las compulsas y orden de comparecencia (f.193 y 194).
Por diligencia del 08-05-2017 (f.195) la ciudadana Alguacil del Tribunal consignó los recibos de citación junto con los recaudos respectivos en virtud de que no fue posible la citación personal del ciudadano TAREK BARAKAT MUÑOZ. (f.196 al 243).
Por auto del 09-05-2017 (f.244) se ordenó el cierre de la primera pieza por encontrarse en estado voluminosos y de difícil manejo, ordenándose abrir otra llamada segunda.
Segunda pieza
Por auto del 09-05-2017 (f.1) se ordenó abrir la segunda pieza.
Por diligencia del 09-05-2017 (f.2) el abogado JOSÉ GREGORIO COLMENARES DUQUE, en su condición de apoderado judicial de la parte actora, solicitó la citación por carteles de la parte demandada, la cual se acordó por auto del 11-05-2017 (f.3) para ser publicados en los diarios Sol de Margarita y La Hora, emitiéndose en la misma fecha (f.4), siendo retirados por el apoderado actor en fecha 22-05-2017 (f.5).
Por diligencia del 01-06-2017 (f.6) el apoderado actor le señala al tribunal que el diario La Hora no está en circulación por lo que se dicta auto (f.7) en la misma fecha acordándose la publicación en los diarios Sol de Margarita y Caribazo, emitiéndose el cartel el mismo día (f.8), siendo retirados por el apoderado actor en fecha 06-06-2017 (f.9).
Por diligencia del 13-06-2017 (f.10 y vto), el demandado TAREK BARAKAT MUÑOZ, consigna documentos que acreditan la propiedad de los bienes que se encuentran en el local F14 del centro Comercial Parque Costazul, sector Los Robles pertenecientes a la empresa INVERSIONES TIBU C.A., y se da por citado en el juicio. Los recaudos consignados rielan a los folios 11 al 48.
Por diligencia del 15-06-2017 (f.50) el apoderado actor consigna los ejemplares de periódico en los cuales aparecen publicados los carteles de citación (f.51 al 52).
Por diligencia del 30-06-2017 (f.54 y vto.) consigna documentos relacionados con las empresas INVERSIONES TIBU C.A. y PROMOCIONES COSTA AZUL (f.57 al 63).
Por diligencia del 12-07-2017 (f.65) la parte demandada consigna escrito de contestación de la demanda (f.66 al 68).
Por diligencia del 19-07-2017 (f.70) el apoderado actor hace alegatos formulados con las costas del proceso.
Cuaderno de medidas
Por auto del 17-04-2017 (f.1 al 6) se decretó medida cautelar innominada consistente en la designación de un (1) veedor Judicial recayendo en la ciudadana ANGELA LEON PILLIPS, titular de la cédula de identidad N° V-8.959.727, administradora, inscrita en el Colegio de Contadores Públicos bajo el N° 15-22900.
Por diligencia del20-04-2017 (f.7) la ciudadana Alguacil del Tribunal consignó boleta de notificación debidamente firmada por la ciudadana ANGELA LEÓN PILLIPS designada en esta causa como veedor Judicial (f.8).
Por acta del 25-04-2017 (f.9) la ciudadana ANGELA LEÓN PILLIPS, designada en esta causa como veedor Judicial acepta el cargo para el cual fue designada y presta el juramento de ley ante el Juez de este tribunal, consignando al efecto documentos que la acreditan para el ejercicio de sus funciones (f10 y 11)
En fecha 15-05-2017 (f.12) el Tribunal señala a la ciudadana ANGELA LEÓN PILLIPS, designada en esta causa como veedor Judicial, las facultades de vigilancia que desempeñará en la empresa YOGORINO VENEZUELA C.A.
Por diligencia del 30-05-2017 (f.13), la ciudadana ANGELA LEON PILLIPS, designada en esta causa como veedor Judicial, consigna informe administrativo mensual de la empresa YOGORINO VENEZUELA C.A. (f.14 al 17).
Por diligencia del 14-06-2017 (f.19) el apoderado actor pide copia certificada del informe consignado por la ciudadana ANGELA LEÓN PILLIPS, designada en esta causa como veedor Judicial, las cuales se acordaron por auto del 21-06-2017 (f.20), siendo recibidas por el solicitante en fecha 26-06-2017 (f.21).
Por diligencia del 18-09-2017 (f.22), la ciudadana ANGELA LEÓN PILLIPS, designada en esta causa como veedor Judicial, consigna informe administrativo mensual de la empresa YOGORINO VENEZUELA C.A. (f.23 al 25), agregándose a los autos en la misma fecha (f.26).
III.- FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN
La demanda
En su escrito libelar la parte actora expresó:
-que, el 21-12-2012 fue constituida la compañía YOGORINO VENEZUELA C.A., por los ciudadanos TAREK BARAKAT MUÑOZ, JOHN DANIEL GRANDIN CONSTANTINI y la demandante ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en fecha 21-12-2012, anotada bajo el N° 41, tomo 109-A, cuyo expediente mercantil se anexa en copia certificada marcado “B”.
-que, (…). La administración de la compañía quedo a cargo de una junta directiva compuesta por un presidente: TAREK BARAKAT MUÑOZ, un director general: LUISELLA GRANDIN (nuestra representada), un director general: JOHN DANIEL GRANDIN CONSTANTINI facultándose para la representación de la empresa la firma del Presidente, con la firma conjunta de uno de los directores.
-que, ahora bien, un año después de haber constituido la sociedad mercantil “YOGORINO VENEZUELA, C.A”, antes identificada y de haber empezado el ejercicio de la actividad económica, se celebró una asamblea extraordinaria de accionistas en fecha 17 de junio del 2013, registrada ante el Registro Mercantil Primero del estado Nueva Esparta, en fecha 27 de marzo del 2014, bajo el Nro 19, Tomo 15-A, y que se encuentra inserta en el expediente mercantil que acompañamos en copia certificada marcado “B”, en la cual el anterior socio JOHN GRANDIN CONSTANTINI, vendió las acciones mercantiles que poseía dentro de la empresa, y en lo cual se modificaron los estatutos sociales en las cláusulas relativas a la Junta Directiva y sus funciones y limitaciones, especialmente el articulo DÉCIMO PRIMERO, DÉCIMO SEGUNDO Y DÉCIMO SEXTO, quedando redactada de la siguiente manera: “(...). ARTICULO DÉCIMO SEXTO: En todo lo previsto en este documento se aplicaran las disposiciones establecidas en el Código de Comercio y demás leyes. Seguidamente la asamblea Constitutiva designa como directores Generales a: TAREK BARAKAT MUÑOZ y LUISELLA GRANDIN, antes identificados.”
-que, en un principio el gran proyecto a desarrollarse entre nuestra representada y los ciudadanos TAREK BARAKAT y el anterior socio JOHN GRANDIN, era el de convertirse en una franquicia de la marca “Yogorino”, y dedicarse a la venta particular de yogurt, de una reconocida marca Italiana, que la proveería de la formula y el “Know how” necesarios, para la venta de estos productos exclusivamente en la Isla de Margarita del estado Nueva Esparta, así como asumir un proyecto de expansión con la apertura de estas tiendas.
-que, lo cierto es que, desde la reforma de los estatutos sociales de la empresa con la venta de las acciones del anterior socio JOHN GRANDIN, quien cabe resaltar vende sus acciones por discusiones y desacuerdos a su vez con el socio y director Tarek Barakat, la sociedad mercantil YOGORINO VENEZUELA, C.A, no ha podido alcanzar objetivo social de la empresa principalmente debido al permanente desacuerdo existente entre los accionistas actuales. Es evidente la perdida del animo de socios, entre dos personas naturales que actualmente ni trato tienen y que no cumple con su objetivo social desde el año 2015, ya que desde la apertura del local comercial en el año 2013, los desacuerdos poco a poco han llevado a la imposibilidad económica de importar nueva mercancía, consistente en las bases para la elaboración de los helados, propia de la franquicia de “Yogorino”, para la venta del mencionado producto.
-que, se evidencia de lo anteriormente expuesto y que se probara en el transcurso del proceso, que a lo largo de los últimos años no se han podido desarrollar o ejecutar todos los múltiples objetos de la compañía. Las innumerables comunicaciones enviadas por nuestra representada, en un intento de conciliación a su socio y compañero de Junta directiva se respondían de manera evasiva y las mismas empleadas puestas a trabajar en la empresa, obviaban de manera descortés cualquier visita o solicitud de nuestra representada, hasta el punto de negarle acceso a los comprobantes administrativos y contables de la compañía, y a la caja registradora de la empresa.
-que, lo cierto, es que el ciudadano TAREK BARAKAT, valiéndose de la modificación a los estatutos sociales realizada mediante acta de asamblea extraordinaria de accionistas registrada en fecha 27 de marzo del 2014, en la cual se estableció que la junta Directiva estaría conformada por dos (02) directores Generales con actuación INDISTINTA, se ha dedicado a administrar unilateralmente todos los recursos provenientes de la empresa, sin darle ninguna explicación a nuestra representada sobre los resultados de la administración de la misma, las ganancias y perdidas mensuales y/o anuales, e inclusive negarle el acceso a la revisión de los documentos contables y administrativos de la empresa desde el momento en que el referido ciudadano los traslado a una mueblería de su propiedad ubicada en la calle Maneiro con Boulevard Guevara de la ciudad de Porlamar, denominada “MUEBLES LA ORIENTAL, C.A.”, donde almacena toda la información fiscal, y contable relativa a la administración de la empresa, y en la cual en repetidas oportunidades se le ha negado el acceso a nuestra representada por parte del personal del ciudadano TAREK BARAKAT, irrespetando el domicilio fiscal de la empresa.
-que, en el presente caso, nos encontramos ante la existencia de dos importantes causales de disolución de la sociedad mercantil, la falta o cesación del objeto de la sociedad o por la imposibilidad de conseguirlo, y la decisión de un socio en virtud del incumplimiento del contrato de sociedad. Ahora bien, con relación a la falta o cesación del objeto de la sociedad o por la imposibilidad de conseguirlo, resulta evidente conforme a los hechos acaecidos y arriba indicados, que las actividades propias de la empresa, han sido paralizadas por la evidente problemática existente entre los socios, lo cierto es que desde el año 2014 el ciudadano TAREK BARAKAT, propietario del cincuenta por ciento (50%) del capital social de la empresa y Director General, se rehúsa a incluir a nuestra representada en el desenvolvimiento diario y regular de la empresa, así como se rehúsa a convocar LEGALMENTE a una asamblea ordinaria o extraordinaria de accionistas, en la cual nuestra representada pudiera tener acceso a los balances e informes de los ejercicios económicos pendientes por aprobar (que solo él posee en vista de que es el único administrador de la empresa), y en general rendir cuenta ante nuestra representada, de la situación actual de la compañía, o rendir al menos cuenta de todas las actuaciones que impliquen la disposición de los bienes de la sociedad en la cual AMBOS son accionistas.
-que, actualmente, nuestra representada no tiene conocimiento de la situación económica y financiera en que se encuentra la empresa demandada, debido a que la parte accionada y socio del ente mercantil, le impide el acceso al conocimiento de este tipo de información, lo cual, por consecuencia no le permite a la empresa de conformidad con el artículo 340.2 del Código de Comercio la posibilidad de lograr o conseguir el objeto de la sociedad, pues se ha roto la: “Affectio Societatis” al estar paralizados los órganos sociales y al impedírsele a mi representada el acceso a la información necesaria para la toma de decisiones.
-que, en el presente caso, resulta evidente que no solo la actividad económica de la empresa YOGORINO VENEZUELA, C.A., ha quedado estancada, por la renuencia del ciudadano TAREK BARAKAT, de rendir cuenta de sus actuaciones ante los accionistas, sino que ante esta postura innecesaria existe una falta de decisiones importantes en la empresa que conlleva a una inactividad que jamás permitirá seguir ejerciendo el objeto social que ha desempeñado por años, pues para perseguir el mismo los socios requieren de estar en sintonía, para tomar las decisiones para la importación de la mercancía necesaria para la venta de los productos típicos de esta compañía.
-que, lo anteriormente expuesto y los argumentos desplegados en el presente libelo de demanda, ha obligado a nuestra representada, ante la inminente imposibilidad de la sociedad mercantil de seguir cumpliendo el rol y el objeto social para el cual fue constituida, a acudir ante esta vía judicial y demandar la Disolución y liquidación de la empresa.
-que, resulta menester destacar que en el presente caso nuestra representada se ha visto en la necesidad de solicitar la disolución anticipada y liquidación de la sociedad mercantil YOGORINO VENEZUELA, C.A., no solo porque la sociedad no está alcanzando o cumpliendo su objetivo social, sino además porque el ciudadano TAREK BARAKAT, antes identificado, valiéndose de sus facultades de Director General y atribuciones especiales que le fueron otorgadas con un fin común, ha incurrido en hechos que constituyen un claro incumplimiento de mala fe del contrato de sociedad de YOGORINO VENEZUELA, C.A., hechos que por consecuencia comprometen la causa del mismo, entre los cuales resaltamos que:
-.Ha limitado el acceso total a los estados financieros-contables de la compañía.
-.Ha ejecutado la política operativa financiera de la compañía de manera unilateral, pues nuestra representada desconoce de los diversos contratos, negociaciones, operaciones, actos mercantiles o de disposición, o demás hechos jurídicos relevantes que ejecuta en nombre de la compañía.
-.Ha impedido a mi representada el acceso a la conciliación bancaria y estados de cuenta de la cuenta corriente a nombre de la compañía.
-.Ha impedido a mi representada el acceso a los inventarios, activos, pasivos, es decir que actualmente nuestra representada la ciudadana LUISELLA GRANDIN no tiene forma de saber el estatus actual de la actividad comercial de YOGORINO VENEZUELA, C.A.
-.Ha claramente incumplido y obstaculizado su deber de decretar y repartir dividendos a través de la celebración de asambleas ordinarias o extraordinarias de accionistas.
-.Ha interpuesto obstáculos para una comunicación fluida entre socios.

-que, se ha excedido en el ejercicio de sus atribuciones ante la Junta directiva hasta el punto de causar un gran malestar en nuestra representada, quien se ha visto privada de ejercer los atributos y facultades que su condición de DIRECTORA y ACCIONISTA implica, sintiéndose víctima de una clara exclusión resultado del desconocimiento de sus derechos societarios.
-que, nuestra representada ha sido arbitrariamente marginada de la administración de la empresa a pesar de ser su Directora y accionista propietaria del cuarenta y nueve por ciento (49%) del capital social, ya que si bien la Junta Directiva está integrada por dos (02) Directores Generales con firma indistinta, valiéndose de dichas facultades el ciudadano TAREK BARAKAT, se ha servido de administrar la compañía unilateralmente, excluyendo a nuestra representada de toda su actividad comercial, sin explicar sus decisiones ante la junta directiva de la empresa ni de las cuentas y papeles de la compañía que han estado siempre en poder de los administradores y contadores de su confianza, los cuales resultan igualmente responsables de los hechos denunciados.
-que, lo cierto, es que a nuestra representada se le ha impedido el derecho de percibir los beneficios y utilidades de la empresa, todo lo cual quedara evidenciado en el transcurso del presente juicio.
-que, con relación al incumplimiento del contrato de sociedad, resulta menester destacar que el ciudadano TAREK BARAKAT, ha provocado una situación que priva permanentemente a nuestra representada de sus derechos como socia y miembro de la junta directiva, y en particular obstaculiza que pueda beneficiarse de las utilidades que le deberían haber sido repartidas salvo prohibición especial de la asamblea debidamente constituida a tal efecto, por consecuencia este extraño ejercicio de las facultades que le han sido concedidas, resulta totalmente contrario al interés social y por eso convierte en nulo el contrato de sociedad suscrito entre las partes por violar normas de orden público que regulan su correcto funcionamiento.
-que, resulta menester destacar que la total falta de comunicación e imposibilidad de continuar en sociedad existente entre nuestra representada la ciudadana LUISELLA GRANDIN y su socio TAREK BARAKAT, deriva principalmente de una desconfianza generada por las irregulares actuaciones del ciudadano TAREK BARAKAT.
-que, en efecto se observa de los recibos que adjuntaremos al presente libelo de demanda, y se probara a su vez en su oportunidad procesal pertinente, que el ciudadano TAREK BARAKAT, se ha servido de su cualidad de socio mayoritario y Director de la empresa con cualidad de firmas INDISTINTAS, para beneficiarse no solo con su porcentaje accionario y sueldo de Directivo, sino intentando utilizar facturas de empresas de SU propiedad, dedicadas a ramos totalmente distintos, para cobrarle a la sociedad mercantil YOGORINO VENEZUELA, C.A., servicios o determinados productos que él ni siquiera se dedica a comercializar, todo con el objetivo de privar a nuestra representada, de cualquier posible ganancia o dividendo que pudiere quedar como ganancia por la actividad comercial desplegada por la empresa.
-que, contemplamos que según facturas que anexamos en copia simple marcadas “D”, “E, y “F”, emitidas por la sociedad mercantil MUEBLES LA ORIENTAL, C.A., cuya acta constitutiva anexamos a la presente en copia simple marcada “V” (en la cual el ciudadano TAREK BARAKAT es accionista y en la cual se encuentran en su domicilio, todos los documentos legales y comprobantes administrativos a los cuales a mi representada se les niega el acceso actualmente), a favor de YOGORINO VENEZUELA, C.A., signadas con los Nros. 0161 y 0162, 0159 y 0160, 0158 por concepto de “Servicio de Transporte”, de los meses de Abril, Mayo, Junio del 2014, cantidades que fueron posteriormente recibidas directamente por el ciudadano TAREK BARAKAT, a su entero y total beneficio. Anexamos a su vez en original facturas a su vez emitidas por MUEBLES LA ORIENTAL, C.A., marcadas con “G”, “H”, “I”, signadas con los Nros. 0742, 0741, 0738, en las cuales la referida compañía que se dedica a la venta de sofás y muebles, le cobra a YOGORINO VENEZUELA, C.A. las cantidades de: TRESCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 300.000,00), TREINTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS CINCUENTA BOLIVARES (Bs. 38.650,00), y DOSCIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs. 250.000,00), para un total de: QUINIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL CON SEISCIENTOS CINCUENTA BOLIVARES (Bs. 588.650,00) por concepto de: LECHE, TINITAS, LECHE EN POLVO, todos materiales que además distan de estar en el rubro comercial en el cual se desempeña esta compañía, y que constituyen una clara irregularidad e intento del socio TAREK BARAKAT, de apropiarse de los fondos de YOGORINO VENEZUELA, C.A., cobrando por servicios que no son propios de su compañía e incurriendo claramente en un fraude administrativo y en la cobranza de la empresa.
-que, así mismo se evidencia de facturas emitidas por R.B. DIGITAL, C.A. que anexamos en original marcada “J”, (compañía en la que a su vez es accionista la ciudadana ROSARIO BARAKAT MUÑOZ hermana del antes mencionado ciudadano TAREK BARAKAT) que se dedica además a la compra y venta, importación y exportación de todo lo relacionado con celulares y equipos electrónicos, le cobra a la sociedad mercantil YOGORINO VENEZUELA, C.A., la cantidad de DIECISIETE MIL BOLIVARES (Bs. 17.000,00) según factura signada con el Nro. 0848, por concepto de “bolsas”, así como se evidencia de facturas emitidas por el ciudadano OMAR ALFONZO FLORES, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nro. V-11.144.222, quien a su vez es CONTADOR PUBLICO de la compañía YOGORINO VENEZUELA, C.A., como se observara a continuación, y quien claramente se presta para las irregularidades de la empresa, al facturarle con su facturero personal a la sociedad mercantil “YOGORINO VENEZUELA, C.A.” según facturas signadas con los Nros. 0321 y 0323 (que acompañamos en original marcadas “K” y “L”, la cantidad de OCHOCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 800.000,00) por concepto de “TRANSPORTE DE MERCANCIA, PAPELERIA E INSUMOS, DEPOSITO DE MERCANCIA”, cuando esta actuación no solo va en contra de la ética de ser contador público, sino que dista claramente de las actividades profesionales que el mismo desempeña.
-que, nuestra representada solicitó en el mes de diciembre del año 2016, una auditoría al profesional de la contaduría pública, Licenciado Oscar Aguilera, venezolano, mayor de edad, portador de la Cédula de Identidad 16.825.855, inscrito en el Colegio de Contadores Públicos bajo el número 78.874.
-que, desde el principio de su solicitud, el ciudadano TAREK BARAKAT se mostraba evasivo respecto a su posición de colaboración para el perfeccionamiento de una auditoría contable a todos los estados financieros de YOGORINO VENEZUELA, C.A., y en efecto en fecha 16 de diciembre del 2016, se presento por ante el ciudadano OMAR ALFONZO FLORES, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nro. V-11.144.222, escrito de solicitud de documentos contables relativos a los estados financieros de la empresa YOGORINO VENEZUELA, C.A., correspondientes a los años 2014, 2015 y 2016, quien recibió la referida solicitud, con sus recaudos y que se anexa en original marcada “M”, solo para informarnos de que la documentación requerida se encontraba en realidad en posesión del socio TAREK BARAKAT, en la oficina administrativa ubicada en la mueblería de su propiedad, dirección a la que posteriormente acudió nuestra representada para que le fuera negado su acceso nuevamente.
-que, lo cierto es que todos los intentos de realizar una auditoría contable sobre los estados financieros de la empresa por parte del contador público contratado a tal efecto, fueron fallidos, pues el ciudadano TAREK BARAKAT se mostró siempre evasivo en no responder las llamadas o correos electrónicos, hasta el momento en el cual nuestra representada se percató de la imposibilidad de realizar la auditoria o de utilizar cualquier medio legal disponible para obtener claridad en el estatus actual de la compañía, siempre que el ciudadano TAREK BARAKAT estuviere renuente en reconocer sus derechos societarios.
-que, así mismo, resulta menester resaltar como muestra absoluta de la falta de comunicación entre los accionistas y de las reales intenciones de practicar la mencionada auditoria contable, en fecha 15 de diciembre del 2016, se practicó Notificación Judicial con el Juzgado de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Maneiro de la Circunscripción del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, al ciudadano TAREK BARAKAT MUÑOZ, (la cual acompañamos en original marcada “N”), en la cual nuestra representada en un último intento de conciliación, le notificó al referido ciudadano TAREK BARAKAT MUÑOZ, que estaba en conocimiento de que este último había estado depositando las utilidades de la empresa mercantil “YOGORINO VENEZUELA, C.A.”, a su cuenta personal, y de que en vista de que seguía ignorando sus opiniones respecto a la toma de decisiones de la empresa, le ha impedido relacionarse con el personal contratado, se reservaba las acciones legales pertinentes si el mismo no se abstuviere de seguir ejerciendo estas acciones administrativas que van en contra de la normativa legal del tipo civil, mercantil o penal, así mismo le notificó que en fecha 16 de diciembre del 2016, se realizaría una auditoria contable a la empresa “YOGORINO VENEZUELA, C.A.”, sobre toda la gestión administrativa, los comprobantes de gastos, cuadres de caja, conciliación de cuentas por cobrar y pagar, cumplimiento de deberes formales y otros, con la esperanza de descartar responsabilidades legales en la gestión de la empresa, lo que por consecuencia prueba que el mismo se encontraba en total conocimiento de las intenciones de practicar la mencionada auditoria y una vez más evadió el ejercicio de sus responsabilidades, impidiendo el acceso a la información necesaria.
-que, cierto es que inclusive posteriormente a la referida notificación judicial, no hubo ningún cambio de actitud ni de postura por parte del ciudadano TAREK BARAKAT, respecto a la inclusión de nuestra representada o a la rendición de cuentas, de hecho tuvo un impacto inclusive peor en el desenvolvimiento del referido ciudadano, lo cual aunado al hecho de que desde hace cinco (05) años, en la sociedad de comercio YOGORINO VENEZUELA, C.A. no existe ni la ejecución directa del negocio mercantil vinculado a los objetos establecidos en sus estatutos, pues en virtud de la falta de comunicación entre los socios desde su constitución no han podido importar nuevamente el producto propio de la heladería “yogorino” para la venta de los helados y yogures, sino que solo existen conflictos y juicios mercantiles y penales entre las accionistas, lo que descarta cualquier posibilidad de unirse en un esfuerzo societario para trabajar de manera conjunta en YOGORINO VENEZUELA, C.A.
-que, de conformidad con lo previsto en el ordinal 5 del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil los fundamentos de derecho en los que se basa la pretensión de mi representada son en los artículos 340, 309, y 311 del Código de Comercio y 1.679 del Código Civil.
-que, con base en los argumentos de hecho y de derecho expuestos en el presente escrito de demanda, procedemos formalmente a demandar de conformidad con lo dispuesto en el artículo 340 del Código de Comercio en su ordinal 2 y 6 en concordancia con el artículo 1679 del Código Civil Venezolano a la sociedad mercantil “YOGORINO VENEZUELA, C.A.”, persona jurídica inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha 21 de diciembre del 2012, bajo el Nro. 41, Tomo 109-A, en la persona de su Director General TAREK BARAKAT MUÑOZ, venezolano, mayor de edad, soltero, titular de la cedula de identidad Nro. V-6.126.803 y al ciudadano TAREK BARAKAT MUÑOZ en su condición de socio de la empresa “YOGORINO VENEZUELA, C.A.”, para que convengan o en su defecto sean condenadas por este Tribunal en lo siguiente:
PRIMERO: La declaratoria de este Tribunal de la DISOLUCION ANTICIPADA Y POSTERIOR LIQUIDACION de la sociedad mercantil “YOGORINO VENEZUELA, C.A.”, persona jurídica inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha 21 de diciembre del 2012, bajo el Nro. 41, Tomo 109-A
SEGUNDO: Para que paguen o a ello sean condenados por este Juzgado, las costas, costos y honorarios profesionales del presente juicio.
-que, de conformidad con lo previsto en el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, estimamos la presente demanda en la cantidad de QUINIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 500.000,00), equivalente a la cantidad de 1.666,66 UNIDADES TRIBUTARIAS.
La contestación
Por escrito el demandado actuando en su propio nombre y representación y en su condición de socio de la empresa YOGORINO VENEZUELA C.A., dio su contestación, en estos términos:
-que, “…de conformidad a lo estatuido en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, convengo en la presente demanda, única y exclusivamente en lo que respecta a la disolución anticipada y liquidación de la sociedad mercantil “Yogorino Venezuela C.A.” y pido la exoneración de las costas…”
-que, “…rechazo y contradigo tanto en los hechos por ser inciertos como en el derecho por ser infundado, lo siguiente: A) que la imposibilidad de conseguir el objeto de la sociedad sea mi responsabilidad, por cuanto la demandante hizo caso omiso de todas las convocatorias que le hice para tratar de solucionar los innumerables problemas que nos agobiaban y dicha ciudadana cuando se les enviaban los cheques de pago de las obligaciones contraídas para su firma, los devolvía alegando razones ilógicas; B) que valiéndome de las modificaciones contenidas en acta de asambleas de fecha 27 de marzo de 2014, haya administrado unilateralmente los recursos de la empresa que le haya negado a la actora, los resultados, ganancias y pérdidas y la revisión de los documentos contables de la empresa, cuando ella en compañía de una abogada de nombre Bárbara Mujica se presentaron en la oficina contable de la empresa y secuestraron el Libro de Actas de la misma y otros documentos (…), C) que haya ejecutado políticas financieras de la compañía de manera unilateral pies como dije anteriormente, las únicas operaciones llevadas a cabo por mí, fueron costear de mi patrimonio personal insumos y artículos necesarios para la producción y venta de la empresa (…); D) en ningún momento se le ha impedido a la actora la conciliación y estados de la cuenta corriente de la empresa, cuando dicha ciudadana siempre ha tenido acceso a la cuenta la prueba irrefutable de ello, es que le ordenó a la gerente de la sucursal del Banco Banesco de la Av. 4 de Mayo frente al Bingo Charaima no dar ningún tipo de información a mi persona al respecto, sin haberle notificado a ella; E) que le haya impedido a la socia Luisella Grandin acceso a los inventarios, activos y pasivos de la compañía; F) que haya obstaculizado el reparto de dividendos de la empresa a través de asambleas, cuando se hicieron varias convocatorias por la presa para la realización de varias asambleas y nunca asistió; G) que me haya servido de mi cualidad de socio mayoritario y director de la empresa para beneficiarme, utilizando facturas de empresas de mi propiedad, cuando lo único que hice, como dije anteriormente, fue patrocinar personalmente con dinero de mi propio peculio la compra de insumos y materiales pata la preparación del producto que comercializa “Yogorino Venezuela C.A.”,. que no es otro que helados y todo ello motivado a la negativa de la socia Luisella Grandin de firmar los cheques correspondientes o destinados a la compra y pago de dichos insumos así como al pago del personal; H)que haya depositado en mi cuenta personal utilidades de la empresa”
-que, “…dejo así contestada la presente demanda…”
IV.-MOTIVACIONES PARA DECIDIR
EL CONVENIMIENTO TOTAL EN LA DEMANDA Y SUS EFECTOS
El artículo 361 del Código de Procedimiento Civil establece:
“En la contestación de la demanda el demandado deberá expresar con claridad si la contradice en todo o en parte, o si conviene en ella absolutamente o con alguna limitación…”
Respecto de esta norma y de la manera de contestar la demanda, la doctrina opina que “…faculta al demandado para alegar las razones, defensas o excepciones perentorias que creyere convenientes, Tanto las razones como las excepciones perentorias y las defensas, tienen un mismo concepto en nuestro derecho porque constituyen contradicciones a las acciones con el objeto de excluirla o enervarla y de allí que son ilimitadas; toda su finalidad es atacar el fondo de la demanda” (Francisco Brice citado por Emilio Calvo Baca. Código de Procedimiento Civil, tomo IV. Pág. 29).
Para el procesalista venezolano Ramón Feo “…cuando el demandado no expresa claramente si conviene en el todo de la demanda o en la parte que conviene o contradice, tanto el Juez como el actor tienen derecho a exigir que cumpla con la Ley, en la inteligencia de que la negativa del demandado, le expone a que se le declare confeso”
Por su parte el procesalista Arminio Borjas expresó que disiente de la opinión de Feo ya que “…en el sistema procesal venezolano rige el principio de que el Juez no puede proceder de oficio en materia civil, salvo disposición legal en contrario”, añade que, “…el derecho procesal civil ha evolucionado al extremo de darle la mayor libertad posible al demandado para su defensa y de allí que es de su libre voluntad defenderse o no y responder a la acción como mejor le convenga corriendo los riesgos legales para el caso de que no haga su defensa en la forma que preceptúa la ley” (Emilio Calvo Baca. Código de Procedimiento Civil, tomo IV. Pág. 29).
El doctrinario venezolano Jesús Eduardo Cabrera, respecto de contestación de demanda registra lo siguiente:
“…esa vieja práctica que permitía el Código de 1916, donde el demandado, por ejemplo, decía: contradigo la demanda y a todo evento opongo pago, es imposible en estos momentos, con el Código actual. Es imposible porque no pueden existir dos verdades contradictorias, o los hechos no existieron, que sería una posibilidad, o se pagó, y si se pagó, fue que los hechos existieron. En consecuencia, este tipo de contestación de demanda, que contiene dos verdades excluyentes, es imposible de exponer según el art. 361 del CPC, ya que una de las afirmaciones no se está expresando según la verdad (…) Por ello, he llegado a la conclusión que cuando surge una contestación de ese tipo, con contradicción ineficaz, no hay contestación y entonces estaríamos de nuevo ante el supuesto que la demandada no contestó la demanda a pesar que estuvo presente (…) este demandado que presenta dos verdades contradictorias, en realidad no está afirmando ninguna, está incumpliendo con la carga de afirmación que la impone el art. 361 CPC.” (V Jornadas Lic. Miguel José Sanz Colegio de Abogados del Estado Carabobo: Derecho Procesal Civil. Nuevo Enfoque del Proceso Civil. Valencia -Venezuela Vadell Hermanos Editores.. 1999. Págs. 29 y sig.).
En este caso en particular observamos que el demandado en forma personal y en su condición de accionista de la empresa YOGORINO VENEZUELA C.A., ha convenido en la demanda instaurada por la ciudadana LUISELLA GRANDIN cuya única pretensión es la disolución anticipada de la mencionada empresa y su liquidación, pero al mismo tiempo rechaza y contradice los hechos que invocó la actora como sustento de la petición; de ahí, que pudiera establecerse que su posición al dar la contestación no tiene la claridad que pide el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil ya que no reconoce ninguna de las situaciones reclamadas; no obstante ello, se ajustó a una de las muchas modalidades que para contestar contiene el mencionado artículo 361; esto es, la de convenir absolutamente, pero pese a ello, aparece de autos, pone de relieve el rechazo especifico a los hechos expuestos y hace alegatos de hechos ciertos que justifican sus afirmaciones; con lo cual su actuación emerge contraria al espíritu o intención del artículo 361, aludido que exige del demandado una actitud más diáfana y directa al contestar cuando le determina que debe expresar si la contradice en todo o en parte, si conviene en ella absolutamente o con alguna limitación, lo cual, indudablemente denota una conducta contradictoria del demandado. Se observa además que acto seguido del convenimiento efectuado, el demandado pide que se le exonere del pago de las costas procesales.
Por otra parte, está que el artículo 363 del Código de Procedimiento Civil, establece: “Si el demandado conviniere en todo cuanto se le exige en la demanda, quedara ésta terminada y se procederá como en cosa juzgada, previa la homologación del convenimiento por el tribunal”; por lo tanto, asumida la postura del convenimiento por el demandado, la demanda queda terminada, es decir, el convenimiento es un acto que impide la continuación de la causa judicial; por ello, al tribunal sólo le corresponde conforme al artículo 263 eiusdem, dar por consumado el acto, esto es, homologarlo, debiendo procederse como en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada.
Así las cosas, es de destacar que las normas legales deben aplicarse en todo su contenido, sin permitir interpretaciones de ningún tipo para la conveniencia de las partes, y en este caso, la norma legal establece que se dará por terminado el procedimiento con el convenimiento absoluto efectuado por el demandado sin que pueda suponerse la discusión de los hechos contradichos luego de producido tal convenimiento; sin embargo, legislaciones como la laboral admiten en caso de no aceptación, que se abra conforme al artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, una articulación probatoria, situación que en este caso no está contemplada.
Respecto de las costas procesales el único aparte del artículo 282 eiusdem es claro al acentuar que se condenará en costas a quien haya dado lugar al procedimiento siempre que el convenimiento se haya efectuado en la contestación de la demanda, ya que si el convenimiento se produce en otra oportunidad procesal, las pagará igualmente el demandado salvo pacto en contrario.
La expresión “se condenará en costas a quien haya dado lugar al procedimiento” significa que el demandado pagará las costas ya que dio lugar al procedimiento, es decir, el demandante fue a juicio para resolver el asunto controvertido; sin embargo, la parte final de esta disposición establece que en caso de desacuerdo el juez abrirá una articulación probatoria; es decir, convenir antes de la contestación o en el plazo legal para hacerla origina la apertura de la articulación probatoria; sin dudas, la contemplada en el artículo 607 eiusdem, para resolver el aspecto relacionado con la imposición de costas; en consecuencia de acuerdo al único aparte del artículo 263 del texto adjetivo civil, el convenimiento es irrevocable aun antes de la homologación del tribunal, por lo tanto, se concluye que la aludida articulación se abrirá luego de que el tribunal dé por consumado el acto, pues en él verificará si el demandado tiene la capacidad para disponer del objeto del litigio, si la obligación está sometida a término o condición y otros aspectos; en fin, la verificación de los presupuestos procesales requeridos para que se instaure de forma válida una relación jurídica.
De ahí, que este Tribunal estima que en estos casos procede la homologación del convenimiento de la demanda respecto de la pretensión de disolución anticipada liquidación y posterior a ello, la apertura de la articulación probatoria que ordena el artículo 282 eiusdem, en razón del desacuerdo.
Por consiguiente, el Tribunal para resolver, observa que el convenimiento es una institución jurídica de naturaleza procesal por la cual el demandado manifiesta estar de acuerdo con lo que reclama el actor y consiente o acepta las consecuencias y efectos de su reclamación. Es una forma de autocomposición procesal, tiene el potencial de ponerle fin al juicio, carece de carácter contencioso y una vez expresada, sólo corresponde al tribunal impartir su homologación siendo irrevocable aun antes de la misma.
El artículo 263 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente: “En cualquier estado y grado de la causa puede el demandante desistir de la demanda y el demandado convenir en ella. El Juez podrá dar por consumado el acto, y se procederá como en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, sin necesidad de consentimiento de la parte contraria.
El acto por el cual desiste el demandante o conviene el demandado en la demanda, es irrevocable, aún antes de la homologación del Tribunal”
Por su parte, el artículo 264 del Código de Procedimiento Civil, establece: “Para desistir de la demanda y convenir en ella se necesita tener capacidad para disponer del objeto que versa la controversia y que se trate de materias en las cuales no estén prohibidas las transacciones”
Por lo tanto, habiendo convenido el demandado absolutamente en la demanda instaurada en su contra por disolución anticipada de la empresa YOGORINO VENEZUELA C.A., y su posterior liquidación corresponde al tribunal la verificación de los presupuestos requeridos para la homologación del acto de autocomposición procesal; no obstante, la contradictoria expresión de convenimiento, adoptada por el demandado en su escrito, ha permitido el análisis que se ha efectuado para establecer que en efecto, la parte demandada ha convenido, pero existe entre él y la actora un desacuerdo respecto de las costas manifestado en la diligencia del 19-07-2017, cursante al folio 66 de la 2ª pieza de este expediente, al considerarlo estrategia judicial sin trascendencia pues las costas no son un punto controvertido ya que son discrecionales del juez; sin embargo pide que se le impongan, lo cual indica la anotada disconformidad entre ellos, que se resolverá acatando lo dispuesto en el artículo 282 del Código de Procedimiento Civil. ASI SE DECIDE.-
En tal sentido, al comprobarse que el abogado TAREK BARAKAT MUÑOZ, parte demandada, es accionista de la empresa YOGORINO VENEZUELA C.A., pues es propietario de doscientas cincuenta y un (251) acciones de las quinientas (500) acciones que integran el capital social de la misma; asimismo, se evidencia que el referido ciudadano es director general de la compañía cuya disolución anticipada y posterior liquidación se pidió; en consecuencia, se concluye que el presente asunto ha terminado por convenimiento, pero existiendo desacuerdo entre las partes respecto de las costas procesales se impone abrir una articulación probatoria conforme lo estipulado en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil para determinar si deben imponerse costas al demandado; la cual, se abrirá, una vez que conste en autos la firmeza de este fallo. ASÍ SE DECIDE.-
V.- DISPOSITIVA
Por las consideraciones precedentemente expresadas este Tribunal de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Maneiro de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: HOMOLOGADO el convenimiento efectuado por el ciudadano TAREK BARAKAT MUÑOZ en su propio nombre y en su condición de accionista de la empresa YOGORINO VENEZUELA C.A., en el procedimiento que por DISOLUCIÓN ANTICIPADA y LIQUIDACIÓN de la mencionada sociedad mercantil interpusiera en su contra la ciudadana LUISELLA GRANDIN, ya identificados en autos, pasándolo en autoridad de cosa juzgada.-
SEGUNDO: DISUELTA la sociedad mercantil YOGORINO VENEZUELA C.A. inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Bolivariano de Nueva Esparta en fecha 21-12-2012, anotada bajo el N° 41, tomo 109-A, con domicilio en la Feria del Centro Comercial Parque Costa Azul, local F-14, situado en la avenida Jóvito Villalba con avenida Manuel Plácido Maneiro, sector Los Robles, Municipio Maneiro del estado Bolivariano de Nueva Esparta.
TERCERO: LIQUÍDESE la empresa YOGORINO VENEZUELA C.A., por lo tanto, dada la confrontación y/o desacuerdo entre las partes, DESÍGNENSE tres (3) liquidadores, encargados de llevar a efecto la liquidación de la compañía y la adjudicación de los haberes entre los accionistas en proporción a sus acciones, asimismo quedan facultados para ejecutar los actos necesarios hasta que la liquidación ordenada culmine, inclusive a cobrar los créditos de la sociedad entre los socios y que sean celosos de sus facultades establecidas en el Código de Comercio y en vista de lo establecido en autos a exigir las cuentas de la administración de la empresa a sus administradores, indicándole a este Tribunal eventuales responsabilidades para que sean tomadas las acciones pertinentes. Los liquidadores tendrán las necesarias facultades y obligaciones legales, debiendo actuar bajo el control del Tribunal, todo de conformidad con los artículos 347, 348, 350 y 351 del Código de Comercio Venezolano, en virtud del silencio que sobre este punto se observa del contrato social.
CUARTO: CESA en sus funciones en forma definitiva la Junta Directiva de la sociedad mercantil YOGORINO VENEZUELA C.A., inmediatamente después de la designación de los liquidadores previo juramento prestado ante este Tribunal.
QUINTO: REMÍTASE la presente decisión la Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, a los fines de llevar a cabo su inscripción en el expediente mercantil correspondiente, conforme a lo preceptuado en los artículos 221 y 224 del Código de Comercio, una vez que adquiera firmeza el presente fallo.
SEXTO: A tenor de lo establecido en el artículo 282 del Código de Procedimiento Civil, se ordena abrir una articulación probatoria conforme al artículo 607 eiusdem, para determinar a quién deben imponerse costas procesales. Dicha articulación se abrirá al tercer día de despacho siguiente a la firmeza de esta decisión.
SÉPTIMO: Se ORDENA la notificación de las partes de la presente decisión, por haber sido publicada fuera de la oportunidad legal conforme al artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.
Publíquese y Regístrese. Déjese copia.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Maneiro de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, a los veinte (20) días del mes de Noviembre de 2017. Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.-
El Juez,

Dr. José Gregorio Pacheco,
La Secretaria,
En la misma fecha (20-11-2017) siendo las nueve de la mañana (9:00 a.m), se dictó y publicó la anterior decisión, previa las formalidades de ley. Conste,
La Secretaria,

Abg. Yennifer Vanessa Soto Velásquez.-

Exp. 2017-2638.
Definitiva 2017-2272