TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia
Maracaibo, quince de noviembre de dos mil diecisiete
207º y 158º

ASUNTO: VP01-R-2017-000180

DEMANDANTE: LINA JOSEFINA ATENCIO, venezolana, mayor de edad, titular de las cédula de identidad número V-12.802.710, respectivamente, domiciliada en la ciudad y municipio Maracaibo del estado Zulia.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: JACKELINE BLANCO, GLENNYS URDANETA, ADRIANA SANCHEZ, KARIN AGUILAR, JUDITH ORTIZ, MARIA GABRIELA RENDON, ODALIS CORCHO, KAREN RODRIGUEZ, YETSY URRIBARRI, ANA RODRIGUEZ, BENITO VALECILLOS, EDELYS ROMERO, ARLY PEREZ, MARIA FERNANDA LOPEZ y CARLOS DEL PINO, Abogados en ejercicio actuando con el carácter de Procuradores de Trabajadores, debidamente inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nº 114.708, 98.646, 98.061, 109.506, 116.519, 103.094, 105.871, 123.750, 105.484, 51.965, 96.874, 112.536, 105.261, 141.670 y 126.431, respectivamente.
DEMANDADA: ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: JUAN CARLOS CHACÍN, MARIA VILLASMIL, RINA NAVARRO, GILDA CARLEO, DANIELA SUAREZ, VERONICA VILLALOBOS, SARAI GONZALEZ, ZORALIS MORENO, BETZABETH HERNANDEZ, GUILLERMO VILLALOBOS, PATRICIA CHAVEZ, CARLOS SORÉ y ANA DOMINGUEZ, Abogados inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nº 28.988, 75.251, 108.132, 53.665, 117.332, 120.293, 98.040, 95.953, 126.737, 149.782, 92.679, 28.201 y 75.774, respectivamente.
MOTIVO: BENEFICIOS SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.

Asciende ante esta Alzada las actuaciones del expediente contentivo del juicio seguido por la ciudadana LINA JOSEFINA ATENCIO, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA, en virtud del recurso ordinario de apelación, interpuesto por la parte demandada en contra de la decisión de fecha quince (15) de junio de 2017, dictada por el Tribunal Sexto de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, la cual fue decidida bajo los siguientes términos:

“...Por los fundamentos expuestos y en fuerza de los argumentos vertidos en la parte motiva de esta decisión, este TRIBUNAL SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA, con sede en Maracaibo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PARCIALMENTE CON LUGAR la pretensión incoada por la ciudadana LINA JOSEFINA ATENCIO, en contra de ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA, por motivo de cobro de SALARIOS CAÍDOS Y OTROS CONCEPTOS LABORALES. En consecuencia:

PRIMERO: Se condena al MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA por órgano de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA, a pagar la cantidad de Bolívares Dos Millones Seiscientos Ochenta y Ocho Mil Cuatrocientos Cuarenta y Uno con Doce Céntimos (Bs. 2.688.441,12), para la demandante LINA ATENCIO, por concepto de SALARIOS CAÍDOS Y OTROS CONCEPTOS LABORALES. Todo conforme a los lineamientos señalados en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: Se condena a la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA, a pagar a la parte demandante, es decir, a la ciudadana LINA JOSEFINA ATENCIO, la cantidad resultante de los INTERESES DE MORA del monto condenado a pagar en el particular primero, conforme a los lineamientos señalados en la parte motiva de esta decisión, lo cual se determinará en la oportunidad de la ejecución de este fallo.

No procede la condena en costas procesales a la parte demandada, por haberse dado un vencimiento parcial y no total, ello de conformidad con las previsiones del artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide…”

Posterior a la decisión antes señalada, en fecha tres (03) de julio de 2017 la parte demandada consignó por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Laboral de Maracaibo (U.R.D.D) diligencia mediante la cual interpuso recurso de apelación contra la decisión dictada, correspondiéndole el conocimiento de la presente causa, -en virtud de la asignación electrónica- a esta Alzada; en consecuencia, de conformidad con el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, recibido el expediente se fijó por auto expreso la celebración de la audiencia de apelación, celebrado como fue el acto de la audiencia de apelación, pasa de seguidas a reproducir de manera sucinta y breve la sentencia escrita. Señalando en el primer tenor el fundamento de apelación aludido por la parte demandada recurrente.

OBJETO DE APELACIÓN
Se apela de la sentencia emanada por primera instancia, en el sentido de que aplicó la convención colectiva a los trabajadores, y teniendo en cuenta que el ámbito de aplicación de la misma que esta dirigida a funcionarios públicos y no a contratados, en consecuencia, a los ciudadanos actores debió aplicárseles la Ley del trabajo.
Por otra parte se apela de los beneficios socio-económicos como el beneficio de cestatickets bono vacacional y aguinaldos los cuales fueron declarados procedentes y su representación piensa que no deben aplicárseles debido a que para la fecha los trabajadores no prestaron el servicio, así como la legislación del momento preveía que una prestación de servicio para generar los mismos.

DE LA CONTROVERSIA
Que De la lectura realizada por este Sentenciador y de lo reproducido en la Audiencia de Juicio, se concluye que la parte actora fundamentó la demanda en los alegatos que a continuación se determinan:
Que la parte demandante, la ciudadana LINA JOSEFINA ATENCIO, presta servicios para la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA, comenzando su relación laboral en fecha 16-05-2008 desempeñándose en el cargo denominado como PROMOTORA SOCIAL.
Que las labores las desempeñaban en el horario de trabajo de lunes a viernes, de 8:00 AM. a 04:00 PM; devengando como salario mensual a la fecha de interposición de la demanda, salario mínimo, en concreto la cantidad de Bs.2.354.65.
Que fue despedida en fecha 31/12/2008, por lo cual intentó el procedimiento de Reenganche y pago de salarios caídos por ante la Inspectoría del Trabajo de Maracaibo del Estado Zulia, declarándose CON LUGAR la pretensión, ello a través de Providencia Administrativa Nº 323.
Que ante la actitud contumaz de la entidad de trabajo ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA, al no lograrse la ejecución voluntaria ni la forzosa de la Providencia Administrativa de reenganche y pago de salarios caídos, acudió al TRIBUNAL SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINSTRATIVO, solicitando AMPARO CONSTITUCIONAL, en virtud de la violación del derecho al trabajo, así como del derecho a la estabilidad y el derecho al salario, preceptuados en la Carta Magna, artículos 87, 89, 91 y 93.
Que la acción de AMPARO CONSTITUCIONAL fue declarada CON LUGAR, en fecha 17-05-2010, y se ordenó el cumplimiento de la Providencia Administrativa antes señaladas.
Que en fecha 23-08-2010, la entidad de trabajo accionada procedió a su reincorporación en su puesto habitual de trabajo.
Que a pesar de su reincorporación, no se le han cancelado los salarios caídos y bono de alimentación que dejó de percibir durante el largo proceso de Reenganche y pago de salarios caídos, por lo cual se le adeudan tales conceptos, y que actualmente no percibe ningún beneficio laboral de los establecidos en el contrato colectivo, si no que han sido cancelados a lo mínimo que establece la L.O.T.T.T.
Que en el CAPITULO, denominado “EL DERECHO”, se invoca la aplicación del artículo 89, en sus numerales 1 y 2, así como el artículo 92 en su parte in fine, referido a los intereses de mora, ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (CRBV). De la misma manera se invoca la aplicación del contrato colectivo entre Sindicato y la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia (2008-2010), (Convención Colectiva suscrita entre el Municipio Maracaibo, Concejo Municipal y Contraloría y el Sindicato Unitario Municipal de Empleados Públicos (SUMEP).
Por los fundamentos de hecho y derecho señalados es que demanda a la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA, por cobro de salarios caídos y otros conceptos laborales, y de manera específica señala lo siguiente:

1. SALARIOS CAIDOS: Se reclaman derivados de la Providencia Administrativa que ordenó su pago, y en concreto reclamándose la cantidad de Bs.47.093.00, computados desde la fecha del despido el 31/12/2008 hasta la fecha de su reincorporación el 23/08/2010 conforme a acta de reincorporación), es decir veinte (20) meses de salario por la cantidad mensual de Bs.2.354.65.

2. Del BENEFICIO DE ALIMENTACIÓN: Se peticiona el pago de lo equivalente a 412 dias laborables, a razón de 0,25 por ciento de la unidad tributaria actual, lo que resulta en el monto reclamado de Bs. 11.021.00.

3. BENEFICIOS NO OTORGADOS NI CANCELADOS DESDE EL MOMENTO DE LA REINCORPORACION: Se reclama la aplicación de las cláusulas de la CONVENCIÓN COLECTIVA SUSCRITA ENTRE EL MUNICIPIO MARACAIBO, CONCEJO MUNCIPAL Y CONTRALORIA Y EL SINDICATO UNITARIO MUNICIPAL DE EMPLEADOS PUBLICOS (SUMEP):C.17 Becas para los hijos – C.18 Juguetes para los hijos – C.19 Permisos por estudios o cargos docentes – C.20 Útiles escolares – C.21 Capacitación – C.22 Guardería infantil – C.23 Plan de vivienda – C.24 Becas de especialización o postgrado – C.26 Contribución por matrimonio – C.27 Contribución por nacimiento – C.32 Adquisición de lentes – 33 Seguro HCM – C.35 Farmacia – C.39 Indemnización por muerte – 38 Parcelas en el Cementerio – C.40 Prima de Transporte – C.41 Prima por hijos – C.42 Incremento salarial – C.43 Prima por antigüedad – C.50 Anticipo a cuenta de prestaciones – C.66 Uniformes, entre otros beneficios no especificados

4. BONO VACACIONAL VENCIDO: Se solicita el pago correspondiente al periodo 2008-2009 por la cantidad total de Bs.8.632.80, que comprenden 110 dias, todo ello en concordancia con la cláusula 69 del contrato colectivo vigente.

5. DIFERENCIA DE BONO VACACIONAL (2009-2010): Se demanda por este concepto la suma de Bs.7.456,02, tal como lo establece la cláusula 69 del contrato colectivo referido a 110 dias de salario por concepto de bono vacacional.

6. DIFERENCIA DE BONO VACACIONAL 2010-2011: Reclama la cantidad de Bs.7.456,02, por cuanto denuncia que solo le fueron cancelados 15 días y el contrato colectivo estipula el pago de 110 días.

7. DIFERENCIA DE BONO VACACIONAL 2011-2012: Peticiona la cantidad de Bs.7.456,02, por cuanto denuncia que solo le fueron cancelados 15 días y el contrato colectivo estipula el pago de 110 días.

8. BONIFICACION DE FIN DE AÑO VENCIDAS: Reclama lo referente al año 2009, por la cantidad de Bs. de 9417,60, tal y como lo prevé la cláusula 68 del contrato colectivo vigente.
9. DIFERENCIA DE BONIFICACION DE FIN DE AÑO 2010: Demanda el pago de la cantidad de 8240,04, tal y como lo prevé la cláusula 68 del contrato colectivo vigente, por cuanto denuncia que solo le fueron cancelados 15 días.

10. DIFERENCIA DE BONIFICACION DE FIN DE AÑO 2011: Demanda el pago de la cantidad de 8240,04, tal y como lo prevé la cláusula 68 del contrato colectivo vigente, por cuanto denuncia que solo le fueron cancelados 15 días.

11. DIFERENCIA DE BONIFICACION DE FIN DE AÑO 2012: Demanda el pago de la cantidad de 8240,04, tal y como lo prevé la cláusula 68 del contrato colectivo vigente, por cuanto denuncia que solo le fueron cancelados 15 días.
Que por todos los fundamentos de hecho y de derecho demanda a la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA, por las sumas antes descritas, solicitando al Tribunal conmine a la señalada entidad patronal al pago de las cantidades de dinero expresadas, que totalizan Bs.123.224,30; además la cancelación de los intereses moratorios, conforme al artículo 92 constitucional, y la indexación, asimismo, indica datos de notificación para la demandada, así como el domicilio procesal.
Finalmente, solicita que la demanda sea admitida, sustanciada y declarada Con Lugar en la definitiva con todos los pronunciamientos de Ley, entre ellos costas y costos en el proceso, y señalan los honorarios profesionales de la Procuradora de los Trabajadores (abogada actora).

En lo que atañe a la CONTESTACIÓN se tiene que la demandada estableció lo siguiente:
Que en el CAPÍTULO I denominado “Hechos admitidos por la demandada” admiten expresamente las fechas de ingreso, y el cargo de Promotor Social, y que la jornada de trabajo era de lunes a viernes de 08:00 a.m a 4:00 pm.
Que respecto al salario, señalan que la parte actora ha venido devengando y devenga el salario mínimo nacional, asimismo, señalan aceptar las fechas de despido.
Que la entidad de trabajo demandada fue notificada de las Providencias Administrativas, emanadas de la Inspectoría del Trabajo de Maracaibo, estado Zulia, la cual declaró Con Lugar el Reenganche y pago de salarios caídos de la parte demandante la ciudadana LINA JOSEFINA ATENCIO.
Que se tiene como cierto que fue notificada de las sentencias dictadas por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, la cual declaró Con Lugar el Amparo Constitucional interpuesto por la señalada accionante, y en consecuencia se ordenó el cumplimiento de la Providencia Administrativa in comento.
Que en efecto procedió a reenganchar a la hoy parte demandante la ciudadana LINA JOSEFINA ATENCIO, en cumplimiento de la sentencia, y afirma que se reenganchó a sus labores habituales de trabajo y en las mismas condiciones en la que se encontraba para el momento en que fue retirada de la administración.

Que en el CAPÍTULO II, denominado “Negación Genérica” expresan que salvo lo referente a los hechos expresamente admitidos, niegan, rechazan y contradicen los hechos expresados en la demanda, salvo aquellos que fueren admitidos de forma expresa en el escrito de contestación de la demanda, así como el derecho invocado, por no ser procedente.
Que en el CAPÍTULO III, denominado “De la Negación pormenorizada”, aseveran que la parte actora afirma que la demandada cumplió con reengancharla, empero no le canceló los salarios caídos y el beneficio de alimentación durante el tiempo de duración del procedimiento de reenganche, y que además actualmente no recibe los beneficios de la Convención Colectiva de la Alcaldía de Maracaibo, sino que se cancela en base a Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (LOTTT).
Que al respecto, niegan, rechazan y contradicen que se haya cumplido parcialmente, pues la obligación de hacer del reenganche se efectuó, siendo reincorporada la parte demandante a su lugar de trabajo, en las mismas condiciones que tenía para el momento del despido; y a su vez la obligación de dar (cancelar los salarios caídos), está cubierta.
En este sentido agrega, que se ha cumplido pues el pago depende de la disponibilidad presupuestaria. En tal sentido hace referencia al artículo 91, numerales 7 y 12 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal. De igual modo hacen referencia a los artículos 49 y 54 de la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público. Al artículo 56, numeral 4 del Reglamento Parcial Nº1 de la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público sobre el Sistema Presupuestario. Asimismo al artículo 159 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en su ordinal 1º. Y lo concuerda con el artículo 8, numeral 1 del Reglamento Parcial Nº 1 de la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público sobre el Sistema Presupuestario.
Que no hay obligación de pago inmediato, sino de inclusión en el presupuesto de los años próximos y siguientes, con la limitante de que el monto anual de esa partida no excederá del 5% de los ingresos ordinarios del presupuesto del Municipio. Que no se establece un ejercicio económico específico.
De esta manera expresa que entonces no se podía pagar inmediatamente, sino según el presupuesto y actualmente se encuentran pagando en la medida en que le es posible, y en ese sentido, se han consignado recibos de pagos el día 24-03-2014 correspondientes a los meses de enero 2009, febrero 2099 y marzo 2009, además de los recibos de pago que se consignaron después de la contestación y solicita que sean valorados por cuanto demuestran que hay un cumplimiento total y no parcial de la sentencia de amparo a favor de la actora.
Que como punto dos (II) de la Negación pormenorizada, hace referencia a los montos reclamados por salarios caídos (Bs. 47.093), que no se corresponden con los verdaderos como lo establece la Dirección de Personal de la demandada (Bs. 18.234,64) que comprende del 01-01-2009 al 20-08-2010; y que además se ha de restar lo que ya se ha pagado (correspondiente a enero, febrero y marzo de 2009) y demás que se hagan, aunado a ello alega que demuestra que su representada no se est{a negando a cancelar los salarios caídos adeudados.
Que como punto tres (III) de la Negación pormenorizada, hace referencia al reclamo por beneficio de alimentación, y señalan que no procede el mismo para el tiempo en que no hubo prestación efectiva de servicios, pues así no lo exigía la normativa vigente para la fecha, ni la jurisprudencia. Que además las sentencias de Amparo Constitucional ordenó el cumplimiento de las Providencias Administrativas en las que se declaró Con Lugar el reenganche y pago de salarios caídos, pero no se ordenó pagar ningún otro concepto.
Que como punto cuatro (IV) de la Negación pormenorizada, trata sobre la pretensión de la parte demandante en torno a conceptos en base a la aplicación de la CONVENCIÓN COLECTIVA DE TRABAJO SUSCRITA ENTRE EL MUNICIPIO MARACAIBO, CONCEJO MUNICIPAL Y CONTRALORÍA Y EL SINDICATO ÚNITARIO MUNICIPAL DEL EMPLEADOS PÚBLICOS (SUMEP), de los cuales señaló no los recibe. Que ciertamente no aplica a la demandante la señalada convención toda vez que ella sólo se aplica a funcionarios públicos de carrera de la administración, y por ende siendo la parte demandante personal contratado, le es aplicable sólo la LOTTT. Hacen trascripción del artículo 6 de la LOTTT, y acto seguido afirman que a los trabajadores en condición de contratados se rigen por la “Ley Orgánica del Trabajo, de la seguridad social y por su contrato” Que además el artículo 38 de la Ley del Estatuto de la Función Pública consagra que “El régimen aplicable al personal contratado será aquel previsto en el respectivo contrato y en la presente ley.”
Que se transcribe contenido de la cláusula 1 de la Convención en referencia, para reseñar que se aplica a funcionarios de carrera, quedando prohibido el ingreso a la carrera a través de contrato.
Que aplicar el Tribunal la Convención Colectiva a la parte demandante, la estaría considerando funcionaria de carrera y en tal sentido, la competencia sería ajena a la de los tribunales laborales.

Que no cabe alegar discriminación pues el propio legislador lo estableció. Que el derecho a la igualdad previsto en el artículo 21 de la Carta Magna, pues no se trata de iguales.
Que de aplicar la Convención Colectiva se causaría un perjuicio en el erario municipal o público.
Que el presupuesto de gastos contempla los créditos presupuestarios, estableciendo para ello limitaciones de orden cuantitativo, cualitativo y temporal para los organismos de la administración, los cuales vienen a conformar principios básicos de la ejecución presupuestaria.
Hace referencia a los artículos 311 y 312 de la Carta Magna.

Que en virtud de las anteriores consideraciones este Tribunal debe desestimar la pretensión del actor de que se le aplique la convención colectiva, y en consecuencia los beneficios solicitados como: becas para hijos, juguetes, permisos para estudio o cargos docentes, textos y útiles escolares, cursos de capacitación, guardería infantil, plan de viviendas, plan de becas para especializaciones o post grados, contribución por matrimonio, contribución por nacimiento, adquisición de lentes, seguro de hospitalización, cirugía y maternidad, farmacia, indemnización por muerte, parcelas de cementerio, prima de transporte, prima por hijos, incremento salarial, prima por antigüedad, anticipo a cuenta de prestaciones, uniformes y cualquier otro beneficio consagrado en la Convención Colectiva.

Que como punto cuatro (IV) de la Negación pormenorizada, trata de la reclamación en base a la Convención Colectiva, y que ello no procede pues no se aplica la señalada Convención. De otra parte, en el tiempo comprendido en el reclamado, durante el mismo no hubo prestación de servicios y por ende no se generó el concepto de vacaciones, esto conforme a las previsiones del artículo 190 de la LOTTT.
Que como punto cinco (V) de la Negación pormenorizada, trata de la reclamación de bono vacacional vencidos (2008-2009), en base a la Convención Colectiva, alega que no procede por cuanto fue retirada de la Administración el día 01-01-2009 y reincorporada el dia 20-08-2010, lo que implica que no hubo prestación de servicios. Alega que las vacaciones y el bono vacacional son beneficios que se adquieren por la prestación del servicio ininterrumpidamente y es por ello que este concepto no se le genera.
Que como punto seis (VI) de la Negación pormenorizada, trata de la reclamación de diferencia de bono vacacional vencido (2009-2010, 2010-2011 y 2011-2012, reitera el criterio de que no es aplicable ya que estos conceptos fueron cancelados en su oportunidad conforme a la Ley y no cabe pago de diferencia alguna.
Que como punto siete (VII) de la Negación pormenorizada, trata de la reclamación de bonificación de fin de año vencido (2009 y 2010), reitera el criterio de que no es aplicable la Convención Colectiva y que además se requiere la prestación efectiva del servicio.
Que como punto ocho (VIII) de la Negación pormenorizada, trata de la reclamación de diferencia de bonificación de fin de año (2010,2011 y 2012), alega la demandada que ya este concedió el pago en la oportunidad adecuada según lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y las Trabajadoras y en consecuencia no cabe reclamacion de diferencia alguna.
Que como punto nueve (IX), trata de la indexación o ajuste por inflación. Que ello no es aplicable a municipios o entes que gocen de privilegios o prerrogativas. Hacen trascripción de sentencia Nº 2771 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de justicia, de fecha 24/10/2003. De modo que rechaza la solicitud de indexación, pues no es aplicable pues no tienen ingresos para ser condenados por este concepto. Que el pago de este concepto conllevaría a un pago doble para el accionante.
Finalmente, solicita sea declarada Sin Lugar la demanda (Con Lugar sus defensas).

HECHOS CONTROVERTIDOS
Estudiados como han sido tanto el libelo de la demanda, como el escrito de contestación, así como los alegatos formulados por las partes en la audiencia oral pública y contradictoria de apelación, se establece en esta segunda instancia de cognición lo siguiente:

1. Analizar si a la parte actora le corresponde el pago de los conceptos reclamados de conformidad con la Convención Colectiva suscrita entre el Municipio Maracaibo, Consejo Municipal y Contraloría y El Sindicato Unitario Municipal de Empleados Públicos (SUMEP), así como la procedencia del pago de dichos conceptos en los periodos donde no hubo prestación de servicio y el cual fue condenado en el procedimiento de estabilidad.

DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA PROBATORIA
Dentro del proceso, existe procedímentalmente la carga de la prueba, en este sentido, establece el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que:
“Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal.” (Negrilla y subrayado nuestro)

Por otra parte; la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, ha reiterado en sentencia de fecha 15 de marzo de 2000, en lo que respecta a la Inversión de la carga de la prueba, lo siguiente:
“Habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos: Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo). Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc.”

Ahora bien, conforme a los argumentos antes mencionados, se puede inferir que el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral corresponde -en principio- a quien afirme hechos o a quien los contradiga alegando hechos nuevos y así se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda.
Así las cosas, resulta evidente que en el caso sub-examine le corresponde a la demandada desvirtuar la procedencia de todo lo alegado por la parte actora en su escrito libelar, es decir, la improcedencia de los salarios caídos y demás conceptos laborales pagaderos conforme lo establece la convención colectiva suscrita entre el Municipio Maracaibo, Consejo Municipal y Contraloría y el Sindicato Unitario Municipal de Empleados Públicos (SUMEP). En este sentido, se tiene que no se encuentra controvertida la relación laboral, ni aquellos hechos que devienen de ella, como el cargo ocupado, el horario de trabajo, el salario devengado, fecha de inicio de la relación laboral, la existencia de la providencia administrativa de reenganche y pago de salarios caídos, la existencia de la sentencia de amparo constitucional emitida por el Tribunal Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo del estado Zulia, la fecha del cumplimiento del reenganche de los trabajadores; todo en base al principio de distribución de la carga probatoria de conformidad en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-
Determinado lo anterior, corresponde a esta Alzada entrar al análisis del material probatorio aportado por las partes al proceso, conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y tomando en consideración lo dispuesto por el artículo 72 eiusdem. Así se decide.-

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE

1.- PRUEBAS DOCUMENTALES:
1.1.- Promovió copia de la PROVIDENCIA ADMINISTRATIVA DE REENGANCHE, así como SENTENCIA DE AMPARO CONSTITUCIONAL. Al respecto, se tiene que la parte demandada no atacó en forma alguna las mismas, a pesar de ello esta Superioridad no les otorga valor probatorio alguno por considerar que no se encuentran controvertidos los hechos que de ella emanan. Así se decide.-

1.2.- Promovió ACTA DE REINCORPORACIÓN emanada de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MARACAIBO en favor de la ciudadana LINA ATENCIO. Al respecto, se tiene que la parte demandada no objetó en forma alguna la misma, en consecuencia, se le otorga pleno valor probatorio. Así se decide.-

2.- PRUEBA DE EXHIBICIÓN:
2.1.- Solicitó la exhibición de la SENTENCIA EMANADA POR EL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, así como RECIBOS DE PAGO. Al respecto, se tiene que en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio no hubo exhibición alguna de los mismos, a pesar de ello esta Superioridad considera inoficiosa la aplicación de la consecuencia jurídica establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, debido a que no se encuentra controvertido la prestación del servicio ni el salario, así como tampoco el contenido de la sentencia aludida, en consecuencia, se desecha del acervo probatorio. Así se establece.-

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

1.- PRUEBAS DOCUMENTALES:
1.1.- Copias de HOJA DE CÁLCULOS DE SALARIOS CAÍDOS de la demandante, realizados por la Dirección de Recursos Humanos de la patronal. Al respecto, se tiene que la parte demandante cuestionó el valor probatorio de las referidas documentales, señalando que no se encuentran debidamente avalados por el órgano emisor y no cuentan con firma de su representada y, que la misma no se encuentra presente para confirmar si esos pagos fueron efectivamente cobrados, asimismo, la demandada insistió en su valor probatorio, señalando que se trataba de documentos públicos administrativos, en consecuencia, esta Alzada la desestima y no le otorga valor probatorio a la documental en cuestión, toda vez que la misma se limita únicamente a indicar los montos salariales que debió percibir el trabajador durante la persistencia del despido, sin hacer referencia a sí verdaderamente tales montos le son adeudados al trabajador. Así se decide.-

1.2.- Copia de parte de la CONVENCIÓN COLECTIVA DE TRABAJO SUSCRITA ENTRE EL MUNICIPIO MARACAIBO, CONCEJO MUNICIPAL Y CONTRALORÍA Y EL SINDICATO ÚNITARIO MUNICIPAL DEL EMPLEADOS PÚBLICOS (SUMEP) 2008-2010. Al respecto, esta Alzada no emite valoración alguna en función del principio “Iura Novit Curia”. Así se establece.-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
De esta manera, verificado como han sido las pruebas en el caso sub examine, esta Alzada pasa a verificar los puntos sujetos a consideración, los cuales se circunscriben en verificar si la parte demandante es acreedora de todos los conceptos laborales dejados de percibir durante la persistencia del despido, así como verificar la procedencia de la contratación colectiva suscrita entre el Municipio Maracaibo, Consejo Municipal y Contraloría y el Sindicato Unitario Municipal de Empleados Públicos (SUMEP).
En este sentido, resulta menester analizar el contenido de la mencionada Convención Colectiva, el cual en su cláusula 1 denominada AMBITO DE APLICACIÓN, reza lo siguiente:

“Cláusula No.1.
AMBITO DE APLICACIÓN
El Municipio conviene en que la presente Convención Colectiva de Trabajo, es aplicable a los empleados y empleadas Públicos de carrera que le prestan servicio a la Alcaldía de Maracaibo, al Concejo Municipal y Contraloría Municipal, excepto a aquellos funcionarios que desempeñan cargos de Dirección y Sub-Dirección en las distintas Direcciones y Dependencias actuales o futuras de los Organismos Municipales indicados arriba.

(Omisis…)

DEFINICIONES.
A los fines de la correcta y clara interpretación y aplicación de la presente Convención Colectiva de Trabajo, en todas y cada una de las Cláusulas, se establecen las siguientes definiciones:

(Omisis…)

D) Empleados: Este término se refriere a los funcionarios y funcionarias públicos y públicas que prestan servicios a la Alcaldía, Concejo Municipal y Contraloría Municipal, beneficiarios de esta Convención Colectiva y de las disposiciones de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y de la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento.” (Subrayado de este Tribunal).

Así las cosas, tenemos que la convención colectiva de trabajo únicamente se aplica aquellos trabajadores que entran dentro de la categoría de Empleados de Carrera, siendo necesario consultar la Ley del Estatuto de la Función Pública, pues en su contenido se identifica con prominencia quienes son considerados Empleados o Empleadas de carrera (Funcionarios o Funcionarias de Carrera), esto, a los efectos de determinar si el ciudadano actor en su carácter de “Promotor Social”, es beneficiario de los derechos inherentes a la convención colectiva del trabajo, para ello observamos lo siguiente:

“Artículo 1. La presente Ley regirá las relaciones de empleo público entre los funcionarios y funcionarias públicos y las administraciones públicas nacionales, estadales y municipales, lo que comprende:

1. El sistema de dirección y de gestión de la función pública y la articulación de las carreras públicas.
2. El sistema de administración de personal, el cual incluye la planificación de recursos humanos, procesos de reclutamiento, selección, ingreso, inducción, capacitación y desarrollo, planificación de las carreras, evaluación de méritos, ascensos, traslados, transferencia, valoración y clasificación de cargos, escalas de sueldos, permisos y licencias, régimen disciplinario y normas para el retiro.

Parágrafo Único: Quedarán excluidos de la aplicación de esta Ley:
1. Los funcionarios y funcionarias públicos al servicio del Poder Legislativo Nacional;
2. Los funcionarios y funcionarias públicos a que se refiere la Ley Orgánica del Servicio Exterior;
3. Los funcionarios y funcionarias públicos al servicio del Poder Judicial;
4. Los funcionarios y funcionarias públicos al servicio del Poder Ciudadano;
5. Los funcionarios y funcionarias públicos al servicio del Poder Electoral;
6. Los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública;
7. Los funcionarios y funcionarias públicos al servicio de la Procuraduría General de la República;
8. Los funcionarios y funcionarias públicos al servicio del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT);
9. Los miembros del personal directivo, académico, docente, administrativo y de investigación de las universidades nacionales.”

“Artículo 18. Los funcionarios o funcionarias públicos, antes de tomar posesión de sus cargos, deberán prestar juramento de cumplir la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes de la República y los deberes inherentes al cargo.”

“Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.

Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.

Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley.”

De lo anterior se deduce, que para ser catalogado como un funcionario o funcionaria pública de carrera, se deben cumplir restrictivamente con ciertos requisitos indispensables para la aceptación del cargo, como son, a resumidas cuentas, haber ganado el concurso público de oposición o superar el período de prueba y haber prestado el juramento de cumplir con la Constitución y las leyes de la República.
Por lo antes mencionado, debe advertir esta Juzgadora que de la lectura de la Convención Colectiva de trabajo suscrita entre el Municipio Maracaibo, Concejo Municipal y Contraloría y el Sindicato Unitario Municipal de Empleados Públicos, se evidencia que el ámbito de aplicación de la misma se circunscribe solo y únicamente a los funcionarios y funcionarias públicas de carrera que prestan servicios para la Alcaldía, Concejo Municipal, Contraloría Municipal (requisitos ut supra), y no como en el caso concreto, donde se evidencia que la ciudadana LINA ATENCIO, no prestaba servicios como empleado público de carrera.
Por todos los argumentos antes expuestos, es por lo que a la parte demandante no le es aplicable las disposiciones normativas contenidas en la CONVENCIÓN COLECTIVA de trabajo eiusdem, este Juzgado le es forzoso declarar la Improcedencia de todos los conceptos peticionados en base a la misma, no siendo así aquellos derechos laborales establecidos en la Ley Sustantiva del Trabajo, pues debe entenderse que en cualquier relación laboral, al no ser aplicable la convención colectiva de trabajo y no habiendo argumento en contrario, se origina la imperiosa necesidad de aplicar el régimen jurídico común que se encuentra establecido en la Ley imperante para el momento en el que nació el derecho, en consecuencia, se declara PROCEDENTE lo peticionado por la representación judicial de la parte demandada ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MARACAIBO ante esta segunda instancia de cognición. Así se decide.-

Ahora bien, en referencia a los conceptos reclamados por la parte actora como los SALARIOS CAÍDOS, BENEFICIO DE ALIMENTACIÓN, VACACIONES, BONO VACACIONAL y la BONIFICACIÓN DE FIN DE AÑO, se circunscribe al lapso de tiempo transcurrido desde que la parte demandante fue despedida hasta que se produjo su reenganche, por tanto; con el objeto de emitir una decisión de mérito ante la pretensión del cobro de dicho beneficio, debe destacarse que la Sala de Casación Social, en sentencia Nº 673, de fecha 05 de mayo de 2009, respecto a los conceptos laborales que corresponden al trabajador durante el tiempo que dura un procedimiento de estabilidad, estableció lo siguiente:

“…en aras de garantizar la seguridad jurídica que debe procurarse en todo Estado de Derecho, establece esta Sala de Casación Social que a partir de la publicación del presente fallo, en los juicios de estabilidad laboral, ordenado el reenganche de un trabajador despedido injustificadamente, si el patrono persiste en su despido, debe pagarle los salarios caídos desde el momento del despido hasta el momento en que insiste en el mismo; adicionalmente deberá pagarle la indemnización de antigüedad e indemnización sustitutiva del preaviso (artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo), la prestación de antigüedad, vacaciones y participación en los beneficios o utilidades, hasta el momento de la persistencia en el despido, por cuanto el lapso transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral, sí debe computarse como prestación efectiva del servicio para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales.

Establecido lo anterior esta Sala de Casación Social abandona el criterio hasta ahora imperante, en relación a que el pago de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales, se calculaban hasta el momento en que el trabajador dejaba de prestar servicios, y no hasta el momento de la persistencia en el despido, y en consecuencia, a partir de la publicación del presente fallo, incluyendo el caso examinado, cambia el criterio al respecto, esto es, que en los juicios de estabilidad laboral, ordenado el reenganche de un trabajador despedido injustificadamente, si el patrono persiste en su despido, el lapso transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral, debe computarse como prestación efectiva del servicio para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales.” (Destacados de esta Alzada).

En sintonía al criterio anterior, se pronunció la misma Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 1689, de fecha catorce (14) de diciembre del año 2010, en la que se dejó establecido que:

“Analizadas como han quedado las pruebas aportadas por ambas partes, pasa esta Sala a verificar si la accionante era una trabajadora permanente o eventual, a los fines de determinar si la trabajadora goza o no de estabilidad. De la providencia administrativa cursante en autos, Nº 284-06 de fecha 04 de agosto del año 2006, que declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de los salarios caídos de la actora, desde la fecha del despido hasta la efectiva reincorporación a su puesto de trabajo, concluye la Sala que no puede considerarse a la actora una trabajadora eventual u ocasional, por cuanto en dicho procedimiento no fue exceptuada de la aplicación del Decreto de Inamovilidad y sus sucesivas prórrogas dictados por el Ejecutivo Nacional -el cual establece que se excluyen a los trabajadores temporeros, eventuales y ocasionales- sino por el contrario, se consideró una trabajadora permanente, al ordenarse su reenganche y el correspondiente pago de los salarios caídos, y así se establece. Por otra parte, en cuanto a la fecha de inicio de la relación laboral, se observa que en el expediente administrativo consignado en autos y cursante a los folios 13 al 100 de la primera pieza del expediente, cursa documental suscrita por la Directora de la Unidad Educativa “El Nacional”, en la cual deja constancia que la actora se desempeñó como obrera contratada desde el 06 de marzo del año 2002 hasta el 24 de marzo del mismo año, lo que constituye el único medio probatorio para determinar la fecha de inicio de la relación laboral, teniéndose en consecuencia como tal el día 06 de marzo del año 2002.En cuanto a la culminación de la relación laboral, esta Sala de Casación Social ha establecido que debe tomarse en cuenta para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos de carácter laboral derivados de la relación de trabajo, el lapso de tiempo transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral, independientemente de que se haya efectuado en sede administrativa…”

Ante los criterios jurisprudenciales que han sido invocados, considera este sentenciador que en casos como el que es conocido por este Juzgado Superior, se ha concebido que durante el lapso en que se ha tramitado el proceso de estabilidad en el trabajo sea computado como prestación efectiva del servicio, debiendo considerarse el período de tiempo allí transcurrido para la cuantificación de las prestaciones sociales y demás conceptos que deriven de una relación jurídica de índole laboral, de manera que; en los casos de estabilidad absoluta, la cual es una protección que garantiza la imposibilidad del despido, cambio de condiciones de trabajo y traslado del lugar donde se prestan los servicios, sin una justa causa, es decir; una estabilidad más intensamente garantizada con una protección superior, por cuanto no puede ser enervada a través de pago indemnizatorio alguno; debe tenerse como tiempo efectivo de trabajo con todos sus efectos de Ley, ese período de tiempo en que se instruyó el proceso para hacerla valer en sede administrativa.
En este sentido, se observa del Acta de Reincorporación que consta en autos, que la ciudadana LINA ATENCIO fue reincorporada a sus funciones habituales el día 23 de Agosto de 2010.
En tal efecto, se observa que la demandante fue efectivamente reintegrada a sus labores habituales de trabajo en la Alcaldía del Municipio Maracaibo, en la referida fecha, en acatamiento a la sentencia de amparo dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contenciosos Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, respecto a la cual debe observar este Juzgado Superior que la acción de Amparo Constitucional tuvo su origen en el no acatamiento de la Providencia Administrativa por parte de la Alcaldía, de lo cual se evidencia la resistencia del ente municipal en acatar la orden de reenganche dictada en favor de la parte demandada, orden de reenganche, que no ha sido atacada por vía de nulidad del acto administrativo.
En este orden de ideas, y considerando que el artículo 19 del Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores del año 2006, prevé que “cuando el beneficio sea otorgado mediante la provisión o entrega al trabajador o trabajadora de cupones tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, la no prestación del servicio por causas no imputables al trabajador o trabajadora, no será motivo para la suspensión del otorgamiento del beneficio correspondiente a esa jornada” y que por otra parte el artículo 6 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Alimentación para los Trabajadores y Trabajadoras, del cuatro (04) de mayo del año (2011), y que la intención legislativa con la entrada en vigencia de la nueva Ley de Alimentación para los Trabajadores ha sido el de proveer de este beneficio social a todo aquel que preste servicios en condiciones de laboralidad, resulta forzoso para este Tribunal de alzada, por cuanto si el demandante no prestó servicios, lo fue por el despido que efectuó la demandada y por no acatar la orden de reenganche decretada por la Inspectoría del Trabajo, acordar la bonificación de alimentación demandada en la presente causa, desde el mes de enero del año 2009, hasta el mes de febrero del año 2011, de igual forma el artículo 36 del Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, promulgada mediante decreto número 4.448 de fecha veintiocho (28) de abril del año 2006, vigente para el momento del despido injustificado del trabajador, al tenor establece:“Si durante la relación de trabajo en empleador no hubiere cumplido con el beneficio de alimentación, estará obligado a otorgarlo retroactivamente al trabajador desde el momento en que haya nacido la obligación a través de la entrega de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, independientemente de la modalidad elegida. En caso de terminación de la relación de trabajo por cualquier causa, sin que el empleador haya cumplido con el beneficio de alimentación, deberá pagarle al trabajador, a título de indemnización lo que le adeude por este concepto en dinero efectivo. En ambos casos el cumplimiento retroactivo será con base en el valor de la unidad tributaria vigente al momento en que se verifique el cumplimiento”. En el mismo orden de ideas, el artículo 34 del actual Reglamento de la Ley de Alimentación de los Trabajadores y Trabajadoras (2011), establece: “Cumplimiento retroactivo. Si durante la relación de trabajo el empleador o empleadora no hubiere cumplido con el beneficio de alimentación, estará obligado a otorgarlo retroactivamente al trabajador o trabajadora desde el momento en que haya nacido la obligación a través de la entrega de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, dinero en efectivo o su equivalente, independientemente de la modalidad elegida.
En este sentido, por todos los argumentos antes expuestos es por lo que se declara IMPROCEDENTE el punto relativo a la no aplicación de los SALARIOS CAÍDOS, durante el periodo que duró el trabajador sin prestar servicio, mientras tramitaba el reenganche con motivo al despido acaecido. Así se decide.-
Ahora bien, una vez aclarado lo concerniente a la inaplicabilidad de la convención colectiva, corresponde a esta Superioridad determinar los montos que corresponden a cada trabajador por los conceptos demandados:

LINA ATENCIO:

La parte demandante reclama VACACIONES VENCIDAS correspondientes a los periodos 2008-2009, 2009-2010 y 2010-2011, se observa que la demandada no ha dado cumplimiento al pago de estos conceptos, se procede a su calculo de conformidad con lo establecido en los artículos 219 de la Ley Orgánica del Trabajo 1997 y aplicable rationae tempore, y 190 de la Ley Orgánica del Trabajo (2012) para los periodos 2011-2012, asimismo, demanda el actor de conformidad con el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, BONO VACACIONAL correspondiente a los periodos 2008-2009, 2009-2010, 2010-2011 y 2011-2012 y el artículo 192 de la Ley Orgánica del Trabajo (2012) para los periodos 2011-2012, , por lo que pasa esta Alzada a detallarlos de la siguiente manera:

Vacaciones Días Año Adicionales Días pagados Dif Sal. Nor Totales
2008-2009 15 0 0 15 78,48 1177,2
2009-2010 15 1 0 16 78,48 1255,68
2010-2011 15 2 0 17 78,48 1334,16
2011-2012 15 3 0 18 78,48 1412,64
TOTALES 60 6 0 66 5179,68
Bono Días Año Adicionales Días pagados Dif Sal. Nor Totales
2008-2009 7 0 0 7 78,48 549,36
2009-2010 7 1 0 8 78,48 627,84
2010-2011 7 2 0 9 78,48 706,32
2011-2012 15 3 0 18 78,48 1412,64
TOTALES 36 6 0 42 3296,16

Del cuadro que antecede se desprende que la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA le adeuda a la trabajadora LINA ATENCIO por concepto de VACACIONES VENCIDAS la cantidad de CINCO MIL CIENTO SETENTA Y NUEVE BOLIVARES CON SESENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 5.179,68), y posconcepto de BONO VACACIONAL la cantidad de TRES MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y SEIS CON DIECISEIS CENTIMOS (Bs. 3.296,16), lo cual arroja una cantidad total de OCHO MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y CINCO BOLIVARES CON OCHENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. 8.475,84). Así se decide.-

En este estado, pasa esta Alzada a detallar en el cuadro que sobreviene los montos adeudados por cada periodo reclamado por el trabajador por concepto de BONIFICACIÓN DE FIN DE AÑO por los periodos 2009, 2010 y 2011, determina esta Superioridad los mismos de la siguiente manera:

Utilidades Días Año Días pagados Dif Salr Nor. Día Totales
2009 15 0 15 78,48 1177,2
2010 15 0 15 78,48 1177,2
2011 15 0 15 78,48 1177,2
2012 30 0 30 78,48 2354,4
TOTALES 5886

Del cuadro que antecede se desprende que la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA le adeuda a la trabajadora LINA ATENCIO por concepto de BONIFICACIÓN DE FIN DE AÑO de los periodos 2009, 2010, 2011 y 2012 la cantidad total de CINCO MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y SEIS BOLIVARES (Bs. 5886,00). Así se decide.-

Así entonces, determinado lo anterior, el total de los conceptos anteriormente especificados, esto es, Bonificación de Fin de Año, Vacaciones y Bono Vacacional, para la trabajadora LINA ATENCIO alcanzan la cantidad de CATORCE MIL TRESCIENTOS SESENTA Y UN BOLIVARES CON OCHENTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. 14.361,84), adeudados por la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MARACAIBO en favor de la ciudadana demandante LINA ATENCIO, por concepto de UTILIDADES, VACACIONES Y BONO VACACIONAL, así pues estas cantidades que sumadas al monto global condenado por el A-quo por concepto de SALARIOS CAÍDOS y BENEFICIO DE ALIMENTACIÓN de UN MILLON NOVECIENTOS VEINTIDOS MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y SIETE BOLIVARES CON OCHENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 1.922.257,88), arroja una cantidad total de UN MILLON NOVECIENTOS TREINTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS DIECINUEVE BOLIVARES CON SETENTA Y DOS CENTIMOS (Bs. 1.936.619,72), que se condenan a cancelar a la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA en favor de la ciudadana demandante LINA ATENCIO. Así se decide.-

Visto que fueron resueltos los particulares anteriores, referentes al Recurso de Apelación interpuesto por la representación judicial de la parte demandada, y habiendo quedado conceptos confirmados visto que no fueron objetados, en consecuencia, y atendiendo a nuestra doctrina en relación a que ha consolidado el principio esencial y cierto en el sistema francés, según el cual el efecto devolutivo de la apelación no se produce sino en la medida de la apelación: tantum devolutum quantum appellatum.
Para mayor abundamiento se ha establecido actualmente en sentencia de fecha 29 de julio del año 2010, caso TERRY JUANERGE, contra la empresa MINERA RUSORO VENEZOLANA, C.A., (anteriormente denominada MONARCH MINERA SURAMERICANA, C.A. y MINERA HECLA VENEZOLANA, C.A.), sobre dicho principio de prohibición de reformatio in peius que:
(…) Ha establecido la jurisprudencia de esa Sala, en relación con el principio de prohibición de reformatio in peius, que éste "se soporta en la vulneración del principio contenido en el aforismo 'tantum apellatum, quantum devolutum' que no es otro, que el deber que tienen los juzgadores de alzada de ceñirse estrictamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, de modo que las facultades o potestades cognoscitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante, en otras palabras, es la prohibición que tiene el juez superior de empeorar la situación de quien ha apelado cuando no media recurso alguno de su contraparte". (Sentencia N° 2013 de 9 de diciembre de 2008, caso Maureen Duarte Jiménez). Dicho principio ha sido violado por la sentencia recurrida por la modificación hecha por el juez superior respecto del monto de la condena por concepto de daño moral establecida por el fallo apelado. (Negrillas y subrayado de esta Superioridad).

Ahora bien conforme a los términos anteriores, queda como accesoria la procedencia de los demás conceptos, es por lo que quedan firmes de la siguiente manera:
Sic de la recurrida:

“..1) Salarios dejados de percibir (Salarios Caídos): Se reclaman derivados de la Providencia Administrativa que los ordenaron, y en concreto reclamándose la cantidad de Bs.F.47.093.00, computados desde la fecha del despido el 31/12/2008 hasta la fecha de la efectiva reincorporación, constante de 20 meses de salario por la cantidad mensual de Bs. 2.354.65.

En relación al concepto de SALARIOS DEJADOS DE PERCIBIR (PROVIDENCIA ADMINISTRATIVA), en caso similar la Sala de Casación Social se pronunció en los términos siguientes:

(…) En consecuencia, la providencia administrativa a la que se ha hecho referencia ut supra tenía un efecto, consagraba al trabajador un derecho subjetivo al declarar su reenganche y pago de los salarios caídos, le concedía estabilidad absoluta en virtud de la inamovilidad, razón por la cual mientras no pudiera materializarse mantenía su vigencia hasta que el trabajador tácita o expresamente renunciare a su ejecución, lo cual puede ocurrir de dos formas, la primera cuando se agotan todos los mecanismos necesarios tendientes a lograr su ejecución, o en su defecto, cuando el trabajador sin agotar tales recursos, decide interponer demanda por prestaciones sociales, momento a partir del cual renuncia al reenganche y puede considerarse terminada la relación de trabajo. (Sentencia Nº 17 del 3 de febrero de 2009).

Conforme al criterio jurisprudencial trascrito, la orden de reenganche de la trabajadora, reconoce la existencia dentro de su esfera jurídica del derecho a permanecer en su cargo, por lo que mientras el no pueda concretar este derecho a ser reenganchado, la Providencia Administrativa mantiene plena vigencia o efectividad hasta que haya una renuncia tácita o expresa por parte de su titular, y que esta renuncia puede ocurrir de dos maneras, una vez agotados los mecanismos para lograr su ejecución o cuando, sin agotarlos, el trabajador demanda por prestaciones sociales, y no es hasta este momento cuando se tienen por renunciados los derechos que proceden de este acto administrativo, y debe ser considerada terminada la relación de trabajo. De igual manera la Providencia Administrativa perdería su fuerza, en virtud de medida cautelar o de nulidad de la misma, lo que no es el presente caso.

Así entonces, en virtud de la Providencia Administrativa obtenida por la parte demandante, así como la decisión de amparo constitucional, sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, y la efectiva reincorporación, según la respectivas acta, se generaron salarios caídos, desde la fecha del despido que fue objeto del Reenganche, vale decir, el 31/12/2008, hasta la efectiva reincorparación de la trabajadora hoy demandante el 23/08/2010.

Se tiene que la demandante efectúo su reclamación por el concepto en análisis conforme al salario mínimo fijado para el momento de la introducción de la demanda, sin embargo no existe previsión legal o jurisprudencial que así lo establezca, por lo cual se efectúa el cálculo respectivo según el salario mínimo legal vigente durante el tiempo ya señalado.

Así pues, conforme al salario mínimo fijado por Decreto Presidencial, salario este que no fue controvertido, durante el tiempo comprendido desde el despido hasta el efectivo reenganche; lo cual suma una cantidad total que le corresponde a la accionante LINA JOSEFINA ATENCIO, por el referido concepto, de Bolívares Dieciocho Mil Doscientos Treinta y Cuatro con Sesenta y Cuatro Céntimos (Bs. 18.234,64), conforme al siguiente cuadro:
AÑO MES SALARIO
2009 ENERO Bs 799,23
FEBRERO Bs 799,23
MARZO Bs 799,23
ABRIL Bs 799,23
MAYO Bs 879,30
JUNIO Bs 879,30
JULIO Bs 879,30
AGOSTO Bs 879,30
SEPTIEMBRE Bs 967,50
OCTUBRE Bs 967,50
NOVIEMBRE Bs 967,50
DICIEMBRE Bs 967,50
2010 ENERO Bs 799,23
FEBRERO Bs 799,23
MARZO Bs 1.064,25
ABRIL Bs 1.064,25
MAYO Bs 1.223,89
JUNIO Bs 1.223,89
JULIO Bs 1.223,89
AGOSTO Bs 775,13
TOTAL Bs 18.757,88

De otra parte, la representación de la demandada, consignó recibos de pago, respecto de los cuales la demandante niega su contenido ya que no esta avalado por la trabajadora que efectivamente esos pagos hubieren sido efectuados.

Las cantidades adeudadas por el concepto en referencia, ya deben haber sido presupuestados en el año 2011, o años subsiguientes, en virtud de la sentencia de amparo constitucional dictada en favor de la ejecución de la Providencia de Reenganche, Pago de Salarios Caídos. Así se decide.-

2) Beneficio de Alimentación:

Se reclama la cantidad de Bs.11.021,00 (412 días x Bs.26,75) por periodo comprendido entre enero de 2009 y agosto de 2010.

En referencia, a este concepto, se pretende el pago tomando como valor de la unidad tributaria Bs.26,75, e indicándose no todos los días del mes de que se trate, sino la cantidad de días laborables, según puede apreciarse, los llamados días hábiles, esto es, de lunes a viernes; cabe señalar que al día de hoy el valor de la unidad tributaria se encuentra en Bs. 300 y para poder ser calculada en materia de pago de bono alimenticio debe ser calculada para este caso en base a quince (15 UT).

De otra parte, se considera menester precisar que en virtud de la prohibición contenida en la Ley que regula el beneficio de Alimentación para los Trabajadores, aplicable ratione temporis, referente a que en ningún caso dicho beneficio deberá ser cancelado en dinero. Si embargo, la mencionada prohibición legal está dirigida al otorgamiento del beneficio durante la existencia de la relación laboral, como es el caso sub iudice, toda vez que persigue o pretende que el mismo no se desnaturalice, pues al ser cancelado en dinero puede ser usado para fines distintos al previsto en la Ley. No obstante, una vez terminada la misma, y dado el incumplimiento del patrono en cuanto a proveer este beneficio, la obligación contenida en dicha Ley especial se transforma en una obligación de dar, de otorgarle al trabajador el monto del dinero respectivo a título de indemnización, equivalente a la provisión total o parcial de alimentos que no recibió durante cada jornada trabajada, mientras duró la relación de trabajo, y por ello se da el caso en que es posible la reclamación a una entidad de trabajo demandada (que no es el caso) al pago en efectivo de lo que corresponda a la parte actora por el referido beneficio.

El artículo 36 del Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, promulgada mediante decreto N° 4.448 de fecha 28 de abril de 2006, aplicable a los efectos de lo demandado, establece:

“Si durante la relación de trabajo en empleador no hubiere cumplido con el beneficio de alimentación, estará obligado a otorgarlo retroactivamente al trabajador o trabajadora desde el momento en que haya nacido la obligación a través de la entrega de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, independientemente de la modalidad elegida.

En caso de terminación de la relación de trabajo por cualquier causa, sin que el empleador o empleadora haya cumplido con el beneficio de alimentación, deberá pagarle al trabajador o trabajadora, a titulo de indemnización lo que le adeude por este concepto en dinero efectivo.

En ambos casos el cumplimiento retroactivo será con base en el valor de la unidad tributaria vigente al momento en que se verifique el cumplimiento”

Para el presente caso se tiene que conforme al Reglamento de la Ley de Alimentación, en su artículo 19, evidente es que corresponde el pago de los días reclamados, de los que no consta pago, y que tal y como se desprende del artículo 36 ejusdem, la misma debería cumplirse “a través de la entrega de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, independientemente de la modalidad elegida.”

Ahora bien, aun cuando la relación laboral se encuentra vigente, cierto es, que se trata de un beneficio vencido y acumulado, aunado al hecho que conforme al artículo 3 del Decreto Presidencial 2833 de fecha 02 de mayo de 2017, tal beneficio se puede cancelar en efectivo o abono en su cuenta nómina, y que se debe expresar en recibo de pago por separado.
De modo que corresponden los días y montos que se grafican de la forma siguiente:

Beneficio de Alimentación
AÑO 2009 Días Calendario Días Valor Un Trb 15 U.T. Totales
Procedentes
Ene-09 31 21 300 4500 Bs 94.500,00
Feb-09 28 15 300 4500 Bs 67.500,00
Mar-09 31 22 300 4500 Bs 99.000,00
Abr-09 30 21 300 4500 Bs 94.500,00
May-09 31 21 300 4500 Bs 94.500,00
Jun-09 30 22 300 4500 Bs 99.000,00
Jul-09 31 22 300 4500 Bs 99.000,00
Ago-09 31 21 300 4500 Bs 94.500,00
Sep-09 30 22 300 4500 Bs 99.000,00
Oct-09 31 22 300 4500 Bs 99.000,00
Nov-09 30 21 300 4500 Bs 94.500,00
Dic-09 31 22 300 4500 Bs 99.000,00
Sub Total 252 1.134.000
2010 Días Calendario Días Valor Un Trb 15 U.T. Totales
procedentes
Ene-10 31 20 300 4500 Bs 90.000,00
Feb-10 28 20 300 4500 Bs 90.000,00
Mar-10 31 23 300 4500 Bs 103.500,00
Abr-10 30 22 300 4500 Bs 99.000,00
May-10 31 21 300 4500 Bs 94.500,00
Jun-10 30 21 300 4500 Bs 94.500,00
Jul-10 31 22 300 4500 Bs 99.000,00
Ago-10 31 22 300 4500 Bs 99.000,00
Sub total 171 769500
TOTAL 1.903.500

Por cuanto no han sido cancelados de manera oportuna se han de pagar tomando en cuenta el valor de la Unidad Tributaria vigente en el día de pago efectivo, que a la fecha es de Bs.300 y así, multiplicados por los días procedentes indicados en las tablas, ello arroja la cantidad de Bs.1.903.500 para la ciudadana LINA JOSEFINA ATENCIO.

Y se ha de cumplir por la demandada, bien a través de la entrega de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación o bien en efectivo o abono en su cuenta nómina. Así se decide.-

… Omissis …

De seguidas se analizará lo referente a los intereses y la indexación, y a tales efectos, es de puntualizar que por razones ajenas a esta Sentenciadora no se pudo acceder al Modulo de Información Estadística, Financiera y Cálculos solicitados por el Poder Judicial al Banco Central de Venezuela (BCV). Así las cosas, se procede a indicar las siguientes pautas para el eventual cómputo a través de experticia complementaria del fallo, salvo la posibilidad que tenga el Juez de Sustanciación, Medicación y Ejecución en la etapa de su competencia.

En ese contexto, se analizará lo referente a los intereses y la indexación conforme a los lineamientos legales, doctrinales y jurisprudenciales, con especial observancia a lo estatuido en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia establecida en sentencia Nº 1841, proferida en forma oral en fecha 21/10/2008, y reproducida in extenso y publicada en fecha 11/11/2008, (Caso: J. S. Surita Corralez contra Maldifassi & Cia, C.A., con ponencia del Magistrado Dr. Luís Eduardo Franceschi Gutiérrez).

En tal sentido, indicado lo anterior, esta Sentenciadora pasa a emitir pronunciamiento expreso, sobre los intereses de mora debidos por la falta de pago oportuno de todo lo que correspondía por los conceptos reclamados.

Con respecto a los intereses de mora, es evidente, que al no haber cumplido la demandada, con su obligación del pago total de las cantidades que adeuda a la parte actora, aquella ha incurrido en mora, por tanto, se ordenará el pago de intereses moratorios de las cantidades adeudas por la patronal, que resultó condenada a pagar, excluyendo el beneficio de alimentación, toda vez que el mismo se ajusta conforme a la unidad tributaria vigente a la fecha de pago. Así, con respecto a los intereses de mora, que se generaron desde la fecha en que se produjo la Providencia Administrativa N° 323, de fecha 23-09-2009 para el caso de la demandante la ciudadana LINA JOSEFINA ATENCIO, ello respecto a los salarios caídos, y para las vacaciones y el beneficio de fin de año en las fechas en que se produjeron, es decir, las vacaciones, al cumplirse la anualidad de la parte demandante, y para el beneficio de fin de año desde diciembre de 2009, y diciembre de 2010, según el año del concepto, y hasta el día en el cual el fallo se encuentre definitivamente firme.

Todos los intereses, concebidos en la vigencia de la actual Constitución publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 36.860 del 30 de diciembre de 1999, se tiene que los conceptos procedentes, se han de computar, en obsequio del artículo 92 de la Carta Magna.

Para los intereses de mora se aplica el interés de la tasa de la tasa promedio como lo indicaba el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (LOT), empero a partir de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (LOTTT), el 07/05/2012, se ha de computar a la tasa activa como lo prevé el artículo 128 de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras, vale decir, la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela (BCV), tomando como referencia los seis principales bancos del país, y para efectuar el respectivo cómputo, este se hará mediante una experticia complementaria del fallo con la designación de un (1) experto contable que será nombrado por el Tribunal, y en caso de que las partes no dispongan de recursos económicos para la realización de la experticia en referencia, se tendrá en consideración el nombramiento de un experto funcionario público, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 94 y 95 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo dispuesto en el artículo 455 eiusdem.. Así se decide.-

Acerca de a la INDEXACIÓN EN CASO DE INCUMPLIMIENTO DEL PRESENTE FALLO: En cuanto a la indexación, la Sala de Casación Social del Tribunal se ha pronunciado, sobre la imposibilidad de indexar las deudas de los entes municipales. Dicha posición fue reiterada en sentencia de fecha 10 de diciembre de 2009 (Caso: Municipio Guacara del estado Carabobo). De allí que, este Tribunal declara IMPROCEDENTE la solicitud planteada en el libelo de la demanda en cuanto a la indexación de las cantidades demandadas. Así se decide.-…”

DISPOSITIVO
Por los fundamentos antes expuestos, este JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en la Ciudad de Maracaibo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada recurrente en contra de la decisión de fecha quince (15) de junio de 2017, dictada por el Tribunal Sexto de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.
SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por la ciudadana LINA ATENCIO en contra de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA.
TERCERO: SE MODIFICA el fallo apelado.
CUARTO: NO SE CONDENA EN COSTAS PROCESALES a la parte demandada recurrente dada la parcialidad del fallo.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE. DÉJESE COPIA CERTIFICADA POR SECRETARÍA DEL PRESENTE FALLO.

Dada en Maracaibo a los quince (15) días del mes de noviembre del año dos mil diecisiete (2017). Año 207º de la Independencia y 158º de la Federación.

THAIS VILLALOBOS SÁNCHEZ
LA JUEZ SUPERIOR

WILLIAM SUE
EL SECRETARIO

Siendo las dos y cincuenta y tres minutos de la tarde (02:53 p.m.) este Juzgado Superior Quinto del Trabajo dictó y publicó la presente decisión, dejándola asentado bajo el número PJ0642017000092-

WILLIAM SUE
EL SECRETARIO