TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

JUZGADO SUPERIOR CUARTO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
Maracaibo, Miércoles Primero (01) de Noviembre de 2017
207° y 158°
ASUNTO: VP01-R-2017-000192

PARTE DEMANDANTE: RAFAEL VELASQUEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 16.118.258, domiciliado en la ciudad de Maracaibo, Estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES
DE LA PARTE DEMANDANTE: JUDIN PAULA RIOS PEREZ, ANTONIETA DEL CARMEN MORENO ALVAREZ y GABRIEL MOSQUERA, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los números 138.368, 198.227 y 109.546, respectivamente, de este domicilio.

PARTE DEMANDADA: ENTIDAD DE TRABAJO CONSTRUCTORA PEÑA, C.A. (CONPECA), inscrita por ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 01 de Noviembre de 2005, bajo el Nº 36, Tomo 86-A.

APODERADOS JUDICIALES DE LA
PARTE DEMANDADA: FERNANDO DAVID ATENCIO MARTÍNEZ, RAFAEL ANDRADE MARTÍNEZ, GERARDO VIRLA VILLALOBOS, ANDRES VIRLA VILLALOBOS, MARLYN URDANETA BORJAS Y ANA CRISTINA WALSHE YANES, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los números 89.798, 148.017, 111.583, 124.185, 130.380, y 164.964, respectivamente, de este domicilio.

PARTE RECURRENTE EN
APELACIÓN: PARTE DEMANDANTE (ya identificada).

MOTIVO: RECLAMO DE INDEMNIZACIONES DERIVADAS DE ENFERMEDAD OCUPACIONAL.

SENTENCIA DEFINITIVA:

Subieron los autos ante este Juzgado Superior, en virtud del Recurso de Apelación interpuesto por la profesional del derecho JUDÍN RÍOS PEREZ, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte demandante, en contra de la decisión dictada en fecha 07 de julio de 2017, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el juicio que sigue el ciudadano RAFAEL VELASQUEZ, en contra de la ENTIDAD DE TRABAJO CONSTRCUTORA PEÑA, C.A., (CONPECA); Juzgado que mediante sentencia definitiva declaró: PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA.

Contra dicho fallo, se ejerció Recurso de Apelación por la parte demandante –como se dijo-, cuyo conocimiento correspondió a esta Alzada por los efectos administrativos de la distribución de asuntos.

Celebrada la audiencia de apelación, oral y pública, se dejó constancia de la comparecencia a ese acto de la Representación Judicial de la parte demandante recurrente, quien adujo que recurrió de la sentencia dictada en primera instancia por la condena del daño moral por la cantidad de Bs. 350.000,oo, pues se condenó este concepto y no se condenó la responsabilidad subjetiva; que el actor inició la relación laboral a la edad aproximada entre 26 y 27 años, comenzando a ejercer labores de electricista; que en principio ubicaba las herramientas necesarias para reparar los desperfectos, tableros, cambio de bombillos, reparación de lámparas; que en el marco de esas labores tenía que extender las manos al frente por grandes cantidades de tiempo, doblarse, montar y desmontar la cabina, traslado de transformadores entre 400 y 1.000 Kg., lo que es la instalación de tarimas en el Sambil, utilizaban medios mecánicos con una fuerza, montar y desmontar la tarima junto con otros compañeros, cargar envases; renuncia a los 32 años y asiste al INPSASEL, que laboró 5 años y 8 meses, adquiriendo una enfermedad agravada con el trabajo; que con respecto al derecho, probó el nexo de causalidad, inició con 26 ó 27 años de edad, no había tenido un trabajo anterior, no tenía las condiciones que fueran “caldo de cultivo” para agravar, es decir, era un hombre sano: que el Tribunal de Primera Instancia erró con respecto a la valoración de las pruebas, que cuando sentenció indicó que la empresa dio cumplimiento fiel a todos los parámetros establecidos por la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo y su Reglamento, y en base a esa sentencia, durante el tiempo que duró la relación laboral no existió Comité de Higiene y Seguridad, no se realizan las labores de Inspección que son importantísimas, que cuando comenzó a laborar no se realizaban descripción de cargo alguno, hacía labores de electricista incluso como obrero, no le realizaron examen pre-empleo, post empleo, pre vacaciones y post vacaciones, las cuales no disfrutaba; todo lo cual se desprende de la Inspección que consta en el expediente, no les practicaban exámenes periódicos de salud, adicionalmente una vez al año, al no tener una descripción de cargo, hay incumplimiento por parte de la empresa, en lo que se refiere a los factores físicos de las labores, factores disergonómicos, de manera habitual, porque demostrado está que cuando un trabajador realiza ciertas labores en una cierta cantidad de tiempo, propende a generar o agravar patología, que si hubiesen hecho un tratamiento correcto de los factores disergonómicos, hubiesen rotado al trabajador; que esta incorrecta distribución y organización del trabajo, mal manejo de la fuerza de trabajo, no tenían controles, no tenía un programa de vigilancia. Pero que el Tribunal de Juicio no analizó la Inspección, no se percató de todo este incumplimiento, que al apreciar de manera errónea los hechos aplicó falsamente la Ley, hay una falsa aplicación del artículo 70, hay un falso supuesto de hecho, no los aprecia de manera real, hay una errónea valoración de las pruebas. Que siendo así, la sentencia adolece de Inmotivación por su ilogicidad, hay una falta de motivación. Que no se avocó con detalle al expediente, que hay un puente entre el trabajo y el agravamiento (patología agravada). Solicitando en consecuencia, se declare con lugar el recurso de apelación y con lugar la demanda. Por otro lado, estuvo igualmente presente la representación judicial de la parte demandada quien expuso, que la sentencia recurrida se encuentra ajustada a derecho, toda vez que la Juez valoró correctamente las pruebas evacuadas y las encuadró en el marco jurídico y determinó que no existe responsabilidad subjetiva; que la empresa cumplió con las condiciones de higiene y seguridad, que la parte actora alega que hubo una inobservancia lo cual no es verdad, que de la misma evacuación de las pruebas se determinan ciertas características, que notificó de los riesgos al trabajador, que le dotó de los implementos de seguridad, que el INPSASEL contaba con políticas de evaluación y control peligrosas y estaba inscrito en el Seguro Social, que no existe una inobservancia total y absoluta de las condiciones de seguridad y medio ambiente de trabajo, únicamente la Juez de manera acertada analizó y concluyó que no fue una enfermedad contraída en el trabajo, sino que se agravó, que las hernias discales son imposible determinar su origen, toda vez que de las distintas actividades del ser humano, pueden ser las condiciones que agraven o causa para que nazca, que no fue recurrido el acto administrativo, que la Juez determinó que existe una enfermedad ocupacional agravada; que únicamente procede la responsabilidad objetiva del daño moral, que de manera acertada determinó los parámetros del daño moral, condenó al pago de 250.000,00, bolívares, no existió la vulneración total y absoluta de condiciones y medio ambiente de trabajo, no hay responsabilidad subjetiva, que la Juez valoró las pruebas, que la apelación ejercida debe ser declarada sin lugar.

Las partes expusieron sus alegatos, y habiendo dictado su fallo en forma oral, esta Alzada pasa a reproducirlo por escrito, previo a las siguientes consideraciones:

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE:

Alegó la parte actora que en fecha 01 de junio de 2008, comenzó a prestar sus servicios personales, directos e ininterrumpidos para la sociedad mercantil CONSTRUCTORA PEÑA, C.A. (CONPECA), representada por el ciudadano DAVID PEÑA, en su condición de PRESIDENTE, desempeñando el cargo de ELECTRICISTA, en el Departamento de Mantenimiento del Centro Comercial Sambil de Maracaibo, consistiendo su labor en: inspeccionar y verificar la existencia de desperfectos eléctricos (lámparas y tableros eléctricos), revisión de transformadores industriales, armar y desarmar las tarimas para eventos del centro comercial, acomodar materiales, cargar y descargar camiones, herramientas, entre otras, propias o no del cargo. Que todas estas actividades las realizó bajo la dependencia, subordinación y a consecuencia de la patronal demandada. Que se encuentra discapacitado parcial y permanentemente, producto de la enfermedad ocupacional que no le permite desarrollar labores que impliquen manipulación manual de cargas, esfuerzos forzando el eje lumbar, movimientos de flexo extensión del tronco, todo ello como consecuencia de las labores desempeñadas por orden y cuenta de la accionada, ocasionando serios efectos en su anatomía hasta el punto de renunciar por la implicación del esfuerzo físico y el dolor constante al cual estaba sometido y que según criterio médico, se le prescribió no levantar carga alguna ni bipedestación prolongada, siendo que todas las actividades para la empresa las efectuaba de pie, y en movimientos dinámicos y repetitivos. Que el horario de trabajo era de 08:00am, a 12:00 m, y de 01:00 p.m. a 05:00pm., de la tarde, con una jornada de lunes a viernes, con dos días de descanso a la semana; que todas las actividades estuvieron bajo la subordinación y supervisión del ciudadano DAVID PEÑA, en su condición de Presidente, con un salario mensual de Bs. 6.407,47, un salario diario de Bs. 213,58, y un salario integral de Bs. 242,64. Que aproximadamente en el año 2012 comenzó a presentar molestias en la zona lumbar, dolor persistente, molestia al estar de pie mucho rato, y las mismas eran tranquilizadas con algún analgésico, sin embargo los episodios de las molestias se hicieron más recurrentes en el tiempo hasta tener que salir doblado a que le inyectaran para el dolor en AME ZULIA; posterior a ello por encontrarse fatigado del trabajo debido a la incomodidad en su espalda, al dolor persistente por las cargas de la jornada del día que le producía tal dolor, que en la noche al llegar a su casa a descansar no podía dormir ni salir a recrearse con su familia, por tanto decidió renunciar a la empresa, y emprender la búsqueda de otro empleo, siendo que eran mejores las condiciones; que cuando lo sometieron a exámenes de inmediato la empresa que solicitaba personal le indicó que por cuanto padecía de una Discopatía Lumbar no le podían dar la oportunidad del empleo, luego de ello se sometió a estudios más específicos con especialistas en el área, siendo que en fecha 13 de abril de 2014, acudió al Centro Clínico La Sagrada Familia con dolor persistente lumbar y en dicho Centro Asistencial fue atendido por el Médico Neurólogo, Henry Ramírez, el cual según revisión y exámenes previos determinó en su informe de fecha 14 de abril de 2014: “paciente portador de dolor lumbar axial, compresión radicular de moderado a fuerte intensidad que no cede con tratamiento, discopatía degenerativa” y según resonancia magnética efectuada previamente en fecha 27 de marzo de 2014, en la unidad de diagnóstico por imagen (UDIMAGEN) efectuado por la Dra. María Alejandra Molero, arrojando la siguiente imagen diagnóstica: “degeneración con anillo fibroso prominente L3-L4 con extensión foramidal derecha. Protrusión posterolateral derecha L4-L5 con compresión dural. Protrusión posterolateral derecha L5-S1 contactando estuche dural. Fisura anular L3-L4, L4-L5 y L5-S1.” Que según estudios practicados recientemente en RM Columna Lumbar, de fecha 17/06/2016, el Centro Médico Docente Paraíso, en informe reciente revela Discopatía Degenerativa L3-L4, L4-L5, L5-S1, abombamiento y fisura L3-L4, abombamiento posterior L4-L5, derecha y posterolateral izquierda L5-S1, cuyas recomendaciones fueron: bajar de peso, evitar levantar peso, y ejercicios de alto impacto, evitar vibraciones y posiciones mantenidas o prolongadas. Que dado el tipo de discopatía no se hace recomendable la intervención quirúrgica, sino tratamiento para la disminución del dolor como analgésicos, y un esfuerzo físico acorde para no impactar la degeneración que presentan los discos. Que por lo tanto la empresa no cumplió con las normas de salud y seguridad laboral, puesto que los agentes físicos y las condiciones disergonómicas a las cuales estuvo expuesto el trabajador por casi 6 años, en ningún momento implementó procesos de trabajo menos perjudiciales a su puesto de trabajo, aunado a que comenzó a laborar para la empresa a prestar sus servicios personales, directos e ininterrumpidos sin padecimiento alguno en su salud puesto que no preexistía una condición de enfermedad asociada con la discapacidad que hoy padece, y que en todo tiempo estuvo en: bipedestación prolongada, posturas inadecuadas, actos inseguros en actividades físicas, generando la discopatía aquí descrita y que constituyeron un estado patológico agravado con ocasión del trabajo, imputable a la acción de las condiciones disergonómicas, donde se encontraba obligado a trabajar durante el tiempo que prestó sus servicios como electricista para la empresa. Que la empresa ha incumplido con todas las condiciones de seguridad, de resguardo y protección de los trabajadores en los lugares de trabajo, contenidas no sólo en la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (LOTTT), sino en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (LOPCYMAT); poniendo con esta actitud en riesgo manifiesto, la vida y la protección integral de los trabajadores. Que la relación causal o causa-efecto de la enfermedad ocupacional ocasionada en su humanidad como trabajador originó la discopatía lumbar: protrusión discal L4-L5, L5-S1, asociado a compresión radicular L5-S1, por la exposición de 5 años y 8 meses a factores disergonómicos en su puesto de trabajo, que en su jornada habitual de trabajo como electricista y considerada por los órganos competentes como una enfermedad ocupacional (agravada con ocasión al trabajo), que le ocasiona una protusión discal L4-L5, L5-S1, asociado a compresión radicular L5-S1, generando dolor físico, con limitaciones para actividades que requieren esfuerzo y manejo de carga de peso excesivo y bipedestación prolongada, según consta en la certificación ocupacional emitida por el INPSASEL-Zulia en su oficio número 0074-2015 de fecha 26-02-2015. Que la naturaleza de la enfermedad fue clasificada, de acuerdo a los estándares establecidos en la normativa mencionada por el INPSASEL-Zulia, tal como se evidencia del oficio número 0074-2015, de fecha 26/02/2015, suscrito por el Dr. RONNY GONZÁLEZ quien fungía para el momento como Médico Especialista en Salud Ocupacional, de la DIRESAT-Zulia, producto de la enfermedad ocupacional agravada con ocasión al trabajo en las instalaciones del centro de trabajo al cual se encontraba asignado por la demandada por el hecho y con ocasión al trabajo, lo cual trajo como consecuencia una Discopatía Lumbar: Protusión Discal L4-L5, L5-S1, asociado a compresión radicular L5-S1, (COD: CIE10; M51.1) con limitaciones para desarrollar actividades laborales que impliquen manipulación manual de cargas, esfuerzo postural forzado del eje lumbar, movimientos flexo extensión del tronco, que ocasiona una discapacidad parcial y permanente. Que se evidencia que la incapacidad ocasionada en su humanidad, es producto de la enfermedad ocupacional durante la jornada extraordinaria de trabajo, y con materiales pertenecientes a la empresa CONPECA, a los cuales fue expuesto en el desempeño de su labor como trabajador dependiente de la accionada, por lo que dicho infortunio es proveniente y con ocasión al trabajo, ya que todos los elementos constitutivos de tal hecho así lo demuestran, hecho éste que se enmarca de manera conforme al supuesto de hecho determinado en el articulo 70 de la LOPCYMAT, y además normativa referente a la legislación laboral, lo que ha traído como consecuencia a su persona dada la imposibilidad de seguir laborando no sólo en esa empresa sino que ha turbado totalmente su campo laboral en cualquier área, ya que se ha decretado en él, una discapacidad parcial y permanente. Que la enfermedad ocupacional ocurrida, fue producto de una serie de incumplimientos e inobservancia por parte de la Sociedad Mercantil CONPECA, de la normativa de seguridad y salud laboral, que empieza desde el marco de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según lo dispuesto en los artículos 87, 89 numerales 1 y 2, así como fue demostrado mediante la Inspección realizada por el INPSASEL, que producto de esas condiciones se ocasionó la enfermedad ocupacional. Que ha señalado el artículo 56, literal 4 de la LOPCYMAT, donde se aprecian las obligaciones que tenía el patrono de advertir acerca de los riesgos propios del puesto de trabajo como Electricista, sin asignar trabajos no inherentes a su función, antes de exponerlo; que en ningún momento fue notificado acerca de los riesgos ocasionados por el trabajo de carga y descarga y en los factores de trabajo respecto a la programación insuficiente del trabajo y supervisión inadecuada para ejercer su labor y así evitar accidentes y enfermedades. Que expresa el contenido del artículo 53 numerales 1,2,4, 17 y 19 de la ley ut supra mencionada, en el sentido que la misma, no le informó previo a las actividades de las condiciones de exposición en el desarrollo de sus labores habituales, además no recibió ninguna información teórica y practica suficiente, en la prevención de accidentes, tal y como lo señala la norma técnica NT-01-2008 de INPSASEL, en su capítulo III, Cláusula 2.1 sobre educación e información, donde especifica los componentes de la estructura de los planes. Que de la enfermedad ocupacional, se derivan una serie de obligaciones por parte de la sociedad mercantil CONPECA, que su responsabilidad consiste en primer lugar, en la llamada teoría objetiva o del riesgo profesional tal como lo ha asentado la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, y que este fundamento reposa en lo dispuesto en el articulo 43 de la LOTTT. De igual forma expresa lo consagrado en los artículos 71 y 76 de la LOPCYMAT y trae a colación la jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 09 de Agosto de 2002, con ponencia del Magistrado Omar Mora, en el juicio de Guillermo Morón contra Banco Latino, C.A. Que en segundo lugar, la empresa en su condición de guardián y propietario de la cosa que ocasionó el daño es responsable del mismo a tenor de lo establecido en el primer aparte del artículo 1.193 del Código Civil, ya que la labor desempeñada se estaba desplegando en las instalaciones y equipos pertenecientes a la referida empresa, y así lo ha asentado la jurisprudencia en la reciente sentencia del 22 de junio de 2006, con ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero, en el juicio del ciudadano José Antonio Silva, contra la Sociedad Mercantil Cervecería Nacional (BRAHMA). Que de todo esto se desprende que la teoría del riesgo profesional, tuvo su origen en la conocida responsabilidad objetiva por la guarda de la cosa, y por lo tanto, como la ha señalado la doctrina y la jurisprudencia, en virtud de dicha responsabilidad objetiva se debe reparar tanto el daño material como el daño moral. Que en tal sentido la discapacidad le ha dejado un daño psicológico y emocional que con el transcurso del tiempo no pasará, al contrario será agravado, motivado a que se encuentra incapacitado para ejercer o realizar actividades en las cuales requiera de fuerza física, que implique manipulación manual de cargas, esfuerzo en la postura de su columna, torsión del tronco, bipedestación prolongada, flexión repetitiva, y como técnico electricista venía ocupando el cargo para COPENCA, siendo ésta su profesión y especialidad, pues debido a su oficio cargaba herramientas cuyo peso variaba entre 5 a 8 kilogramos, aunado a que debía trasladarlas en distancias entre 100 y 300 metros con otro compañero, levantar escaleras de fibra de vidrio de 6-12 peldaños cuyo peso variaba entre 5 a 20 kgs, que en el Centro Comercial por día reparaban en promedio de 10 a 40 lámparas (dicroico, PL 13, PL 26, fluorescente 17” y 32”) y metal de 400V a 150V, encima de las respectivas escaleras la postura era elevar los miembros superiores por encima del nivel de los hombros con movimientos repetitivos de manos, hombros y muñecas, reparación de tableros eléctricos; que para esta tarea permanecía en pie con los brazos extendidos al frente a la altura de los hombros con movimientos repetitivos de manos, hombros y muñecas, que cuando se dañaban los tableros de bombas y súper feria, el trabajo por el espacio reducido se debía hacer en cunclillas o de rodillas, también debían trasladar transformadores industriales de 400 a 3000 kg, entre 5 compañeros de forma manual para luego halarlo con una cadena y una señorita hasta la salida, recorriendo 10 metros aproximadamente, debía trasladar tarimas de eventos de hasta 1000 kgs, cuyas dimensiones eran de 2 metros de ancho por 4 metros de largo, consistía en levantar las partes entre 4 compañeros, colocarle ruedas y un perno de seguridad para poder trasladarla a una distancia de 350 metros fuera del centro comercial, también debían cargar carbolla (recipiente de plástico de 60 lts), lo trasladaban entre 4 compañeros por las escaleras de 12 escalones hasta la azotea, empujándolo manualmente y halándolo con una cuerda, que aunado a esto ha sido llamado por empresas para ocupar el cargo de técnico electricista pero una vez sometido a los exámenes pertinentes desisten de su perfil por la existencia de este padecimiento, u otro cargo similar, el sólo hecho de pensarlo le preocupa y le atormenta ya que piensa como cabeza de familia, pues es padre de 3 hijos; que la enfermedad no sólo le dejó una discapacidad parcial permanente, sino también un daño psicológico que se convierte en daño moral el cual comparte con su familia. De conformidad con todo lo antes expuesto reclama los siguientes conceptos: 1.- DAÑO MORAL: Reclama por este concepto la cantidad de UN MILLÓN CIEN MIL BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 1.100.000,00). 2.- LUCRO CESANTE: Reclama la cantidad de DOS MILLONES TRESCIENTOS DOS MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y TRES BOLÍVARES CON SEIS CENTIMOS (Bs. 2.302.653,06). 3.- INDEMNIZACIÓN CONTEMPLADA EN LA LOPCYMAT: Según lo dispuesto en el artículo 130, numeral 5, reclama la cantidad de TRESCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON CUATRO CENTÍMOS (Bs. 354.254,04). En total reclama el actor la cantidad de TRES MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS OCHO BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 3.756.908,00), así como los intereses correspondientes, costas, y costos, y la correspondiente indexación. Solicitando se declare con lugar la demanda.

FUNDAMENTOS DE DEFENSA DE LA PARTE DEMANDADA:
DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA:

La pretensión de la parte actora fue controvertida por la demandada con fundamento en los siguientes alegatos: Que el accionante inició con la sociedad mercantil CONSTRUCTORA PEÑA, C.A., una relación laboral en fecha 01 de junio de 2008, ejerciendo el cargo de Electricista, específicamente en el Departamento de Mantenimiento del Centro Comercial Sambil. Que sus labores consistían en inspeccionar y verificar la existencia de desperfectos eléctricos (lámparas y tableros eléctricos) revisión de transformadores industriales del Centro Comercial, armar y desarmar las tarimas para eventos, acomodar materiales, cargar y descargar camiones, herramientas. Que laboraba de lunes a viernes de 8 a.m. a 12 del mediodía, y de 1p.m. a 5 p.m., que devengó como último salario básico la suma de Bs. 213,58, y un salario integral diario de Bs. 242,64. Niega que el accionante se encuentre discapacitado parcial y permanentemente, y que padezca de una enfermedad ocupacional (agravada con ocasión al trabajo), que no le permita desarrollar actividades que impliquen manipulación manual de cargas, esfuerzos forzando el eje lumbar, movimientos de flexo extensión del tronco, y que el accionante tenga serios problemas en su anatomía hasta el punto de renunciar por la implicación del esfuerzo físico y el dolor constante al cual presuntamente estaba sometido, y que se le haya prescrito no levantar carga alguna ni bipedestación prolongada. Negó que en el año 2012, haya comenzado a presentar molestias en la zona lumbar, dolor persistente, malestar al estar de pie mucho rato, y que las mismas eran tranquilizadas con algún analgésico; que cuando solicitó empleo en otra empresa, se haya sometido a exámenes de ingreso, y que le hayan indicado que padecía de una discopatía lumbar, y que le hayan negado el empleo. Que en fecha 13 de abril de 2014, se haya sometido a estudios más específicos con especialistas del área, y que haya acudido al Centro Clínico La Sagrada Familia con dolor persistente lumbar y que en dicho centro asistencial haya sido atendido por el médico neurólogo Henry Ramírez, el cual según revisión y exámenes haya determinado que era un paciente portador de dolor lumbar axial, compresión radicular moderado a fuerte intensidad que no cede con tratamiento, discopatía degenerativa, y que según resonancia magnética efectuada en fecha 27 de marzo de 2014, en UDIMAGEN efectuada por la Dra. Maria Molero, se haya arrojado el siguiente diagnóstico: degeneración con anillo fibroso prominente L3-L4 con extensión foramidal derecha, protusión posterolateral derecha L4-L5 con compresión, protusión posterolateral derecha L5-S1 contactando estuche dural, fisura anular L3-L4, L4-L5 y L5-S1. Niega que la empresa no haya incumplido con las normas de salud y seguridad laboral, y que haya estado expuesto el trabajador a agentes físicos y condiciones disergonómicas por más de 6 años, y que no se hayan implementado procesos en el trabajo menos perjudiciales. Negó que el accionante siempre haya estado laborando con bipedestación prolongada, posturas inadecuadas, y que haya realizado actos inseguros en actividades físicas, y que se le haya generado la discopatía antes descrita, y que se haya constituido en un estado patológico agravado con ocasión al trabajo, imputable a la acción de las condiciones disergonómicas. Que el accionante padezca de una discopatía lumbar protusión discal L-4-L5 y L5-S1, asociado a compresión radicular L5-S1 (COD: CIE 10: M51.1) con limitaciones para desarrollar actividades laborales que impliquen manipulación manual de cargas, esfuerzo postural forzado del eje lumbar, movimientos de flexo extensión del tronco, que ocasiona una discapacidad parcial y permanente. Que tenga responsabilidad objetiva o subjetiva en la ocurrencia de la presunta enfermedad ocupacional padecida por el actor, y que exista relación de causalidad entre las labores desempeñadas y la presunta enfermedad ocupacional padecida. Negando en consecuencia, todos y cada uno de los argumentos expuestos por el actor en su libelo, así como los conceptos reclamados. Que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 41 del 12 de febrero de 2010, caso: ARQUÍMIDES ANTONIO RAMIREZ REYES VS. SCHLUMBERGER DE VENEZUELA, S.A., estableció que el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, reconoce que las hernias discales son un padecimiento que afecta de manera asintomático a la población en general, con una incidencia de entre 20% y un 40%, sin que exista necesariamente una vinculación con el trabajo realizado por los afectados. Que en ningún momento el accionante refirió a la empresa que padece una lesión lumbar o que la hubiese adquirido en momentos en que realizaba sus labores habituales de trabajo. Que el presunto padecimiento del trabajador pudo perfectamente contraerlo en la calle, en su casa o en cualquier lugar y tiempo de manera imprevista e inesperada, por lo que el presunto cuadro patológico que presenta el accionante, no puede ser catalogado necesariamente y sin mayores consideraciones como una enfermedad ocupacional. Que el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales inició las averiguaciones o investigaciones de rigor, emitiendo un informe sobre el caso, donde se concluyó que los hechos investigados se enmarcan en la definición de enfermedad ocupacional al artículo 70 de la LOPCYMAT; calificación ésta con la que no estuvo ni está conforme la empresa, y del cual disiente toda vez que la presunta enfermedad ocupacional ni fue adquirida en el trabajo, ni por el trabajo, ni con ocasión del trabajo que desempeñaba en CONPECA. Que la presunta lesión pudo ser origen accidental o congénita, pero jamás dicha situación tuvo vinculación alguna con su trabajo ni con las actividades inherentes al mismo. En lo que respecta a la condena de las indemnizaciones por daño moral y responsabilidad subjetiva, es menester referir que ha sido consolidado por la doctrina de la Sala de Casación Social, que para declarar procedentes las indemnizaciones establecidas en el artículo 130 de LOPCYMAT, es necesario además de la ocurrencia del infortunio laboral, la constatación del incumplimiento o inobservancia por parte del patrono de las condiciones de seguridad e higiene en el trabajo. Que en el informe de investigación de origen de la enfermedad, el funcionario de la DIRESAT ZULIA, especificó que la empresa contaba con una política de reconocimiento, evaluación y control de las condiciones peligrosas en el trabajo, que el trabajador tenía conocimiento desde su ingreso hasta la actualidad sobre los riesgos asociados a las actividades que debía desarrollar, y que se le notificó por escrito de los riesgos laborales, que le entregó implementos de seguridad y protección personal, que existían registrados delegados de prevención en la empresa, y el trabajador se encontraba inscrito en el IVSS. Que se promovieron las notificaciones de riesgos efectuadas conjuntamente con la planilla de control de trayectoria y los análisis de riesgos en el trabajo, de manera que habiendo cumplido la empresa en el caso bajo examen con la normativa contenida en la LOPCYMAT, debe forzosamente declararse la improcedencia de la indemnización por incapacidad parcial y permanente peticionada, así como la indemnización por daño moral, y lucro cesante al no existir culpa, negligencia o impericia patronal. Solicitando se declare sin lugar la demanda.

MOTIVACION:
DELIMITACION DE LA CARGAS PROBATORIAS:
Sustanciado conforme a derecho el presente procedimiento, y siendo que en la Audiencia de Apelación, Oral y Pública celebrada se pronunció oralmente la sentencia declarando PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la profesional del derecho JUDIN RIOS PEREZ, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte demandante, y PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por COBRO DE INDEMNIZACIONES DERIVADAS DE ENFERMEDAD OCUPACIONAL intentó el ciudadano RAFAEL VELASQUEZ en contra de la entidad de trabajo CONSTRUCTORA PEÑA C.A. (CONPECA C.A.), conteste este Tribunal con lo previsto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que dispone:
“Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal”.
Asimismo, el artículo 135 eiusdem establece:
“Concluida la audiencia preliminar…, el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda, determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza, y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso…”.

Ha sido reiterada la doctrina de la Sala de Casación del Tribunal Supremo de Justicia que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos.
La circunstancia de cómo el accionado dé contestación a la demanda fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral.
De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral, y por tanto, el actor estará eximido de probar sus alegaciones cuando en la contestación a la demanda el demandado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el demandado no la califique como relación laboral -presunción iuris tantum establecida en la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras-. Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros, que no es el caso bajo examen.
Igualmente, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el Sentenciador deberá tenerlos como admitidos.
Sin embargo, en criterio de la Sala, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el Tribunal, labor ésta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador; pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales. (Sentencias Nº 41 y 47, ambas de fecha 15 de marzo de 2000, ampliada en sentencia Nº 445 de 7 de noviembre de 2000, y confirmada posteriormente en las sentencias Nº 35 de 5 de febrero de 2002; Nº 444 de 10 de julio de 2003; Nº 758 de 1° de diciembre de 2003, Nº 235 de 16 de marzo de 2004, entre otras y que en esta oportunidad se reiteran).
Por otro lado, si el trabajador también demanda la indemnización de daños materiales por hecho ilícito del patrón causante del accidente o enfermedad profesional, el sentenciador para decidir la procedencia de dichas pretensiones deberá aplicar la normativa del derecho común. Es decir, el trabajador que demande la indemnización de daños materiales superiores a los establecidos en las leyes especiales, deberá probar de conformidad con el Artículo 1.354 del Código Civil los extremos que conforman el hecho ilícito que le imputa al patrón, criterio éste mantenido por la Sala de Casación Civil, ratificado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, y que a continuación se transcribe:
“…Es criterio de ésta Sala de acuerdo a la acción intentada por el trabajador con base en los Artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, El Tribunal Superior ajustó su decisión a los extremos que exige el Código Civil en materia de hecho ilícito demandado conforme a esas normas, por lo que correspondía a la parte actora demostrar en la secuela del juicio si el accidente se produjo por intención, negligencia o imprudencia de la empleadora, extremos que configuran el hecho ilícito que da lugar a la acción por daños y perjuicios morales o materiales, a tenor de los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil. En lo que respecta al Artículo 1.354 de Código Civil, considera esta Corte que El Juzgado Superior Sí le dio correcta aplicación (sentencia de la Sala de Casación Civil de fecha 3 de junio de 1.987, en el caso ISIDRO ARIAS SUAREZ contra MANUFACTUIRAS ORYAM C. A.).
Con relación a la indemnización por daño moral proveniente de un Infortunio Laboral, La Sala de Casación Civil mantuvo el criterio de que esta Indemnización le correspondía al trabajador siempre que probara que el accidente o enfermedad fue ocasionado por el hecho ilícito del patrón (responsabilidad subjetiva), por cuanto dicha acción por daño moral no está prevista en la Ley Orgánica del Trabajo, la cual prevé sólo una responsabilidad objetiva producto del riesgo profesional, para indemnizar los daños materiales, expresamente tarifados en dicha Ley.
Tanto la doctrina como la Jurisprudencia han sido uniformes al señalar que en materia de infortunios de trabajo, se aplica LA TEORIA DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA O DEL RIESGO PROFESIONAL. Para ello podemos citar lo siguiente:
“…Consiste en que el patrón de una empresa está obligado a pagar una indemnización a cualquier obrero victima de un accidente de trabajo o a sus familiares, sin que haya que investigar en principio, si éste Accidente proviene, ya de culpa del patrono, ya de caso fortuito, ya inclusive de un hecho culpable del obrero. El accidente de trabajo es un riesgo de la profesión: amenaza a todos los que trabajan. No hay hombre prudente, por atento que sea, que pueda jactarse de escapar a él. No hay que buscar la causa que lo produce porque, en virtud de la costumbre profesional, los actos de negligencia de un patrono, y sobre todo, los de un obrero, son inevitables y hasta excusables SE CONSIDERA POR LO TANTO, EL ACCIDENTE COMO ALGO ALEATORIO UNIDO AL OFICIO. ESTE ALGO ALEATORIO PESARA SOBRE LA EMPRESA MISMA; ES ELLA LA QUE PRODUCE EL RIESGO Y ES ELLA LA QUE DEBE REPARARLO. El que hace trabajar por su cuenta, mediante salario debe sufrir las consecuencias de los riesgos inherentes a dicho trabajo, porque es el quien los origina y además, porque es él quien obtiene el principal beneficio del trabajo. (Colin y Capitant; curso elemental de derecho civil, Tomo 3°, Editorial Reus, Madrid, 1.960, pp. 873 y 838).

De igual forma en sentencia de fecha 17 de mayo de 2005, Nº 505, Expediente Nº 2004-1625, se estableció que para calificar una enfermedad como profesional debe existir la relación de causalidad entre la enfermedad en cuestión y el trabajo prestado. Igualmente ocurre en los Accidentes de Trabajo, donde el trabajador en el caso de la enfermedad aún demostrada éste tiene la carga de probar esa relación de causalidad. Sobre el particular asentó la siguiente doctrina:
“…La doctrina ha sentado que la cuestión de la relación de causalidad adquiere fundamental importancia en el ámbito que nos ocupa, en el cual, obviando disquisiciones filosóficas acerca de los alcances que se deben atribuir a la conducta humana, es preciso determinar cuándo y en qué condiciones el patrono debe responder ante la lesión de que es victima su empleado. La relación de causalidad es, pues una cuestión de orden físico material, más que jurídico, se trata de saber si un daño es consecuencia de un hecho anterior y para su estudio es necesario definir los conceptos de causa, concausa y condición. En este orden de ideas, la causa es el origen, antecedente o fundamento de algo que ocurre, es el hecho que ocasiona algo, una cosa o acontecimiento que puede producir uno o más efectos; la concausa es aquello que actuando conjuntamente con una determinada causa, contribuye a calificar el efecto, es un estado o circunstancia independiente que actúa con la causa, que puede ser preexistente, concomitante o sobreviviente; en medicina la concausa preexistente se llama “estado anterior” que se refiere a estados patológicos de la víctima y la concausa concomitante o sobreviviente se llama complicación; la condición es empleado, en el sentido de condicionar, es decir, hacer depender algunas cosa de una condición (PAVESE-GANIBELI. ENFERMEDADES PROFESIONALES EN LA MEDICINA DEL TRABAJO EN EL DERECHO LABORAL)…”

Sentado lo anterior, encuentra este Tribunal Superior tal y como antes se dijo, que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado que la distribución de la carga de la prueba en materia laboral se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionado dé contestación a la demanda, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 135 eiusdem.

Es de advertir, que la presente acción se contrae al cobro de indemnizaciones derivadas de una enfermedad ocupacional. Ahora bien, por cuanto ha sido reiterado y pacífico el criterio jurisprudencial que sostiene que la carga probatoria en los procesos laborales dependerá de la forma como la accionada dé contestación a la demanda, en el caso bajo análisis y tomando en consideración el petitorio del actor, éste deberá demostrar la naturaleza ocupacional de la enfermedad que padece, es decir, que tiene la carga de probar el nexo causal entre la labor desempeñada y la dolencia sufrida, así como el hecho ilícito del patrono que la causó; debiendo demostrar la parte patronal, que cumplió con las condiciones de higiene y seguridad en el trabajo, y los pagos liberatorios a los que adujo; pasando de seguidas esta Juzgadora a analizar las pruebas promovidas y evacuadas por las partes en el presente procedimiento, de la siguiente manera:

PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDANTE:

1.- COMUNIDAD DE LA PRUEBA:
En relación al principio de comunidad de la prueba, ya el Tribunal aquo se pronunció al respecto en el auto de admisión de pruebas de fecha 18-05-2017. ASÍ SE DECLARA.

2.- PRUEBAS DOCUMENTALES:
- Consignó constante de un (01) folio útil, marcada con la letra “A”, carné suministrado por la empresa demandada CONSTRUCTORA PEÑA C.A., No forma parte de los hechos controvertidos, en consecuencia, se desecha del proceso. ASÍ SE DECIDE.

- Consignó constante de un (01) folio útil, marcada con la letra “B”, informe de RM COLUMNA LUMBOSACRA, efectuado por el trabajador en la empresa UDIMAGEN, en fecha 27/03/2014. Esta documental fue impugnada por la parte demandada en la audiencia de juicio, oral y pública celebrada; sin embargo se desecha del proceso, toda vez que no se discute en el presente procedimiento la enfermedad padecida por el trabajador. ASÍ SE DECIDE.

- Consignó constante de cuatro (04) folios útiles, marcadas con las letras “C” a la “C3”, informe neurofisiología, efectuado por el actor en la Clínica la Sagrada Familia, en fecha 30/09/2014. Se aplica el análisis ut supra. ASÍ SE DECIDE.

- Consignó marcadas con las letras desde la “D” a la “D138”, expediente certificado por el INPSASEL y certificación de enfermedad ocupacional, emitida en fecha 26/02/2015 por el Médico Ocupacional RONNY GONZÁLEZ. Esta documental fue reconocida por la parte demandada en la audiencia de juicio, oral y pública celebrada, la cual está referida a una discopatía lumbar: protusión discal L4-L5 y L5-S1 asociado a compresión radicular L5-S1. (Código CIE10: M51.1), considerada como Enfermedad Ocupacional (agravada con ocasión del trabajo), que le ocasiona al trabajador una discapacidad parcial permanente, el cual le establece un porcentaje por discapacidad del 21%, siendo el Instituto competente para certificar enfermedades ocupacionales, en consecuencia, se valora en su integridad, donde se demuestra la enfermedad padecida por el actor. ASI SE DECIDE.

3.- PRUEBA DE INSPECCIÓN JUDICIAL:
- Promovió prueba de Inspección Judicial a practicarse en el departamento de mantenimiento del Centro Comercial Sambil. No fue evacuado este medio de prueba en consecuencia, no se pronuncia esta Juzgadora. ASÍ SE DECIDE.

4.- PRUEBA TESTIMONIAL:
- Promovió y evacuó la testimonial jurada del ciudadano: DEIVIS VILLALOBOS BRACHO: Quien debidamente juramentado, respondió a los particulares que le fueron formulados de la siguiente manera: que conoce al señor Rafael Velásquez, él hacía la limpieza del BOD, trabajó desde el 5 de noviembre de 2005 hasta el 2008, ellos eran electricistas en CONPECA, los veía cargando escaleras para el cambio de lámparas, de 9am a 5pm, Rafael Velásquez llegaba primero que él, trabajaba dentro del Sambil, que en la planta baja se encontraba el BOD, que cargaban los reflectores. Esta testimonial a pesar de estar conteste con los particulares que le fueron formulados y no incurrir en contradicciones al ser repreguntado, se desecha del proceso en virtud de no aportar elementos favorables tendentes a dirimir esta controversia; todo conforme lo dispone el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE DECIDE.

PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDADA:

1.- PRUEBAS DOCUMENTALES:
- Consignó constancias de fechas 25 de abril de 2008, y 18 de octubre de 2012, conjuntamente con la planilla de control de trayectoria y los análisis de riegos en el trabajo. No fueron consignados estos anexos, en consecuencia, no se pronuncia esta sentenciadora. ASÍ SE DECIDE.

3.- PRUEBA INFORMATIVA:
- Solicitó se oficiara: al INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES, DIRESAT ZULIA, para que informara sobre los particulares solicitados en el escrito de promoción de pruebas. No constan en las actas procesales las resultas, en consecuencia, no se pronuncia esta sentenciadora. ASI SE DECIDE.

CONCLUSIONES:

Pues bien, oídos los alegatos de las partes en la audiencia de apelación, oral y pública celebrada, y analizadas las pruebas por ellas promovidas y evacuadas, observa esta Juzgadora que los hechos controvertidos en el presente procedimiento estuvieron centrados a determinar, si la enfermedad padecida por el ciudadano demandante RAFAEL VELASQUEZ es resultado de sus actividades desempeñadas como Electricista para la empresa CONSTRUCTORA PEÑA C.A. (CONPECA) y si esta empresa incurrió en hecho ilícito que pudiera acarrearle el pago de alguna indemnización y daño moral; por lo que evacuadas las pruebas en el presente procedimiento, pasa esta sentenciadora a establecer las siguientes conclusiones:

PRIMERO: Alegó el actor en su libelo de demanda que en fecha 01 de junio de 2008, comenzó a prestar sus servicios personales, directos e ininterrumpidos para la sociedad mercantil CONSTRUCTORA PEÑA, C.A. (CONPECA), desempeñando el cargo de ELECTRICISTA, consistiendo su labor en: inspeccionar y verificar la existencia de desperfectos eléctricos (lámparas y tableros eléctricos), revisión de transformadores industriales, armar y desarmar las tarimas para eventos del centro comercial, acomodar materiales, cargar y descargar camiones, herramientas entre otras, propias o no del cargo. Que aproximadamente en el año 2012 comenzó a presentar molestias en la zona lumbar, dolor persistente, molestia al estar de pie mucho rato, y las mismas eran tranquilizadas con algún analgésico, sin embargo los episodios de las molestias se hicieron más recurrentes en el tiempo hasta que tenía que salir doblado a que le inyectaran para el dolor; posterior a ello por encontrarse fatigado del trabajo debido a la incomodidad en su espalda, al dolor persistente por las cargas de la jornada del día que le producía tal dolor, que en la noche al llegar a su casa a descansar no podía dormir ni salir a recrearse con su familia, por tanto decidió renunciar a la empresa, y emprender la búsqueda de otro empleo, siendo que eran mejores las condiciones; pero que, cuando lo sometieron a exámenes de inmediato la empresa que solicitaba personal le indicó que por cuanto padecía de una Discopatía Lumbar no le podían dar la oportunidad del empleo, luego de ello se sometió a estudios más específicos con especialistas en el área, siendo que en fecha 13 de abril de 2014, acudió al Centro Clínico La Sagrada Familia con dolor persistente lumbar y en dicho centro asistencial fue atendido por el médico Neurólogo, Henry Ramírez, el cual según revisión y exámenes previos determinó en su informe de fecha 14 de abril de 2014 “paciente portador de dolor lumbar axial, compresión radicular de moderado a fuerte intensidad que no cede con tratamiento, Discopatía degenerativa” y según resonancia magnética efectuada previamente en fecha 27 de marzo de 2014, en la unidad de diagnóstico por imagen (UDIMAGEN) efectuado por la Dra. María Alejandra Molero, arrojando la siguiente imagen diagnóstica “Degeneración con anillo fibroso prominente L3-L4 con extensión foramidal derecha. Protusión posterolateral derecha L4-L5 con compresión dural. Protusión posterolateral derecha L5-S1 contactando estuche dural. Fisura anular L3-L4, L4-L5 y L5-S1.” Que según estudios practicados recientemente en RM Columna Lumbar, de fecha 17/06/2016, el Centro Médico Docente Paraíso, en informe reciente revela Discopatía Degenerativa L3-L4, L4-L5, L5-S1, Abombamiento y fisura L3-L4, abombamiento posterior L4-L5, derecha y posterolateral izquierda L5-S1, cuyas recomendaciones fueron: bajar de peso, evitar levantar peso, y ejercicios de alto impacto, evitar vibraciones y posiciones mantenidas o prolongadas. Que dado el tipo de Discopatía no se hace recomendable la intervención quirúrgica sino tratamiento para la disminución del dolor como analgésicos, y un esfuerzo físico acorde para no impactar la degeneración que presentan los discos. Que la empresa no cumplió con las normas de salud y seguridad laboral, puesto que los agentes físicos y las condiciones disergonómicas a las cuales estuvo expuesto por casi 6 años, en ningún momento implementó procesos de trabajo menos perjudiciales a su puesto de trabajo, aunado a que comenzó a laborar para la empresa a prestar sus servicios personales, directos e ininterrumpidos sin padecimiento alguno en su salud, puesto que no preexistía una condición de enfermedad asociada con la discapacidad que hoy padece, y que en todo tiempo estuvo en: Bipedestación prolongada, posturas inadecuadas, actos inseguros en actividades físicas, generando la Discopatía aquí descrita y que constituyeron un estado patológico agravado con ocasión del trabajo, imputable a la acción de las condiciones disergonómicas, en el que se encontraba obligado a trabajar durante el tiempo que prestó sus servicios como electricista para la empresa. Que la empresa ha incumplido con todas las condiciones de seguridad, de resguardo y protección de los trabajadores en los lugares de trabajo, contenidas no sólo en la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras (LOTTT) sino en la Ley Orgánica de Prevención, condiciones y medio ambiente del trabajo (LOPCYMAT), poniendo con esta actitud en riesgo manifiesto, la vida y la protección integral de los trabajadores. Que la relación causal o causa-efecto de la enfermedad ocupacional ocasionada en su humanidad como trabajador originó la Discopatía lumbar: protrusión discal L4-L5, L5-S1, asociado a compresión radicular L5-S1, por la exposición de 5 años y 8 meses a factores disergonómicos en su puesto de trabajo, en su jornada habitual de trabajo como Electricista y considerada por los órganos competentes como una enfermedad ocupacional (agravada con ocasión al trabajo), que le ocasiona al trabajador una protusión discal L4-L5, L5-S1, asociado a compresión radicular L5-S1, generando dolor físico, con limitaciones para actividades que requieren esfuerzo y manejo de carga de peso excesivo y bipedestación prolongada, según consta en la certificación ocupacional emitida por INPSASEL-Zulia en su oficio número 0074-2015 de fecha veintiséis (26) de febrero de 2015. Que producto de la enfermedad ocupacional agravada con ocasión al trabajo en las instalaciones del centro de trabajo al cual se encontraba asignado por la demandada por el hecho y con ocasión al trabajo, la cual trajo como consecuencia una Discopatía Lumbar: Protrusión Discal L4-L5, L5-S1, asociado a compresión radicular L5-S1, (COD: CIE10; M51.1) con limitaciones para desarrollar actividades laborales que impliquen manipulación manual de cargas, esfuerzo postural forzado del eje lumbar, movimientos flexo extensión del tronco, que ocasiona una discapacidad parcial y permanente.

En la audiencia de apelación, oral y pública, la parte actora y única apelante, adujo que recurrió de la sentencia dictada en primera instancia, toda vez que sólo condenó el daño moral, más no condenó ninguna indemnización por responsabilidad subjetiva; que con respecto al derecho, probó el nexo de causalidad, que inició con 26 ó 27 años de edad, no había tenido un trabajo anterior, no tenía las condiciones que fueran caldo de cultivo para agravar su enfermedad, es decir, que era un hombre sano, que el Tribunal de Primera Instancia erró con respecto a la valoración de las pruebas, que cuando sentenció indicó que la empresa dio cumplimiento fiel a todos los parámetros establecidos por la LOPCYMAT y su reglamento, y eso no es así, pues durante el tiempo que duró la relación laboral no existió Comité de Higiene y Seguridad, no se realizan la labores de Inspección que son importantísimas, no se realiza descripción de cargo alguno, hacía labores de electricista incluso como obrero, no le realizaron examen pre-empleo, post empleo, pre vacaciones y post vacaciones, no tenía examen periódico de salud, que al principio de la relación de trabajo hubo incumplimiento en lo que de los factores físicos de las labores se trata, factores disergonómicas, de manera habitual porque demostrado está –según afirmó- que cuando un trabajador realiza ciertas labores en una cierta cantidad de tiempo propende a generar o a agravar patología, que la empresa hubiese hecho un tratamiento correcto de los factores disergonómicos, hubiese rotado al trabajador, no estuviera padeciendo en estos momentos de la enfermedad. Que el Tribunal a-quo al apreciar de manera errónea los hechos aplicó falsamente el derecho, hay una falsa aplicación del artículo 70, hay un falso supuesto de hecho, no los apreció de manera real, hay una errónea valoración de las pruebas. Que siendo así, la sentencia adolece de Inmotivación por su ilogicidad, hay una falta de motivación. Que no se avoco con detalle al expediente, que hay un puente entre el trabajo y el agravamiento (patología agravada).

En tal sentido, es necesario recalcar, a los fines meramente pedagógicos, que el hombre durante su vida, está en contacto con una variedad infinita de riesgos que afectan a su persona, su familia o sus bienes. Estos riesgos representan un potencial perjuicio y someten al hombre a una verdadera incertidumbre respecto de su futuro. Es así que el Estado, en la búsqueda permanente del bien común, debe establecer efectivos sistemas de prevención de los infortunios que, en general, pueden afectar al hombre, a través de una adecuada normativa jurídica eficientemente aplicada, y al mismo tiempo, debe instituir los sistemas jurídicos más apropiados para que, en el supuesto de que ocurra el siniestro, quienes fueran afectados por sus consecuencias dañosas, cuenten con adecuadas vías de reparación o compensación. Estos principios de aplicación general para todas las situaciones de riesgo en las que está inmerso el hombre, adquieren particular relevancia en materia laboral. La aparición misma del Derecho del Trabajo fue el resultado de la intervención del poder público en las regulaciones de las relaciones laborales, con miras a la protección del trabajador.

Podemos definir “Infortunio”, como desgracia, mala suerte. Estado desdichado en el que se encuentra una persona. Todo riesgo implica un peligro: la posibilidad de que se produzca un infortunio, la contingencia o eventualidad de un daño. En materia laboral, el riesgo representa la posibilidad de que el trabajador experimente una disminución o anulación transitoria o permanente de su capacidad laboral, como consecuencia directa o indirecta del trabajo. Cuando el 'riesgo' se transforma en 'hecho' nos encontramos ante el 'infortunio'. El infortunio del trabajo es el acontecimiento o acaecimiento desgraciado que produce una dolencia en el trabajador, ello es, una indisposición, achaque o enfermedad que guarda, en cuanto a su origen, una relación directa o indirecta con su actividad laboral.
El artículo 70 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, define la Enfermedad Ocupacional, como los estados patológicos contraídos o agravados con ocasión al trabajo o exposición al medio en que el trabajador o la trabajadora se encuentra obligado a trabajar, tales como los imputables a la acción de agentes físicos y mecánicos, condiciones disergonómicas, meteorológicas, agentes químicos, biológicos, factores psicosociales y emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, trastornos funcionales o desequilibrio mental, temporales o permanentes.

En tal sentido, evidencia esta Alzada que en la Certificación se trata de Discopatía Lumbar: Protusion Discal L4-L5 y L5-S1 asociado a compresión radicular L5-S1, (Código CIE:M51.1), considerada como enfermedad ocupacional agravada con ocasión del trabajo, que le ocasiona al trabajador una Discapacidad Parcial Permanente por parte del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, se especificó que se ocasionó para el Trabajo habitual, Certificación a la que se le otorgó pleno valor probatorio, tomando en cuenta como premisa fundamental que en el análisis de la relación de causalidad entre las labores desempeñadas y la patología padecida por el actor, se debe considerar la causa de ésta, pero también la eventual y no periódica de las concausas; aunado a uno de los principios fundamentales del derecho que es el in dubio pro operario (en sus artículos 9 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), por lo que es forzoso concluir que los repetidos movimientos del trabajador tuvieron una influencia determinante en la aparición y agravamiento de la patología, no obstante la incidencia de una predisposición a contraer la enfermedad, por lo tanto la labor desempeñada sí puede ser calificada como la causa desencadenante de la lesión. ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien, siendo un hecho no controvertido la existencia de la enfermedad, se establece que dicha patología tiene un origen ocupacional, al haber incidido de forma parcial la realización de las labores por parte del actor, en el desempeño del cargo que tenía asignado. Entre tanto, es necesario reiterar que es posible para un trabajador o sus causahabientes, (ha dicho la doctrina), incoar una acción por indemnización de daños materiales derivados de accidente de trabajo o enfermedad ocupacional, en la que pueden concurrir tres pretensiones claramente diferenciadas, a saber: 1) El reclamo de las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica del Trabajo, los trabajadores y las trabajadoras, que derivan de la responsabilidad objetiva del patrono; cabe destacar que conforme a lo establecido en el artículo 43 eiusdem, este régimen tiene una naturaleza supletoria, respecto de lo no previsto en las leyes de seguridad social, para aquellos casos en que el trabajador esté amparado por el seguro social obligatorio; 2) Las indemnizaciones establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, que devienen de la responsabilidad subjetiva por incumplimiento de sus disposiciones legales; y 3) Las indemnizaciones provenientes del hecho ilícito del patrono, la cual supone también una responsabilidad subjetiva por la culpa o negligencia del empleador, prevista, no en la normativa específica del Derecho del Trabajo, sino en el derecho común.

En cuanto a este requisito de procedencia –nexo causal-, la doctrina jurisprudencial de la Sala de casación Social del Tribunal Supremo de Justicia dejó sentado en sentencia Nº 505 del 17 de mayo de 2005 (caso: Álvaro Avella Camargo contra Sociedad Mercantil Costa Norte Construcciones, C.A.):

(…) La relación de causalidad, es pues una cuestión de orden físico material, más que jurídico, se trata de saber si un daño es consecuencia de un hecho anterior y para su estudio es necesario definir los conceptos de causa, concausa y condición. En este orden de ideas, la causa, es el origen, antecedente o fundamento de algo que ocurre, es el hecho que ocasiona algo, una cosa o acontecimiento que puede producir uno o más efectos; la concausa, es aquello que actuando conjuntamente con una determinada causa, contribuye a calificar el efecto, es un estado o circunstancia independiente que actúa con la causa, que puede ser preexistente, concomitante o sobreviviente.

Omissis

(…) para definir la relación de causalidad que debe existir entre la enfermedad y el trabajo realizado, a efecto de que pueda ordenarse la indemnización correspondiente, es menester considerar como causa sólo la que mayor incidencia ha tenido en la génesis del daño (ésta sería la causa principal) y considerar o llamar concausa a otras causas o condiciones que han influido en la producción y la evolución del daño. Es así, que serían causa las condiciones y medio ambiente del trabajo (si es que fueron el principal desencadenante de la lesión) y concausa la predisposición del trabajador a contraer la enfermedad.

Omissis

En este sentido, se hace necesario tener en cuenta si la causa incriminada (las condiciones de prestación del servicio) es capaz de provocar el daño denunciado y en caso de producirse una complicación evolutiva, poder establecer si alguna otra causa (concausa), alteró esa evolución, de esta manera el juez podrá decidir si hubo o no vinculación causal o concausal con las tareas realizadas por un trabajador; determinar dicha vinculación resulta indispensable, pues no resultará indemnizable el daño sufrido por el trabajador ocasionado conjuntamente por la tarea realizada y por la acción de una concausa preexistente, en la medida en que esta última (concausa) haya incidido.

Omissis

A tal fin será preciso realizar un análisis de las circunstancias vinculadas con las condiciones y medio ambiente del trabajo, es decir, realizar un análisis de las tareas efectuadas por la víctima, en este sentido el trabajador deberá detallar en su libelo la tarea que ejecuta o ejecutaba y no limitarse a la mención tan común del oficio desempeñado; luego se analizarán los detalles y pruebas existentes en autos sobre el ambiente laboral y los elementos que el trabajador consideró pernicioso para su salud. Una vez realizada dicha determinación, corresponde estudiar las circunstancias vinculadas con el trabajador, es decir, estudiar el diagnóstico de la enfermedad padecida lo cual obviamente sólo será posible con la ayuda del profesional médico; debe estudiarse además las condiciones personales del trabajador, edad, sexo, constitución anatómica, predisposición y otras enfermedades padecidas”.

Conforme a lo expuesto por la jurisprudencia patria, para determinar la relación de causalidad entre el trabajo prestado y la enfermedad ocupacional, es indispensable examinar las condiciones del medio ambiente laboral y la naturaleza de los servicios realizados.

Para esta Alzada, resulta necesario resaltar la afirmación del actor, quien señaló libelarmente que dado el cumplimiento de sus labores inherentes a su cargo y actividades extras, el diagnóstico se debe a las labores ejecutadas, ratificadas por la certificación del INPSASEL.
La parte demandada, -como se dijo- negó enfáticamente todos los alegatos esgrimidos por la parte actora, indicando que la presunta lesión pudo ser de origen accidental o congénita, pero jamás dicha situación tuvo vinculación alguna con su trabajo ni con las actividades inherentes al mismo.

En el análisis de las pruebas aportadas por ambas partes, la Inspección judicial de fecha 24 de septiembre de 2014 promovida por la parte demandante, cursante desde el folio 57 al 75 ambos inclusive de la pieza principal, emanada del Instituto de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Zulia, en el cual el Médico Especialista en Salud Ocupacional I, Dr. Ronny A. González Y., certifica que una vez realizadas las evaluaciones médicas integrales en el respectivo departamento ocupacional, y luego de revisar informes médicos de especialistas en traumatología y ortopedia, se determinó que el trabajador hoy demandante, presenta Discopatía Lumbar, considerada como enfermedad ocupacional agravada con ocasión del trabajo, que le ocasiona una Discapacidad Parcial Permanente, con limitaciones para desarrollar actividades laborales que impliquen manipulación manual de cargas, esfuerzo postural forzado del eje lumbar, movimientos de flexo extensión del tronco. Tal certificación se fundamenta mediante inspección, en el cual se señaló a modo de conclusión, que la empresa no disponía de descripciones de cargos para el momento en que el trabajador inició sus labores, que no tenía conocimiento de las tareas que desarrollaría en su puesto de trabajo, que no realizó evaluación médica prevacacional ni post vacacional, que no existía el servicio de seguridad y salud en el trabajo durante el tiempo de exposición del trabajador.

Estas probanzas, analizadas de manera adminiculada, son las que han generado convicción a esta Alzada acerca de la naturaleza de la enfermedad que padece el demandante, y en mérito de lo razonado, se establece el carácter ocupacional de la misma. ASÍ SE DECIDE.

Establecida la existencia de la enfermedad ocupacional que causa la incapacidad parcial y permanente del accionante para el trabajo habitual, debe forzosamente declararse la existencia de una obligación indemnizatoria en cabeza de la parte patronal, fundamentada en la existencia de un riesgo profesional creado por el empresario en provecho propio, y que se ha concretado en un daño a la esfera jurídica del trabajador como sujeto potencial de esos riesgos, en virtud del contacto social que representa la prestación laboral.

En conclusión, al trabajador le resulta procedente por responsabilidad objetiva: La pretensión en cuanto a la indemnización de los daños derivados de la enfermedad que actualmente padece, y que se extiende a la reparación del daño moral. ASÍ SE DECIDE.

Conforme ha sido decidido, al trabajador le corresponde la indemnización por daño moral, siguiendo los criterios jurisprudenciales. Se reitera lo que constantemente la Sala de Casación Social de nuestro máximo Tribunal ha explicado, en el supuesto que el trabajador o trabajadora que sufrió un accidente de trabajo o padece una enfermedad profesional, esté cubierto por el Seguro Social Obligatorio, conforme a lo previsto en el artículo 2° de la Ley del Seguro Social, quién pagará las indemnizaciones debe ser el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, cuya responsabilidad está prevista en el Título III, de las Prestaciones en Dinero, concretamente en los artículos 9 al 26 eiusdem.

Establecido lo anterior, pasa a pronunciarse esta sentenciadora sobre los conceptos demandados por el actor de acuerdo con la teoría de la responsabilidad subjetiva, éstos son: las indemnizaciones solicitadas a tenor de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, y los reclamos de lucro cesante y daño emergente según previsiones del Código Civil.

Así pues, demanda el actor el pago de la indemnización que establece el artículo 130, numeral 5º la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, y la indemnización contenida en su penúltimo párrafo. Así, el régimen de estas indemnizaciones previstas en dicha Ley, está signado por el sistema de la responsabilidad subjetiva del empleador. Esto significa que el empleador responde por haber actuado en forma culposa; correspondiendo al demandante la carga de acreditar la responsabilidad patronal subjetiva, demostrando el incumplimiento o inobservancia por parte del empleador de las condiciones de seguridad e higiene en el trabajo. En caso que el trabajador demuestre el extremo antes indicado, el patrono sólo se puede eximir de la responsabilidad si comprueba que el accidente fue provocado intencionalmente por la víctima o se debe a fuerza mayor extraña al trabajo, sin que hubiere ningún riesgo especial. En torno a este particular, según se desprende de la certificación de enfermedad cursante al folio (60) del presente expediente, concatenado al informe de investigación de origen de enfermedad emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), suscrito por Hendry Peña, Inspectora en Seguridad y Salud en el Trabajo II, que cursa inserto a los folios que van del (60) al (75) DE LA PIEZA I, la enfermedad que padece el actor es de origen ocupacional y en la investigación desplegada por el órgano, se observó el incumplimiento por parte de la accionada de algunas de las normas legales en materia de seguridad y salud en el trabajo, al punto que en las conclusiones del referido informe el inspector de seguridad y salud que lo suscribe, señaló expresamente: “La tareas realizadas por el trabajador implican manipulación de carga, halar, empujar, carga, bipedestación prolongada ya que todas las actividades las realizaba de pie con movimientos dinámicos, con movimientos repetitivos de los brazos por encima de los hombros, flexión y extensión del tronco y movimientos de manos, muñecas y dedos al utilizar herramientas, presión en cara, presión bidigital, todas estas tareas las realizaba todos los dias. ”. Es decir, que la empresa incumpliendo normativa de seguridad y salud laboral, sometió al actor a movimientos repetitivos y prolongados.

Como consecuencia de lo antes expuesto, considera esta Alzada que hay suficientes elementos de prueba que hacen generar convicción de que, en el caso que nos ocupa, se encuentran demostrados los supuestos para que proceda la indemnización que por responsabilidad subjetiva del patrono contempla el artículo 130, numeral 3, de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, según el cual:

“Artículo 130: En caso de ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora, ésta estará obligado al pago de una indemnización al trabajador, trabajadora o derechohabientes, de acuerdo a la gravedad de la falta y de la lesión, equivalente a:

(omisiss)

3.-El salario correspondiente a no menos de un (1) año ni más de cuatro (4) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad parcial permanente de hasta el veinticinco por ciento (25%) de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual.”.

En virtud que el mencionado precepto jurídico, sólo estipula que el empleador debe cancelar al trabajador una indemnización de acuerdo a la gravedad de la falta y la lesión, equivalente en este caso a lo arriba indicado, es por ello que a los efectos de cuantificarla, esta Alzada aprecia que el hoy demandante es una persona adulta, obrero calificado, que aún y cuando tiene una incapacidad parcial y permanente producto de la enfermedad que padece, puede desenvolverse en alguna labor o trabajo distinto al habitual, por lo que en mérito de estas razones y en sujeción a la norma supra citada, se condena a la accionada a cancelarle al actor la cantidad equivalente a 4 años (1.460 días) por 365 días laborales. En cuanto al salario base para cuantificar la indemnización antes acordada, se evidencia que la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, prevé que será calculada en base al salario integral devengado. Sobre este punto, se observa del escrito de contestación, que la empresa demandada no negó en forma alguna el salario indicado por el actor en el escrito libelar, por lo que al no configurarse en un hecho controvertido, se toma como base el último salario integral señalado por el actor, entonces: Le corresponde una indemnización equivalente a 1.460 días de salario, lo que arroja la cantidad de (Bs. 354.254,40). ASÍ SE DECIDE.

En relación con la otra reclamación basada en la teoría de responsabilidad subjetiva, es decir, el daño emergente y el lucro cesante, cabe señalar que la procedencia de tales indemnizaciones –las cuales implican una reparación adicional a las indemnizaciones de orden material previstas en la legislación del trabajo– tiene como presupuesto que el daño causado se derive de un hecho ilícito del patrono. En efecto, el hecho ilícito como fuente de la obligación de indemnizar un daño injustamente causado, está consagrado en el artículo 1.185 del referido Código Civil, el cual exige que el daño se derive de una conducta culposa o dolosa del agente, siendo necesario establecer la existencia del daño, la falta del agente, y la relación causal entre el daño ocasionado y la falta.

En virtud a lo recientemente plasmado, ha quedado demostrado que en el presente caso hubo una inobservancia de las normas de seguridad e higiene industrial por parte de la empresa demandada, sin embargo, esta Alzada ha explicado reiteradamente, que para que procedan las indemnizaciones por responsabilidad subjetiva contempladas en el Código Civil, es necesario que el actor pruebe la relación de causalidad que hubo en la conducta del patrono y el daño, es decir, que el daño sea consecuencia directa de tal conducta. En este sentido, este Superior Tribunal se vale en gran medida del informe que respalda la certificación cursante en actas, emanado del Instituto de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Zulia, ampliamente analizado en párrafos anteriores, para afirmar que en la empresa hubo una conducta culposa que repercutió directa y negativamente en el trabajador causándole un daño, toda vez que las tareas que realizaba el trabajador implicaban movimientos repetitivos y prolongados en la labor de halar, empujar, colocar y trasladar cargas de peso. De este modo, ha quedado comprobado el hecho ilícito del empleador, cuyo efecto principal es el surgimiento de la responsabilidad civil extracontractual, no obstante, al entenderse por lucro cesante el perjuicio proveniente en la falta de incremento del patrimonio, el daño material que imposibilita la producción de un lucro de forma permanente; al confrontar tales conceptualizaciones con lo que se entiende por la discapacidad que sufre el accionante, tenemos que el mismo no está imposibilitado de producir lucro en forma permanente, por cuanto, puede desenvolverse en alguna labor o trabajo distinto al habitual; y no se le ha privado de obtener ganancias, ya que cuenta con la posibilidad de generarse lucro al poder laborar en algún oficio u ocupación distinto al habitual, tan es así, que según la certificación lo limita únicamente para actividades que requieran manejo de cargas de peso excesiva y actividad repetitiva de flexo-extensión con ambas manos. ASI SE DECIDE.

En el caso del daño emergente, se declara igualmente procedente, por cuanto el actor demostró una pérdida inmediata en su patrimonio en virtud de los gastos médicos que la enfermedad le hubiere ocasionado, y haberle privado con la enfermedad ocasionada de una ganancia normal y acorde con su capacidad y juventud a la cual tenía derecho, equivalente al monto de los salarios con sus sucesivos aumentos hasta cumplir 60 años, por lo que la diferencia de años entre los 34 que tiene actualmente y los 60, hasta los que hubiera disfrutado es de 26 años que multiplicados por 365 días que tiene el año, hace un total de 9.490 días a indemnizar, que multiplicados por el salario diario Bs. 242,64, asciende a la cantidad de Bs. 2.302.653,60. ASÍ SE DECIDE.

Determinada como ha sido la procedencia del daño moral, esta Alzada pasa de seguidas a cuantificarlo, con fundamento en el análisis de los supuestos objetivos asentados en la sentencia Nº 144 de fecha 7 de marzo de 2002, en los términos que siguen:

a) La entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales). Se observa que el trabajador se encuentra afectado por una Discopatía Lumbar: Protusión Discal L4-L5 y L5-S1 asociado a compresión radicular L5-S1, lo cual le ha ocasionado una discapacidad parcial y permanente para el trabajo habitual.

b) El grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva). En cuanto a este parámetro, se observó que la empresa, incumplió con las normas de seguridad e higiene en el medio ambiente de trabajo previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

c) La conducta de la víctima. De las pruebas de autos, no se puede evidenciar que la víctima haya desplegado una conducta negligente o imprudente que haya contribuido a causar el daño.

d) Posición social y económica del reclamante. EL trabajador accionante es un adulto de 34 años aproximadamente.

e) Los posibles atenuantes a favor del responsable. Se observa que pese al incumplimiento de determinadas normas de seguridad en el trabajo, toma en consideración esta sentenciadora, que la empresa mantuvo al trabajador en constante capacitación, lo cual se evidencia del informe cursante donde se constató la asistencia firmada por el demandante a los cursos de seguridad, higiene y ambiente, uso y manejo de botas de seguridad, guantes, lentes, etc.

f) Referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización. Se puede concluir que dada la entidad de la labor que realiza actualmente la empresa, y que la capacidad económica de la empresa demandada ha de ser muy sólida tomando en cuenta su objeto social, se considera justo y equitativo establecer una indemnización a favor del demandante, ciudadano RAFAEL VELASQUEZ de TRESCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 350.000,00) por concepto de daño moral. ASÍ SE DECIDE.

Se ordena la indexación por el DAÑO MORAL condenado, la cual será calculada conforme al criterio reciente de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 01 de Junio de 2010, caso Gilmar Falcón contra las Sociedades Mercantiles SERVICIOS SAN ANTONIO S.A. y solidariamente PDVSA PETROLEO S.A., con Ponencia del Magistrado ALFONSO VALBUENA CORDERO, en los siguientes términos: que la indexación o corrección monetaria de la indemnización por daño moral, sólo procede en caso de incumplimiento voluntario de la sentencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.

Siguiendo los parámetros establecidos por esta Sala de Casación Social, en sentencia Nº 1.841 del 11 de noviembre de 2008 (caso: José Surita contra Maldifassi & Cia C.A.), se acuerda la indexación del monto a la indemnización prevista en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, mediante experticia complementaria del fallo, conforme a los Índices de Precios al Consumidor (IPC) establecidos por el Banco Central de Venezuela, calculada a partir de la fecha de notificación de la parte demandada, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, o por hechos fortuitos o de fuerza mayor.

Conforme a las pautas establecidas en la sentencia Nº 161 del 2 de marzo de 2009 (caso: Rosario Vicenzo Pisciotta Figueroa contra Minería M.S.), la corrección monetaria aplicable a la cantidad condenada a pagar por daño moral, se hará mediante experticia complementaria del fallo, desde la fecha de publicación de la sentencia hasta su pago efectivo, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, o por receso judicial.

En caso de que la demandada no cumpliere voluntariamente con la sentencia, se ordena el pago de los intereses de mora y la corrección monetaria sobre los montos condenados a pagar, que resulten de la experticia complementaria del fallo, a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor. Así se establece.

En consecuencia, se declara parcialmente con lugar la demanda, tal y como se dispondrá en el dispositivo del presente fallo. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVO:

Por las consideraciones antes expuestas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, este Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el ejercicio de sus facultades legales, Administrando Justicia y por autoridad de la Ley, declara:

1) PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la profesional del derecho JUDIN RIOS PEREZ, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte actora recurrente, en contra de la decisión dictada fecha 07 de julio de 2017, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el juicio que sigue el ciudadano RAFAEL VELASQUEZ en contra de la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA PEÑA C.A. (CONPECA).

2) PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por reclamo de indemnizaciones derivadas de enfermedad ocupacional intentó el ciudadano RAFAEL VELASQUEZ en contra de la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA PEÑA C.A. (CONPECA) (plenamente identificados en actas).

3) SE CONDENA A LA SOCIEDAD MERCANTIL CONSTRUCTORA PEÑA C.A. (CONPECA) A PAGAR A LA PARTE ACTORA LA CANTIDAD DE TRES MILLONES SEIS MIL NOVECIENTOS OCHO BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 3.006.908).

4) SE MODIFICA el fallo apelado.

5) NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS PROCESALES.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE. DÉJESE COPIA CERTIFICADA POR SECRETARÍA DEL PRESENTE FALLO POR SECRETARIA.

Dada, firmada y sellada en la sala de AUDIENCIAS del JUZGADO SUPERIOR CUARTO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo al primer (01) días del mes de noviembre de dos mil diecisiete (2017). Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación.

LA JUEZ,

MÓNICA PARRA DE SOTO
EL SECRETARIO,

WILLIAM SUE.

En la misma fecha, se dictó y publicó el fallo que antecede, siendo la una y cuarenta y ocho (01:48 p.m.) minutos de la tarde.
EL SECRETARIO,

WILLIAM SUE.