TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta
La Asunción, siete (07) de noviembre de dos mil diecisiete (2017).-
Años: 207º y 158º

ASUNTO: OH02-X-2017-000013.-
PARTE RECURRENTE: Entidad de Trabajo HOTEL BELLA VISTA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en fecha 25 de febrero de 1997, bajo el No.236, tomo 1.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE RECURRENTE: Abogados en ejercicio FÉLIX RODRÍGUEZ TIRADO Y NELSON AGUILAR MANZANEDA, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 9357 y 108.415, en su orden.
PARTE RECURRIDA: INSPECTORÍA DEL TRABAJO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA.
TERCERO INTERESADO: Ciudadana ÁNGEL RAFAEL VALDIVIESO LAREZ, venezolano, titular de la cedula de identidad Nº 8.341.197.
MOTIVO: Recurso de Nulidad contra Providencia Administrativa N° I-00081, de fecha 29 de septiembre de 2017, expediente administrativo No. 047-2016-01-02243. Conjuntamente con medida cautelar de suspensión de los efectos.

Visto el procedimiento relativo al recurso contencioso administrativo de nulidad, conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, propuesto por Entidad de Trabajo HOTEL BELLA VISTA, C.A., representada judicialmente por el profesional del derecho Abogado en ejercicio FÉLIX RODRÍGUEZ TIRADO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 9357, contra la providencia administrativa N° I-00081, de fecha 29 de septiembre de 2017, expediente administrativo No. 047-2016-01-02243, en el cual se declaro con lugar su solicitud de calificación de despido incoada por el Ciudadano ÁNGEL RAFAEL VALDIVIESO LAREZ.
Después de exponer la fundamentación Jurídica para solicitar la nulidad del Acto Administrativo, la representación judicial de la parte recurrente solicitó medida cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 4, de la Ley Orgánica Contencioso Administrativa, señalando en dicha solicitud lo siguiente:“debe considerarse negada la solicitud de Reenganche efectuada por el reclamante., pues no puede atribuirse culpa a mi representada, el hecho cierto e innegable de que el Despacho de la Inspectoría del Trabajo, se haya tomado prácticamente un (01) año para decidir dicha causa, cuando lo cierto es que tenía OCHO (08) días a partir de la culminación del periodo de pruebas para tomar su Decisión y el Reclamante NUNCA impulsó la causa, a los fines de que se le dictara la providencia correspondiente, con lo cual, adicionalmente, hacemos valer a nuestro favor, la Jurisprudencia de la sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal, reiterada en múltiples oportunidades, en la cual se establece el “decaimiento de la Acción”, por falta de “Interés Procesal”, al no impulsar la causa durante casi un (01) año y así solicitamos sea decidido por ese Tribunal…”

MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Ahora bien, vista lo alegado por la representación judicial de la parte recurrente, resulta oportuno señalar que el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece el poder cautelar del juez contencioso administrativo a fin de asegurar las resultas del juicio, en caso que el solicitante de la medida cautelar logre demostrar los extremos exigidos; en este sentido, la citada disposición establece:
Artículo 4: “En los casos en que un órgano de la administración pública no resolviere un asunto dentro de los correspondientes lapsos, se considerara que ha resuelto negativamente y el interesado podrá intentar el recurso inmediato siguiente, salvo expresa en contrario. Esta disposición no releva a los órganos administrativos, ni a sus personeros, de las responsabilidades que le sean imputadas por la omisión o la demora.”
Asimismo, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente por remisión expresa prevista en el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dispone:
Artículo 585. Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.
La norma antes citada establece dos requisitos esenciales para la procedencia de una medida cautelar, a saber, el fumus boni iuris y el periculum in mora, esto es, la presunción del derecho que se reclama y el peligro que quede ilusoria la ejecución del fallo; se observa de la misma que el interesado en el decreto de la medida, tiene la carga de proporcionar al Tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar los argumentos. El autor Jesús Pérez González expresa que:
“Las medidas cautelares no son meramente discrecionales de los Jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas, pues otorgar una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva de la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos; y al contrario, negarle tutela cautelar a quien cumple plenamente los requisitos implica una violación de su derecho a la tutela judicial efectiva, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la efectiva ejecución del fallo, lo cual sólo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar…” (Pérez González Jesús. El Derecho a la Tutela Jurisdiccional. Madrid, Civitas, Segunda Edición, 1989, pp 227 y 55)

Igualmente, en relación con el poder cautelar del Juez, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido lo siguiente:
“…puede afirmarse que el Juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus bonis iuris) y riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio (Periculum in mora), ya que, en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares en este ámbito no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas”.
Así mismo, en lo que respecta a la medida cautelar de suspensión de efectos de los actos administrativos, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1.038 de 21 de octubre de 2010 (caso: Porcicría, S.A.), sostuvo que:
(…) constituye una medida preventiva típica del contencioso administrativo, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del auto, porque ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.
En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente.
Por tanto, la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama, a lo cual hay que agregar, conforme a lo dispuesto en el antes citado artículo 104 de la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la adecuada ponderación de los “intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego”.
En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso (…). (Negritas del Tribunal)
En definitiva, es oportuno señalar que ha sido criterio reiterado y pacifico de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia, violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva a la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos; al contrario, la negación de la tutela cautelar a quien cumple plenamente los requisitos, implican una violación a ese mismo derecho fundamental, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la eficaz ejecución del fallo, lo cual sólo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar…” (Sent. 14/12/04, caso EDUARDO PARILLI WILHEN)”.
Ahora bien, siendo evidente que las Medidas Cautelares son otorgadas por el Juez sobre la base de un juicio probabilístico y no de certeza mediante el análisis de los requisitos exigidos para su decreto, por lo que se hace necesario aclarar que en materia contencioso administrativa estos requisitos son: el fumus bonis juris y el periculum in mora.
En ese sentido, es oportuno traer a colación la tesis de José Antonio Muci Borjas, quien ha sostenido, que en virtud del derecho a la tutela judicial efectiva, “…el juez contencioso-administrativo se encuentra habilitado para emitir todo tipo de medida cautelar, es decir, con base en un juicio de mera probabilidad o verosimilitud, el juez contencioso administrativo puede decretar todo tipo de mandamientos. A la (clásica) medida de suspensión se suman, pues, las medidas cautelares positivas e incluso anticipativas, que resulten necesarias para brindar tutela provisional frente a la acción o inacción administrativa que dio lugar a la proposición de la demanda contencioso-administrativa; y, el Juez, por el hecho de tener la potestad de ejecutar o hacer ejecutar lo juzgado, ostenta un poder cautelar general que le permite tomar cualquier medida cautelar que resulte necesaria para la eficaz ejecución de lo juzgado…".
Entonces, para acoger esas medidas y, por vía de consecuencia, garantizar el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, el único criterio que siempre debe ser tomado en cuenta y valorado por el juez contencioso, es que efectivamente exista la concurrencia de los elementos conocidos en el ámbito jurídico, como el “fumus bonis iuris y el periculum in mora"
Al respecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 00416, dictada en fecha 04 de mayo de 2004, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, dejo sentado lo siguiente: Las medidas cautelares, en general, se caracterizan porque tienden a prevenir algún riesgo o daño que una determinada situación pueda causar.
Para que las medidas cautelares sean decretadas por el órgano jurisdiccional debe verificarse, en forma concurrente, que la medida sea necesaria porque resulte presumible que la pretensión procesal principal será favorable (fumus boni iuris); y que, además, tenga por finalidad evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para impedir que el fallo quede ilusorio (periculum in mora). Además de estas importantes características de prevención de las medidas cautelares, existen otras como la homogeneidad y la instrumentalidad. La homogeneidad se refiere, a que si bien es cierto que la pretensión cautelar tiende a asegurar la futura ejecución de la sentencia, no obstante dicha pretensión cautelar no debe ser exacta a la pretensión principal, ya que de observarse la identificación con el derecho sustantivo reclamado, se pecaría en la ejecución adelantada de la sentencia de mérito y así la medida en vez de ser cautelar o preventiva sería una medida ejecutiva.
La instrumentalidad se refiere a que esa medida, la cual se dicta con ocasión a un proceso o juicio principal, está destinada a asegurar un resultado; por lo que sólo debe decretarse cuando exista riesgo o peligro manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo o para impedir perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso.
En este orden de ideas, el maestro DEVIS ECHANDÍA señala que “... el proceso cautelar no tiene como fin declarar un hecho o una responsabilidad, ni la constitución de una relación jurídica, ni de ejecutar un mandato y satisfacer el derecho que se tiene sin ser discutido, ni de dirimir un litigio, sino de prevenir los daños que el litigio pueda acarrear o puedan derivarse de una situación anormal” (Compendio de Derecho Procesal, Teoría General del Proceso, Tomo I, pág. 145 y ss.)
En atención a lo precedentemente señalado, incumbe al juez cuidar que su decisión se fundamente, no sólo en una mera invocación de perjuicio, sino en argumentar y certificar hechos concretos, de los cuales emerja la convicción de un potencial perjuicio real y procesal para la recurrente. En este sentido es prudente señalar, que el periculum in mora, el cual, se considera un requisito fundamental de procedibilidad de las medidas cautelares, exige que el perjuicio producido por el acto administrativo recurrido, sea un daño incuestionable más no eventual, lo cual no se demuestra en el caso bajo estudio, ya que ha sido criterio del Juzgado Superior del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, en cuanto a la Suspensión de los efectos de acto administrativo “que no basta con solicitar la suspensión de los efectos del acto impugnado, sino que deben señalarse los hechos o circunstancias específicas que considere la parte afectada, le causan un daño o perjuicio irreparable, aportando al juicio los elementos suficientes que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del mismo por la definitiva; explicando, en el caso concreto, como y en que magnitud puede afectarlo la providencia que se ataca”, Así mismo el Juzgado Superior recientemente en sentencia de fecha 26-04-2017, señaló: “En atención con todo lo antes expuesto, considera esta Alzada importante acotar que los perjuicios que se quieren evitar no pueden ser los mismos efectos de los actos impugnados, ya que de ser así, todos los actos tendrían que suspenderse; al respecto ha sido criterio de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que el solo cumplimiento de la orden de reenganche y el pago de los salarios caídos no puede ser por sí mismo, la demostración de perjuicio alguno, ya que el deber ser es que se de cumplimiento a la decisión, por tal razón en los casos de reenganche y pagos de salarios caídos el patrono debe demostrar que ese cumplimiento le significaría un determinado daño; debiendo demostrar fehacientemente el por qué no puede resarcirse si la resolución es anulada, ya que el simple riesgo o una expectativa de riesgo incierto no es suficiente, por cuanto el alegato que el trabajador no pueda repetir el pago, es decir devolver el monto de salarios caídos, no supone un perjuicio que justifique la suspensión, ya que ello sería anticiparse y presuponer la insolvencia del trabajador, lo que además resulta discriminatorio y por sí solo no constituye prueba de daño alguno”.
En ese sentido, por cuanto en el caso bajo estudio, la parte recurrente no proveyó a este Tribunal documentación, ni elemento probatorio alguno que haga sospechar a quien decide que el daño (en este caso económico por la naturaleza del acto impugnado), fuese irreparable, además de no haber fundamentado su solicitud de suspensión de efectos; de lo pretendido por el recurrente a través de la presente solicitud se observa que constituye en esencia el objeto de la acción principal, al pretender la suspensión de los efectos del acto administrativo dictado por la Inspectoria del Trabajo de este estado y como consecuencia de ello, dejar sin efecto el reenganche ordenado por la Inspectoria del Trabajo a favor de la tercera interesada, a su puesto de trabajo, siendo que el contenido del articulo 425 de la Ley Orgánica del Trabajo de las Trabajadoras y los Trabajadores, prevé el reenganche como requisito indispensable para sustanciar el procedimiento de nulidad, garantizando así el derecho al trabajo como hecho social.
Siendo que la cautela innominada, no puede tener la misma finalidad del juicio principal, por cuanto constituiría una ejecución anticipada del fallo y un adelantamiento de opinión sobre el fondo del asunto a menos que, por guardar la suficiente homogeneidad con el derecho debatido por vía principal como lo señala la doctrina española, sea adecuado e idóneo para garantizar el daño, situación o supuesto que en el presente caso no se patentiza; así mismo resulta necesario para la procedencia de toda medida cautelar, la concurrencia de los requisitos establecidos por la Ley y la jurisprudencia para su otorgamiento, en consecuencia, resulta forzoso para este Juzgado declarar IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos de la Providencia Administrativa No. 00160-17, de fecha 29 de septiembre de 2017, dictada por la Inspectoria del Trabajo del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en el expediente administrativo signado con el número No. 047-2016-01-02243, y solicitada por la representación judicial de la parte recurrente, Entidad de Trabajo HOTEL BELLA VISTA, C.A., plenamente identificada en autos. Así se decide.
DISPOSITIVO
En mérito de las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: UNICO: IMPROCEDENTE LA MEDIDA CUATELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS de la Providencia Administrativa No. 00160-17, de fecha 29 de septiembre de 2017, dictada por la Inspectoria del Trabajo del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en el expediente administrativo signado con el número No. 047-2016-01-02243, solicitada por la Entidad de Trabajo HOTEL BELLA VISTA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en fecha 25 de febrero de 1997, bajo el No.236, tomo 1.
Publíquese, regístrese y expídanse copias certificadas de la presente sentencia para ser agregada al copiador.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, en la ciudad de La Asunción, a los siete (7) días del mes de noviembre del año dos mil diecisiete (2017). Años 207º de la Independencia y 158º de la Federación.
LA JUEZA,

Dra. AHISQUEL DEL VALLE AVILA

LA SECRETARIA

AA/dc.