TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Superior Primero del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la
Circunscripción Judicial del estado Zulia

Maracaibo; miércoles quince (15) de noviembre del año dos mil diecisiete (2017)
207º y 158º

ASUNTO: VC01-X-2017-000011

PARTE RECUSANTE: PLUMROSE LATINOAMERICANA, C.A., (R.I.F. N° J-00019361-4), sociedad mercantil, cuya última reforma de su texto íntegro de estatutos constitutivos consta en actas de asamblea de accionistas de la compañía celebrada en fecha 31 de marzo de 2015 e inscrita en el Registro Mercantil bajo el N° 2. Tomo 225-A, de fecha 13 de julio de 2015 actuando en su condición de TERCERO VERDADERO PARTE y con domicilio en Caracas.

JUEZA RECUSADA: MONICA PARRA DE SOTO, venezolana, mayor de edad, portadora de la cédula de identidad personal Nº V-9.701.712 en su condición de Jueza del Juzgado Superior Cuarto del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia.

MOTIVO: RECUSACIÓN.

-I-
ANTECEDENTES

Son recibidas ante esta Alzada las presentes actuaciones en virtud de la recusación ejercida por los profesionales del derecho ciudadanos ENEIDA MORILLO DIAZ y MARTÍN NAVEA BRACHO, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 39.512 y 51.756 respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la entidad de trabajo PLUMROSE LATINOAMERICANA C.A., en contra de la ciudadana Mónica Parra de Soto, en su condición de Jueza Provisorio del Juzgado Superior Cuarto del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia.

Este Tribunal Superior Primero del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, recibió el expediente de conformidad con lo establecido el artículo 51 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se fijó la audiencia a los fines de la admisión y evacuación de los medios de pruebas promovidos por la parte recusante.

Siendo la oportunidad del día y la hora fijado por esta Alzada para la celebración de la audiencia a los fines de la admisión y posterior evacuación de las pruebas promovidas, se dejó constancia de la comparecencia de la parte recusante, seguidamente, una vez aperturada la audiencia se procedió a la admisión de los medios de pruebas, la cual fue realizada en los siguiente términos:

1.) Mérito favorable de las actas: lo cual no es un medio de pruebas, ya que el juez esta obligado a aplicarlo de oficio.

2.) Pruebas documentales:

a.) Copia del libelo de demanda en trece (13) folios útiles, en el expediente signado con el número VP01-L-2017-000079 (sic). (La cual se admite.)

b.) Copia fotostática del escrito de solicitud de medida cautelar constante de nueve (9) folios útiles. (La cual se admite).

Respecto, a las referidas pruebas, al no ser atacados bajo ninguna forma en derecho, gozan de valor probatorio y serán analizadas en las respectivas conclusiones. Así se establece.-

c.) Copia fotostática de la sentencia interlocutoria con ocasión a la solicitud de medida cautelar, constante de quince (15) folios útiles. (La cual no se admite, al ser una sentencia, en virtud del principio iura novit curia), en consecuencia, no hay material probatorio sobre el cual pronunciarse. Así se establece.-

3.) Prueba de inspección judicial; en el archivo de la sede a los fines de dejar constancia de los siguientes particulares. a.) Demanda de nulidad contra el acto administrativo incoados por el ciudadano JOSE DE JESUS GRANADA. b.) Escrito de solicitud de medida cautelar y c) Sentencia interlocutoria de fecha 26 de octubre de 2017 (La cual no se admite en virtud de que dichas documentales corren insertas las actas).

-II-
FUNDAMENTOS JUEZA RECUSADA

“Como puede apreciarse de la transcrita disposición, el legislador de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sanciona un poder cautelar general, y el mismo resulta ser amplísimo, en especial cuando el sujeto activo de la protección cautelar lo sea la Administración Pública, los ciudadanos y ciudadanas, los intereses públicos, y en general, en garantía de la tutela judicial efectiva. La novísima disposición, es a nuestro criterio la que resulta ser más completa del ordenamiento positivo como regla cautelar, pues, en este instituto normativo no sólo se recoge que la protección debe proceder si se cumplen los clásicos extremos de la vía de la causalidad (Fomus Boni Iuris y Fumus Periculum In Mora), sino que además, en su parte in fine, deja en la potestad del Juez la fijación de garantías suficientes cuando se trate de pretensiones de contenido patrimonial (caucionamiento).

Debemos recordar que las MEDIDAS; constituyen actuaciones judiciales a practicar o adoptar preventivamente en determinados casos previstos en la Ley. Y son CAUTELARES; porque pueden ser adoptadas preventivamente por los Tribunales y estarán en vigor hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en el que se hayan acordado, o hasta que éste finalice; no obstante podrán ser modificadas o revocadas durante el curso del procedimiento si cambiaran las circunstancias en virtud de las cuales se hubieran adoptado.

El legislador ha precisado la creación del Instituto Cautelar, como medio para lograr la efectividad de la función pública de administrar justicia que ejerce el Poder Judicial, y tiene su justificación primordial, en lo pernicioso que puede devenir para el justiciable una justicia tardía, sin que resulte vial o útil la ejecución de lo decidido, en razón de la necesaria demora que entrañan los trámites judiciales. Por ello, las medidas cautelares pueden ser consideradas como el recurso que tienen las partes para evitar los perjuicios derivados de la duración del proceso, procurando de esta manera que no resulte nugatorio el derecho que tienen frente al Estado de que se les brinde una tutela judicial efectiva y expedita (Art. 26 C.R.B.V.); y por tanto comprende no sólo las medidas anticipatorias de aseguramiento y de conservación de los bienes a efectos de garantizar la ejecución de la sentencia, sino también, las medidas anticipatorias e innovativas de autorización o de prohibición a las partes de realizar determinados actos, o mediante la adopción de medidas que impidan la continuidad de la lesión, entre otras, todas para asegurar la efectividad de las sentencias.

Así, al decretar esta sentenciadora la medida cautelar solicitada por la parte recurrente, analizó los dos (02) presupuestos requeridos para su procedencia, y cuidando muy bien los extremos de ley, donde se estableció: “…con respecto al planteamiento efectuado por la parte recurrente, se evidencia que los vicios denunciados podrían llevar -en el caso que sea cerificada su existencia- que el acto administrativo atacado se mantenga, y se quede sin cumplir una providencia administrativa que ordenó inicialmente el reenganche del trabajador con el consecuente pago de salarios caídos; además que este recurso fue realizado en el tiempo hábil para solicitar la nulidad y por causas permitidas legalmente; por ello sin que en forma alguna sea determinante para lo que será materia de fondo, y en modo alguno adelantamiento de lo que es ajeno a la decisión cautelar, esta operadora de justicia, haciendo un estudio preliminar de los elementos probatorios que a la fecha constan en actas, y en un análisis de probabilidades, verifica que están acreditadas de manera presuntiva el fomus bonis iuris, por lo menos en este estadio de la petición cautelar. ASÍ SE DECLARA.

EN TAL SENTIDO, REITERO, NO SE DECRETO UNA MEDIDA CAUTELAR DE MANERA INJUSTIFICADA, SOBREVENIDA E INEXPLICABLE, NI CON RAZONAMIENTOS QUE COMPROMETEN EL FONDO O MERITO DE LA CAUSA, NI SE EMITIO OPINION ADELANTADA, Y MUCHO MENOS SE CONCULCO EL DERECHO A LA DEFENSA DE LA ENTIDAD DE TRABAJO PLUMROSE LATINOAMERICANA C.A., Y NO SE CONCULCO, PUES CON ESTA MISMA FECHA, DICHA EMPRESA, EJERCIENDO SU DERECHO A LA DEFENSA CONSIGNO ESCRITO DE OPOSICION A LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA DECRETADA POR ESTE SUPERIOR TRIBUNAL, CONFORME LO DISPONE EL ARTICULO 106 DE LA LEY ORGANICA DE LA JURISDICCION CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA Y 602 DEL CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL.

ADVIERTO, QUE LOS ABOGADOS RECUSANTES, NO ESTABLECEN CUALES FUERON LOS ARGUMENTOS Y VALORACIONES QUE A SU JUICIO, GUARDAN RELACION DIRECTA CON EL FONDO DE LA CAUSA, Y NO LO ESTABLECEN, PORQUE CIERTAMENTE NO EXISTEN.

HA REITERADO LA DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA PATRIAS, QUE TODO PRONUNCIAMIENTO CAUTELAR -BIEN SEA EN SEDE JUDICIAL O EN SEDE ADMINISTRATIVA-, CONSTITUYE INEVITABLEMENTE UN PREJUZGAMIENTO DE LA CUESTIÓN DE FONDO QUE SE PLANTEA, APRECIÁNDOSE ÉSTA DE UNA MANERA ANTICIPATIVA Y PROVISIONAL QUE SE JUSTIFICA EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL QUE TIENE TODA PERSONA DE RECIBIR UNA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, TENIENDO LA PROTECCIÓN CAUTELAR QUE SE OTORGUE COMO FIN PRIMORDIAL EL EVITAR UN PERJUICIO QUE FRUSTRE LA TUTELA DE LA SENTENCIA DEFINITIVA. (VID. SENTENCIA DE LA CORTE SEGUNDA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 2006-2194 DEL 6 DE JULIO DE 2006, CASO: DOROTEA PELOS DE GRANIER).

POR ELLO, ES QUE EL JUEZ QUE SE PRONUNCIA SOBRE UNA MEDIDA CAUTELAR, ESTÁ OBLIGADO A REALIZAR UNA VALORACIÓN “PRIMA FACIE” DE AMBAS POSICIONES, TIENE EL DEBER DE PONDERAR TANTO LOS BENEFICIOS COMO LOS DAÑOS QUE SE OCASIONARÍAN EN CADA CASO, ESTO ES, SI SE CONCEDE LA PROTECCIÓN CAUTELAR O SI POR EL CONTRARIO, LA MISMA NO RESULTA PROCEDENTE, OBVIAMENTE SIN ESTABLECER EN FORMA DEFINITIVA LO QUE FINALMENTE LA SENTENCIA DE FONDO HA DE DECIDIR MÁS DETENIDAMENTE.

RESULTA INDUBITABLE, QUE EL OTORGAMIENTO DE UNA PROTECCIÓN CAUTELAR NO DEBE CONFIGURAR UN ADELANTAMIENTO IRREVERSIBLE DE LA SENTENCIA DEFINITIVA QUE RESUELVA LA PRETENSIÓN PRINCIPAL, PUESTO QUE ELLO DESVIRTUARÍA LA NATURALEZA CAUTELAR DE LA MEDIDA A OTORGARSE Y HARÍA PERDER EL OBJETO DEL RECURSO DE NULIDAD PENDIENTE DE DECISIÓN. ES POSIBLE ACEPTAR LA POSIBILIDAD DE ANTICIPACIÓN PRELIMINAR CAUTELAR RESPECTO DEL PRONUNCIAMIENTO DEFINITIVO DEL RECURSO PRINCIPAL, SIENDO LO RELEVANTE DE ESTE ASPECTO, QUE AQUÉL -CAUTELAR-, NO REVISTA EL CARÁCTER DE IRREVERSIBILIDAD. ASÍ LO ACEPTA PARTE DE LA DOCTRINA EN LOS SIGUIENTES TÉRMINOS “(...) EN REFERENCIA AHORA A LA FACULTAD DEL JUEZ DE ORDENAR A LA ADMINISTRACIÓN EL CUMPLIMIENTO DE UNA CONDUCTA, PUDIENDO IDENTIFICARSE ADEMÁS, CON ELLO, EL CONTENIDO DE LA PROVIDENCIA CAUTELAR CON LO QUE SERÍA EL DISPOSITIVO DEL FALLO DEFINITIVO, SE ADVIERTE QUE (...) LA SENTENCIA (...) CAUTELAR NO PREJUZGA SOBRE AQUÉLLA Y ES POR NATURALEZA REVOCABLE”. (MARÍA ALEJANDRA CORREA, ‘EL AMPARO COMO PRETENSIÓN CAUTELAR EN EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO CONTRA LAS CONDUCTAS OMISIVAS DE LA ADMINISTRACIÓN’, CARACAS 1996).

EN VIRTUD DE LAS ANTERIORES CONSIDERACIONES DOCTRINALES Y JURISPRUDENCIALES, SOLICITO CON TODO RESPETO Y CONSIDERCION AL JUEZ SUPERIOR QUE RESULTE COMPETENTE PARA RESOLVER ESTA INCIDENCIA, DECLARE SIN LUGAR LA RECUSACION QUE SE HA FORMULADO EN MI CONTRA COMO JUEZA SUPERIOR CUARTA DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.” (Subrayado y negrillas del acta).

-III-
DE LAS CAUSALES DE RECUSACIÓN

Establece el artículo 42 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa lo siguiente:

Los funcionarios o funcionarias judiciales así como los auxiliares de justicia, pueden ser recusados por algunas de las causas siguientes:

1) Por parentesco de consaguinidad o de afinidad dentro del cuarto y segundo grado, respectivamente, con cualquiera de las partes, sus representados o cónyuges.
2) Por haber sido el recusado padre o madre adoptante o hijo adoptivo o hija adoptiva de alguna de las partes.
3) Por tener con alguna de las partes amistad íntima o enemistad manifiesta.
4) Por tener el recusado, su cónyuge, o algunos de sus afines o parientes consanguíneos, dentro de los grados indicados, interés directo en los resultados del proceso.
5) Por haber manifestado opinión sobre lo principal del juicio o sobre la incidencia pendiente, antes de la emisión de la sentencia correspondiente, siempre que el recusado sea el Juez o la Jueza de la causa.
6) Cualquiera otra cusa fundada en motivos graves que afecten su imparcialidad. (Subrayado y negrilla de esta Alzada).

Ahora bien, en el caso de marras, la recusación fue planteada, por una alegada manifestación de opinión sobre lo principal del juicio de nulidad incoado por el ciudadano JOSE DE JESUS GRANADA OLIVARES en contra del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, en la sentencia dictada con ocasión a la medida cautelar solicitada por el aludido ciudadano donde se acuerda la suspensión de efectos del acto administrativo que declaró la incapacidad del mismo, por la Jueza Superior Cuarta del Trabajo de este Circuito Judicial Laboral, Abg. MONICA PARRA DE SOTO, por lo tanto, lo controvertido se contrae en determinar si efectivamente de las actas se evidencia que efectivamente existe la causal de recusación alegada. Así se establece.-

-IV-
MOTIVA

Esta Alzada para resolver sobre la recusación planteada, previamente hace las siguientes consideraciones:

Al efecto, es necesario destacar que la recusación es una institución ó figura procesal destinada a preservar la imparcialidad del juzgador, a través del poder que ejercen las partes para solicitar la exclusión del juez del conocimiento de la causa por cualquiera de los motivos previstos legalmente.

En primer lugar, decimos que la recusación es un medio legal que los litigantes pueden valerse para excluir al juez del conocimiento de la causa, en el supuesto de que las relaciones o actitudes de aquél con alguna de las partes o con la materia del proceso sean susceptibles de poner en duda la imparcialidad de sus decisiones (con causa y sin causa). En derecho, la recusación es el acto procesal que tiene por objeto impugnar legítimamente la actuación de un juez en un proceso, cuando una parte considera que no es apto porque su imparcialidad está en duda. Ha dicho la doctrina que toda recusación es infamante pues constituye la descalificación, repulsa y petición del apartamiento del juez en el conocimiento de la causa; de allí que amerite una sanción cuando resulte infundada. Esta sanción ha sido gradada por la ley de acuerdo a su gravedad y a la conducta asumida por el recusante.

En particular, en el caso concreto la parte recusante, quien funge como tercero verdadero parte, denuncia como fundamento de su petición que la jueza recusada manifestó en la incidencia cautelar, opinión sobre lo principal del pleito, lo que de ser procedente, comprometería palmariamente su imparcialidad para conocer sobre el juicio principal de nulidad signada con el alfanumérico VP01-N-2017-000079 donde fungen como partes el ciudadano JOSÉ DE JESUS GRANADA OLIVARES en contra del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES.

En este sentido, al ser un punto de recusación que debe ser evidenciado de la propia decisión de la jueza recurrida, se procede analizar de forma detallada la delatada decisión, que recae sobre la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, en contra del acto administrativo dictado por el Instituto Venezolano de lo Seguros Sociales, signada con el alfanumérico, DNR-CN-6780-16-DN emitido por el ciudadano MARVIN FLORES. Director Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo. Presidente de la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual, en la cual indicó que tiene el trabajador una discapacidad del sesenta y siete por ciento (67%) para laborar, e igualmente en contra del documento publico administrativo señalado como Comisión Evaluadora de Discapacidad, solicitud de evaluación de discapacidad identificada como forma 14-08; la cual la jueza de la recurrida, decretó procedente en fecha 26 de octubre del presente año, signada con el N° VC01-X-2017-000009 suspendiendo los efectos del referido acto, en atención a ello, esta Alzada, procede a citar los extractos de los fundamentos de derecho en que baso la jueza recusada su decisión:

”CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

De seguidas pasa este Tribunal a pronunciarse sobre la medida cautelar a tenor de lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, solicitada por el ciudadano JOSE DE JESUS GRANADA OLIVAR, a fin de que se suspendan los efectos del acto administrativo contenido en el oficio o comunicación número DNR-CN-6780-16-DN, emitido presuntamente por el ciudadano MARVIN FLORES, Director Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo, Presidente de la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual, en la cual indicó que tiene el trabajador una DISCAPACIDAD DEL SESENTA Y SIETE POR CIENTO (67%) PARA LABORAR, E IGUALMENTE EN CONTRA DEL DOCUMENTO PUBLICO ADMINISTRATIVO SEÑALADO COMO COMISION EVALUADORA DE DISCAPACIDAD SOLICITUD DE EVALUACION DE DISCAPACIDAD IDENTIFICADA COMO FORMA 14-08; así como que se ordene la reincorporación inmediata del ciudadano trabajador JOSE DE JESUS GRANADA OLIVAR a su puesto de trabajo, que se mantenga dentro de la nómina e instalaciones de la entidad de trabajo PLUMROSE LATINOAMERICANA C.A., con el consecuente pago de los salarios caídos y beneficios dejados de percibir durante todo el tiempo que ha permanecido fuera de dicha empresa de manera arbitraria.

En relación con la solicitud efectuada, en primer lugar, es de advertir que la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, promulgada el 16 de Junio de 2010, es la norma especial que regula a la fecha, la Organización y Funcionamiento de los Tribunales que tengan atribuida la competencia en materia Contencioso Administrativa, y la misma en el “TÍTULO IV”, referido a “LOS PROCEDIMIENTOS DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA”, dedica un capítulo sobre el “PROCEDIMIENTO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES”, y en efecto en su artículo 104, se establece la potestad cautelar de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.

El señalado artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, es del tenor siguiente:

“Artículo 104. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimientos de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante.”
Como puede apreciarse de la transcrita disposición, el legislador de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, sanciona un poder cautelar general, y el mismo resulta ser amplísimo, en especial cuando el sujeto activo de la protección cautelar lo sea la Administración Pública, los ciudadanos y ciudadanas, los intereses públicos, y en general, en garantía de la tutela judicial efectiva. La novísima disposición, es a nuestro criterio la que resulta ser más completa del ordenamiento positivo como regla cautelar, pues, en este instituto normativo no sólo se recoge que la protección debe proceder si se cumplen los clásicos extremos de la vía de la causalidad (Fomus Boni Iuris y Fumus Periculum In Mora), sino que además, en su parte in fine, deja en la potestad del Juez la fijación de garantías suficientes cuando se trate de pretensiones de contenido patrimonial (caucionamiento).

Debemos recordar que las MEDIDAS; constituyen actuaciones judiciales a practicar o adoptar preventivamente en determinados casos previstos en la Ley. Y con CAUTELARES; porque pueden ser adoptadas preventivamente por los Tribunales y estarán en vigor hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en el que se hayan acordado, o hasta que éste finalice; no obstante podrán ser modificadas o revocadas durante el curso del procedimiento si cambiaran las circunstancias en virtud de las cuales se hubieran adoptado.

Se advierte que todo pronunciamiento cautelar -bien sea en sede judicial o en sede administrativa-, constituye inevitablemente un prejuzgamiento de la cuestión de fondo que se plantea, apreciándose ésta de una manera anticipativa y provisional que se justifica en el derecho constitucional que tiene toda persona de recibir una tutela judicial efectiva, teniendo la protección cautelar que se otorgue como fin primordial el evitar un perjuicio que frustre la tutela de la sentencia definitiva. (Vid. Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2006-2194 del 6 de julio de 2006, caso: Dorotea Phelps de Granier).

Por ello, es que el Juez que se pronuncia sobre una medida cautelar, está obligado a realizar una valoración “prima facie” de ambas posiciones, tiene el deber de ponderar tanto los beneficios como los daños que se ocasionarían en cada caso, esto es, si se concede la protección cautelar o si por el contrario, la misma no resulta procedente, obviamente sin establecer en forma definitiva lo que finalmente la sentencia de fondo ha de decidir más detenidamente.

Resulta indubitable, que el otorgamiento de una protección cautelar no debe configurar un adelantamiento irreversible de la sentencia definitiva que resuelva la pretensión principal, puesto que ello desvirtuaría la naturaleza cautelar de la medida a otorgarse y haría perder el objeto del recurso de nulidad pendiente de decisión. Es posible aceptar la posibilidad de anticipación preliminar cautelar respecto del pronunciamiento definitivo del recurso principal, siendo lo relevante de este aspecto, que aquél -cautelar-, no revista el carácter de irreversibilidad.

Así lo acepta parte de la doctrina en los siguientes términos “(...) en referencia ahora a la facultad del juez de ordenar a la Administración el cumplimiento de una conducta, pudiendo identificarse además, con ello, el contenido de la providencia cautelar con lo que sería el dispositivo del fallo definitivo, se advierte que (...) la sentencia (...) cautelar no prejuzga sobre aquélla y es por naturaleza revocable”. (María Alejandra Correa, ‘El amparo como pretensión cautelar en el recurso contencioso administrativo contra las conductas omisivas de la Administración’, Caracas 1996).

El legislador ha precisado la creación del Instituto Cautelar, como medio para lograr la efectividad de la función pública de administrar justicia que ejerce el Poder Judicial, y tiene su justificación primordial, en lo pernicioso que puede devenir para el justiciable una justicia tardía, sin que resulte vial o útil la ejecución de lo decidido, en razón de la necesaria demora que entrañan los trámites judiciales. Por ello, las medidas cautelares pueden ser consideradas como el recurso que tienen las partes para evitar los perjuicios derivados de la duración del proceso, procurando de esta manera que no resulte nugatorio el derecho que tienen frente al Estado de que se les brinde una tutela judicial efectiva y expedita (Art. 26 C.R.B.V.); y por tanto comprende no sólo las medidas anticipatorias de aseguramiento y de conservación de los bienes a efectos de garantizar la ejecución de la sentencia, sino también, las medidas anticipatorias e innovativas de autorización o de prohibición a las partes de realizar determinados actos, o mediante la adopción de medidas que impidan la continuidad de la lesión, entre otras, todas para asegurar la efectividad de las sentencias.

Ha establecido la jurisprudencia reiterada y nuestra legislación que las medidas de suspensión de efectos proceden ante la concurrencia de dos requisitos, esto es, 1) Que sea presumible que la pretensión procesal resultará favorable, o lo que es lo mismo, la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho que se reclama (fumus boni iuris); y, adicionalmente, 2) Que la medida sea necesaria para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o evitar que el fallo quede ilusorio, es decir, que exista el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora).

Así, el fumus boni iuris se exige como el fundamento mismo de la protección cautelar dado que, en definitiva, sólo a la parte que tiene la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que sean producidos por la contraparte o que deriven de la tardanza del proceso; mientras que el periculum in mora es requerido como supuesto de procedencia en el caso concreto.

La decisión del Juez no debe fundamentarse sobre simples alegatos de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de los hechos concretos de los cuales se desprenda la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el accionante. Por ello, la parte actora además de alegar las causales de nulidad debe consignar los medios de prueba que conlleven al Órgano Jurisdiccional a constatar tales presunciones, por cuanto “La cognición cautelar se limita, pues, a un juicio de probabilidad y de verisimilitud sobre el derecho del demandante y, en último término, sobre la buena fundamentación de su demanda y, en consecuencia, sobre las posibilidades de éxito de la misma. Por eso es necesario que quien solicita la medida cautelar fundamente suficientemente su demanda y se comprende, por ello (…), que normalmente la prueba documental aparezca como absolutamente necesaria para la adopción de la medida cautelar” (Chinchilla Marín, Carmen. La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa. España. Editorial Civitas, S.A.1991, págs. 45 y 46).

El accionante fundamentó su solicitud en las siguientes circunstancias:

En cuanto al FUMUS BONIS IURIS O HUMO DEL BUEN DERECHO, queda demostrado porque así se evidencia del asunto signado con la nomenclatura número VP01-N-2017-00079, en el cual existen graves vicios que hacen de manera eficiente la amenaza a los derechos del ciudadano actor JOSE GRANADA, así como también existe la presunción que la pretensión del mismo sea favorable a él.

En cuanto al PERICULUM IN MORA, o también denominado peligro en la mora, el cual se encuentra íntimamente vinculado al PERICULUM IN DAMNI, el mismo se encuentra cubierto, ya que a partir del momento en el cual el ciudadano MARVIN FLORES, Director Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo, y Presidente de la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual dicta de manera fraudulenta una discapacidad del sesenta y siete por ciento (67%), para trabajar al ciudadano JOSE GRANADA SIN QUE SE CUMPLA EL PROCEDIMIENTO PREVISTO POR EL INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS) PARA DICTAR DICHA INCAPACIDAD, pues en primer lugar, nunca fue solicitada su evaluación ante la junta evaluadora de discapacidad del seguro social venezolano por su médico tratante posterior a las 52 semanas que el mismo lo haya suspendido y jamás fue ni se presentó a la ciudad de Caracas, con lo que –afirma- que este accionar fraudulento e ilegal le causa al trabajador un perjuicio irreparable, pues el ciudadano JOSE GRANADA HA SIDO RETIRADO DE LA EMPRESA PLUMROSE LATINOAMERICANA C.A., POSTERIOR A 19 AÑOS DE SERVICIOS DE MANERA ININTERRUMPIDA DENTRO DE LA ENTIDAD DE TRABAJO, EN VIRTUD QUE EL MISMO CUENTA YA CON 56 AÑOS DE EDAD, LO QUE LE IMPOSIBILITA PODER OBTENER UN NUEVO EMPLEO DE MANERA INMEDIATA, LO QUE HACE NECESARIA SU REINCORPORACION A SU PUESTO DE TRABAJO DENTRO DE DICHA EMPRESA, CON EL CONSECUENTE PAGO DEL SALARIO Y LOS DEMAS BENEFICIOS DEJADOS DE PERCIBIR DESDE EL RETIRO DEL MISMO DE MANERA INJUSTIFICADA, CON LO CUAL SE PUEDE EVITAR UN DAÑO SUPERIOR Y MAYOR AL QUE YA SE HA CAUSADO AL MISMO Y A SU FAMILIA.

Pero que también se cumple este supuesto, cuando el Director Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo, y Presidente de la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual de una forma PREOCUPANTE, omite las normas de incapacidades definitivas y permanentes del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), y define el acto inseguro que es toda actividad voluntaria, por acción u omisión que conlleva a la violación de un procedimiento, norma, reglamento o practica segura establecida por el Estado, que puede producir un accidente de trabajo o una enfermedad profesional.

Ahora bien, con respecto al planteamiento efectuado por la parte recurrente, se evidencia que los vicios denunciados podrían llevar -en el caso que sea cerificada su existencia- que el acto administrativo atacado se mantenga, y se quede sin cumplir una providencia administrativa que ordenó inicialmente el reenganche del trabajador con el consecuente pago de salarios caídos; además que este recurso fue realizado en el tiempo hábil para solicitar la nulidad y por causas permitidas legalmente; por ello sin que en forma alguna sea determinante para lo que será materia de fondo, y en modo alguno adelantamiento de lo que es ajeno a la decisión cautelar, esta operadora de justicia, haciendo un estudio preliminar de los elementos probatorios que a la fecha constan en actas, y en un análisis de probabilidades, verifica que están acreditadas de manera presuntiva el fomus bonis iuris, por lo menos en este estadio de la petición cautelar. ASÍ SE DECLARA.

Por otra parte, en lo que respecta al extremo o requisito del periculum in mora, o peligro en la mora, este extremo hermanado con el requisito del periculum in damni, del cual manifestó la parte recurrente que la separación del cargo ejercido por el ciudadano JOSE DE JESUS GRANADA OLIVAR DE LA ENTIDAD DE TRABAJO PLUMROSE LATINOAMERICANA C.A., ocasionaría daños irreparables por el carácter alimentario del salario, tomando en cuenta, además, que cuenta con diecinueve (19) años de servicios de manera ininterrumpida, y con 56 años de edad; considerando quien sentencia que debido a que el accionante es un trabajador asalariado que vive de lo devengado por su trabajo, permitir que éste se mantenga separado de su cargo mientras dure el procedimiento pondría en peligro la seguridad alimentaría del trabajador y la de su grupo familiar, cuando todavía no se ha decidido sobre los alegatos de nulidad del acto administrativo; por lo que a juicio de esta sentenciadora está cubierto el extremo del periculum in mora, o peligro en la mora, y el periculum in damni. ASÍ SE DECLARA.

Declarado lo anterior, siendo que la acreditación de la existencia de presunción de buen derecho, el peligro en la demora y la dificultad de reparación del daño deben ser concurrentes, y que se encuentran llenos los extremos para su otorgamiento, es por lo que este Tribunal Superior OTORGA LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA; en consecuencia, se le ordena a LA ENTIDAD DE TRABAJO PLUMROSE LATINOAMERICANA C.A., MANTENGA O RESTITUYA A SU CARGO HABITUAL DE TRABAJO AL CIUDADANO JOSE DE JESUS GRANADA OLIVAR HASTA QUE SEA DECIDIDA LA PRESENTE CAUSA O SE LEVANTE LA MEDIDA. ASÍ SE DECIDE.” (Subrayado y negrillas de la sentencia).

Una vez citado textualmente como han sido los fundamentos de la decisión de la jueza recurrida, es de resaltar que el abogado recusante, en la audiencia oral al respecto, manifestó que la jueza en los folios 5 y 12 reprodujo los dichos del actor como juicios de certeza y los mismos se configuran como argumentos de fondo, en una sentencia cautelar, al respecto, se evidencia con claridad como efectivamente la recusada, tomo extractos textuales de los fundamentos de hecho en los que se baso el actor para solicitar la suspensión de efectos del acto administrativo recurrido en nulidad, sin embargo, a criterio de esta Alzada lo hace a fines ilustrativos de coherencia y logicidad de su decisión, y en este sentido, más adelante señala dentro de sus argumentos: “que los vicios denunciados podrían llevar -en el caso que sea cerificada su existencia- que el acto administrativo atacado se mantenga, y se quede sin cumplir una providencia administrativa que ordenó inicialmente el reenganche del trabajador con el consecuente pago de salarios caídos; además que este recurso fue realizado en el tiempo hábil para solicitar la nulidad y por causas permitidas legalmente; por ello sin que en forma alguna sea determinante para lo que será materia de fondo, y en modo alguno adelantamiento de lo que es ajeno a la decisión cautelar.”

Nótese, que el abogado recusante, presenta una confusión, alegando que la fundamentación realizada por la jueza recusada, concuerda en identidad con la alegada por el actor en su escrito de solicitud de medida cautelar, cuando la referida jueza, lo que realizó fue una reproducción de los dichos del actor a los fines de ubicar si realmente existían los elementos necesarios para la procedencia de la medida, (carga de alegación) lo cual es un deber del juez hacerlo y analizarlo con minuciosidad, ya que es un deber de quien solicita la medida manifestar y demostrar la procedencia de los mismos, y recordando que es en base a los alegatos del actor que nace el estudio de la medida cautelar decretada. Así se establece.-

Asimismo, de un examen de cada uno de los argumentos formulados por la jueza recusada, no se aprecian menciones o explicaciones de tal naturaleza que hagan presumirle adelantamiento de opinión sobre el juicio principal, por lo que debe concluirse que de las simples alegaciones que en este sentido esgrime la profesional del derecho, no constituyen motivos suficientes que permitan determinar la afectación de la capacidad subjetiva de la jueza recusada.

Siendo ello así y visto que en el caso concreto no se evidencian de actas, elementos que hagan presumir que la jueza esta incursa en la causal de recusación invocada, debe declarase Sin Lugar la recusación fundamentada en el ordinal 5° del artículo 42 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo. Así se decide.-

Finalmente con relación, al pedimento formulado por el abogado recusante, relativo al planteamiento de regulación de competencia de conformidad con el artículo 71 del Código de Procedimiento Civil, al considerar que esta Alzada no es el competente para conocer de la incidencia de recusación, sino que la competencia corresponde a la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, al respecto, el referido artículo establece:

“Artículo 71: La solicitud de regulación de competencia se propondrá ante el Juez que se haya pronunciado sobre la competencia, aun en los casos del artículo 51 y 61 expresando las razones o fundamentos que se alegan…”

En este sentido, se observa como el abogado recusante, pretende interponer en la incidencia de recusación, un recurso de regulación de competencia, subvirtiendo el orden procesal, cuando en todo caso ha debido interponer una solicitud de incompetencia, y en caso de que hubiera sido afirmada o negada la competencia, entonces seguidamente, de considerarlo necesario hubiera interpuesto el recurso de regulación de competencia, (Véase artículo 69 Código de Procedimiento Civil) consecuente, con lo anterior, a criterio de esta Alzada, este pedimento resulta IMPROPONIBLE EN DERECHO. Así se decide.-

-IV-
DISPOSITIVO

Por lo expuesto, este TRIBUNAL SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR LA RECUSACIÓN, interpuesta por los abogados ENEIDA MORILLO y MARTÍN NAVEA, actuando con el carácter de apoderada judicial de la entidad de trabajo PLUMROSE LATINOAMERICANA C.A., en contra de la ciudadana Jueza Provisoria MONICA PARRA DE SOTO, en su condición de Jueza Superior Cuarta del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia. SEGUNDO: NO SE CONDENA EN MULTA, por no haber resultado temeraria la presente recusación.

La presente decisión fue dictada en el lapso legal correspondiente.-

PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE y OFICIESE.-

Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, sellada y firmada en la Sala del Despacho SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, siendo las tres de la tarde (3:00 P.M.). En Maracaibo; a los quince (15) días del mes de noviembre del año dos mil diecisiete (2017). AÑO 207° DE LA INDEPENDENCIA Y 158° DE LA FEDERACION.

JUEZ SUPERIOR,
ABG. OSBALDO JOSÉ BRITO ROMERO

LA SECRETARIA,
ABG. ALYMAR RUZA

Nota: En la misma fecha, se dictó y publicó el fallo que antecede, siendo las tres de la tarde (3:00 p. m.). Anotada bajo el sistema Juris 2000 N° PJ0142017000075

LA SECRETARIA,
ABG. ALYMAR RUZA

ASUNTO: VC01-X-2017-000011