TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, nueve (09) de Mayo de 2017
207º y 158º

CASO: VP03-R-2017-000543
No. 190- 17.-
I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL DORIS CHIQUINQURÁ NARDINI RIVAS

Visto el recurso de apelación de auto presentado por la profesional del derecho ROBERTINA AURORA ROMERO PALENCIA, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 175.700, actuando como defensora privada de los ciudadanos MARÍA ANDEINA DE SANTIS PEÑA y ERIROBER JOSÉ VELÁSQUEZ REYES, titulares de las cédulas de identidad No. V-19.117.757 y V-20.256804, respectivamente, contra la decisión de fecha 06.03.2017, emitida por el Juzgado Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual, el tribunal de instancia al culminar la audiencia preliminar, acordó: PRIMERO: Admite totalmente la acusación presentada por la Fiscalía 15° del Ministerio Público, en contra de los mencionados ciudadanos, por su participación como CÓMPLICES NO NECESARIOS EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° en concordancia con el artículo 84 ordinal 3° del Código Penal, en perjuicio de VÍCTOR HUGO DATICA; SEGUNDO: De conformidad con el ordinal 9° del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, se admiten todas las pruebas promovidas por el Ministerio Público y la Defensa, siendo que las pruebas admitidas están promovidas en término de ley, siendo legales, lícitas, pertinentes y necesarias para el esclarecimiento de los hechos que dieron origen a la presente causa, las cuales también ha hecho suyas la defensa, en virtud del principio de la Comunidad de la prueba. TERCERO: Se mantiene la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra los acusados de autos; declarando sin lugar la solicitud realizada por la defensa en relación a que se otorgue una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, toda vez que no han variado las circunstancias que dieron lugar la misma; CUARTO: Se declara sin lugar los pedimentos de la defensa por los argumentos antes expuestos: QUINTO: Se ordena la apertura a juicio oral y público de la causa.

Este Tribunal Colegiado entra a revisar los requisitos de procedibilidad, a los efectos de verificar la admisibilidad o no del mencionado recurso de apelación de autos, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo previsto en con los artículos 156 y 428 eiusdem, y al efecto observa:

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada en fecha 02.05.2017, se da cuenta a los jueces integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional DORIS NARDINI RIVAS, quien con tal carácter suscribe el presente auto.

Se evidencia de actas que la profesional del derecho la profesional del derecho ROBERTINA AURORA ROMERO PALENCIA, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 175.700, actuando como defensora privada de los ciudadanos MARÍA ANDEINA DE SANTIS PEÑA y ERIROBER JOSÉ VELÁSQUEZ REYES, se encuentra legítimamente facultada para ejercer el recurso de apelación de auto interpuesto, tal como se verifica de la nota secretarial emitida en esta misma fecha, en la cual se deja constancia de información provista por el Tribunal de la causa, el cual verificó según el sistema independencia el nombramiento y juramentación de la misma como defensa de la presente causa penal, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 139 y 141 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 424 y 428 eiusdem.

En lo que respecta al lapso procesal para la interposición del recurso de apelación de auto, se evidencia de actas que el mismo fue interpuesto dentro del lapso legal, específicamente al cuarto (4°) día hábil de despacho siguiente de haber sido notificada la parte, por cuanto se observa que el auto recurrido fue dictado en fecha 06.03.2017, el cual corre inserto a los folios cincuenta y uno al cincuenta y seis (51-56) de la incidencia de apelación, siendo notificada la parte recurrente en el mismo acto, siendo presentado el recurso de apelación el día 13.03.2017, tal como se evidencia al sello estampado por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos inserto al folio uno (01) del cuaderno de apelación; lo cual se constata del cómputo de audiencias de la secretaría del mencionado Tribunal, el cual corre inserto en los folios cuarenta y dos y cuarenta y tres (42-43) del cuaderno de apelación, es por lo que se verifica que el mismo ha sido interpuesto dentro del lapso legal, por lo que es tempestivo de conformidad con lo establecido en los artículos 440 y 156 del Código Orgánico Procesal Penal.

II
DE LOS ALEGATOS DE LA RECURRENTE

La profesional del derecho ROBERTINA AURORA ROMERO PALENCIA, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 175.700, actuando como defensora privada de los ciudadanos MARÍA ANDEINA DE SANTIS PEÑA y ERIROBER JOSÉ VELÁSQUEZ REYES, expone en su escrito de apelación, lo siguiente:

Inicia su apelación la Abogada indicando que: “Esta defensa en la Audiencia Preliminar celebrada en fecha seis (06) de marzo del corriente año, solicitó a la Jueza de Control, hiciera control material y formal de la acusación toda vez, que considero que el acto conclusivo presentado en por él Ministerio Público, no reúne el requisito contenido en el artículo 308 ordinal 2 ° del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible o de la conducta que se le atribuye a mis defendidos, y consecuencialmente opuse la excepción contenida en el artículo 28 ordinal 4° literal "i", esto es, la ACCIÓN PROMOVIDA ILIEGALMENTE. Al respecto es preciso señalar, que no obstante que no cumple con el ordinal 2° del artículo 308, tampoco cumple con lo establecido en los ordinales 3o y 4° de la misma norma adjetiva.”.

Continuó explicando que: “En relación al requisito exigido en el numeral 2° del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, una relación, clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado, esta defensa observa que el Ministerio Publico parte de un falso supuesto de hecho, entendido éste, cuando la representación al estructurar su acto conclusivo, se apoya en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera diferente a como fueron apreciados por el ciudadano Fiscal. En efecto, tal como puede evidenciarlo el Juzgador de este instancia obra en actas a los folios cincuenta y siete (57), cincuenta y ocho (58) y ochenta y siete (87) entrevistas rendidas por el ciudadano MOISÉS MARTÍNEZ, las cuales además de ser contradictorias, no involucra o incrimina claramente a mis defendidos en los hechos ocurridos el día veintidós (22) de julio de dos mil dieciséis (2016), cuando el ciudadano VÍCTOR HUGO DATICA fue asesinado, aunado a lo anterior, de las diligencias investigativas llevadas a cabo en el presente caso, no se desprende acreditación alguna de que mis defendidos hayan sido los cómplices no necesarios en el delito de Homicidio Calificado en la ejecución del delito de robo…”.

Determinó quién apela que: “(…)En definitiva no logra precisar la acusación cuales fueron las acciones que desplegaron mis representados para considerarlos incursos en el delito que se le acusa. Es trascendental explicar, que la acusación debe bastarse por sí sola, y cumplir impretermitiblemente todos los requisitos exigidos por el artículo 308 del COPP, empero, explicitar las circunstancias del hecho punible que se atribuye al imputado, no debe ser (como ocurre en el caso de marras), una mera enunciación. El fiscal debe dar cuenta fundada de los soportes en los cuales apoya su acusación, tal como lo asentó la Sala de Casación Penal en sentencia N° 96 del 21 de marzo de 2006 (Exp. C05-0503)..”

Asimismo, explicó que: “Con respecto al requisito contemplado en el numeral 3 o del artículo 308 del COPP, esto es: Los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan, esta defensa delata que tal como se desprende de autos, la representación fiscal, a través de una declaración o entrevista imprecisa contradictoria y totalmente referencial rendida por el ciudadano MOISÉS MARTÍNEZ, y de una enunciación de las actuaciones investigativas llevadas a cabo por los funcionarios policiales, sin que de las mismas pueda desprenderse con asertiva certeza, que mis patrocinados tengan participación y responsabilidad penal que resulte SUBSUMIBLE OBJETIVA Y SUBJETIVAMENTE dentro del tipo penal de Homicidio Calificado en la ejecución del delito de robo, en calidad de cómplices no necesarios..”.

Igualmente, expuso que: “En relación al requisito exigido en el numeral 4o del artículo 308° del COPP, referido a tos preceptos jurídicos aplicables, tal como puede observarse de autos, de la revisión de todas y cada una de las actuaciones realizadas, tendientes al esclarecimiento de los hechos, la representación fiscal, hasta esta oportunidad procesal no logra establecer cuál fue la conducta desplegada por los encausados para que la misma resulte encuadrable al tipo penal de Homicidio Calificado en la ejecución del delito de robo, en calidad de cómplices no necesarios..”

Insistió la Recurrente que: “(…)En otro orden de ideas siendo ello así, el hecho de adolecer el escrito acusatorio de los requisitos establecidos en el articulo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, y muy específicamente el contenido en el numeral 2°, referido a la relación, clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye a mis representados, viola claramente no solo la norma adjetiva antes referida, sino que consecuencialmente el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concretamente el ordinal 1 °, así como el artículo Io y 2a del Código Orgánico Procesal Penal, artículo 8, literal "b” del Pacto de San José de Costa Rica, entre otras. Esta indeterminación fiscal de la acción presuntamente desplegada por mis representados, y la cual no fue clara, precisa y circunstanciada, afecta el derecho constitucional y legal a la defensa, pues nadie puede defenderse de algo que no conoce. En conclusión, dicha acusación deja a los ciudadanos MARÍA ANDREINA DE SANTIS PEÑA y ERIRGBER JOSÉ VELASQUEZ REYES, en estado de indefensión por indeterminación del hecho que se le imputa, razón por la cual el acto conclusivo, debe ser declarado NULO, entendiendo que esta NULIDAD debe ser concebida como una eventual sanción procesal derivada de la deficiente actividad de la vindicta pública, que afecta indudablemente la relación jurídico procesal(…)”.

Reiteró la Defensa Privada que: “en nuestro humilde entender el Ministerio Público escuetamente se limitó a señalar la relación de los hechos atribuibles a mis representados, sin cumplir con la función de encuadrar la conducta del mismo dentro del tipo penal que se pretende y así verificar en el caso en particular que esa conducta exteriorizada ha quebrantado la vigencia de la norma penal, sin embargo esto no quedó establecido con tan escasos fundamentos de hechos, lo cual no permitió que se materializará el proceso de verificación, mejor llamado por la doctrina como proceso de subsunción, entendiéndose el mismo como el deber del Ministerio Público de tomar una conducta humana determinada y hacerla coincidir lo más perfectamente posible, con los elementos tipificantes de una norma penal, a fin de verificar si esta conducta encuadra en un tipo penal y también permitirle al imputado el conocimiento del tener acusatorio para que se ejerza una adecuada defensa los derechos de mis patrocinados. (…)”

Continuó manifestando quien recurre que: “La subsunción de unos hechos en un tipo penal determinado, no solamente debe ser controlada por el juez de la causa, sino además por la defensa, lo que significa que la descripción de los hechos efectuada en la acusación fiscal, tiene y debe permitirle al acusado poder saber cuáles son las razones esgrimidas en tales hechos precisados por el Ministerio Público lo que representan elementos que permitan encuadrar la conducta en la tipología penal alegada. En resumen, con la acusación se deben fijar tos hechos que se estiman dan la razonada, precisa y circunstanciada procedencia a la norma por la cual se acusa. En este sentido, el presupuesto de validez de la acusación reside en el hecho de que tanto la defensa, como para quien debe juzgar, sea posible ejercer el control sobre el proceso de subsunción que se ha realizado para dictar el acto conclusivo acusatorio, es decir, la situación de hecho concreta que la acusación considera subsumible en el tipo penal.”.

Asimismo, señaló luego de citar la doctrina que: “(…) Corolario de lo anterior, debido a la importancia de la relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se le atribuye al imputado (ord. 308 ord. 2° del COPP), es conveniente hacernos algunas preguntas en relación a la acusación fiscal: a) ¿Existe esa relación, clara, precisa y detallada en la acusación? b) ¿Se desprende de la misma las circunstancias de hecho que permiten encuadrar la conducta de mis representados en el tipo penal de Homicidio Calificado en la ejecución del delito de robo, en calidad de cómplices no necesarios? c)¿De la relación de los hechos contenidos en el capítulo II de la acusación fiscal, se puede establecer que mis patrocinados hayan prestado auxilio o asistencia para que se realizará la perpetración del hecho? d) ¿Dónde se encuentra enmarcada o bajo que fundamentos de hechos se encuadra la participación de mis patrocinados en la perpetración del delito de Homicidio Calificado en la ejecución del delito de robo? e) ¿En qué consistió la determinación y cómo se materializó? f)¿Existen dentro de la relación de los hechos por los cuales acusa la Fiscalía del Ministerio Público, elementos que establezcan que mis representados hayan utilizado mecanismos de los cuales se desprenda que. Hayan ordenado a él o a los autores del hecho, que lo cometieran, que los hayan mandado, que hayan colaborado con ellos, que los hayan aconsejados para tal fin?. Ninguna de estas conductas fue indicada por la Fiscalía del Ministerio Público en su escrito acusatorio, por lo que no se entiende bajo cuales fundamentos de hecho encuadra la conducta de mis representados en la tipología penal indicada..”

Por otro lado, expresó que: “Por razones de inmotivación se recurre igualmente la resolución judicial que acordó la Medida Judicial Privativa de Libertad contra los ciudadanos: MARÍA ANDREINA DE SANTIS PEÑA y ERIROBER JOSÉ VELASQUEZ REYES, ya que el acta que recoge lo acontecido en la Audiencia Preliminar, cumple con el deber de fundamentar las razones de hecho y derecho para decretar dicha medida, sin entrar a detallar y a determinar los extremos indicados en los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, violando lo preceptuado en el artículo 232 ejusdem, resultando tal decisión afectada por INMOTIVACIÓN.”

Afirmó la profesional del derecho: “Es notable de la decisión recurrida, la ausencia de encuadramiento de los hechos producidos, en la norma penal, presuntamente infringida, pero esto obedece precisamente a que jamás podrá materializarse ese proceso de subsunción de los hechos en él derecho, por cuanto la acusación fiscal es totalmente indeterminada y carente de la relación precisa y circunstanciada de los hechos que se le atribuyen a mis defendidos, por lo que la enunciación de los hechos en el auto de privación judicial preventiva de libertad de mis representados, se limita a una transcripción de los escuetos argumentos alegados por la Fiscalía del Ministerio Público en su escrito de acusación, no llenando así los requerimientos contemplados en el artículo 240 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal.”.

De otro lado, manifiesta la defensa recurrente: “Aunado a lo anterior, también es evidente que la Acusación Fiscal contiene un cúmulo de pruebas promovidas, en las cuales a pesar de señalar que las mismas son útiles, legales y pertinentes, tales circunstancias no fueron explanadas, es decir, no se especificó, ni detalló, en qué consistía esa utilidad, esa pertinencia y esa necesidad. En consecuencia ante una acusación de esa naturaleza, resulta imposible obtener una decisión motivada. Todo esto hace que de una lectura rápida de la decisión recurrida se desprenda que los elementos de convicción indicados por el Tribunal a quo están meramente enumeradas, más no motivadas legalmente…”.

Asimismo, como fundamentos de derecho esgrime la recurrente que: “…La decisión que se recurre, causa un gravamen irreparable a mis representados por cuanto vulnera un derecho fundamental para ellos mismos, como lo es el Derecho a la Defensa, el cual según nuestra carta magna en su articulo 49 numeral 1 °, es un Derecho inviolable en todo estado y grado de la investigación y del proceso, derecho éste además contemplado en el Código Orgánico Procesal Penal en su articulo 12, así como en el artículo 8, literal “b” del Pacto de San José de Costa Rica, entre otros…”.

En razón de lo previamente explicado, concluyó la Defensa Privada precisando que: “Es evidente que la Fase Preliminar cumple una junción depurativa del proceso penal, por lo que el Juez de Control en Audiencia Preliminar, debe precisar si la acusación reúne las formalidades para proceder al enjuiciamiento contra quien el Ministerio Público estima su culpabilidad, y justamente, la naturaleza penal de los hechos, su determinación precisa y detallada, constituye una de esas formalidades a verificar y en el presente caso tal requisito no cumplido.”.

Conforme a lo anteriormente explanado, la Defensa privada solicita: “que el presente Recurso sea admitido, sustanciado conforme a Derecho y sea declarado Con Lugar en la definitiva, y en consecuencia solicito sea decretada la Nulidad de la Acusación presentada por la Fiscalía del Ministerio Público en contra de mis defendidos, por cuanto con la misma se violó flagrantemente el derecho a la defensa de los mismos, por las razones suficientemente expuestas, con las consecuencias legales que tal declaratoria comporta. Así mismo, solicito con el debido respeto sea revocada la decisión, inmotivada y en consecuencia sea acordada a favor de los ciudadanos MARÍA ANDREINA DE SANTIS PEÑA y ERIROBER JOSÉ VELASQUEZ REYES, su libertad plena, o en su defecto, una medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad de las establecidas en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, que a bien tenga imponer...”.

III
DE LA ADMISIBILIDAD O NO DEL RECURSO DE APELACIÓN

Observa este Tribunal Colegiado, que la defensa técnica presentó escrito recursivo contra la decisión de fecha 06.03.17, emitida por el Juzgado Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, arguyendo que ejerce el recurso de apelación de auto de conformidad con lo dispuesto en los ordinales 2°, 4° y 5° del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, del análisis de las denuncias que realiza la profesional del derecho hoy recurrente, se verifica que las mismas se refieren en primer lugar a la declaratoria sin lugar de la excepción planteada por la defensora en la fase intermedia, específicamente la que se encuentra en el literal “i” del numeral 4 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, referidas al incumplimiento de requisitos previstos en los numerales 2, 3 y 4 del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal; en segundo término, la defensa ataca la declaratoria sin lugar de la solicitud de una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad de las contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal que hiciera a favor de sus representados y por consiguiente que se mantuviera la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, respecto a la primera denuncia del recurso, se observa que de la revisión de las actuaciones procesales, que la Defensa Técnica basa esta denuncia en la declaratoria sin lugar de la excepción prevista en el artículo 28, numeral 4 literal “i” del Código Orgánico Procesal Penal, al señalar lo siguiente:

“Esta defensa en la Audiencia Preliminar celebrada en fecha seis (06) de marzo del corriente año, solicitó a la Jueza de Control, hiciera control material y formal de la acusación toda vez, que considero que el acto conclusivo presentado en por él Ministerio Público, no reúne el requisito contenido en el artículo 308 ordinal 2 ° del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible o de la conducta que se le atribuye a mis defendidos, y consecuencialmente opuse la excepción contenida en el artículo 28 ordinal 4° literal "i", esto es, la ACCIÓN PROMOVIDA ILIEGALMENTE. Al respecto es preciso señalar, que no obstante que no cumple con el ordinal 2° del artículo 308, tampoco cumple con lo establecido en los ordinales 3o y 4° de la misma norma adjetiva.(…)”

Siendo verificado que en la Audiencia Preliminar, la Jueza de instancia efectivamente resolvió, declarar sin lugar la excepción prevista en el artículo 28, numeral 4 literal “i” del Código Orgánico Procesal Penal, quedando establecido así en la recurrida:

“1.- SE DECLARA SIN LUGAR, lo solicitado según lo previsto en el artículo 28, numeral 4, literal “i”, del Código Orgánico Procesal Penal por considerar esta Juzgadora que la acusación Fiscal se encuentra subsumida dentro de los supuestos previstos en el artículo 308 numerales 1, 2, 3, 4, 5, y 6 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que el Ministerio Público, estableció de manera clara, precisa, circunstanciada los hechos, aunado que estableció de manera clara y precisa la expresión de los fundamentos de convicción que la motivaron, siendo entonces su acusación promovida conforme a la ley”.

En ese sentido, ante la declaratoria sin lugar de la excepción opuesta por la defensa en la fase intermedia, y, basándose el recurso de apelación, en ese preciso aspecto, mal podría esta Sala de Alzada conocer de un argumento, que según lo establecido en el artículo 439.2 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo previsto en los artículos 423 y 428, literal “c” de la norma procesal adjetiva, resulta inadmisible. Al efecto, tal normativa establece:

“Artículo 439. Decisiones recurribles. Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones:…
2. Las que resuelvan una excepción, salvo las declaradas sin lugar por el Juez o Jueza de Control en la audiencia preliminar; sin perjuicio de que pueda ser opuesta nuevamente en la fase de juicio…” (Resaltado de la Sala).

Artículo 423. Impugnabilidad objetiva. Las decisiones judiciales serán recurribles sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos.

Artículo 428. Causales de Inadmisibilidad. La Corte de Apelaciones sólo podrá declarar inadmisible el recurso por las siguientes causas:
…(Omisis)…
c) Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley…”. (Resaltado de la Sala).

Asimismo la Sala considera oportuno traer a colación la sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Expediente Nº 09-1302, de fecha 07 de Mayo de 2010, con Ponencia del Magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LOPEZ, la cual ha señalado:

“…Esta Sala pasar a analizar si la sentencia recurrida se encuentra o no ajustada a derecho, y a tal efecto se observa:
En primer lugar, debe afirmarse que no cabe recurso de apelación contra la decisión mediante la cual el Juzgado de Control declara sin lugar las excepciones al término de la audiencia preliminar, ello por mandato expreso del Código Orgánico Procesal Penal. Así, el artículo 447.2 de dicha ley adjetiva penal establece que serán recurribles las decisiones que resuelvan excepciones, salvo las declaradas sin lugar por el Juzgado de Control en la audiencia preliminar; sin perjuicio de que puede ser opuesta nuevamente en la fase de juicio.

Igualmente, de la interpretación sistemática de dicha norma a la luz del artículo 31.4 eiusdem, el cual establece que durante la fase de juicio, las partes sólo podrán oponer las excepciones declaradas sin lugar por el Juzgado de Control al término de la audiencia preliminar, se deduce con meridiana claridad que la ley penal sustantiva ha restringido -legítimamente- el ejercicio del recurso de apelación de autos contra la decisión que declare sin lugar los referidos medios de defensa (excepciones), toda vez que estos, a pesar de haber sido objeto de desestimación en la fase intermedia, podrán hacerse valer nuevamente en una etapa procesal ulterior, a saber, en la fase de juicio, la cual constituye la fase más garantista del proceso penal, de allí que no tenga sentido alguno ejercer un medio recursivo contra tal resolución judicial…” (Resaltado de la Sala)

De esta forma, por cuanto se evidencia tanto del Código Adjetivo Penal como de la sentencia invocada emanada del Máximo Tribunal, la imposibilidad de ejercer recurso de apelación en contra de la decisión que declara sin lugar las excepciones opuestas con ocasión de la audiencia preliminar, toda vez que pueden ser nuevamente opuestas en la eventual fase de juicio.

Asimismo, observa este Tribunal Colegiado que la recurrente al referirse a la excepción declarada sin lugar, explana en su denuncia algunos planteamientos genéricos refiriendo el incumplimiento de la acusación de los requisitos de ley para su presentación y posterior admisión, lo cual evidentemente si bien son alegatos que se desprenden de los fundamentos del obstáculo a la acción penal planteado, previsto en el numeral 4 literal “i” del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal , no es menos cierto que todo ello se refiere también a la admisión de la acusación fiscal, pues se cuestiona por la impugnante el cumplimiento de los requisitos 2, 3 y 4 del artículo 308 eiusdem, así como la admisión de las pruebas promovidas por el Ministerio Público, al no haberse realizado la debida motivación de dichos requisitos legales, sin embargo ello es igualmente inadmisible por circunscribirse esos alegatos de impugnación a la admisión del acto conclusivo referido, sobre el cual descansa el auto de apertura a juicio oral, por lo cual, de acuerdo a lo establecido en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal y a los criterios vinculantes emanados de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, tal pronunciamiento resulta inimpugnable, puesto que con relación a la admisión de la acusación fiscal decretada por el a quo en el acto de audiencia preliminar, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 1303 de fecha 20.06.05, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López.

Aunado a lo anterior, debe aclararse a la recurrente que el numeral 2 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, permite la impugnación de las excepciones que son resueltas, es decir, las que son declaradas con lugar, pues el supuesto de la norma expresamente señala como recurribles las resueltas para seguidamente excepcionar en ese supuesto de procedencia a las declaradas sin lugar en virtud que pueden ser nuevamente promovidas en la fase de juicio oral, es por lo que esta Alzada procede a declarar INADMISIBLE POR IRRECURRIBLE esta primera denuncia; todo de acuerdo con lo previsto en el artículo 439.2 en concordancia con los artículos 423 y 428 literal “c” todos del Código Adjetivo Penal. ASÍ SE DECIDE.

Por otra parte, se evidencia que la segunda denuncia va referida a la improcedencia de la medida de coerción personal que recae sobre los ciudadanos MARÍA ANDREINA DE SANTIS PEÑA y ERIROBER JOSÉ VELÁSQUEZ REYES, este Órgano Colegiado confirma que la solicitud realizada por la defensa técnica en la audiencia preliminar de que les fuese acordada a los mencionados ciudadanos una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, fue declarada sin lugar, tal y como lo asegura la defensa al indicar en su escrito recursivo que:

“Por razones de inmotivación se recurre igualmente la resolución judicial que acordó la Medida Judicial Privativa de Libertad contra los ciudadanos: MARÍA ANDREINA DE SANTIS PEÑA y ERIROBER JOSÉ VELASQUEZ REYES, ya que el acta que recoge lo acontecido en la Audiencia Preliminar, cumple con el deber de fundamentar las razones de hecho y derecho para decretar dicha medida, sin entrar a detallar y a determinar los extremos indicados en los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, violando lo preceptuado en el artículo 232 ejusdem, resultando tal decisión afectada por INMOTIVACIÓN”

Así, de la revisión de las actas se constata que en la decisión recurrida, la a quo decidió declarar sin lugar la solicitud de la defensa de otorgarle a los imputados una de las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, expresando:

“Se mantiene la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, establecida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, de los ciudadanos MARIA DE SANTI Y ERIROBER VELASQUEZ , toda vez que no han variado las circunstancias por las cuales fue acordada la misma, por lo que se niegan las Medida (sic) Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, solicitas por la defensora, por ser insuficientes para garantizar las resultas del proceso (…)”

De esta manera, considera propicio esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones señalar el contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual corresponde a la revisión de medida, y que a la letra dice:

“Artículo 250. Examen y revisión. El imputado o imputada podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el Juez o Jueza deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación.”. (Resaltado de esta Sala).

Así las cosas, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No.102, de fecha 18.03.11, reiteró el criterio de la Sala Constitucional de dicho Tribunal, que respecto al examen y revisión de la medida, expone:

“Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 2426, de fecha 27/11/2001, mediante criterio vinculante precisó, con ocasión al instituto de la revisión, lo siguiente:-

“...Respecto de la revisión de la situación del imputado, lee esta Sala que el Código Orgánico Procesal Penal ha previsto de forma clara la posibilidad de revisar y examinar las medidas cautelares en el artículo 264 (que corresponde al artículo 273 anterior a la Reforma del instrumento), el cual prescribe que “El imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente.” Así mismo, dispone la prenombrada norma que “En todo caso el Juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas”. Ahora, se entiende que esta previsión regula exactamente dos supuestos: a) El irrestricto derecho del imputado a obtener un pronunciamiento judicial respecto de la necesidad de sostener o mantener la medida precautelativa de la que ha sido objeto con anterioridad, esto es, de incoar el examen de la vigencia de los supuestos de la medida; b) La obligación para el juez de examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares, de oficio, cada tres meses y “cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas”, obligación que, de acuerdo al principio pro libertatis, debe entenderse que consagra la posibilidad de sustituir y aun de revocar la medida precautelativa en cualquier momento en que los supuestos que la fundan hayan cesado de manera alguna, absoluta o parcialmente...”.

En consecuencia, evidencia esta Alzada, que la recurrente tendrá la oportunidad de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal de solicitar nuevamente el examen y revisión de la medida de coerción personal, máxime cuando reza textualmente que la negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación, en consecuencia, de conformidad con lo establecido expresamente en la norma procesal señalada, el recurso de apelación de auto resulta INADMISIBLE POR IRRECURRIBLE por expreso mandato legal, de conformidad con lo establecido en el artículo 428 literal “c” del Código Orgánico Procesal Penal y 250 ejusdem. ASÍ SE DECLARA.

Por todas las razones anteriormente establecidas, es por lo que esta Sala de Alzada considera que lo procedente en derecho es decretar INADMISIBLE las denuncias del recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho ROBERTINA AURORA ROMERO PALENCIA, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 175.700, actuando como defensora privada de los ciudadanos MARÍA ANDREINA DE SANTIS PEÑA y ERIROBER JOSÉ VELÁSQUEZ REYES, titulares de las cédulas de identidad No. V-19.117.757 y V-20.256804, respectivamente, contra la decisión de fecha 06.03.2017, emitida por el Juzgado Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual, el tribunal de instancia al culminar la audiencia preliminar, acordó: PRIMERO: Admite totalmente la acusación presentada por la Fiscalía 15° del Ministerio Público, en contra de los mencionados ciudadanos, por su participación como CÓMPLICES NO NECESARIOS EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° en concordancia con el artículo 84 ordinal 3° del Código Penal, en perjuicio de VÍCTOR HUGO DATICA; SEGUNDO: De conformidad con el ordinal 9° del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, se admiten todas las pruebas promovidas por el Ministerio Público y la Defensa, siendo que las pruebas admitidas están promovidas en término de ley, siendo legales, lícitas, pertinentes y necesarias para el esclarecimiento de los hechos que dieron origen a la presente causa, las cuales también ha hecho suyas la defensa, en virtud del principio de la Comunidad de la prueba. TERCERO: Se mantiene la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra los acusados de autos; declarando sin lugar la solicitud realizada por la defensa en relación a que se otorgue una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, toda vez que no han variado las circunstancias que dieron lugar la misma; CUARTO: Se declara sin lugar los pedimentos de la defensa por los argumentos antes expuestos: QUINTO: Se ordena la apertura a juicio oral y público de la causa; todo de conformidad a las normas procesales antes citadas, en concordancia con los criterios explanados por la Sala de Casación Penal y la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República de Venezuela y de conformidad con lo establecido en el artículo 428 literal “c” del Código Orgánico Procesal Penal y 250 ejusdem. Y ASÍ SE DECIDE.

IV
DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: ÚNICO: INADMISIBLE el recurso de apelación, en todas sus denuncias, interpuesto por ROBERTINA AURORA ROMERO PALENCIA, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 175.700, actuando como defensora privada de los ciudadanos MARÍA ANDREINA DE SANTIS PEÑA y ERIROBER JOSÉ VELÁSQUEZ REYES, titulares de las cédulas de identidad No. V-19.117.757 y V-20.256804, respectivamente, contra la decisión de fecha 06.03.2017, emitida por el Juzgado Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual, el tribunal de instancia al culminar la audiencia preliminar, acordó: PRIMERO: Admite totalmente la acusación presentada por la Fiscalía 15° del Ministerio Público, en contra de los mencionados ciudadanos, por su participación como CÓMPLICES NO NECEARIOS EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° en concordancia con el artículo 84 ordinal 3° del Código Penal, en perjuicio de VÍCTOR HUGO DATICA; SEGUNDO: De conformidad con el ordinal 9° del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, se admiten todas las pruebas promovidas por el Ministerio Público y la Defensa, siendo que las pruebas admitidas están promovidas en término de ley, siendo legales, lícitas, pertinentes y necesarias para el esclarecimiento de los hechos que dieron origen a la presente causa, las cuales también ha hecho suyas la defensa, en virtud del principio de la Comunidad de la prueba. TERCERO: Se mantiene la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra los acusados de autos; declarando sin lugar la solicitud realizada por la defensa en relación a que se otorgue una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, toda vez que no han variado las circunstancias que dieron lugar la misma; CUARTO: Se declara sin lugar los pedimentos de la defensa por los argumentos antes expuestos: QUINTO: Se ordena la apertura a juicio oral y público de la causa; todo de conformidad a las normas procesales antes citadas, en concordancia con los criterios explanados por la Sala de Casación Penal y la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República de Venezuela y de conformidad con lo establecido en el artículo 428 literal “c” del Código Orgánico Procesal Penal y 250 ejusdem. Todo en concordancia con lo establecido en los artículos 440 y 442 ibídem.

Regístrese, publíquese y remítase en la oportunidad legal al Juzgado Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas.

Dada, firmada y sellada en la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera en Maracaibo a los nueve (09) días del mes de mayo del año 2017. Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ
Presidenta de la Sala-

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO DORIS NARDINI RIVAS

LA SECRETARIA

JACERLIN ATENCIO MATHEUS

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 190-2017, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.
LA SECRETARIA

JACERLIN ATENCIO MATHEUS