TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, nueve (09) de mayo de 2017
207º y 158º

CASO: VP03-R-2017-000494

DECISIÒN Nº 193-2017

I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL DORIS CHIQUINQUIRÁ NARDINI RIVAS
Vistas las presentes actuaciones en virtud del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, interpuesto por el profesional del derecho ALFONSO BALLESTAS LOAIZA inscrito en el inpreabogado bajo el N° 61.086, actuando con el carácter de defensor del ciudadano BETULIO SEGUNDO CASTILLO, titular de la cédula de identidad N° V-7.628.383, contra la decisión N° 400-17 de fecha 25 de marzo de 2017, dictada por el Juzgado Undécimo de Primera en Funciones de Control del Circuito Judicial penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos, decretó la aprehensión en flagrancia, asimismo, decreta medida cautelar sustitutiva a la privación judicial privativa de libertad al imputado de marras por la presunta comisión de los delitos de ULTRAJE VIOLENTO A FUNCIONARIO PÚBLICO Y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previstos y sancionados en los artículos 222, 223 y 218 del Código Penal Venezolano, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, conforme lo establece el artículo 242 en su numerales 3 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, igualmente, consideró procedente la aplicación del procedimiento para el juzgamiento de los delitos menos graves, de conformidad con el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, el día 02 de marzo de 2017, se da cuenta a las juezas integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional DORIS CHIQUINQUIRÁ NARDINI RIVAS, quien con tal carácter suscribe el presente auto.

Consecutivamente, en fecha 03 de mayo de 2017, se produce la admisión del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS y siendo la oportunidad prevista en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II
DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA

El profesional del derecho ALFONSO BALLESTAS LOAIZA inscrito en el inpreabogado bajo el N° 61.086, actuando con el carácter de defensor del ciudadano BETULIO SEGUNDO CASTILLO, interpuso recurso de apelación de auto contra la decisión N° 400-17 de fecha 25 de marzo de 2017, dictada por el Juzgado Undécimo de Primera en Funciones de Control del Circuito Judicial penal del estado Zulia, sobre la base de los siguientes argumentos:

“La Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, consagra los derechos garantías civiles de los ciudadanos, especialmente los contempladas los artículos 43, 44, 45, 46,47, 48 y 48, y fundamentalmente para el presente proceso penal, los artículos 44 y 49, en el cuales se establecen la inviolabilidad de la libertad y el derecho a la defensa y el debido proceso. Dichos principios se encuentran claramente establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, en sus artículos 8, 9 y 12, que establecen la Presunción de inocencia, la Afirmación de la Libertad y el Derecho a la Defensa. Ahora bien ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones, establece el cardinal primero del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que ninguna persona puede ser arrestada o detenida sin una orden judicial, a menos que sea detenida in fraganti". De lo anterior se desprende que la privación de la libertad de los ciudadanos solo procede por dos vías, la primera de estas establecido según el procedimiento contemplado en procedimiento ordinario específicamente en artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal en el cual se ,, establece que es solo el juez de control, quien a solicitud del fiscal y dentro del plazo de 24 horas siguientes a dicha solicitud que puede decretar la privación de libertad siempre que concurran los supuestos establecidos en dicho articulo 236. La otra manera en que un ciudadano pueda ser privado de su libertad es ser detenido en flagrancia, de acuerdo a lo establecido en los artículos 234, 235,373 y 374 del código de marras. Ahora bien, la aprehensión de nuestro patrocinado, supuestamente se produjo por una actuación en flagrancia, por lo que en la recurrida, debía revisarse la actuación policial, para determinar si la conducta desplegada por el imputado, se encontraba los supuestos de la flagrancia, para SUBSUMIRLA en los delitos tipificados en el Código Penal, pues para dictar una medida de COERCIÓN PERSONAL, sea la del articulo 236 o 242 del COOPP,(sic) cuando ello es indispensable a los fines de la realización de la justicia, para que ésta no se frustre, ni tampoco las justas exigencias de la comunidad, en el caso de que se evidencie el peligro de fuga o se obstaculice la búsqueda de la verdad por parte del imputado, pero siempre esta decisión deberá ser debidamente Fundada a tenor del artículo 240 del Código Adjetivo Penal.

Estando, como se dijo anteriormente, en presencia de un SUPUESTO proceso realizado supuestamente en FLAGRANCIA, es preciso para determinar que no se cumplió con la DEBIDA FUNDAMENTACION, y por ende con los requisitos necesarios para dictar las medidas restrictivas de libertad, habida cuenta que el artículo 242 del COPP (sic) establece que: "Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser satisfechos, razonablemente, con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del interesado, deberé imponerle de lo anterior se desprende, que los supuestos que motivan las Medidas Cautelares Sustitutivas, son las mismas que motivan la Privación Judicial Preventiva de Libertad, que a saber son las contemplados en los artículos 236,237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales rezan:..(Omissis)…

La regla es que parta dictar la medida de coerción personal, debe mediar la solicitud fiscal, hecha ante el juez de control que la decretará siempre que se cumpla con los requisitos de dicho artículo 236.
Para ello deben existir fundados elementos de convicción contra el Imputado de ser autor, coautor o participe en la comisión del hecho punible. Este es uno de los derechos que con más celo protegen las distintas constituciones modernas, La Constitución Venezolana establece un marcado respeto a la libertad personal, pero también consagra excepciones, en las cuales ese derecho constitucional le puede ser restringidos, limitado o suprimido, según sea la norma de la Ley que se aplique; pudiendo ser medida cautelar o retentivas, fianza, caución, vigilancia de la autoridad, entre otras.
El Juez de control, PUEDE decretar medidas de coerción personal al imputado si se acredita la existencia de los tres supuestos que trae la norma, estos son concurrentes, de manera que, si faltara alguno, el juez no podrá decretarlas. Obsérvese el carácter de imperatividad de la disposición: ACREDITADO LOS TRES SUPUESTOS DEL ARTICULO 236, el juez PUEDE decretar privación de libertad, y en este caso medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, siempre que el Ministerio Publico lo haya solicitado, cuestión que no es vinculante por cuanto la expresión PUEDE deja a discrecionalidad del Juez o Jueza la decisión, lo que significa que la opinión del Ministerio Público, no será vinculante con respecto a la decisión que tome posteriormente.
Así pues el primer requisito para que proceda la privación de libertad contemplada en el artículo 236 es: 1 ° Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
Este primer requisito considera la defensa que NO SE ENCUENTRA ACREDITADO, pues la oposición que mi representado hizo a la ORDEN DE CIERRE DEL ESTACIONAMIENTO, la cual riela desde los folios 12 al 14, es totalmente legal, ya que exhibió y puso de manifiesto UN AMPARO CONSTITUCIONAL EN CONTRA DEL CIERRE DEL ESTACIONAMIENTO, el cual riela en los folios 34 al 4D, evidenciándose esto de la declaración de la supuesta víctima, esta representación considera que no lo es, ciudadana VIVIANA PERENTENA, la cual riela en el folio 5, y que según esta origina que llamara a su oficina para verificar la EXISTENCIA DEL AMPARO, alegando que este no reposaba en OMPU, cuando es evidentemente que el procedimiento le indicaba que las NOTIFICACIONES A LA ALCALDÍA DE MARACAIBO SE HACEN EN LA PERSONA DEL ALCALDE Y DEL SINDICO PROCURADOR, y ella de acuerdo a la ley de Simplificación de Trámites Administrativos, debía tener como fidedigno lo exhibido y desistir de cerrar el estacionamiento del mercado las pulgas.
El segundo requisito para que proceda la privación de libertad contemplada en el artículo 236 es: 2o Fundados elementos de convicción para mimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible;
Para determinar este Segundo requisito el Juez de la causa debía verificar, sin caer en materias que son propias del debate oral y público, evaluar los fundados elementos de convicción que existen en el expediente, debiendo considerar el hecho plasmado en el DECLARACIÓN DE LA CIUDADANA VIVIANA PERENTENA, PARA EL CASO DE LA RESISTENCIA A LA AUTORIDAD Y EL INFORME MEDICICO PARA EL CASO DE ULTRAJE VIOLENTO A FUNCIONARIO PUBLICO, el cual riela en el folio 15, y manifiesta que:…PACIENTE EN EL MOMENTO ASINTOMATICO SIN EVIDENCIAS DE VIOLENCIA FÍSICA O ESTIGMA DE TRAUMA, por lo que los delitos denunciados NUNCA SE MATERIALIZARON, pues jamás opero un Medio de Comisión Directo del Delito que se le imputaron pues según la doctrina un MEDIO DE COMISIÓN DIRECTO DEL DELITO: 'ES LA ACCIÓN EJECUTADA SIN INTERMEDIARIOS; SIN ELEMENTOS QUE PRODUZCAN UN POSTERIOR A SU ACCIONAR"; lo que quiere decir, que los elementos directos son aquellos que una vez accionados ocasionan inmediatamente un resultado antijurídico", como seria en el caso que nos ocupa DE NO EXISTIR RAZONES VALEDERAS PARA OPONERSE MI REPRESENTADO A UN CIERRE DEL ESTACIONAMIENTO DEL MERCADO LAS PULGAS. Ahora bien, esta situación no fue advertida por la recurrida, no obstante la exposición de la defensa que manifestó la existencia del amparo, por lo que no había razón de parte de mi representado de actuar fuera de la ley y menos de cometer un delito, ya que la real intención de la supuesta víctima, era obtener de mi representado una dadiva o pago, por SUPUESTAMENTE NO CERRAR EL ESTACIONAMIENTO, el famoso "VAMOS A ARREGLARNOS POR LAS BUENAS", esto debió ser analizado por la recurrida y debió ser concatenada con el contenido de los artículos 220 y 227 del código penal, en aplicación de parte de la JUEZA del principio JURA NOVIT CURIA, es decir, del derecho conoce el juez, los cuales rezan lo siguiente para los delitos imputados: Para el caso de la RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, el artículo 220 establece…(Omissis)…

De lo anterior se desprende que los funcionarios involucrados, pretendían cometer un acto arbitrario, como lo es cerrar un estacionamiento, protegido con UN AMPARO CONSTITUCIONAL, QUE SUSPENDE SUS EFECTOS, por lo que de seguir el procedimiento regular, debían haberse retirado y desistir de su intención de presionar la entrega o pago de dinero de parte de mi patrocinado, para no cerrar el estacionamiento del mercado de las pulgas, consideraciones que no fueron tornadas en cuenta por el tribunal al momento de dictar su decisión, y que a nuestro entender VICIAN DE NULIDAD ABSOLUTA LA RECURRIDA.
Con respecto al Tercer requisito para que proceda la medida de coerción personal contemplada en el artículo 236, referido a Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancia del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, la defensa lo concatena con los artículos 237,238 y 240, todos del Código Adjetivo Penal, comenzando con el artículo 240 ejusdem, el cual establece:..(Omissis)…

Ahora bien en el auto recurrido se observa que el tribunal no se pronuncio el porqué decreto las medidas cautelares, pues no manifestó si era por el peligro de fuga, según el artículo 237, o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, según el artículo 238. A criterio de esta representación, lo anterior ratifica la falta de motivación o inmotivación de la resolución, ya que debió tomarse en cuenta el contenido de los referidos artículos para determinar la procedencia de las medidas de coerción personal decretadas, lo que origino la violación expresada.
Por los fundamentos antes expuestos, LA DEFENSA solicita que la presente sea sustanciada según lo preceptuado en el articulo 439 y siguientes del código Adjetivo penal, declarada con lugar la presente apelación, y por ende DECLARE LA NULIDAD DE LA RESOLUCIÓN NO. No. 400-17, dictada en la Audiencia de Presentación de imputado realizada el veinticinco (25) de marzo de 2.017, y por ende e! cese de todas las medidas de coerción personal. Es justicia que espero en Maracaibo a la fecha de su presentación. El ABOGADO DE CONFIANZA.”

III
DE LA CONTESTACIÓN

Los profesionales del derecho EDGAR RAFAEL CHIRIN0S BLANCO, Fiscal Provisorio y CAROLINA ARITSU ACURERO VILLASMIL, Fiscal Auxiliar Interina, ambos adscritos a la Fiscalía Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, dieron contestación al recurso interpuesto alegando que:

“…Motiva la defensa pública en su escrito de apelación lo establecido en el numeral 4 del articulo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, relativos a las decisiones que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad - como el caso - o sustitutiva.
En relación a este particular, es significativo resaltar en primer lugar que las Representantes Fiscales, en su exposición adminicularon todos y cada uno de los elementos en contra del referido imputado, siendo que el mismo fue detenido por funcionarios de la policía Municipal de Maracaibo ya que dicho ciudadano se opuso totalmente a través de sus amenazas y comportamiento agresivo a que los funcionarios cumplieran con su función, la cual era cerrar el estacionamiento las pulgas C.A y por el percance que originó el imputado no se logró, dichos funcionarios acompañaban a la jefa de fiscalización de de la Oficina Municipal de Planificación Urbana (OMPU), de nombre Viviana Pereníena, quien fue victima de violencia psicológica por dicho imputado tal y Como se evidenció de las actuaciones, cabe destacar que la ciudadana Funcionaría Viviana Pereníena hace mención en su denuncia que tenia en su poder una orden de cierre definitivo del estacionamiento las pulgas C.A. emanada de la Oficina Municipal de Planificación Urbana (OMPU).
Por lo tanto, se observa de las actuaciones que la conducía del imputado se adapta perfectamente al tipo penal que se le imputó, actuaciones que fueron valoradas por la jueza de Control a través de todos y cada uno de los elementos presentados por las Representantes Fiscales de la Sala de Flagrancia, para estimar como la única medida capaz de garantizar las resultas del proceso, la imposición de la medida cautelar 3 y 9. Por lo que se desprende que efectivamente la juzgadora analizó y motivó, en virtud de tales elementos, la imposición de la medida acordada, no existiendo vicios de inmotivacíón en la decisión recurrida.
El representante jurisdiccional de primera instancia procedió a evaluar exegéticamente tales elementos presentados e indicó expresamente su pertinencia, necesidad y conexidad, centrándose en la conveniencia de relacionar los medios probatorios con el hecho punible imputado, tomando en consideración que el imputado de autos infringió un tipo penal que violenta la norma establecida en la ley penal, el delito se constituye por una violación de la norma penal, su carácter esencial esta dado por ser una infracción, por la relación de contradicción entre el hecho del hombre que procede de él como tai y la ley penal.
Asimismo se evidencias de las Actas procesales que fueron examinadas por el juez, que ciertamente existen suficientes elementos de convicción que al ser adminiculados con el Acta Policial, confirman la Decisión hoy recurrida, pues se impone la Medida Cautelar sustitutiva a la Privativa de Libertad al encontrarse llenos los extremos legales previstos en los artículos 242 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo posible la realización del proceso y el cumplimiento de las exigencias de la 'Justicia, como que de otra manera podría resultar frustrada, afectando el derecho de la sociedad a que no reine la impunidad por hechos como lo fue la violación de este tipo penal que afecta las bases de la misma y el estado, ya que es un delito contra la cosa pública, resultando indispensable en el etapa actual de cosas la adopción de medidas de coerción personal que limitan o restringen la libertad de movimientos u otros derechos de los Imputados, pues se justifican en razón de su necesidad o impresindíbiíidad, a los fines estrictos del proceso, y cumplen además con la nota de la proporcionalidad…(Omissis)…

Es por ello que se considera ajustada a derecho las medidas cautelares sustitutivas a la privación preventiva de libertad 3 y 9 decretada por el Tribunal en contra del ciudadano imputado BETULIO SEGUNDO CASTILLO, toda vez que en el presente caso se encuentran llenos todos y cada uno de los requisitos previstos por el legislador en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal…(Omissis)…

Por todo lo antes expuesto, y con el debido respeto a la Corte de Apelación que le corresponda conocer por distribución, solicitamos muy respetuosamente declare SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado ALFONSO BALLESTA LOAIZA, Defensor Privado de imputado BETULIO SEGUNDO CASTILLO, contra la decisión dictada con ocasión de la Audiencia de Presentación de detenidos celebrada el día 25-03-2017, decisión emanada del Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulla.”
IV
NULIDAD DE OFICIO

En su labor revisora constata este Cuerpo Colegiado, vicios que infringen principios y garantías constitucionales relativos principalmente al derecho a la Tutela Judicial Efectiva y al debido proceso, consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, verificándose la existencia de un vicio que hace imposible la continuación del proceso penal, en resguardo de los principios y garantías al debido proceso, por lo que no puede inadvertir tal lesión procesal, ya que la misma acarrea la nulidad absoluta de la recurrida, en base a las consideraciones siguientes:

Observa esta Sala que se evidencia del estudio de las actuaciones, que el día 25 de marzo de 2017, el Juzgado Undécimo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, llevó a cabo Audiencia de Presentación de Imputado en la causa Nº 11C-5572-17, donde el Ministerio Público presentó y puso a disposición al ciudadano BETULIO SEGUNDO CASTILLO, quien fue aprehendido por funcionarios adscritos a la Policía Municipal de Maracaibo, en fecha 24 de marzo de 2017, según Acta Policial donde consta el motivo de su aprehensión, considerando que se trató de un hecho punible, perseguible de oficio, de acción pública, tipificándolo en los delitos de ULTRAJE VIOLENTO A FUNCIONARIO PÚBLICO Y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previstos y sancionados en los artículos 222, 223 y 218 del Código Penal Venezolano, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, por lo que solicitó para el imputado, la imposición de medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 242, numerales 3 y 4, del Código Orgánico Procesal Penal; que se decretara la aprehensión en flagrancia y el Procedimiento Ordinario.

En ese sentido, observa esta Alzada que la jueza a quo, luego de establecer la competencia del Tribunal para la sustanciación y juzgamiento en el procedimiento especial de delitos meno graves, paso a imponer al imputado de sus derechos y garantías, quien manifestó su deseo de no declarar; y el profesional del derecho ALFONSO BALLESTAS LOAIZA inscrito en el inpreabogado bajo el N° 61.086 los representó en dicho acto, quien se opuso a lo solicitado por el Ministerio Público al considerar que se esta en presencia de un abuso policial, por lo que solicitó el cambio de la medida cautelar del numeral 3 del 242 por la contenida en el numeral 9 ejusdem.

Por su parte, la jueza de la recurrida, una vez escuchadas las partes, procedió a verificar los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando que se cumplieron los mismos, que estaba de acuerdo con la calificación jurídica dada a los hechos y que procedían las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 242, numerales 3 y 9, del Código Orgánico Procesal Penal a favor del imputado, imponiéndoles las obligaciones pertinentes; así como declaró sin lugar lo solicitado por la defensa; e igualmente decretó el procedimiento para el juzgamiento para los delitos menos graves.

Ahora bien, observa esta Sala que conforme la calificación jurídica que el Ministerio Público le otorgó al hecho punible que le imputó al ciudadano BETULIO SEGUNDO CASTILLO, los delitos de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD y ULTRAJE VIOLENTO A FUNCIONARIO PÚBLICO, previstos y sancionados en los artículos 218, 222 y 223, todos del Código Penal Venezolano, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, que a la letra establecen lo siguiente:

“Artículo 218. —Cualquiera que use de violencia o amenaza para hacer oposición a algún funcionario público en el cumplimiento de sus deberes oficiales, o a los individuos que hubiere llamado para apoyarlo, será castigado con prisión de un mes a dos años.
La prisión será:
1. Si el hecho se hubiere cometido con armas blancas o de fuego, de tres meses a dos años.
2. Si el hecho se hubiere cometido con armas de cualquier especie, en reunión de cinco a más personas, o en reunión de más de diez personas sin armas y en virtud de algún plan concertado, de uno a cinco años.
Si el hecho tenía por objeto impedir la captura de su autor o de alguno de los parientes cercanos de éste, la pena será de prisión de uno a diez meses, o de confinamiento que no baje de tres meses, en el caso del aparte primero del presente artículo. En el caso del número primero se aplicará la pena de prisión de dos a veinte meses, y en el caso del número segundo, de seis a treinta meses.
3. Si la resistencia se hubiere hecho sin armas blancas o de fuego a Agentes de la Policía, tan sólo eludiendo un arresto que los propios Agentes trataren de realizar por simples faltas en que hubiere incurrido el reo, la pena será solamente de uno a seis meses de arresto.”

Artículo 222. El que de palabra u obra ofendiere de alguna manera el honor, la reputación o el decoro de un miembro de la Asamblea Nacional, o de algún funcionario público, será castigado del modo que sigue, si el hecho ha tenido lugar en su presencia y con motivo de sus funciones:

1. Si la ofensa se ha dirigido contra algún agente de la fuerza pública, con prisión de uno a tres meses.
2. Si la ofensa se ha dirigido contra un miembro de la Asamblea Nacional o algún funcionario público, con prisión de un mes a un año, según la categoría de dichas personas.

Artículo 223. Si el hecho previsto en el artículo precedente ha sido acompañado de violencia o amenaza, se castigará con prisión de tres a dieciocho meses.
Cualquiera que de algún otro modo y fuera de los casos previstos en el Capítulo anterior, haga uso de violencia o amenaza, contra un miembro de la Asamblea Nacional o algún funcionario público, si el hecho tiene lugar con motivo de las funciones del ofendido, será castigado con las mismas penas.”

Del contenido del artículo 218 del Código Penal, en cuanto al delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, se destaca que la pena a ser impuesta depende de las circunstancias que se imputen en el caso, ya que este tipo penal comprende distintas penas corporales como son: la de prisión, confinamiento y arresto; la cuales dependiendo del supuesto de hecho que se configure serán de prisión que oscilan desde un (1) mes a dos (2) años, de confinamiento que no baje de tres (3) meses, o arresto uno (1) a seis (6).

Por lo que esta Sala observa que en dicho tipo penal, se establecen varios tipos se sanciones, tales como el castigado con prisión, confinamiento o arresto, según sea el caso, así establece pena de prisión de un mes a dos años, de tres meses a dos años, de uno a cinco años, o de uno a diez meses; pero también establece como castigo la pena de confinamiento que no baje de tres meses, en el caso del aparte primero del presente artículo; asimismo, que en el caso del número primero se aplicará la pena de prisión de dos a veinte meses, y en el caso del número segundo, de seis a treinta meses; y de uno a seis meses de arresto en el tercer supuesto de dicha norma.

Por otra parte, en cuanto al delito de ULTRAJE VIOLENTO A FUNCIONARIO PÚBLICO, previsto y sancionado en lo artículo 222, concatenado con el artículo 223 del Código Orgánico Procesal Penal, (según tipificación dada por el Ministerio Público) que castiga con penas de prisión según el tipo de conducta que se desarrolle; considera necesario este Tribunal de Alzada indicar que el contenido del artículo 223 del Código Penal, conjuntamente con el contenido de los artículos 224, 225 y 226 de la Norma Sustantiva citada, sufrieron reforma en su contenido, luego que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia declarara PARCIALMENTE CON LUGAR la acción de inconstitucionalidad de los artículos 223, 224, 225 y 226 del Código Penal, en sentencia o fallo Nº 1942 del 15 de julio de 2003, y en consecuencia, se ordenara su reimpresión; cuyas normas se han mantenido con tal contenido hasta el vigente Código Penal; y en ese aspecto, el Máximo Tribunal de la República, entre otras consideraciones, estableció lo siguiente:

“Impugnó también el accionante los artículos 223, 224, 225, 226 y 227 del Código Penal, los cuales rezan:…(Omissis)…

Pero la Sala observa que los artículos 223, 224 y 225 del Código Penal crean responsabilidad a quien atente contra el honor, la reputación y el decoro de miembros de la Asamblea Nacional y de funcionarios públicos, no para evitar el daño a las instituciones, sino como una protección extra de los valores del artículo 60 constitucional debido a la función pública.

Considera la Sala, que tanto la difamación como la injuria, a las que estén expuestos todos los ciudadanos, responden a ofensas al honor, a la reputación y al decoro de las personas, así sean Asambleístas o funcionarios públicos y, ante estas ofensas de palabra (orales o escritas), ellas pueden acudir a los tipos de los artículos 444 y 446 del Código Penal y exigir la responsabilidad penal de los ofensores (difamación e injuria).

Tal trato especial, otorgado por los artículos 223, 224 y 225 del Código Penal a los funcionarios públicos, es, a juicio de esta Sala, violatorio del numeral 1 del artículo 21 constitucional, el cual reza:…(Omissis)…

En consecuencia, las normas impugnadas son parcialmente nulas, sólo en cuanto a las ofensas de palabra (oral o escrita), ya que en cuanto a la obra ofensiva, acompañada de violencia o amenaza, y que a juicio de esta Sala, se refiere a la vía de hecho o al accionar, al ataque gestual o mímico, que ridiculiza y ofende al funcionario, la norma sigue vigente, ya que este tipo de ofensa, así sea al honor, la reputación o la dignidad, no se subsume ni en la difamación )imputación de un hecho determinado a la víctima) ni en la injuria ( comunicación de un hecho ofensivo).

De la gestualidad ofensiva y ridiculizante deben estar protegidas las personas y es esta -al menos- una forma de protección.

En Venezuela se han ido criticando de palabra las actuaciones de los Asambleístas y funcionarios públicos, y mediante obras de humor (teatrales o televisivas), caracterizadas por desfiguraciones de los personajes, disfraces y otros medios de burla, se ha atentado contra el honor y la reputación de las personas, infringiéndose así valores protegidos en el artículo 60 constitucional.

De la lectura del artículo 227 del Código Penal se colige que las ofensas deben fundarse en hechos o en defectos, es decir, en cuestiones concretas que se imputan al ofendido, no en ridiculizaciones gestuales o mímicas generales para identificar al funcionario, y es a estas actuaciones gestuales, mímicas o de índole similar, imputando hechos o defectos concretos, a los que la Sala considera que producen la responsabilidad penal tipificada en las normas, las cuales se anulan parcialmente y se las elimina de su texto la frase “ofensa de palabra”, por lo que deberán leerse los artículos 223, 224 y 225, así:

Artículo 223. “El que por obra ofendiere de alguna manera el honor, la reputación o el decoro de un miembro de la Asamblea Nacional, o de algún funcionario público, será castigado del modo que sigue, si el hecho ha tenido lugar en su presencia y con motivo de sus funciones:
1º.- Si la ofensa se ha dirigido contra algún agente de la fuerza pública, con prisión de uno a tres meses.
2º.- Si la ofensa se ha dirigido contra un miembro de la Asamblea Nacional o algún funcionario público, con prisión de un mes a un año según la categoría de dichas personas”.
Artículo 224. “Si el hecho previsto en el artículo precedente ha sido acompañado de violencia o amenaza, se castigará con prisión de tres a dieciocho meses.
Cualquiera que de algún otro modo y fuera de los casos previstos en el Capítulo anterior, haga uso de violencia o amenaza, contra un miembro de la Asamblea Nacional o algún funcionario público, si el hecho tiene lugar con motivo de las funciones del ofendido, será castigado con las mismas penas”.
Artículo 225. “Cuando alguno de los hechos previstos en los artículos precedentes se haya cometido contra algún funcionario público, no por causa de sus funciones, sino en el momento mismo de estar ejerciéndolas, se aplicarán las mismas penas, reducidas de una tercera parte a la mitad”.
El artículo 226 del Código Penal, textualmente establece:
Artículo 226. “El que de palabra o de obra ofendiere de alguna manera el honor, la reputación, decoro o dignidad de algún cuerpo judicial, político o administrativo, si el delito se ha cometido en el acto de hallarse constituido, o de algún magistrado en audiencia será castigado con prisión de tres meses a dos años.
Si el culpable ha hecho uso de violencia o amenazas, la prisión será de seis meses a tres años.
El enjuiciamiento no se hará lugar sino mediante requerimiento del cuerpo ofendido. Si el delito se ha cometido contra cuerpos no reunidos, el enjuiciamiento sólo se hará lugar mediante requerimiento de los miembros que los presiden.
Este requerimiento se dirigirá al Representante del Ministerio Público para que promueva lo conducente”.
A juicio de esta Sala la norma trata de una defensa de las instituciones, cuyos motivos de protección son los mismos que se expresaron con relación al vilipendio, donde se busca mantener las instituciones que son la base del Estado, y que respetando los límites que la Sala considera son aceptables dentro de un Estado democrático, las palabras u obras ofensivas al decoro o dignidad de los cuerpos señalados en dicha norma deben generar responsabilidad para quien trate de debilitar a las instituciones.

La norma (artículo 226 del Código Penal) protege el honor de los cuerpos judiciales, políticos o administrativos. En opinión de esta Sala, el honor y la dignidad son atributos de las personas naturales, por lo que estos entes morales de lo que gozan es de reputación, y el artículo 226 debe anularse parcialmente en cuanto a la recepción de valores como el honor, decoro o dignidad, ya que sí resultaría violatoria de la libertad de expresión que valores inherentes a las personas humanas, pudieran ser trasladadas a las personas jurídicas y entes similares, limitando así -indebidamente- la utilización de los conceptos que se quieran emitir sobre dichos entes, y así se declara.

En consecuencia, el artículo 226 del Código Penal, tendría el siguiente texto:
Artículo 226. “El que de palabra o de obra ofendiere de alguna manera la reputación de algún cuerpo judicial, político o administrativo, si el delito se ha cometido en el acto de hallarse constituido, o de algún magistrado en audiencia será castigado con prisión de tres meses a dos años.
Si el culpable ha hecho uso de violencia o amenazas, la prisión será de seis meses a tres años.
El enjuiciamiento no se hará lugar sino mediante requerimiento del cuerpo ofendido. Si el delito se ha cometido contra cuerpos no reunidos, el enjuiciamiento sólo se hará lugar mediante requerimiento de los miembros que los presiden.
Este requerimiento se dirigirá al Representante del Ministerio Público para que promueva lo conducente”.
Dado que el artículo 227 del Código Penal es común por los tipos anteriores 223 a 226, dicha norma no transgrede en nada a los artículos 57 y 58 constitucionales y así se declara.

Posteriormente, la misma Sala en fecha 16 de febrero de 2006, mediante sentencia N° 181, al constatar la divergencia con el fallo ut supra transcrito y el actual Código Penal, declara la reedición de las normas contenidas en los artículos 222 y 225 y, en consecuencia, nulos los artículos 223 y 226, bajo los siguientes argumentos:

“…Con fecha 15 de julio de 2003 se dictó en este proceso sentencia Nº 1942 en la que se declaró parcialmente con lugar el recurso de nulidad ejercido en contra de los artículos 223, 224, 225 y 226 del Código Penal, publicado en la Gaceta Oficial de la República Nº 5494 Extraordinario del 20 de octubre de 2000.
Conoce la Sala, por constar en documentos públicos (Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela) los cuales cursan en la Biblioteca del Tribunal Supremo de Justicia, que el 16 de marzo de 2005 se publicó la Ley de Reforma Parcial del Código Penal (v. Gaceta Oficial Nº 5763 Extraordinario); en cuyos artículos 222, 223, 224 y 225 se mantuvieron los textos primigenios de algunas de las normas anuladas según el fallo de esta Sala Nº 1942/03, y que correspondían al Código Penal de 2000.
Dicha Ley de Reforma Parcial fue reimpresa en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana Nº 5768 del 13 de abril de 2005, en la cual se repitió el texto de las normas del Código Penal del 2000, que -como antes se indicó- algunas fueron anuladas por decisión de esta Sala…(Omissis)…

Ahora bien, constatada la divergencia entre lo sentenciado por esta Sala Constitucional respecto de las normas anuladas del Código Penal de 2000, y las contenidas en estos últimos artículos transcritos, la Sala no reconoce efecto alguno a los artículos 222 y 225 de la Ley de Reforma del Código Penal, toda vez que son repetición de los anulados en el fallo Nº 1942, el cual dejó delimitado el contenido de dichas normas como antes se apuntó, sin que pueda entenderse la declaración de este fallo como la nulidad incidental a que se refiere el artículo 5, segundo aparte de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, toda vez que se trata de la ejecución de un fallo dictado por esta Sala que ha sido contrariado por el órgano legislativo nacional.
Como extensión y aplicación de la cosa juzgada existente, se declara la reedición de las normas contenidas en los artículos 222 y 225 y, en consecuencia, nulos los artículos 223 y 226 en los términos establecidos en la sentencia Nº 1942 de 2003…
…/…)
En virtud de la declaratoria anterior, los efectos de este fallo tienen carácter ex tunc, es decir, desde la publicación del fallo Nº 1942 del 15 de julio de 2003, y, de conformidad con el artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se ordena la publicación de la misma en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, la cual señalará en el Sumario: “DECISIÓN DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA MEDIANTE LA CUAL SE DECLARA LA REEDICIÓN LOS ARTÍCULOS 222 Y 225 DE LA LEY DE REFORMA DEL CÓDIGO PENAL, PUBLICADO EL 13 DE ABRIL DE 2005 EN LA GACETA OFICIAL DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA N° 5.768 EXTRAORDINARIO”.(Subrayado de la Sala)

Especificado este punto, advierte esta Sala que la numeración del articulado asignado por el Ministerio Público y avalado por la instancia, en este caso en particular, al tipo penal de ULTRAJE VIOLENTO A FUNCIONARIO PÚBLICO, no corresponde a la reedición reseñada por la jurisprudencia antes mencionada, por lo tanto, a los efecto de este fallo se tomara en consideración el contenido de las normas reeditadas, de donde se destaca que al ser imputado por el delito ya referido, hace referencia a las circunstancias contenidas en el artículo 223 del Código Penal, cuya la pena es de prisión de uno a tres meses o prisión de un mes a un año salvo que si el hecho previsto en el artículo precedente ha sido acompañado de violencia o amenaza, caso en el cual, la pena será de se castigará con prisión de tres a dieciocho meses.

Por ende, de lo anterior se puede colegir que los tipos penales de delitos de ULTRAJE VIOLENTO A FUNCIONARIO PÚBLICO Y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, son de los denominados delitos menos graves y la regulación para el juzgamiento de los mismo, se encuentra contenida en Libro Tercero, De los procedimiento especiales, Titulo II, Del procedimiento para el juzgamiento de los delitos menos graves, artículos 354 al 371del Código Orgánico Procesal Penal.

Puntualmente, de acuerdo al artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal se establece el procedimiento penal especial para los delitos que se consideran menos graves, por la posible pena a imponer, salvo aquellos que a pesar de tener penas hasta ocho (8) años, se consideran graves y se encuentran taxativamente excluidos; y a tal efecto, resulta oportuno citar la referida norma procesal:

“Artículo 354. Procedencia. El presente procedimiento será aplicable para el juzgamiento de los delitos menos graves.

A los efectos de éste procedimiento, se entiende por delitos menos graves, los delitos de acción pública previstos en la ley, cuyas penas en su límite máximo no excedan de ocho años de privación de libertad.
Se exceptúan de este juzgamiento, independientemente de la pena, cuando se tratare de los delitos siguientes: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, corrupción, delitos contra que el patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra”(Destacado de la Sala).

De allí que se evidencie que en los delitos considerados por el Legislador como “delitos menos graves”, el procedimiento a seguir y la oportunidad para optar a las fórmulas alternativas a la prosecución del proceso son distintas, tal y como lo establece, a su vez, el artículo 356 del Código Orgánico Procesal Penal:

“Artículo 356. Audiencia de imputación. Cuando el proceso se inicie mediante la interposición de una denuncia, querella o de oficio, el Ministerio Público luego de la investigación preliminar y la práctica de las diligencias tendientes a investigar y hacer constar la comisión del delito, las circunstancias que permitan establecer la calificación y la responsabilidad de los autores y demás partícipes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración; solicitará al Tribunal de Instancia Municipal proceda a convocar al imputado o imputada debidamente individualizado o individualizada para la celebración de una audiencia de presentación, la cual se hará dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su citación.

En la audiencia de presentación, además de verificarse los extremos previstos en el artículo 236 de este Código, la legitimidad de la aprehensión, y la medida de coerción personal a imponer; el Ministerio Público realizará el acto de imputación, informando al imputado o imputada del hecho delictivo que se le atribuye con mención de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de su comisión, incluyendo aquellas de importancia para la calificación jurídica y las disposiciones legales que resulten aplicables.

En esta audiencia, el Juez o Jueza de Instancia Municipal, deberá imponer al imputado del precepto constitucional que le exime de declarar en causa propia, e igualmente le informará de las Fórmulas Alternativas a la Prosecución del Proceso, las cuales de ser solicitadas, podrán acordarse desde esa misma oportunidad procesal, con excepción del procedimiento especial por Admisión de los Hechos. La resolución de todo lo planteado se dictará al término de la audiencia de presentación.

Cuando el proceso se inicie con ocasión a la detención flagrante del imputado o imputada, la presentación del mismo se hará ante el Juez o Jueza de Instancia Municipal, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su detención, siguiéndose lo dispuesto en el primer y segundo aparte de este artículo.”(Destacado de la Sala)

Por lo tanto, en el caso de los delitos menos graves, el procedimiento es especial para este tipo de delitos, conforme al artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal, y no conforme al artículo 262 de la Norma Adjetiva Penal, aunado a que la oportunidad para optar a las formulas alternativas a la prosecución del proceso son desde la audiencia oral de imputación, salvo la institución de admisión de los hechos, por lo que el juez o jueza de control debe imponerlo de las mismas y garantizarle que sea a través del procedimiento especial y no del procedimiento ordinario ya citado.

Es por ello, que a criterio de esta Sala, la jueza de control inobservó el procedimiento para este tipo de delito y no garantizó el debido proceso al imputado de autos, ya que si bien estableció que era un procedimiento para el juzgamiento de los delitos menos grave; lo que en este caso, procedía ya que los delitos imputados por el representante del Ministerio Público al no excede la pena de ocho (08) años en su limite máximo, el procedimiento a seguir es especial tal como lo plasmo el legislador en el Titulo II del Libro Tercero del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Código Orgánico Procesal Penal, al no instruir al imputado de autos, acerca del procedimiento para el juzgamiento de los delitos menos graves, así como la posibilidad del imputado de autos de acogerse a alguna formula alternativa a la prosecución del proceso, advirtiéndose que hubo una omisión por parte de la Jueza de Instancia, que no puede ser subsanada y que afecta el dispositivo del fallo, al violentar derechos fundamentales del imputado concernientes al debido proceso, conforme lo establece el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Sobre este particular y luego de la lectura de la decisión impugnada por la defensa, se evidencia de forma notoria el vicio señalado en el escrito recursivo referido a la omisión por parte de la jueza de instancia de la imposición de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, ya que esta Alzada verifica que, no se impuso a los imputados del Procedimiento para el Juzgamiento de los delitos Menos Graves, contemplados en el Libro Tercero de los Procedimientos Especiales, Titulo II, artículos 354 y 356 del Código Orgánico Procesal Penal, a pesar que los delitos imputados por el representante del Ministerio Publico, son delitos denominados menos graves de acción pública, cuya pena no excede en su limite máximo de ocho (08) años de privación de libertad, lo cual se evidenció de la lectura del acta que registra el desarrollo la Audiencia de Presentación de imputados. Siendo ello así, procede esta Sala a indicar como se generó el vicio mencionado:

En este orden de ideas al estudiar lo concerniente a la norma, la misma posee un carácter general en relación a la descripción del hecho sobre el cual ha de ser apreciado, surgiendo en algunos casos tal como el que nos ocupa, la necesidad de su interpretación, lo cual implica indagar su verdadero sentido y alcance, con la finalidad de aplicarlo en casos de la vida real.

Sobre este particular el autor Alberto Arteaga Sánchez en su obra “Derecho Penal Venezolano” refiere sobre la interpretación:

“…El celo por evitar la extensión de la ley penal, como afirma Soler, como reacción frente a una situación que se había prolongado por siglos de predominio abusivo del arbitrio judicial, llevó a que un grupo de notables pensadores combatiera con vehemencia la necesidad de interpretar la ley penal, en el sentido de la búsqueda de su sentido o voluntad. Entre otros, cabe citar a Beccaría, quien señala que la autoridad de interpretar las leyes penales no puede residir en los jueces criminales, por la misma razón que no son legisladores. Y afirma que el juez, en orden a aplicar la ley, debe limitarse a formular un silogismo perfecto. Tal concepción implica, como afirma Bettiol, convertir al juez en una especie de autómata que absuelve o condena según los resultados a que lo conduzca la "geometría conceptual". Otros autores, asimismo, han señalado que la interpretación sólo se hace necesaria cuando la norma es confusa o imprecisa, de acuerdo con la máxima: in claris non fit interpretatio. En forma alguna puede sostenerse la posición antes expuesta. Se hace necesario interpretar la ley, esto es, como ya lo señalamos, indagar su verdadero sentido y alcance. Y ello no es tarea superflua. La ley como abstracción se formula para ser aplicada por el juez a casos concretos de la vida real; de esta forma, la ley se hace viva; y ello exige, necesariamente, una labor de interpretación que, por supuesto, no ha de considerarse como un proceso mecánico, sino como labor humana que hace posible su adaptación a la realidad social. Y no se diga que la interpretación sólo tiene cabida cuando la ley no es clara; en todo caso es necesario interpretarla. Lo que sucede es que, a veces, la labor del intérprete es sencilla, cuando el texto es claro; pero, normalmente, el contenido de la norma no se aprehende inmediatamente, suscitando dudas que ameritan un inteligente trabajo del intérprete en pos del verdadero sentido y voluntad de la ley…”.

Por lo que consideran estas juzgadores que al estudiar la norma prevista en el artículo 354 de Código Orgánico Procesal Penal, se hace necesario hacer un estudio de la situación social y realidad histórica que hizo posible la inclusión en la reforma del Código Orgánico Procesal Penal del 15.07.2012, donde una de las innovaciones fue el titulo relacionado con el procedimiento de los delitos menos graves, cuyo marco encuentra su base en el principio de afirmación de libertad, celeridad procesal y la aplicación de formulas alternativas para la solución de conflictos, siendo esta última una forma de auto-composición procesal desde los actos iniciales; buscando con ello la culminación más expedita del proceso, todo en razón de la menor gravedad de los delitos que conoce este procedimiento especial.

Al analizar la norma adjetiva antes mencionada, se establece a juicio de esta Alzada la limitantes a saber; que la pena de los delitos de acción pública que no excedan de 8 años, en su limite máximo, por lo que a juicio de esta Alzada, la norma en concreta no plantea limitantes en cuanto a la penalidad, por lo que el alcance y sentido de la norma atiende precisamente a la intención del legislador de coadyuvar al descongestionamiento de los Centros penitenciarios del país.

Así las cosas, el juzgamiento de los delitos menos graves imponen al Juez la obligación de informar al acusado de las posibilidad de optar por una formula alternativa a la prosecución del proceso, las cuales de ser solicitadas, podrán acordarse en la misma audiencia de presentación. Ahora bien, juriprudencialmente se ha desarrollado ampliamente el tema de la imposición de las fórmulas alternativas a la prosecución del proceso, y en ese sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado:

“…En lo que atañe al deber, con cargo al Tribunal de Control, de que se informe al imputado sobre las alternativas legales a la prosecución del proceso penal, debe advertirse que tal imperativo supone que el órgano jurisdiccional no debe limitarse a la enumeración de las disposiciones legales que las instituyen, ni siquiera a la mera lectura de dichas normas; al imputado debe explicársele, en términos inteligibles al común de las personas, el contenido, los requisitos de procedibilidad y los alcances de las referidas opciones procesales; asimismo, que se deje constancia de que, ante la pregunta del Juez, el imputado afirmó expresamente que entendió el contenido normativo del cual fue enterado, de suerte que de ello derive una racional convicción de que dicho encausado ha comprendido el espíritu, el propósito y la razón de la norma de cuya explicación se trate, como antecedente esencial para que el destinatario de la información pueda, consiguientemente, decidir en las condiciones que considere sean las mejores para su defensa…”(Sentencia No. 795, de fecha 12.05.08) Negritas de esta Sala.

Igualmente, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia N° 029 de fecha once (11) del febrero de mil catorce (2014) estableció:

“... El proceso como conjunto de actos, está sometido a formalidades esenciales, por lo que deben realizarse de acuerdo con ciertas condiciones de tiempo y de lugar, conforme a un orden preestablecido y una manera concreta para su validez jurídica, estando entonces los actos procesales sometidos a reglas (unas generales y otras especiales para cada uno en particular), y precisamente esas formas y reglas significan una garantía para la mejor administración de justicia y la aplicación del derecho, obteniéndose así ciertos valores como la seguridad jurídica, la certeza y la equidad. Las formas no se establecen porque sí, sino por una finalidad trascendente, las cuales son necesarias en cuanto cumplan un fin y representen una garantía, por eso el Código Orgánico Procesal Penal no contempla unas normas rígidas, sino flexibles e idóneas para cumplir su función; siendo una exigencia constitucional y procesal que el juez o jueza de mérito debe aplicar de manera correcta las disposiciones jurídicas. Aunado a ello, los órganos jurisdiccionales superiores tienen la obligación de verificar si las decisiones de instancia sometidas a su consideración cumplen con esas normativas de orden legal, por cuanto en caso contrario se encuentran obligados a materializar los correctivos procesales pertinentes, para así cumplir con su labor revisora…”

Conforme a los criterios jurisprudenciales anteriormente citados, se observa que la Jueza de Control debe informar y explicar a los imputados las fórmulas alternativas y de auto composición de las partes a la prosecución del proceso, haciendo mención del procedimiento para el juzgamiento de los delitos menos graves, como en el caso de marras, de conformidad con el artículo 354 todos del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

Ello así, debe advertirse que las disposiciones legales que establecen el procedimiento a seguir para dirimir el conflicto son de eminente orden público, de manera que no pueden, bajo ningún concepto ser inobservadas o modificadas por las partes ni por el juez de la causa. Ello se afirma así, por cuanto es la propia Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la que establece en su artículo 253, que corresponde a los órganos del Poder Judicial conocer de las causas y asuntos sometidos a su competencia mediante los procedimientos que determinen las leyes.

Por lo que a criterio de quienes aquí deciden, determinan que era deber insoslayable de la Jueza de instancia informar al imputado de los hechos que se le atribuían y de la posibilidad de hacer uso de de los modos alternativos a la prosecución del proceso, en apego a la ley, más aun cuando se evidencia que la jueza de merito acordó la aplicación del procedimiento para el juzgamiento de los delitos menos graves de conformidad con los artículos 354 y 356 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, siendo que en el caso de marras la Jueza de Control en absoluto informó al acusado de las formulas alternativas a la prosecución del proceso, lo cual va en detrimento de los derechos del justiciables al no constar para esta Alzada que el mismo haya estado en conocimiento de dichas medios y de las consecuencias de estos, se observa que se ha vulnerado directamente el debido proceso en la presente causa en el acto de Audiencia de Presentación de Imputados.

Al respecto, el autor Carmelo Borrego en su obra “Actos y Nulidades Procesales” indicó que:
“…En el procedimiento también pueden detectarse algunos actos que pudieran estar afectados en cuestiones esenciales y que podría dar lugar a la nulidad. Indudablemente que siendo actos procesales los que requieren la intervención de la jurisdicción y aquellos que causan efectos importantes, entonces han de llevarse de la manera más regular posible a fin de evitar que por efecto del artículo 436 del COOP cualquiera de las partes puedan sentirse afectadas y en consecuencia, sobrevenga la consabida nulidad…”

Por ello, en atención a los razonamientos anteriores, estima esta Sala, que la decisión recurrida conculcó la seguridad jurídica de las partes y el derecho al debido proceso que consagra el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en referencia al derecho a la Defensa; por omisión en la lecturas de los derechos que le asisten a las partes en el proceso, el cual se traduce en violación al derecho a la defensa.

Al respecto, el Profesor Ángel Zerpa, en su trabajo “Revisión de alguno de los derechos consagrados en la garantía al Debido Proceso en su relación con el proceso penal venezolano”, señala:

“El ser enjuiciado bajo un “debido proceso” debe ser asumido como un derecho sustantivo en si mismo, y a la vez, como una garantía, ya que si entendemos a ésta, como el mecanismo a través del cual se ejercita un derecho subjetivo, entonces, el alegar la garantía a un proceso justo se constituye en el medio, en el vehículo, para ejercitar de manera practica, una serie de derechos instrumentales: defensa, alzada, audiencia, no confesión coactiva, etc. Ello permite idear una relación de continente a contenido de manera sistémica: el proceso justo es un gran continente que encierra un sustrato de derechos, cuya inaplicación en el procesamiento de alguien, conduce a identificar la violación de la garantía respectiva.
…omissis…
Así, el debido proceso constitucional, o simplemente, el debido proceso, conforma una serie de derechos y principios tendentes a proteger a la persona humana frente al silencio, el error o a la arbitrariedad, no solo de los aplicadores del derecho, sino también -bajo las pautas de lo que se ha llamado el debido proceso sustantivo o sustancial, para diferenciarlo del adjetivo- del propio legislador.” Zerpa Aponte, Ángel. En X Jornadas de Derecho Procesal Penal “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”. Universidad Católica Andrés Bello. Caracas, 2007, Páginas 103 y 104.).

Por consiguiente, a juicio de este Tribunal Colegiado, constatándose una clara violación al debido proceso y derecho a la defensa, por ende, en el caso en estudio, la infracción verificada, es subsumible en uno de los supuestos establecidos en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal; al implicar inobservancia de las formas y condiciones previstas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el texto adjetivo penal; lo que hace que el procedimiento realizado en el caso sub examine no cumpla con los requisitos de ley, por tanto no se ajusta a Derecho, y tal aseveración se comprueba al realizar un análisis de la decisión recurrida como en efecto se ejecutó, debiendo en consecuencia, decretarse la nulidad de la decisión emitida y ordenar que se celebre nuevamente el acto de Audiencia de Presentación de Imputados del ciudadano BETULIO SEGUNDO CASTILLO, ante un órgano subjetivo distinto, quien deberá cumplir todas y cada una de las formalidades que exige dicho acto con el objeto de garantizar el debido proceso al imputado de autos, a los fines de no incurrir en el vicio aquí detectado.

Como corolario de la nulidad decretada, consideran estas Juzgadoras que el error cometido por la Jueza de instancia afecta directamente al debido proceso, siendo ello una formalidad esencial que imposibilita a esta Alzada subsanar tal vicio, tal como lo establece el artículo 435 del texto penal adjetivo, que al respecto apunta:

“Artículo 435. En ningún caso podrá decretarse la reposición de la causa por incumplimiento de formalidades no esenciales, en consecuencia no podrá ordenarse la anulación de una decisión impugnada, por formalidades no esenciales, errores de procedimiento y/o juzgamiento que no influyan en el dispositivo de la decisión recurrida.

En estos casos, la Corte de Apelaciones que conozca del recurso, deberá advertir, y a todo evento corregir, en los casos que conforme a las normas de éste código sea posible, el vicio detectado

La anulación de los fallos de instancia, decretada en contravención con lo dispuesto en esta norma, acarreará la responsabilidad disciplinaria de los jueces de Alzada que suscriban la decisión.”

A este tenor, es menester reiterar que en este caso no es una reposición inútil anular la decisión impugnada, verificado como ha sido el vicio que atenta contra el Debido Proceso, la Tutela Judicial Efectiva y el Derecho a la Defensa y tal reposición no es inútil, sino necesaria porque afecta la dispositiva del fallo; y a tal efecto, resulta oportuno citar la jurisprudencia del Máximo Tribunal de la República, en este caso, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nro. 388, de fecha 06.11.2013 con ponencia de la Magistrada Yanina Beatriz Karabin de Díaz, que respecto a las reposiciones inútiles precisó lo siguiente:

“…La reposición obedece invariablemente a la necesidad de efectuar de nuevo determinada actuación, por cuanto no se siguió el trámite de la manera prevista en la Ley. Se exige volver atrás, al estado de cumplir lo que fue desatendido. Ahora bien, los actos procesales no son todos de la misma relevancia: si bien en principio todo acto del proceso, en atención del artículo 257 de la Carta Magna, debe tener un sentido útil, no puede afirmarse que su incumplimiento sea siempre trascendente. Por el contrario, podría ser que el perjuicio lo cause la propia orden de reponer y no la infracción procesal. Son ellos los casos de reposiciones inútiles…” (Destacado original)

En razón a lo anterior, al haber evidenciado esta alzada que la instancia vulneró garantías de rango constitucional, es por lo que este Órgano Colegiado considera que no se trata del incumplimiento de formalidades no esenciales, o por errores de procedimiento y/o juzgamiento que no influyen en el dispositivo del fallo que pudiera esta Sala advertir y corregir, a tenor de lo establecido en el artículo 435 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando facultada la Alzada sólo para verificar el derecho; es decir, verificar que el juez o jueza de control hayan (como en el presente caso) cumplido con las exigencias de Ley para dictaminar un fallo; y una vez evidenciada por esta Alzada la existencia del vicio en la recurrida hacen procedente la nulidad del fallo recurrido, con el objeto de que se celebre un nueva audiencia de presentación, prescindiendo del vicio aquí verificado por esta Sala, ante un órgano subjetivo distinto, con fundamento en los artículos 174 y 175, en armonía con el artículo 442 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Por consiguiente, por cuanto la infracción verificada por esta Alzada, generó la nulidad del fallo recurrido y la realización de una nueva presentación de imputados, ante un Juez diferente al que dictó la decisión recurrida, este Órgano Colegiado considera inoficioso pronunciarse en relación los motivos de impugnación en atención a las consecuencias jurídicas que generan la nulidad decretada. Y ASI SE DECIDE

En merito de las consideraciones anteriores, al haber evidenciado este Órgano Colegiado transgresiones a garantías de rango constitucional se declarar LA NULIDAD DE OFICIO de la decisión N° 400-17 de fecha 25 de marzo de 2017, dictada por el Juzgado Undécimo de Primera en Funciones de Control del Circuito Judicial penal del estado Zulia, y en consecuencia RETROTRAE EL PROCESO al estado que se realice una nueva audiencia oral de imputación por un órgano subjetivo distinto al que dictó la decisión impugnada, prescindiendo de los vicios aquí señalados, por haberse violado el debido proceso, conforme lo establece el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en armonía con lo dispuesto en el artículo 174, concatenado con los artículos 175 y 442 del Código Orgánico Procesal Penal. Decretada la presente nulidad, resulta inoficioso pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto en esta causa. Y ASÍ SE DECLARA

V
DISPOSITIVA
En mérito de las razones expuestas, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO: NULIDAD DE OFICIO de la decisión N° 400-17 de fecha 25 de marzo de 2017, dictada por el Juzgado Undécimo de Primera en Funciones de Control del Circuito Judicial penal del estado Zulia, con fundamento con lo dispuesto en el artículo 174, concatenado con los artículos 175 y 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO: RETROTRAE EL PROCESO al estado que se realice una nueva audiencia oral de imputación por un órgano subjetivo distinto al que dictó la decisión impugnada, prescindiendo de los vicios aquí señalados, por haberse violado el debido proceso, conforme lo establece el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en armonía con lo dispuesto en el artículo 174, concatenado con los artículos 175 y 442 del Código Orgánico Procesal Penal. Decretada la presente nulidad, resulta inoficioso pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto en esta causa.

Regístrese y publíquese. Remítase en la oportunidad correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los nueve (09) de mayo de 2017. Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

EGLEE DEL VALLE RAMÍREZ
Presidenta de la Sala

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO DORIS NARDINI RIVAS
Ponente

LA SECRETARIA

JACERLIN ATENCIO MATHEUS

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 193-17 de la causa No. VP03-R-2017-000494

LA SECRETARIA

JACERLIN ATENCIO MATHEUS