TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, nueve (09) de mayo de 2017
207º y 158º

CASO: VP03-R-2017-000412 Decisión No. 192-17
I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA ANDRADE BALLESTEROS

Visto el recurso de apelación de auto presentado por los abogados DAVID ALFONSO BRAVO VERGARA y MISKEIDY JOSEFINA GONZÁLEZ GONZÁLEZ, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 148.711 y 164.998, en su condición de defensores privados de los ciudadanos EDECIO JOSÉ FERNÁNDEZ y JOSÉ FERNÁNDEZ, plenamente identificados en actas, contra la decisión Nro. 081-17, dictada en fecha 10.03.2017 por el Juzgado Segundo Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual en la audiencia de presentación de imputado, entre otras cosas, decretó la aprehensión en flagrancia de los mencionado ciudadanos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; decretó el Procedimiento Ordinario de conformidad con lo dispuesto en los artículos 262 y 373 del Texto Adjetivo Penal; decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de los imputados de actas, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, a quienes se les sigue asunto penal por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 57 de la Ley Orgánica de Precios Justos, en perjuicio de ESTADO VENEZOLANO; declaró improcedente la solicitud de sobreseimiento realizada por la Defensa; y dejó a la orden del Ministerio Público los productos incautados en el procedimiento de aprehensión.

Han sido recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada en fecha 18.04.2017, se da cuenta a las juezas integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO, quien con tal carácter suscribe el presente auto.
La admisión del recurso se produjo el día 20.04.2017, y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 eiusdem.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Los abogados DAVID ALFONSO BRAVO VERGARA y MISKEIDY JOSEFINA GONZÁLEZ GONZÁLEZ, en su condición de defensores privados de los ciudadanos EDECIO JOSÉ FERNÁNDEZ y JOSÉ FERNÁNDEZ, interpusieron recurso de apelación de auto contra la decisión ut supra identificada argumentando lo siguiente:

“…PUNTO PREVIO
Ciudadanos Magistrados de la corte de apelación es oportuno solicitar como en efecto lo hacemos, de acuerdo al contenido de los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal la NULIDAD ABSOLUTA de la presente decisión y de las actas que conforma el expediente, en virtud de una serie de irregularidades en las actas y cadena de custodia que conforman dicho expediente, en este sentido Ciudadanos Magistrados cabe destacar que la representación de la vindicta publica (sic) basándose en las actas policiales realizan en contra de nuestro defendido una temeraria imputación señalando que nuestros defendidos se desviaron de la vía que debían recorrer para llegar al mercado las pulgas, hecho este que fue abalado (sic) por la ciudadana Jueza, dejando en evidencia el desconocimiento tanto de la representación fiscal, como de la ciudadana Jueza, de la ruta que se debe recorrer desde el sector las Minas ubicado en la Parroquia Monseñor Marcos Sergio Godoy, del Municipio Mará, del Estado Zulia, hasta el centro de la Ciudad de Maracaibo, ya que no hay otra vía de circulación que no sea esa y que era transitada por nuestros defendidos el día Miércoles 08 de Marzo del año en curso, cuando fueron detenidos, por funcionarios de la policía bolivariana del estado Zulia, adscrito a la Coordinación de la Estación Policial 15.3 Carrasquera, quienes en inicio le manifestaron a nuestros clientes que la Guía o Permiso Sanitario para la Movilización de vegetales, Productos y Subproductos de Origen Vegetal en su Estado Natural, de fecha 08/03/2017, emitido por el Instituto Nacional de Salud Agrícola Integral, (INSAI), no coincidían con la cantidad transportada y posteriormente al llegar al comando policial, cambiaron la versión de la detención alegando que nuestros clientes se encontraban fuera de la ruta. Ciudadanos Magistrados la representación Fiscal le imputa a nuestros defendidos la comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACIÓN, previsto y sancionado en la Ley de Precio Justo. Ciudadanos Magistrados a esta defensa le llama fuertemente la atención que en nuestros tribunales estén sucediendo estas situaciones ya que la conducta desplegada por nuestros clientes no puede considerarse un hecho punible debido a que los mismos cuentan con los permisos necesarios para la movilización de los cereales (maíz blanco) que es cosechado por sus mismos familiares y es vendido a precios solidarios en los mercados de la ciudad de Maracaibo. Ciudadanos magistrados de las actas policiales se observa la mala intención por parte de los funcionarios actuantes ya que nuestros clientes trasladaban 100 sacos de maíz tal cual consta en la guía de movilización y los funcionarios en la cadena de custodia solo (sic) hacen referencia a 90 sacos lo que deja mucho que pensar de dichos funcionarios y se evidencia la mala intención de los mismos, cuya intención es la de causarle un grave daño a nuestros clientes quienes se ganan la vida de forma honrada y cumpliendo con las normas y condiciones que impone el Estado Venezolano la trasladar el mencionado cereal, por lo tanto es ilógico pensar que la conducta desplegada por nuestro defendido puede encuadrar en lo tipificado en la Ley antes señalada. Por lo antes expuesto es por lo que solicitamos sea decretada la NULIDAD ABSOLUTA de las actas y la decisión que motivaron la privación de nuestro defendido y con ello ordene la libertad plena de los ciudadanos EDECIO JOSÉ FERNÁNDEZ y JOSÉ FERNÁNDEZ, plenamente identificados en actas.
(…)

De lo antes transcrito se puede señalar que nuestros defendidos se encontraban en las cercanías de la población de carrasquero debido a que esa es la vía por la cual tienen que transitar para poder llegar a la ciudad de Maracaibo, desde el punto de salida que fue las minas ubicado en la Parroquia Monseñor Marcos Sergio Godoy, del Municipio Mará, del Estado Zulia, y nuestros clientes fueron detenidos específicamente en el sector llamado los tizones en la población de carrasquero pertenecientes al mismo Municipio Mará, Ciudadanos Magistrados al descender mis clientes con la mercancía que transportaban desde el sector las minas es necesario pasar por las cercanías de Carrasquero ya que no hay otra vía para llegar a la ciudad de Maracaibo que era el destino final de nuestros clientes. Ciudadanos Magistrados esta defensa con el propósito de ilustrar a esta respetuosa instancia hace de su conocimiento que la ruta por la cual se trasladaban nuestros cliente es la misma que se debe recorrer para llegar a el (sic) paso diablo donde funciona la sede de carbonzulia, es decir para llegar a dicha institución se debe seguir la misma ruta que recorrían nuestros clientes el día que fueron detenidos por lo tanto nuestros clientes nunca desviaron la ruta que debían seguir según lo permitido por la guía de movilización de vegetales que consta inserta en el expediente, es el caso que para poder llegar hasta el lugar donde fueron detenidos deben pasar varios puntos de control de seguridad tanto del Ejercito Bolivariano y la Guardia Nacional Bolivariana, específicamente el punto fijo de control de las Minas y el punto fijo de control de Playa Bonita, y nuestros clientes no tuvieron ningún problema para realizar su recorrido hacia la ciudad de Maracaibo porque esa es la vía que deben circular, pero es el caso que los funcionarios que los detuvieron en inicio les manifestaron que las cantidades que señalaba la guía no coincidía con la transportada y después que los oficiales los trasladaron hasta la sede de la Estación Policial 15.3 Carrasquera, tal cual lo señalan los efectivos policiales en el acta policial, les manifestaron que serían detenidos por desviar la ruta hacia la ciudad de Maracaibo, pero es el caso que en el lugar en el cual detuvieron a nuestros defendidos se encuentra dentro de los límites que debían recorrer para llegar a su destino. Tal cual lo señalo (sic) nuestro patrocinado el ciudadano EDECIO JOSÉ FERNÁNDEZ, quien a mano alzada realizo (sic) un croquis del recorrido que debía realizar para llegar a su destino, y en su testimonio de nuestro cliente el cual manifestó lo siguiente:
(…)

Así mismo (sic) Ciudadanos Magistrados nuestro defendido el ciudadano EDECIO JOSÉ FERNÁNDEZ, es contante (sic) al señalar en las respuestas a las preguntas realizadas tanto por la representación como por la defensa y específicamente en la pregunta que le realizo (sic) la representante fiscal ¿diga usted, si esa es su ruta normal llevando mercancía? Respondió- ¡esa es mi ruta normal, es una sola vía!. Así mismo en la repuesta a la pregunta N° 2 realizada por la defensa en la cual se le pregunto (sic) de la siguiente forma ¿digas usted, si en el transcurrir de su destino debe pasar puntos de control de seguridad y especifique cuál? Respondió- primero en la mina, hay seguridad, y nos llevan para allá veces hay guardias a veces ejército, el otro punto de control es playa bonita!, y en la pregunta N° 5 realizada por la defensa en la cual se le pregunto de la siguiente forma ¿diga usted, hacía donde se dirigía usted con la mercancía que trasladaba en el vehículo? Respondió- ¡para el mercado las pulgas!

Ciudadanos magistrados es claro que nuestros clientes señalan un lugar de partida con un destino determinado que era el casco Central de la Ciudad de Maracaibo, tal cual está plasmado en la Guía o Permiso Sanitario para la Movilización de vegetales, Productos y Subproductos de Origen Vegetal en su Estado Natural, de fecha 08/03/2017, emitido por el Instituto Nacional de Salud Agrícola Integral, (INSAI), y el día que fueron detenidos por los funcionarios actuantes hacían el recorrido por la vía que les corresponde circular para llegar a su destino y en ningún momento se desviaron de la vía ya que el sector los tizones se encuentra cerca del casco centran de carrasquera, pero es la vía que se debe transitar para llegar a Maracaibo desde su lugar de partida, por lo tanto no se puede presumir que la conducta de nuestros clientes encuadre en las exigencias de Ley para considerar que se materializa el delito CONTRABANDO DE EXTRACIÓN, Ciudadanos Magistrados nuestros clientes son personas honradas, Agricultores labradores de la Tierra, que se ganan sus alimentos con su esfuerzo, y son de las pocas personas que actualmente se dedican a realizar este tipo de actividad Agropecuaria, con la cual le hacen un bien a la nación y los mismos han demostrado su buena intención al cumplir con los permisos y exigencias de ley para producir, cosechar, Movilizar y distribuir los vegetales, Productos y Subproductos de Origen Vegetal en su Estado Natural, que son cosechados en la sierra de Mará específicamente en la Parcela LA FRÍA, ubicada en el sector las Minas, Parroquia Monseñor Marcos Sergio Godoy, del Municipio Mará, del Estado Zulia, por lo tanto mal puede pretenderse pensar que nuestros clientes desviarían el destino del producto que trasladaban porque nunca se desviaron del norte de su destino, Ciudadanos magistrados a esta defensa le cuesta mucho pensar que los Funcionarios de seguridad que deberían velar por la seguridad de los ciudadanos y el libre desenvolvimiento de sus actividades laborales, realicen este tipo de actuaciones las cuales repudiamos, con la sola intención de extorsionar o apoderarse de los bienes de las personas que transitan por esa zona, tal es la situación que en el presente caso los funcionarios actuantes de forma descarada y sin ningún escrúpulo se apoderaron de 10 sacos de Maíz, de la carga que llevaban nuestros defendidos tal cual lo manifestó el ciudadano EDECIO JOSÉ FERNÁNDEZ, en su exposición y lo comprueba con la guía de Movilización, en la cual esta expresada la cantidad de producto que transportaba nuestros clientes.

FUNDAMENTOS DOCTRINALES Y JURISPRUDENCIALES
Ahora bien el proceso penal venezolano establece principios y garantías constitucionales y procesales que le asisten al imputado en todo estado y grado proceso, en este sentido a los imputados les asiste la presunción de inocencia, se le debe respetar el debido proceso, así como el derecho a declarar cuando el imputado lo decida, y en caso de hacerlo su testimonio debe ser interpretado y usado en su defensa, pero es el caso ciudadanos Magistrados De la Corte de Apelaciones que la Jueza ABOG. YAKELYN COROMOTO DOMÍNGUEZ RODRÍGUEZ, jueza del Tribunal Segundo de Control de Itinerante con Competencia Especial en Ilícitos Económicos, el día viernes 10 de Marzo del año 2017, inobservo (sic) la declaración de nuestro defendido y dicto (sic) una MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de nuestros clientes los ciudadanos: EDECIO JOSÉ FERNÁNDEZ y JOSÉ FERNÁNDEZ, plenamente identificados en actas, aludiendo que están llenos los extremos de ley exigidos en los artículos 236, 237, 238 del Código Orgánico Procesal Penal, pero es el caso ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelación, que mis clientes tienen su domicilio establecido en la Jurisdicción del estado Zulia, asi como también tienen uniones concubinarias estables y con hijos, lo cual es contraproducente a lo establecido en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal relacionado con el peligro de fuga, en este sentido cito lo explanado por él Doctor ERIC LORENZO PÉREZ SARMIENTO, en su obra "Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal", Quinta edición Caracas Venezuela 2007. El cual se refiere al peligro de fuga de la siguiente manera:
(…)

En este sentido Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelación es comprobable que mis clientes no tienen motivos para evadir la justicia que su condición social no encuadra en la señalada por el autor para que pueda presumirse el peligro de fuga, pero por lo contrario si (sic) poseen todos los requisitos para presumir que los mismos se quedarán en este país y en el domicilio señalado ya que el hecho de tener trabajo, hijos, y un hogar con residencia establecida son motivos suficientes para pensar que una persona imputada por la comisión de un hecho punible no se dará a la fuga, mucho menos cuando no cuentan con recursos económicos fuertes para establecerse en otro país, manifestando los mismos su domicilio procesal de la siguiente manera: 1.EDECIO JOSÉ FERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad número V-18.662.249, nacionalidad Venezolano, natural de Municipio Maracaibo del Estado Zulia, fecha de nacimiento 07-20-1962, de 55 años de edad, estado civil soltero, de profesión u oficio Chofer, hijo de CAMILA FERNÁNDEZ Y MANUEL NUÑEZ (difunto), residenciado en sector Moina, Av. Principal al lado del comando de la Guardia Nacional Bolivariana, Parroquia Guajira, Municipio Guajira, del Estado Zulia, Teléfono: 0416-7666673, 2, JOSÉ FERNÁNDEZ, , (sic) mar de la cédula de identidad número V. 22.248.228, nacionalidad Venezolano, natural de Municipio Maracaibo del Estado Zulia, fecha de nacimiento 15-03-1965, de 51 años de edad, de profesión u oficio agricultor, estado civil soltero, hijo de ANA FERNÁNDEZ Y MARCIAL NAVARRO, residenciado en el Mojan Sector el Uveral, por la curva de Lenin, punto de referencia a 500 metros de la estación policial de polimara, casa N° C27, de color amarillo, en la jurisdicción de la Parroquia San Rafael del Municipio mará del Estado Zulia. Teléfono: 0416-7666673, con esto se contradice el contenido del artículo 237 del Código Orgánico procesal penal, por lo tanto no están líenos los extremos del artículo 236 del Código Adjetivo penal.
(…)

Con relación a peligro de obstaculización, es inexistente en este caso porque mis clientes no son personas influyentes ni tienen contactos que puedan servirles como medios para poder tratar de obstaculizar la búsqueda de la verdad por lo que queda demostrado que no están llenos los extremos de ley y que la jueza que dicto (sic) la privación preventiva de libertad, muy bien pudo apartarse de la petición fiscal y otorgarle una medida menos gravosa que la privación judicial preventiva de libertad, tal como lo solicito la defensa en la audiencia de presentación.

Siguiendo este orden de ideas, es necesario recordar que, para la procedencia de una medida cautelar sustitutiva o privativa de libertad, resulta obligatorio que se cumplan los supuestos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que deben ser observados por el Juez Penal, siendo éstos:
(…)

En este orden de ideas, sobre el decreto de las medidas cautelares sustitutivas o privativas de libertad, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 655, dictada en fecha 22-06-10, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó asentado que:
(…)

En cuanto a los requisitos de procedencia, se verifica que en relación al numeral 3 del artículo 236 del texto adjetivo penal, el cual hace referencia a la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, el mismo no se cumple, estimando entonces la inexistencia del peligro de fuga, y en tal virtud, conforme a lo establecido en el artículo 237.4 del Código Orgánico Procesal Penal, al no existir tai peligro, se abre la posibilidad de la procedencia de otras medidas cautelares (sustitutivas) que garantizaran las resultas del proceso.

En este mismo orden de ideas, es menester acotar que, las medidas de coerción personal, tienen como finalidad primordial asegurar las resultas del proceso, siendo únicamente utilizadas de forma restrictiva. A tal marco normativo, no ha escapado la legislación procesal penal venezolana y, en ese orden, el artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal, declara (…). De allí SU (sic) carácter netamente temporal y provisional, que establece la instrumentalidad de estas medidas en el proceso, cuyo alcance y finalidad es estudiar las circunstancias que rodean el caso para que, a través de los requisitos propios de las medidas coercitivas, pueda determinarse la presencia procesal del imputado o acusado a fin de garantizar las resultas del proceso, en tal sentido, se le otorga tanto al Juzgador como al imputado, la posibilidad de solicitar y de revisar las circunstancias que operaban para el momento del dictamen de la medida, por ello, esta defensa observa que en el caso concreto, no se cumplen con los presupuestos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Asimismo, el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, afirma el principio de afirmación de la libertad en los siguientes términos:
(…)

Estas disposiciones dejan en evidencia la inequívoca consagración, en nuestro orden jurídico, del principio de afirmación de la libertad, como regla, aun mediando una persecución penal, lo que se corresponde perfectamente con el postulado de la presunción de inocencia, acogido por la propia Constitución, en su artículo 49, numeral 2, que reseña: (…)

Con apoyo a las anteriores afirmaciones, se debe necesariamente concluir, en que la afirmación de la libertad, entonces, es un principio fundamental que rige nuestro proceso penal, siendo la regla su respeto en todas las etapas de éste, no pudiendo restringirse sino en determinados casos, por exigencias estrictas de otro bien o valor salvaguardado en la Constitución, como es el de la justicia, requerida de algún tiempo para manifestarse, lo que puede hacer necesario que se tomen medidas que afecten la libertad de movimiento del imputado o acusado, siempre atendiendo al cumplimiento de los requisitos que fija de manera precisa el Código Orgánico Procesal Penal; siendo la privación o restricción de la libertad una medida extraordinaria o de excepción, que solo (sic) debe proceder cuando otras medidas cautelares no sean suficientes para asegurar las finalidades del proceso, como lo establece el artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal, en su único aparte, en los términos siguientes: (…)

Por lo tanto debe insistirse, por una parte, en que la privación judicial preventiva de la libertad como medida cautelar debe ser considerada como excepción por ser la regla el derecho a ser juzgado en libertad, de rango constitucional expreso (artículo 44, numeral 1o), recogido ese principio en el Código Orgánico Procesal Penal (artículo 229), siendo por ello, errónea la misma denominación de "medidas cautelares sustitutivas" que emplea el propio código adjetivo, con lo cual pareciera entenderse que las medidas no restrictivas de la libertad son sustitutivas de la privación de ésta, cuando es a la inversa la situación; y por la otra resulta inadmisible la consideración como "beneficios procesales" de las medidas cautelares no restrictivas de la libertad, tratándose, pura y simplemente, del derecho a ser juzgado en libertad, el cual choca frontalmente con la referencia a delitos inexcarcelables durante el proceso, categoría admitida expresamente en la reforma del Código Penal de 2005, impugnada por la propia Fiscalía General de la República. Sin embargo, en Sentencia N° 136 de la Sala Constitucional, de fecha 6 de febrero de 2007, en ponencia del magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, textualmente se señaló que:
(…)

De las consideraciones doctrinarias anteriormente transcritas, se evidencia claramente el derecho al juzgamiento en libertad al cual tienen derecho mis defendidos, conforme a lo dispuesto en el artículo 9 y 229 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ PEDO SEA RECONOCIDO POR ESTE TRIBUNAL DE ALSADA.
(…)

PETITORIO
En vista de todo lo ante expuesto, esta defensa técnica considera pertinente solicitar como en efecto lo hacemos, la NULIDAD ABSOLUTA de las ACTAS Y LA DECISIÓN, emitida por la Jueza ABOG. YAKELYN COROMOTO DOMÍNGUEZ RODRÍGUEZ, jueza del Tribunal Segundo de Control de Itinerante con Competencia Especial en Ilícitos Económicos, el día viernes 10 de Marzo del año 2017, sobre la causa signada con el número de Expediente N° 2CIE-477-2017, Juris N° VP03-P-2017-005248, de acuerdo a lo establecido en los artículos 174 y 175, del Código Orgánico Procesal Penal, y de esta manera se acuerde la libertad plena e inmediata de nuestros defendido y en el peor de los casos si a consideración de los respetados magistrados que aquí deciden es menester seguir con la investigación del presente asunto, le solicito le impongan a nuestros cuentes una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial preventiva de libertad que actualmente pesa en contra de nuestros defendidos. Ahora bien Ciudadanos Magistrados de la Cortes de Apelación. Por los fundamentos anteriormente expuestos, actuando en este acto como defensor privado de los ciudadanos Imputados, 1.EDECIO JOSÉ FERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad número V-18.662.249, v2. JOSÉ FERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad número V. 22.248.228 plenamente identificados en actas, Actualmente sujeto a una Medida de Privación Judicial preventiva de libertad y recluidos preventivamente en la sede de la Estación Policial 15.3 Carrasquera, imputado por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 54 en concordancia con el artículo 57 de la Ley de Precio Justo, cometido en contra del estado Venezolano., en tal sentido ciudadano Magistrados de la Corte de Apelaciones, de acuerdo a lo previsto en los artículos 8, 9, 229, 174 y 175, 242, 439 numeral 4, del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 2, 26, 44, 49, 51 55 y 257, 334, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Solicitamos que el presente escrito sea admitido, agregado, sustanciado, tramitado e incorporado a las actas procesales, y se declare con lugar en todas sus partes y se le dé el necesario impulso procesal…”

III
DE LAS CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, se observa que el recurso de apelación presentado se centra en impugnar la decisión Nro. 081-17, dictada en fecha 10.03.2017 por el Juzgado Segundo Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, por estimar la Defensa que tanto la decisión recurrida como las actas deben ser declaradas nulas de conformidad con lo dispuesto en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de una serie de irregularidades existente en ellas.

Asimismo denuncia, que en el caso de marras la Vindicta Pública realiza una temeraria imputación al señalar que sus defendidos se desviaron de la vía que debían recorrer para llegar al mercado las pulgas, lo cual a su vez fue avalado por la Instancia, dejando en evidencia el desconocimiento de la ruta que se debe recorrer desde el sector Las Minas ubicado en la Parroquia Monseñor Marcos Sergio Godoy del Municipio Mara del Estado Zulia, hasta el centro de la ciudad de Maracaibo, no existiendo otra vía de circulación para, a juicio de la Defensa, llegar al destino.

Seguidamente refiere, que la conducta desplegada por sus patrocinados no puede considerarse un hecho punible debido a que los mismos cuentan con los permisos necesarios para la movilización de los cereales (maíz blanco), el cual es cosechado por sus familiares para ser vendido a precios solidarios en los mercados de la ciudad de Maracaibo.

Continúa denunciando la Defensa, que de las actas policiales se observa la mala intención por parte de los funcionarios policiales, ya que sus representados transportaban la cantidad de 100 sacos de maíz, tal como consta en la Guía de Movilización, sin embargo los actuantes al momento de redactar el Acta de Registro de Cadena de Custodia sólo hicieron referencia a 90 sacos de maíz.

Manifiesta la Defensa, que en el presente caso la Jueza de Control al momento de dictar el fallo impugnado no tomó en consideración la declaración realizada por sus defendidos, dictando inmediatamente la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, sin que se encontrara vigente el peligro de fuga y de obstaculización, toda vez que los encausados de marras tienen determinado su domicilio, poseen uniones concubinarias y trabajo. Aunado a ello, los apelantes aducen que sus defendidos no son personas influyentes ni tienen contactos que puedan servirles como medios para obstaculizar la búsqueda de la verdad.

En este sentido, la Defensa señala que sus defendidos tienen derecho al juzgamiento en libertad conforme lo prevén los artículos 9 y 229 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que solicita se decrete la libertad plena e inmediata de los mismos, o en su defecto una medida cautelar menos gravosa a la privación de libertad, de las previstas en el artículo 242 del Texto Adjetivo Penal.

Precisadas como han sido las denuncias formuladas por los recurrente, estas jurisdicentes estiman oportuno dejar sentado que toda persona a quien se le atribuya su presunta participación en un hecho punible, posee una prerrogativa fundamental radicando en el derecho a permanecer en libertad durante el proceso instaurado -regla por excelencia-, sin embargo, por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, se preceptúan ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado o imputada de someterse al proceso penal, cuando existan en su contra plurales y fundados elementos de convicción que lo vinculan con la presunta comisión de un hecho punible previamente tipificado por el legislador, así como el temor fundado de la autoridad sobre su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas condiciones constituyen el fundamento de derecho que posee el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra algún procesado o procesada -excepción a la regla-.

A este respecto, esta Sala de Alzada considera oportuno traer a colación el contenido normativo del artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece, como regla fundamental el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, disponiendo lo siguiente:

“La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…”. (Subrayado de la Sala).

Del contenido del anterior dispositivo constitucional, se infiere que el juzgamiento en libertad, emerge como regla en nuestro sistema acusatorio penal, estando concebido como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

A mayor abundamiento, la Sala de Casación Penal de nuestro más alto Tribunal de Justicia, en la Sentencia N° 69, de fecha 07 de marzo del año 2013, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, estableció lo siguiente:

“...Una de las derivaciones más relevantes de la libertad, es el derecho a la libertad personal contenido en el referido artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual ha sido consagrado y desarrollado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana. No obstante, si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el numeral 1 del referido artículo 44.
(…)
En sintonía con la citada norma constitucional, el legislador patrio ha consagrado el principio de afirmación de libertad en el texto del artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal (…)
De las citadas disposiciones, se pueden distinguir varios aspectos, relevantes en cuanto al referido derecho a la libertad:
1.- La libertad es la regla. Incluso las personas que sean juzgadas por la comisión de delitos o faltas deben, en principio, serlo en libertad.
2.- Sólo se permiten arrestos o detenciones si existe orden judicial, salvo que sea la persona sorprendida in franganti.
3.- En caso de flagrancia, sí se permite detención sin orden judicial, pero sólo temporal, para que en un plazo breve (48 horas) se conduzca a la persona ante la autoridad judicial.
Asimismo, conforme se desprende de lo dispuesto en el transcrito artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la orden judicial constituye una garantía inherente e ineludible para la restricción del mencionado derecho fundamental, siendo las medidas de coerción personal, y específicamente, la privación judicial preventiva de libertad regulada en el artículo 236 de la ley adjetiva penal, la manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal.
Es así como la medida de privación judicial preventiva de libertad crea cierta tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva, por lo que la misma debe atender a la consecución de unos fines constitucionales legítimos y congruentes con su naturaleza, como lo serían la sustracción del indiciado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva. Considerándose la privación judicial preventiva de libertad como una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad de su tramitación. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional N° 2046 del 5-11-2007).
Sin embargo, a los fines de velar por la salvaguarda del derecho fundamental a la libertad personal, la privación judicial preventiva de libertad debe ser dictada con todas las garantías, de manera razonada y sometida al control de las cortes de apelaciones, a través del recurso de apelación, siendo que éstas deberán revisar si la medida resultó o no inadecuada o desproporcionada.
Dicho control por parte de las cortes de apelaciones, se traduce en supervisar que la decisión judicial contentiva de la medida se sustente en una motivación fundada y razonada, en otras palabras, que haya sido dictada de forma fundada, razonada y acorde con los fines de la prisión preventiva, concretamente, constatando si los fundamentos de la decisión son suficientes, es decir, si se han plasmado los presupuestos que autorizan y justifican la medida; razonada, esto es, la expresión del proceso lógico que individualiza la aplicación de las exigencias constitucionales al caso concreto; y proporcionada, a saber, si se han ponderado los derechos e intereses en conflicto del modo menos gravoso para la libertad, neutralizando así cualquier posibilidad de que tal provisión cautelar sea dictada bajo el manto de la arbitrariedad (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional N° 1998 del 22-11-2006)…”. (Destacado de esta Sala).

Atendiendo a las consideraciones antes explanadas, se observa que el Sistema Penal Venezolano se erige por ser garantísta, donde la regla es la libertad, y sólo por casos excepcionales se podrá autorizar la privación preventiva de libertad cuando exista una orden judicial o en la comisión de delitos flagrantes y en ambos supuestos, efectuada la captura, el proceso penal dispone la celebración de una audiencia oral a los efectos de que, en primer término, se verifique si la aprehensión del ciudadano o ciudadana se ajustó o no a las normas constitucionales y legales, para posteriormente, una vez corroborada tal licitud proceder, en segundo término, a verificar si las condiciones objetivas referidas al tipo penal atribuido, la entidad de su pena, la gravedad del daño, y las subjetivas, referidas a las condiciones personales de los procesados o procesadas, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, con miras a la concurrencia o no las exigencias contempladas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con el fin de determinar si la medida de coerción resulta suficiente para garantizar las resultas del proceso.

En este mismo orden de ideas y dirección, en cuanto a los requisitos para el decreto de alguna medida de coerción personal, es indispensable que concurran las tres condiciones o requisitos, establecidas en el artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, el cual textualmente prescribe:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”. (Subrayado de la Sala).

En tal sentido, el legislador penal estableció taxativamente para el decreto de cualquier medida de coerción personal, que deben encontrarse satisfechos los tres requisitos contenidos en la norma in comento, puesto que en el Sistema Penal Venezolano, las medidas cautelares son un medio para asegurar los fines del proceso penal, y lograr establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación de la ley, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

Efectuado como ha sido el análisis anterior y precisadas todas las condiciones que deben concurrir para el decreto de alguna medida de coerción personal, según las exigencias establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, este Cuerpo Colegiado pasa de seguidas a realizar un examen de la decisión recurrida a objeto de constatar si se encuentran llenos los requisitos establecidos en el artículo in comento, para el decreto de la medida de coerción personal y si existe violación del debido proceso, del principio de presunción de inocencia, afirmación de la libertad, igualdad procesal y de apreciación de pruebas. A tal efecto, resulta necesario traer a colación lo manifestado por la a quo al momento de dictar el fallo impugnado, quien al respecto estableció:

“…Una vez escuchadas todas y cada una de las exposiciones de las partes y enunciados como han sido vicios de nulidad, cabe poner de relieve el contenido del artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual el Legislador penal Venezolano, previo las nulidades absolutas, con el objeto de garantizar la regularidad en el proceso, así como también brindar fa protección de los derechos y garantías constitucionales, procesales y legales a las partes intervinientes en un proceso penal instaurado, a tal efecto la referida norma contempla lo siguiente:
(…)

Se colige de la supra transcrita disposición legal, que el Legislador penal venezolano, pone coto a través de la Institución o remedio procesal de la nulidad absoluta de las actuaciones Judiciales, cuando se lesionen o menoscaben derechos y garantías constitucionales, por lo que a la luz del derecho Constitucional y del derecho Penal, en su concepción formal, donde se exige un proceder determinado observando parámetros jurídicamente establecidos, cuyo fin inequívoco es deslastrar al proceso de todo vicio que pudiera afectar su validez.

Analizando minuciosa y detalladamente, la institución procesal de la nulidad derivada por contravención de los derechos y garantías constitucionales, es menester citar textualmente el artículo 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual plantea como un fin esencial del Estado, la garantía del cumplimiento de los principios, derechos y deberes reconocidos y consagrados en la Constitución, dicha norma constitucional reza:
(…)

Del análisis de la norma transcrita ut supra, se colige que el Estado venezolano, tiene como fin esencial la protección, resguardo, y defensa de los derechos y garantías contempladas en la Carta Magna.

Por su parte el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, plantea:
(…)

Por lo que puede inferirse, de la norma constitucional citada anteriormente, que el espíritu, propósito, razón de ser e intención del constituyente, es proteger íntegramente los derechos y garantías contempladas, partiendo del hecho cierto de que se prohibe (sic) inclusive a los Órganos del Poder Público, y a la colectividad fraguar violaciones o menoscabo de los mismos, en pro al mantenimiento y amparo al orden jurídico interno venezolano.

En perfecta sintonía, con lo hasta ahora planteado, es necesario traer a colación el criterio pacífico, uniforme y reiterado en el tiempo, con respecto a lo que configura la Tutela Judicial Efectiva, tanto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como por la Sala de Casación Penal del Máximo Tribunal de la República, en los términos siguientes:
(…)

Sentencia N° 72 de la Sala Constitucional, Expediente N° 00-2806 de fecha 26/01/2001, estableció:
(…)

Por su parte, el Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 247 de Sala de Casación Penal, Expediente N° C08-O210 de fecha 30/05/2006, estableció:
(…)

En tal sentido en la Sentencia N° 221, N° Expediente: 11-0098, de Fecha: 04/03/2011, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Juan José Mendoza Jover, conforme la doctrina anteriormente reproducida, reitera que la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. (...) La nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación. (...) La nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto írrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso (Vid. sentencia Nro. 206 del 05 de noviembre de 2007, caso: "Edgar Brito Guedes"). Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal.

En lo que respecta a la denuncia de la defensa con relación a la presencia de dos testigos para la práctica del procedimiento realizado en el presente caso, se considera preciso señalar, que en efecto, el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé el procedimiento a seguir, en los casos que deba realizarse inspección corporal de personas, dicho artículo es del tenor siguiente:
(…)

Del contenido de la norma transcrita se evidencia, que la misma no impone la obligación para los funcionarios actuantes, de la presencia de testigos que observen la inspección corporal; en tal sentido, debe puntualizarse que la presencia de testigos en la inspección corporal, tampoco puede obedecer como en algunas ocasiones desacertadamente se ha interpretado a la aplicación supletoria del artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando este dispone que:
(…)

En ningún momento se está refiriendo a la inspección de personas, ello en razón que la presencia de dos testigos, a la que hace referencia la norma ut-supra transcrita, se refiere a la inspección del lugar de los hechos y a los llamados registros; la primera que se efectúa en el sitio del suceso o escena del .crimen con el objeto de comprobar el estado de las "cosas" en los "lugares públicos y privados", donde pueda haber rastros materiales del delito; y el segundo es decir el registro, que se refiere a la actividad que desarrollan !as autoridades de investigación del delito, destinadas a localizar, ocupar y fijar la evidencia material de la comisión de un hecho punible o a capturar al imputado esquivo, en recinto privado de personas o en cualquier otro lugar que se encuentre protegido por disposiciones constitucionales.

De manera tal que en ningún momento se hace referencia a la obligatoriedad de la presencia de dos testigos para la inspección de personas, en tal virtud, como ya se ha aclarado, no existe violación del debido proceso o de la tutela judicial efectiva en el presente caso en el procedimiento efectuado por los funcionarios policiales.

Por lo que realizada la anterior aclaratoria y considerando adicionalmente que en el presente caso el imputado de actas fue aprehendido de manera flagrante, es por lo que concluye quien decide que en virtud de que existe una aprehensión fundamentada en una de las circunstancias previstas en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que permite la aprehensión de una persona sin orden judicial en los casos de flagrancia, no resulta ajustada a derecho la nulidad absoluta solicitada por la defensa técnica, con base a este motivo.

Dicho lo anterior en relación a lo manifestado por la defensa técnica, observa este tribunal que las regías para la actuación policial establecidas en el articulo (sic) 191 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que más se asemeja a los firmado por la defensa es asentar el lugar, día y hora de la detención en un acta inalterable, por lo que si bien es cierto la defensa manifiesta unos hechos distintos, lo mismo debe ser verificado en al fase de investigación, aunado al hecho de que se observa que los imputados de actas fueron impuesto de sus derechos lo que consta los folios (03 y 05) de las actas que dieron origen al presente proceso penal, en esta audiencia fueron impuestos de sus derechos constitucionales y procesales que le asisten, asimismo fueron representados por una defensa técnica ante este tribunal, y fueron impuestos del derecho de ser oídos en todo estado y grado del proceso, por lo que este tribunal considera salvo mejor criterio y ajustado a derecho declarar SIN LUGAR la nulidad por parte de la defensa técnica toda vez que fueron garantizados los derechos a la defensa, asistencia e intervención en el presente proceso penal de conformidad con el artículo 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.-

Ahora bien, Estudiadas como han sido todas y cada una de las actas que conforman la presente Investigación, observa esta Juzgadora, que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlos, como lo son los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 64 en concordancia con el articulo 81 de la Ley de Precios Justos, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO; asimismo; surgen de actas, plurales y fundados elementos de convicción para estimar que los Ciudadano hoy imputado, se encuentra incurso en el hecho punible que se le atribuye, al momento de ser detenida funcionarios adscritos previo traslado del CUERPO DE POLICÍA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA DIRECCSÓN GENERAL CENTRO DE COORDINACIÓN POLICIAL N° 15 SUB REGIÓN GUAJIRA, ESTACIÓN POLICIAL 15.3 CARRASQUERO. en las circunstancias de tiempo, lugar y modo especificadas en el: 1) ACTA POLICIAL, de fecha 08-03-2017, inserta al folio (02) y vuelto, suscrita funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICÍA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA DIRECCIÓN GENERAL CENTRO DE COORDINACIÓN POLICIAL N° 15 SUB REGSON GUAJIRA, ESTACIÓN POLICIAL 15.3 CARRASQUERO, en la cual especifica las circunstancias modo, tiempo y lugar de los hechos en relación a los hoy imputados, 2) ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS DEL IMPUTADO, de fecha 08-03-2017, inserta a los folios (03 y 05) y sus vueltos, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICÍA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA DIRECCIÓN GENERAL CENTRO DE COORDINACIÓN POLICIAL N° 15 SUB REGIÓN GUAJIRA, ESTACIÓN POLICIAL 15.3 CARRASQUERO, en ¡a cual identifica a los ciudadanos EDECIO FERNANDEZ, cédula de identidad V.-6.803.585 y JOSÉ FERNANDEZ, (…), quienes fueron impuestos de sus derechos, contemplados en el articulo (sic) 44 y articulo (sic) 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en concordancia con los artículos 127 del Código Orgánico Procesal Pena, 3) FICHA DE REGISTRO DE LOS IMPUTADOS, de fecha 08-03-2017, inserta a los folios (04 y 06) y sus vueltos, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICÍA BOLÍVARIANA DEL ESTADO ZUUA DIRECCIÓN GENERAL CENTRO DE COORDINACIÓN POLICIAL N° 15 SUB REGIÓN GUAJIRA, ESTACIÓN POLICIAL 15.3 CARRASQUERO, en la cual se describen las características fisonómicas de los ciudadanos EDECIO FERNANDEZ, (…), 4) ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA DE SITIO Y VEHÍCULO, de fecha 08-03-2017, inserta al folio (07), suscrita por los funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICÍA BOLÍVARIANA DEL ESTADO ZULIA DIRECCIÓN GENERAL CENTRO DE COORDINACIÓN POLICIAL N° 15 SUB REGIÓN GUAJIRA, ESTACIÓN POLICIAL 15.3 CARRASQUERO CUERPO DE POLICÍA BOLÍVARIANA DEL ESTADO ZULIA DIRECCIÓN GENERAL CENTRO DE COORDINACIÓN POLICIAL N° 15 SUB REGIÓN GUAJIRA, ESTACIÓN POLICIAL 15.3 CARRASQUERO, donde dejan constancia del sitio donde se realizo el procedimiento y del vehículo retenido en la presenté investigación. 5) PLANILLA DE REVISIÓN DE VEHÍCULOS, de fecha 08-03-2017, inserta al folio (09), suscrita por los funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICÍA BOLÍVARIANA DEL ESTADO ZULIA DIRECCIÓN GENERAL CENTRO DE COORDINACIÓN POLICIAL N° 15 SUB REGIÓN GUAJIRA, ESTACIÓN POLICIAL 15.3 CARRASQUERO CUERPO DE POLICÍA BOLÍVARIANA DEL ESTADO ZULIA DIRECCIÓN GENERAL CENTRO DE COORDINACIÓN POLICIAL N° 15 SUB REGIÓN GUAJIRA, ESTACIÓN POLICIAL 15.3 CARRASQUERO, donde dejan constancia del tipo de vehículo incautado, 8) REGISTRO PE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS: de fecha 08-03-2017, inserta al folio (10, 11, y 12) y sus vueltos, suscritas por funcionarios adscrito al CUERPO DE POLICÍA BOLÍVARIANA DEL ESTADO ZULIA DIRECCIÓN GENERAL CENTRO DE COORDINACIÓN POLICIAL N° 15 SUB REGIÓN GUAJIRA, ESTACIÓN POLICIAL 15.3 CARRASQUERO, en la cual se deja constancia de la mercancía incautada en el presente procedimiento como lo son: 1.- Noventa sacos de fique blanco contentivo en su interior de maiz (sic), con un peso aproximado de 50 kilogramos cada uno, que hacen un peso total aproximado de cuatro mi! quinientos kilos de maíz (4.500 Kg.)", 2.- Un vehículo MARCA: FORD, MODELO: F-350, CLASE: CAMIÓN, TIPO: ESTACA, COLOR: BLANCO, PLACAS A05A01C, 3.- un (01) permiso sanitario para la movilización de vegetales, productos y subproductos de origen vegetal en su estado natural con el numero (sic) V0803170400303357678250473, 7) ACTA DE ASEGURAMIENTO DE EVIDENCIAS FÍSICAS, de fecha 08-03-2017, inserta al folio (13 y 14), suscrita por los funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICIA BOLÍVARIANA DEL ESTADO ZULIA DIRECCIÓN GENERAL CENTRO DE COORDINACIÓN POLICIAL N° 15 SUB REGIÓN GUAJIRA, ESTACIÓN POLICIAL 15.3 CARRASQUERO CUERPO DE POLICÍA BOLÍVARIANA DEL ESTADO ZUUA DIRECCIÓN GENERAL CENTRO DE COORDINACIÓN POLICIAL N° 15 SUB REGIÓN GUAJIRA, ESTACIÓN POLICIAL 15.3 CARRASQUERO, donde se deja constancia de los bienes incautados y fijaciones fotográficas de los mismos, 8) COPIA FOTOSTATSCA DEL PERMISO SANITARIO PARA LA MOVILIZACIÓN DE VEGETALES, PRODUCTOS Y SUBPRODUCTOS DE ORIGEN VEGETAL EN SU ESTADO NATURAL, de fecha 08-03-2017, inserta en el folio (15), suscrita por los funcionarios adscritos al INSTITUTO NACIONAL DE SALUD AGRÍCOLA INTEGRAL (INSAI), donde se deja constancia de los datos del productor, descripción de! producto, origen del producto, destino del producto, redireccionamiento, descripción del transporte y autorización de movilización; Observa este tribunal que riela al folio 15 de la presente causa permiso sanitario para la movilización de vegetales productos y sub producto de origen vegetal en su estada original emitida por el instituto nacional agrícola integral, y encontrándonos ante el rubro de maíz es estado natural y vegetal, siendo este la guía correspondiente que emite el Estado a los fines de ejercer el control sobre el rubro de actas, toda vez que el mismo se encuentra con regulación especial de prohibición expresa de libre movilización con fines de exportación por considerarse un bien esencial para la vida humana y siendo preciso destacar que la Ley Orgánica de Precios Justos, establece como productos susceptibles de su aplicación los ... "bienes destinados al abastecimiento nacional de cualquier tipo" (negrita y subrayado del Tribunal), estableciendo además en el mismo tipo pena!, con la misma pena a imponer, no solo la "extracción", sí no (sic) además el desvío y hasta el intento de extracción, es decir, tres supuestos de hechos para la misma calificación jurídica, siendo el caso que los productos incautados puede subsumirse dentro de los bienes destinados al abastecimiento nacional de cualquier tipo, desviados de la ruta declarada ante el INSTITUTO NACIONAL DE SALUD AGRÍCOLA INTEGRAL (INSAI), pudiéndose en este caso de conformidad con el artículo 54 Ley Orgánica de Precios Justos, sancionarse con et limite máximo de la pena y multa llevada al doble, por lo que la conducta desplegada por el imputado de actas, puede subsumirse provisionalmente en el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 54 en concordancia con el articulo 57 de la Lev de Precios Justos, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO, aunado al hecho que los productos incautados en el presente proceso penal se encuentran con expresa prohibición de libre circulación y transito con fines de exportación o extracción por tratarse de productos que se consideran necesario para la vida digna del pueblo venezolano en aras de garantizar la Soberanía Nacional, de conformidad con el Decreto 11.190 del Ejecutivo Nacional, Gaceta Oficial N° 40.481 de fecha 22 de Agosto de 2014, en el punto numero 1 sub. punto 1.12 (MAÍZ BLANCO Y AMARILLO), dejándose constancia en el referido documento que el lugar de origen del referido producto se encuentra en el estado Zulla, Municipio Mará, Parroquia Monseñor Marcos Sergio Godoy, con destino al municipio Maracaibo parroquia Chiquinquirá, observando este tribunal que la parroquia Monseñor Marcos Sergio Godoy se encuentra ubicada en el Municipio Mará, estando su ubicación geográfica, cercana al municipio Maracaibo, destino final este de la mercancía incautada en la presente causa, siendo el caso que e! lugar de la aprehensión fue realizado en Carrasquera, Parroquia Luís de Vicente, la cual se encuentra lejana del Municipio Maracaibo y más cercana al Municipio Guajira, Municipio este que limita con el País vecino de Colombia, y analizando la ubicación geográfica tanto como del lugar de origen del producto y el sitio de aprehensión, se materializa la conducta del desvío de tos productos incautados en la presente causa, siendo esta una de las conductas acreditadas en el tipo penal Contrabando de Extracción, por lo que considera este tribunal que en la presente causa se encuentra desviado el producto incautado el cual es de abastecimiento nacional con prohibición expresa de libre movilización y exportación. Evidenciándose que de los hechos extraídos de las distintas Actas de Investigación, se desprende que éstos se subsumen provisionalmente en el tipo penal CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 54 en concordancia con el articulo 57 de la Ley de Precios Justos, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO, el cual merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita para perseguirlo, precalificación dada por el Ministerio Público, y por cuanto de actas se desprenden suficientes elementos de convicción para presumir que el imputado es autor o participe (sic) del delito que se les imputa.

Asi mismo (sic), considera este Juzgado de control tomando en consideración los PRINCIPIOS DE ESTADO DE LIBERTAD y de PROPORCIONALIDAD, establecidos en los artículos 229 y 230 del Código Orgánico Procesal Penal, considera quien aquí decide, que nos encontramos en presencia de delitos cuya pena llega en sus límites superiores a diez años, el cual además afecta el desarrollo sustentable de la nación, rubro que se sustrae de manera inescrupulosa de nuestro territorio causando un grave daño a la producción y economía nacional, por lo que se hace necesario tomar medidas adecuadas a los fines de evitar un mayor impacto económico en nuestra población, que está siendo afectada en virtud de la guerra económica a la cual esta siendo sometida nuestra nación» y cuya guerra económica entre otros aspectos radica en !a sustracción de los principales rubros que promueven el principal ingreso en la economía venezolana y la economía del país, lo que determina además una presunción objetiva de peligro de fuga aunado al hecho que por la magnitud del daño causado, asi (sic) como otras consecuencias que la relación con estos tipos de delitos origina el caso que hoy nos ocupa al ciudadano EDEGIO FERNANDEZ, cédula de identidad V.-6.803.585 y JOSÉ FERNANDEZ, cédula de identidad V.-22.248.228, quien fue aprehendido por funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICÍA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZÜLIA DIRECCIÓN GENERAL CENTRO DE COORDINACIÓN POLICIAL N° 15 SUB REGIÓN GUAJIRA, ESTACIÓN POLICIAL 15.3 CARRASQUERO, en fecha 08-03-2017, siendo las 06:30 horas de la tarde, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se desprenden del acta policial suscrita por los funcionarios actuantes, todo por lo cual, se evidencia que el mismo no cumple con las exigencias establecidas para movilización, tenencia y comercialización del referido producto, por lo cual se subsume provisionalmente la conducta desplegada por los imputados de actas en el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 57 de la Ley Orgánica de Precios Justos, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, el cual es un flagelo que atenta en contra de la estabilidad y el normal desarrollo de la economía del país, causando un daño patrimonial al Estado venezolano. Observando de igual manera, que existe una presunción razonable de peligro de fuga, tomando en cuenta, la pena que podría llegar a imponérsele en caso de demostrarse en su debido momento procesal, la responsabilidad penal o no en la comisión del delito imputado, ya que la misma excede de 10 años en su límite máximo; conforme a lo establecido en el Artículo 236 y el Parágrafo Primero del 237 del Código Orgánico Procesal Penal, así como también el peligro de obstaculización en la investigación, ya que nos encontramos en la Fase de Investigación en la presente causa, la cual es una etapa incipiente del proceso, y si bien es cierto la defensa alega unos actos culturales que ciertamente tienen reconocimiento Constitucional, también es cierto que no existen elementos de convicción en este momento diferentes a los planteados en las actas procesales, así mismo cabe destacar que nos encontramos en una fase incipiente de investigación y que dicho supuestos deben ser verificado en la fase correspondiente; aunado a esto existe la sospecha que el imputado podría influir sobre testigos, víctimas o expertos, a los fines de que informen de manera desleal o reticente, o inducir a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia; correspondiéndole a la Representación Fiscal, como titular de la Acción Penal, esclarecer las circunstancias de tiempo, de modo y de lugar de comisión del hecho punible, así como tomar las declaraciones que considere pertinentes» y practicar las diligencias de investigación correspondientes al hecho punible que se le imputa; es por lo que en virtud a lo solicitado en este acto por la defensa privada, es menester de quien aquí decide indicar que todas y cada una de las investigaciones a partir de la presente fecha son competentes y deberán ser practicadas en el lapso correspondiente de ley mediante el ente investigador el cual es la VINDICTA PÚBLICA; es por todo So anteriormente expuesto el cual hace IMPROCEDENTE el otorgamiento de una MEDIDA CAUTELAR SUSTITIVA DE LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD solicitada por la Defensa Privada, toda vez que el Juez o Jueza en Fase de Control, debe tomar en cuenta; y discurrir que la Medida ha ser otorgada, debe contener ciertos requisitos que siempre hay que tomar muy en cuenta, (…). Todo esto conllevando a que los jueces o Juezas, deben tener presente las normas adjetivas penales, las cuales siempre se deben verificar a los efectos de garantizar con ello la finalidad del proceso, la cual no es otra, que la búsqueda de la verdad. Y el Código Adjetivo Penal, dentro de sus disposiciones legales establece de manera expresa, el Principio de la Libertad Personal, y el de la Privación o restricción de ella o de los otros derechos del Imputado o Imputada, como medida de carácter excepcional y de interpretación restrictiva, estableciendo como consecuencia, como regla general el derecho del Imputado o Imputada a permanecer en libertad durante el proceso con las excepciones que el propio Código Orgánico Procesal Penal contempla. De la norma antes transcrita, este Juzgador observa que si bien es cierto, que existen disposiciones generales que garanticen que los ciudadanos Imputados o Imputadas puedan acudir en libertad ante un proceso judicial, no es menos cierto que e! Juez deberá velar por que se cumpla con la finalidad del proceso como lo es la Justicia, el cual esta consagrado en el Artículo 13 del Código Adjetivo Penal y por ello se debe velar de que el imputado o Imputada comparezca a este último; por lo que la Defensa debe de tener presente que cuando se inicia una investigación penal, quien tiene la titularidad-de la Acción Penal es el Ministerio Público y esta le atañe al mismo porque le fue atribuida a él por la Ley, y por ello pasa a ser el Representante del Estado en el ejercicio del ius puniendi, pues es él quien va a llevar a cabo el inicio de la investigación hasta su final en la búsqueda de la verdad; y es por lo que este Juzgador en el presente acto, cumple con el Contra! Judicial esbozado en el Artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal y se evidencia que de todas las actas que conforman la presente causa penal, surgen plenamente la presunción de obstaculización de la investigación, prevista en el Artículo 238 de! Código Orgánico Procesal Penal y atendiendo a lo establecido de igual manera a So contemplado en el Parágrafo Primero ejusdem, el cual establece: (…). Asimismo, se evidencia además, que los hechos que emanan de las actuaciones de investigación incoadas por la representación fiscal, se subsumen indefectiblemente en los tipos penales provisionales imputados en el día de hoy, circunstancia ésta a la que atiende este Tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Carta Magna; ¡o cual así se verifica, con fines de establecer lo Acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho. Ahora bien, considerando además este Tribunal que una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, s no seria suficiente para garantizar las resultas del proceso, por cuanto se encuentran llenos de esta manera los requisitos exigidos en los Artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia, se declara CON LUGAR la solicitud fiscal y se decreta la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PRVENTIVA DE LIBERTAD, DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN LOS ARTÍCULOS 238, 237 Y 238 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL contra de los ciudadanos EDECIO FERNANDEZ, CÉDULA DE IDENTIDAD V.-8.803.585 Y JOSÉ FERNANDEZ, CÉDULA DE IDENTIDAD V.-22.248.228, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 57 de la Ley Orgánica de Precios Justos, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad a los artículos 236, 237 y 238 de la ley adjetiva penal. En consecuencia y visto iodos los argumentos ya explanados en esta acta, se Ordena oficiar CUERPO DE POLICÍA BOLÍVARIANA DEL ESTADO ZUL1A DIRECCIÓN GENERAL CENTRO DE COORDINACIÓN POLICIAL N° 15 SUB REGIÓN GUAJIRA, ESTACIÓN POLICIAL 15.3 CARRASQUERO, por cuanto se mantendrán detenido en dicho comando hasta que se giren nuevas instrucciones a la orden de este Juzgado; ordenándose su reingreso y permanencia en el Comando de la Guardia antes mencionado, ordenando su traslado de manera URGENTE para el día HÁBIL SIGUIENTE A LAS SIETE DE LA MAÑANA (07:00 AM), hasta la MEDICATURA FORENSE, al imputado: EDECIO FERNANDEZ, CÉDULA DE IDENTIDAD V.-S.803.585 Y JOSÉ FERNANDEZ, CÉDULA DE IDENTIDAD V.-22.248.228, a los fines le sea practicado EXAMEN MEDICO LEGAL FÍSICO, del mismo modo se le informa a los funcionarios adscritos a la CUERPO DE POLICÍA BOLÍVARIANA DEL ESTADO ZULIA DIRECCIÓN GENERAL CENTRO DE COORDINACIÓN POLICIAL N° 15 SUB REGIÓN GUAJIRA, ESTACIÓN POLICIAL 15.3 CARRASQUERO, que una vez que el mencionado imputado le sea practicado el examen médico físico legal deberá serle entregado el resultado al funcionario del cuerpo aprehensor. De seguidas, este tribunal Ordena mediante oficio librado al CUERPO DE INVESTIGACIONES, CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALÍSTICAS, a objeto de efectuar las reseñas necesarias a los imputados de actas en la misma fecha e! cual son trasladados a la Medicatura Forense, debiendo recabar los requisitos estos exigidos por el Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario. Por lo que, se declara SIN LUGAR la solicitud de la Defensa de que le sea concedida una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con el artículo 242 del Código Orgánico Procesa! Penal. Por los alegatos expuestos por la defensa en el presente acto, quedan desvirtuados con los razonamientos previamente esbozados, los cuales concluyen en la total concurrencia de los requisitos de procedibilidad para la aplicación de la Medida Privativa de Libertad, siendo que además, la calificación aportada por el Ministerio Público en el presente caso, es una precalificación que podrá sufrir mutación en el devenir de la Investigación que apenas comienza y en la cual el Imputado y su Defensa tienen igualdad de oportunidad de intervención, pudiendo proponer desde esta fase y a tenor de lo previsto en el Artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, diligencias de investigación tendentes a desvirtuar la naturaleza del ilícito penal que se les atribuye, por lo que este juzgador únicamente determinará si los elementos aportados son fundados y suficientes para la aplicación de una Medida Cautelar, lo cual así se configura, dentro de un proceso que apenas comienza y donde de conformidad con lo dispuesto en los Artículos 282 y 283 del Código Orgánico Procesal Penal, dicha fase tiene por objeto y alcance; (…); Por tales razones debe declararse Sin Lugar ¡os requerimientos de la Defensa, instando a las mismas, que concurra ante la Fiscalía del Ministerio Público, a los fines de aportar los instrumentos de defensa que sirvan para agilizar el desarrollo de fa Investigación y consecuentemente, la presentación del correspondiente Acto Conclusivo. Tomando en cuenta a su vez, que la Defensa podrá solicitar ante el Tribunal de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal la Revisión y Examen de la Medida acordada, cuando surjan nuevos elementos que cambien las circunstancias. De la misma forma se decreta el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, solicitado por la Representación Fiscal, de conformidad a lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal penal. Expídanse los oficios correspondientes. De igual forma, se acuerda proveer las copias solicitadas. Y ASÍ SE DECIDE
Asimismo se declara INPROCEDENTE, en este momento, lo solicitado por la Defensa Privada en relación a la Solicitud de Sobreseimiento, por cuanto en este momento estamos en una fase Incipiente del proceso, y la Fiscalía del Ministerio Público no ha dictado Acto Conclusivo alguno, ni llevado a cabo la fase de investigación a los fines de algún pronunciamiento de conformidad con el artículo 300 de la norma adjetiva penal. Y ASÍ SE DECIDE
Se deja constancia que los 1.- Noventa sacos de fique blanco contentivo en su interior de maíz, con un peso aproximado de 50 kilogramos cada uno, que hacen un peso total aproximado de cuatro mil quinientos kilos de maíz (4.500 Kg.); 2.- Un vehículo MARCA: FORD, MODELO: F-350, CLASE: CAMIÓN, TIPO: ESTACA, COLOR: BLANCO, PLACAS A05A01C, quedan a la orden del Ministerio Público quien deberá cuidarlo de conformidad al articulo 293 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.
Se declara CON LUGAR, lo solicitado por el Ministerio' Público y se acuerda continuar el procedimiento, conforme al PROCEDIMIENTO ORDINARIO de conformidad a lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.
Finalmente una vez diarizada y asentada en los libros del tribunal el acta de audiencia de presentación de imputados, de conformidad a lo establecido en los artículos 111 y 112 del Código de Procedimiento Civil, Se acuerda proveer las copias certificadas de fa totalidad de las actas solicitadas por la Defensa Privada. ASÍ SE DECIDE…”

De lo anterior, se observa en términos generales que la a quo al momento de decidir sobre las peticiones realizadas por las partes al termino de la audiencia de presentación de imputado, luego de declarar sin lugar la solicitud de nulidad solicitada por la Defensa, procedió a estimar la existencia de un hecho punible enjuiciable de oficio que merece pena corporal, debido a que si bien en actas corre inserto el Permiso Sanitario para la Movilización de Vegetales, Productos y Sub Productos de Origen Vegetal, en su estado original emitido por el Instituto Nacional Agrícola Integral, no era menos cierto que en el presente caso los imputados de marras se encontraban desviando los productos transportados, los cuales a su vez están destinados al abastecimiento nacional, circunstancia que a juicio de la a quo se adecuan al delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 57 de la Ley Orgánica de Precios Justos; seguidamente, se observa que la Instancia consideró la existencia de suficientes elementos de convicción que hacían presumir la participación de los ciudadanos EDECIO JOSÉ FERNÁNDEZ y JOSÉ FERNÁNDEZ en el mencionado hecho punible; indicando a su vez que en el caso de marras se estaba en presencia de un hecho punible cuya pena a imponer supera los 10 años de prisión en su límite máximo, el cual además, a su juicio, afecta el territorio causando un grave daño a la producción y economía nacional, por lo que consideró que lo ajustado a derecho era el decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de los imputados de autos.

Ahora bien, a los fines de desarrollar las denuncias planteadas por la Defensa de marras, estas juzgadoras de Alzada primeramente subvierten el orden de las mismas para un mayor entendimiento de la decisión ha dictar, y a tal efecto se proceden a realizar las siguientes consideraciones de derecho:

De la revisión y análisis de las actas que conforman la presente incidencia recursiva, se observa que en el caso subjudice el hecho punible presuntamente cometido por los ciudadanos EDECIO JOSÉ FERNÁNDEZ y JOSÉ FERNÁNDEZ fue encuadrado por la Representación Fiscal y avalado por la Jueza de Control en el tipo penal de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 57 de la Ley Orgánica de Precios Justos, en perjuicio de ESTADO VENEZOLANO. A tal efecto, se considera oportuno traer a colación lo establecido por el legislador patrio, en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, desprendiéndose lo siguiente:

“…Artículo 57.
Contrabando de Extracción Artículo 57. Incurre en delito de contrabando de extracción, y será castigado con pena de prisión de catorce (14) a dieciocho (18) años, quien mediante actos u omisiones, desvíe los bienes, productos o mercancías del destino original autorizado por el órgano o ente competente, así como quien extraiga o intente extraer del territorio nacional bienes destinados al abastecimiento nacional de cualquier tipo, sin cumplir con la normativa y documentación en materia de exportación correspondiente.
De igual forma, será sancionado con multa equivalente al doble del valor de los bienes o mercancías objetos del delito, no siendo en ningún caso menor a quinientas (500) Unidades Tributarias.
El delito a que se refiere este artículo, será sancionado en su límite máximo y la multa llevada al doble, cuando los bienes extraídos o que haya Intentado extraer sean mercancías subsidiadas por el sector público o adquiridas con divisas otorgadas por el Estado.
Se presume incurso en el delito de contrabando de extracción el sujeto que no presentare ante la autoridad competente los documentos exigidos en materia de movilización y control de bienes.
En todo caso, una vez comprobado el delito, se procederá a la suspensión inmediata de los permisos y guías para el transporte y comercialización de mercancías, así como al comiso de la mercancía.
Cuando los bienes objeto de contrabando de extracción hubieren sido adquiridos mediante el uso de divisas otorgadas a través de la administración cambiaría, provengan del sistema de abastecimiento del Estado, o su extracción afecte directamente el patrimonio público, los mismos serán objeto de confiscación, cuando medie decisión judicial y recaiga directa o indirectamente en detrimento del patrimonio público…” (Destacado de la Sala)

Sobre este tipo penal este Órgano Colegiado procede a analizar los hechos, a los fines de determinar si se ajusta a la imputación realizada por el Ministerio Público a los ciudadanos EDECIO JOSÉ FERNÁNDEZ y JOSÉ FERNÁNDEZ, y a tal efecto la doctrina patria en relación “al delito”, ha establecido lo siguiente:

“El delito es un acto típicamente antijurídico, culpable e imputable a un hombre y castigado con una pena, más ampliamente castigado con una sanción penal” (Grisanti, Hernando. Lecciones de Derecho Penal. Valencia-Venezuela-Caracas. Vadell Hermanos Editores. P: 78. 2008).

Del concepto de delito se constituyó la teoría del delito, la cual de acuerdo al autor Muñoz Conde, en su obra “Derecho Penal, Parte General”, estableció:

“…es un sistema categorial clasificatorio y secuencial, en el que, peldaño a peldaño, se va elaborando a partir del concepto básico de la acción, los diferentes elementos esenciales comunes a todas las formas de aparición del delito” (Autor y obra citados. Valencia. España. Tirant Lo Blanch. 2004. p. 205).

Partiendo entonces de la teoría del delito, se observa que como sus elementos, a saber: 1) la acción, que consiste en la conducta humana, acción u omisión, hacer o no hacer; 2) la tipicidad, definida como la subsunción de la conducta en el tipo penal; 3) la antijuricidad, consiste en contrariar la norma jurídica; 4) la imputabilidad, es arrogar a una persona un acto realizado por ella y; 5) la culpabilidad, que son las circunstancias que concurren en el sujeto activo, para realizar el hecho. Es necesario señalar que, deben concurrir todos los elementos referidos supra, puesto que al faltar uno de ellos, ya no se estaría en presencia de un hecho delictivo, bien por no haberse realizado o, por que en caso de haberse efectuado, el sujeto activo no responde penalmente.

En ese sentido, se ostenta que el tipo penal es la descripción general y abstracta de una conducta humana establecida por el Legislador, reprochable y por ende punible, la cual cumple una función garantizadora al constituir la tutela jurídica, política y social de la libertad y seguridad personal, pues sólo surge responsabilidad penal cuando realizado el juicio de tipicidad, se concluye la subsunción de la conducta humana en el tipo penal; además de ello, cumple una función que fundamenta en el tipo penal, que es el presupuesto o indicativo de ilicitud de una conducta humana, que al no estar justificada en el ámbito jurídico surge otro elemento del delito como es la antijuricidad de la conducta, lo que en términos modernos la doctrina ha denominado “elementos negativos del tipo”, el cual consiste en la conjunción entre la tipicidad y la ausencia de una causa de justificación.

A los fines de garantizar tales funciones, surge la teoría general del hecho punible entendida como el conjunto de principios que permiten establecer los elementos integrantes del tipo penal lo cual permitirá al Juzgador determinar la existencia o inexistencia del tipo. En efecto, los elementos esenciales como su nombre indica, deberán observarse en todos los tipos penales cuya inexistencia quebranta el principio de legalidad de los delitos con evidente raigambre constitucional; lo integran, los sujetos, la conducta humana y el bien jurídico tutelado, que es el interés protegido por el ordenamiento jurídico frente a la eventual lesión o amenaza de peligro por cualquier persona, y cuando el bien jurídico se materializa surge entonces el objeto material del punible.

De este modo, el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, se concibe como el injusto típico, partiendo de la base esencial que sustenta el Derecho Penal, y que justifica la concepción de las conductas como antijurídicas, como contrarias al ordenamiento jurídico. La tipificación de las conductas como delito en el caso bajo estudio está contenida en la Ley Orgánica de Precios Justos, establecida principalmente para la consolidación del orden económico socialista productivo, que es el bien jurídico tutelado por el derecho en la mencionada ley.

Así, se tiene que la Ley Orgánica de Precios Justos, tiene como objetivos generales y fundamentales, la consolidación del orden económico socialista, defender, proteger y salvaguardar los derechos e intereses individuales, colectivos y difusos, en el acceso de las personas a los bienes y servicios para la satisfacción de sus necesidades, proteger al pueblo contra las prácticas de acaparamiento, especulación, boicot, usura, que afecte el acceso a los bienes o servicios declarados o no de primera necesidad, entre otros.

A ese tenor, el artículo 1 de la Ley Orgánica de Precios Justos establece que:

“…Artículo 1º.
Objeto. Este Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica, tiene por objeto establecer las normas para la determinación de precios de bienes y servicios, los márgenes de ganancia, los mecanismos de comercialización, y los controles que se deben ejercer para garantizar el acceso de las personas a bienes y servicios a precios justos, que conlleven a la satisfacción de sus necesidades en condiciones de justicia y equidad, con el fin de proteger los ingresos de las ciudadanas y ciudadanos, y muy especialmente, el salario de las trabajadoras y los trabajadores…”

De lo anterior, se observa que la Ley Orgánica de Precios Justos tiene como propósito la protección del ciudadano, muy especialmente con relación a los ingresos que se ven mermados con las practicas de distorsión del comercio en general, todo lo cual será controlado mediante la determinación de precios de bienes y servicios, márgenes de ganancia y los distintos mecanismos de comercialización.
Entre tanto, es conveniente anotar que el artículo 5 de la resolución DM-No. 25-12 de fecha 14.06.2012, emitida por el Ministerio del Poder Popular para la Alimentación, referente a los lineamientos y criterios para la emisión de la Guía Única de Movilización, Seguimiento y Control de Materias Primas Acondicionadas textualmente establece que:

“Artículo 5. Cuando las circunstancias lo requieran, Guía Única de Movilización, Seguimiento y Control podrá ser emitida para la movilización al detal de materia prima acondicionada, y productos alimenticios acondicionados, transformados, o terminados aptos para el consumo humano o consumo animal con incidencia en el consumo humano
A los efectos de este artículo se entiende por movilización de productos al detal aquellos que por la naturaleza de su comercialización requieren ser distribuidos en centros de comercio ubicados a lo largo de la ruta por donde es autorizada su movilización…”

Aunado a lo anterior, dicha resolución igualmente prevé que la Guía Única de Movilización, Seguimiento y Control para productos al detal se encuentra limitada de cien (100) hasta quinientos (500) kilogramos en los Estados fronterizos Apure, Táchira y Zulia; y de mil (1000) hasta cinco mil (5000) kilogramos en el resto del país.

Establecido lo anterior, se hace necesario traer a colación lo expuesto por los funcionarios del Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia en fecha 08.03.2017, quienes al momento de aprehender a los imputados de marras dejaron constancia de la siguiente actuación policial:

"…Siendo las 06:30 horas de la tarde del día miércoles 08-03-2017 , encontrándome de servicio en la unidad CPBEZ-141 conducida por el OFICIAL JEFE (CPBEZ) OMAR CARVAJAL, cédula V-14.747.878, perteneciente al Cuadrante de Patrullaje Inteligente número 13 de la parroquia LUIS D' VICENTE del municipio Mará del Estado Zulia, al momento que nos desplazábamos a la altura del casco central de la población de Carrasquera, observamos un vehículo marca Ford de color blanco que transportaba varios sacos de fique, a tal efecto le indicamos al conductor que se detuviera y se estacionara, acatando la voz. Seguidamente le indicamos al conductor que apagara el automotor y descendiera del mismo así como a su acompañante. Allí les indicamos que mostraran lo que llevaban en sus bolsillos y que exhibiera lo que levaban oculto entre sus vestimentas, facultados por el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente. Luego procedimos a realizar una inspección al vehículo facultados por el artículo 193 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, constatando que habían la cantidad de noventa (90) sacos de fique contentivos de maíz, con un peso aproximado de 50 kilogramos cada uno, exigiéndole al conductor que mostrara el permiso sanitario para la movilización, facilitando el permiso sanitario para la movilización de vegetales, productos y subproductos de origen vegetal en su estado natural registrado bajo el número V0803170400303357678250473 donde indica como destino mercado Las Pulgas-Mercasur-Periférico La Limpia, evidenciando que la ruta no coincidía con el lugar de la retención del vehículo con la carga, trasladando el vehículo con los ocupantes hasta la sede de la Estación Policial Carrasquera, donde quedaron identificados como: 01.-EDECIO FERNANDEZ, (…); así mismo (sic) viajaba como acompañante el ciudadano 02.- JOSÉ FERNANDEZ, (…), quienes quedaron detenidos facultados por el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente por el delito de contrabando de extracción de rubro tipo cereal, en la variedad de maíz, siendo conducidos hasta la Sala de Arrestos preventivos de la Estación Policial Carrasquera, donde les fueron leídos sus derechos tipificados en los artículos artículos 44, ordinal y 49 de la constitución nacional de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, trasladándolos hasta la sede de la Estación Policial Carrasquera, haciendo del conocimiento al Abogado ADRIÁN VILLALOBOS, Fiscal Décimo Octavo del Ministerio Público. El vehículo y los números de cédula de los detenidos fueron verificados a través del servicio de emergencia VEN-911 donde nos atendió el operador civil DAVID FERNANDEZ, cédula V-25.709.899, quien realizó el enlace a través del Sistema Integrado de Información Policial (SIIPOL) donde informó el OFICIAL AGREGADO (CPBEZ) ALEJANDRO TORO, cédula V-16.920.450 que los mismos no registraban solicitud ante ese sistema. Novedad pasada a la Sala Situacional donde recibió el OFICIAL JEFE (CPBEZ) YOVANIEL UZCATEGUI, cédula V-15.937.345". Es todo cuanto debemos informar con respecto a la diligencia policial realizada en el ejercicio de nuestras funciones. Se terminó. Se leyó y estando conformes firman…”

De lo anterior, se infiere que los ciudadanos EDECIO JOSÉ FERNÁNDEZ y JOSÉ FERNÁNDEZ fueron avistados por los funcionarios actuantes en el Municipio Mara del estado Zulia, a la altura del Casco Central de la población de Carrasquero, transportando varios sacos de fique, situación que alarmó a los actuantes, por lo que procedieron a solicitarle al conductor que detuviera la marcha a los fines de realizarle una inspección al vehículo, logrando evidenciar 90 sacos de fique contentivos de maíz, con un peso aproximado de 50 kilogramos cada uno, razón por la cual los funcionarios policiales solicitaron el debido permiso para la movilización de dicho producto, siendo presentado un permiso sanitario para la movilización de vegetales, productos y subproductos de origen vegetal en su estado natural registrado bajo el número V0803170400303357678250473, el cual indica como destino el mercado Las Pulgas-Mercasur-Periférico La Limpia; sin embargo, los actuantes lograron observar que la ruta donde se encontraban los hoy imputados no coincidía con el lugar indicado en dicha Guía, por lo que procedieron a su aprehensión.

Aunando al caso que nos ocupa, se hace necesario indicar ciertamente a las actas corre inserta original de Guía Única de Movilización, Seguimiento y Control, emitida por el Ministerio del Poder Popular para la Agricultura y Tierras, bajo el Nro. de permiso V0803170400303357678250473, de fecha 08.03.2017, en la cual se describe la cantidad de 100 sacos de fique contentivos de maíz blanco acondicionado, procedente del Estado Zulia, Municipio Mara, Parroquia Monseñor Marcos Sergio Godoy, indicando como destino el Estado Zulia, Municipio Maracaibo, Parroquia Chiquinquirá; evidenciándose de esta manera que los ciudadanos imputados no sólo presentaron la debida perisología para el transporte de la mercancía incautada, sino que además al momento de su aprehensión se encontraban transitando por la ruta que conduce hacia su destino, no verificando de manera alguno un desvío de ruta como mal lo refiere el Ministerio Público y la a quo; circunstancias que desvirtúan el delito precalificado por la Vindicta Pública y avalado por la Instancia al termino de la audiencia de presentación de imputado.

En este sentido, de actas se evidencia que los ciudadanos EDECIO JOSÉ FERNÁNDEZ y JOSÉ FERNÁNDEZ no han realizado ningún acto u omisión que permita verificar los requisitos configurativos del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 57 de la Ley Orgánica de Precios Justos; y al no aportar la Vindicta Pública elementos de convicción suficientes para presumir la participación de dichos ciudadanos en el mencionado tipo penal, mal puede esta Alzada verificar la concurrencia de los supuestos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para el decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de los encausados; razón por la cual lo procedente en el presente caso es REVOCAR la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad decretada por la Jueza de Instancia, y en consecuencia, decretar la LIBERTAD INMEDIATA Y SIN RESTRICCIONES a favor de los ciudadanos EDECIO JOSÉ FERNÁNDEZ y JOSÉ FERNÁNDEZ. Así se decide.-

En virtud de ello, esta Alzada constata, que los argumentos referidos por la Instancia al momento de dictar el fallo impugnado no sustentan el decreto de la medida cautelar impuesta, ya que la resolución impugnada no tiene una expresión razonada de las circunstancias que la motivan, así como los fundamentos de hecho y de derecho que tomó en cuenta la Juzgadora para resolver, dado que lo ajustado a derecho era el decreto de libertad inmediata de los imputados de actas, por lo que se concluye que la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad decretada por la a quo no se encuentra ajustada a derecho. Así se decide.-

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los abogados DAVID ALFONSO BRAVO VERGARA y MISKEIDY JOSEFINA GONZÁLEZ GONZÁLEZ, en su condición de defensores privados de los ciudadanos EDECIO JOSÉ FERNÁNDEZ y JOSÉ FERNÁNDEZ; se REVOCA la decisión Nro. 081-17, dictada en fecha 10.03.2017 por el Juzgado Segundo Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual en la audiencia de presentación de imputado, entre otras cosas, decretó la aprehensión en flagrancia de los mencionado ciudadanos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; decretó el Procedimiento Ordinario de conformidad con lo dispuesto en los artículos 262 y 373 del Texto Adjetivo Penal; decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de los imputados de actas, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, a quienes se les sigue asunto penal por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 57 de la Ley Orgánica de Precios Justos, en perjuicio de ESTADO VENEZOLANO; declaró improcedente la solicitud de sobreseimiento realizada por la Defensa; y dejó a la orden del Ministerio Público los productos incautados en el procedimiento de aprehensión; y en consecuencia, se ORDENA LA LIBERTAD INMEDIATA Y SIN RESTRICCIONES a favor de los ciudadanos EDECIO JOSÉ FERNÁNDEZ y JOSÉ FERNÁNDEZ, identificados en actas, con fundamento al artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Todo de conformidad con lo previsto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.-

IV
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los abogados DAVID ALFONSO BRAVO VERGARA y MISKEIDY JOSEFINA GONZÁLEZ GONZÁLEZ, en su condición de defensores privados de los ciudadanos EDECIO JOSÉ FERNÁNDEZ y JOSÉ FERNÁNDEZ.

SEGUNDO: REVOCA la decisión Nro. 081-17, dictada en fecha 10.03.2017 por el Juzgado Segundo Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual en la audiencia de presentación de imputado, entre otras cosas, decretó la aprehensión en flagrancia de los mencionado ciudadanos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; decretó el Procedimiento Ordinario de conformidad con lo dispuesto en los artículos 262 y 373 del Texto Adjetivo Penal; decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de los imputados de actas, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, a quienes se les sigue asunto penal por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 57 de la Ley Orgánica de Precios Justos, en perjuicio de ESTADO VENEZOLANO; declaró improcedente la solicitud de sobreseimiento realizada por la Defensa; y dejó a la orden del Ministerio Público los productos incautados en el procedimiento de aprehensión.

TERCERO: ORDENA LA LIBERTAD INMEDIATA Y SIN RESTRICCIONES a favor de los ciudadanos EDECIO JOSÉ FERNÁNDEZ y JOSÉ FERNÁNDEZ, identificados en actas, con fundamento al artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

CUARTO: ORDENA librar oficio al Juzgado Segundo Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines de ejecutar inmediatamente la decisión aquí dictada. El presente fallo se dictó de conformidad con lo previsto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, publíquese y remítase en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera en Maracaibo a los nueve (09) días del mes de mayo del año 2017. Años 207° de la Independencia y 159° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ
Presidenta de la Sala

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO DORIS NARDINI RIVAS
(Ponente)
LA SECRETARIA

JACERLIN ATENCIO MATHEUS

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 192-17, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.
LA SECRETARIA

JACERLIN ATENCIO MATHEUS