TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 03 de mayo de 2017
207º y 158º

CASO: VP03-R-2017-000388 Decisión No. 181-17
I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA ANDRADE BALLESTEROS

Visto el Recurso de Apelación de Autos presentado por la abogada CARMEN ELENA ROMERO HOMEZ, Defensora Pública Sexta Penal Ordinario para la Fase del Proceso, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de defensora del ciudadano JESÚS ALBERTO MARTÍNEZ PADILLA, contra la decisión Nro. 268-17, dictada en fecha 08.03.2017 por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual en la audiencia de presentación de imputado declaró con lugar la aprehensión en flagrancia del mencionado ciudadano, de conformidad con lo previsto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado de actas, a quien se le sigue asunto penal por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en concordancia con el artículo 455 eiusdem, con relación a la AGRAVANTE GENÉRICA prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio del adolescente YEFERSON JAVIER HERNÁNDEZ ATENCIO; y decretó el Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo previsto en los artículos 262 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal.

Han sido recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada en fecha 18.04.2017, se da cuenta a las juezas integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO, quien con tal carácter suscribe el presente auto.

La admisión del recurso se produjo el día 20.04.2017, y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 eiusdem.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

La abogada CARMEN ELENA ROMERO HOMEZ, Defensora Pública Sexta Penal Ordinario para la Fase del Proceso, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de defensora del ciudadano JESÚS ALBERTO MARTÍNEZ PADILLA, interpuso recurso de apelación de auto contra la decisión ut supra identificada argumentando lo siguiente:

“…Se le causa gravamen irreparable a mi defendido cuando se violan los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respecto a la libertad personal, debido proceso y el derecho a la defensa que ampara a mi defendido, toda vez que el mismo fue agredido brutalmente por la Colectividad ocasionándole múltiples heridas y hematomas en el cuerpo y la cara, sin haber desplegado ninguna conducta criminal, y asi (sic) se evidencia de las propias actas de investigación que a mi representado no le fue inacautado (sic) ningún objeto de interés criminalistico (sic) el día que sucedieron los hechos, hasta que se apersonaron al sitio los funcionarios policiales y se lo llevaron detenido sin saber mi defendido el por que (sic) de esa situación; es importante destacar que a mi defendido no se le incauto (sic) ningún arma, por lo que no se adecúa (sic) al caso de marras la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta a mi defendido JESÚS ALBERTO MARTÍNEZ, siendo esta totalmente desproporcional al caso que nos ocupa, ya que fue la progenitora del adolescente victima (sic) en la presente causa quien hace entrega del arma blanca los funcionarios policiales, luego de pasar un tiempo de los hechos ocurridos, esa arma de fuego recolectada pudo haber sido de cualquier persona incluyendo de la victima (sic), tampoco se evidencia en las actas de investigación testigos presenciales (sic) que señalen a mi defendido, solo (sic) indica que un grupo de personas pertenecientes a la colectividad golpeaban a mi defendido, pero no hay nadie en concreto que lo señale como presunto autor del delito de ROBO AGRAVADO, ni siquiera los funcionarios policiales pueden decir que mi representado es el autor del hecho donde resultara victima el adolescente OEFERSON HERNÁNDEZ y que detentara el arma blanca entregada por la progenitora del adolescente victima (sic).

Sin embargo, de lo anterior expuesto, cabe destacar que solo (sic) se cuenta como elemento determinante la declaración aportada por la victima (sic), la cual primero no destruye la presunción de inocencia de mi defendido, en consecuencia se desvanecen los "plurales" elementos de convicción que sustentan la medida acordada. En este sentido se ha pronunciado la doctrina penal, de manos del tratadista Eduardo Jauchen, en su obra "Derechos del Imputado" el cual esboza:
(…)

En lo que respecta a los funcionarios actuantes se suma como fundamento de lo anterior no haber observado con precisión la conducta adoptada por mi defendido no pudiendo dar fe de lo acontecido, y aun (sic) cuando así fuere, conviene señalar el pronunciamiento de nuestro máximo Tribunal en Sala de Casación Penal de fecha 19 de enero de 2000, expresando:
(…)

Ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones, si bien es cierto, nos encontramos en una fase incipiente dentro del proceso no es menos cierto que, no por ello deben obviarse las observaciones que esta defensa realiza al caso concreto, y durante el periodo de investigación puede garantizarse las resultas del proceso con una medida cautelar menos gravosa a la impuesta por el tribunal pues el gravamen causado dada las condiciones actuales de nuestros centros de reclusión, se traduce en el amplio sentido de la frase irreparable, mas (sic) aun (sic) cuando el legislador nos ha dotado de una serie de medidas cautelares que de igual manera aseguran las resultas del proceso sin violentar los derechos de nuestro defendido, tal y como lo son las medidas establecidas en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, pudiendo incluso acordar la contenida en el ordinal 8 del referido articulo.

En este sentido, la Defensa considera que la Juez de Control decretó una medida de privación preventiva de libertad en contra de mi defendido sin encontrarse llenos los extremos de ley establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, requisitos que son acumulativos.
Esta Defensa quiere traer a colación la decisión de fecha 28 de Noviembre de 2006, signada con el N° 523, ponente Eladio Ramón Aponte Aponte, expediente 2006-0414, en la cual se establece con respecto al principio in dubio pro reo lo siguiente;
(…)

Asimismo es pertinente invocar la decisión 310-08 de fecha cuatro (04) de Septiembre proveniente de la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, con ponencia de la Magistrada Doris Cruz, en la cual expone:
(…)

En este orden de ideas debe señalarse que el debido proceso en el Ordenamiento Jurídico venezolano, constituye un derecho fundamental que comprende un conjunto de garantías sustanciales y procesales, especialmente diseñadas para asegurar la regularidad y eficacia de la actividad jurisdiccional y administrativa, cuando sea necesario, definir situaciones controvertidas, declarar o aplicar el derecho en un caso concreto, o investigar y juzgar los hechos punibles.

En efecto, se le causa gravamen irreparable a mi defendido cuando se viola el debido proceso y el derecho a la defensa que lo ampara consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que se hizo caso omiso a las denuncias formuladas por esta defensa para el momento de la presentación en cuanto a la imposición de una medida Cautelar sustitutiva de Libertad y a la omisión de pronunciamiento de la realización del examen médico- legal, violentado con esa decisión entre otros derechos el DERECHO A LA DEFENSA, que es un derecho de rango supra-constitucional contenido en el artículo 8 de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos o Pacto de San José suscrito por la República; y en el artículo 49 numeral 1o de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, mediante el cual toda persona, en el marco de de un proceso jurisdiccional, en las oportunidades que fije la ley, pueden realizar alegatos de hecho o de derecho, oponer excepciones que beneficien a sus intereses, producir las pruebas que le favorezcan, así como de recurrir de los fallos que le perjudique. Pero el derecho a la defensa debe aplicarse inclusive desde esta esta (sic) fase del proceso, en el que igualmente debe aplicarse el control constitucional, conforme dispone el artículo 264 del código adjetivo. (…)

PETITORIO
En consideración a lo anteriormente expuesto, y en la verdadera búsqueda de los principios de la justicia social, expresados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el Código Orgánico Procesal Penal, así como en los Instrumentos Internacionales ratificados por Venezuela, solicito a la Corte de Apelaciones que corresponda conocer del Presente Recurso, sea Revocada la decisión de fecha Ocho (08) de Marzo de 2017, dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Control de éste Circuito Judicial Penal, mediante la cual decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a mi defendido, establecida en los (sic) artículos (sic) 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión del delito de Robo Agravado, acordando una Medida menos gravosa a favor de mi defendido JESÚS ALBERTO MARTÍNEZ, desde la sala que corresponda conocer el presente recurso…”

III
CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO
Los abogados JHOVANA MARTÍNEZ DE VIDAL, MICHAEL JOSÉ FERNÁNDEZ BUELVAS y ZAHIRA URDANETA RINCÓN, en su carácter de Fiscal Provisoria y Fiscales Auxiliares Interino Trigésimo Tercero (33°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del estado Zulia, presentaron contestación al recurso de apelación incoado por el Ministerio Público, argumentando lo siguiente:

“…Estima esta Representación Fiscal, que en primer lugar para el momento de llevar a cabo la respectiva Audiencia de Presentación, el Ministerio Público contaba con suficientes elementos de convicción a los fines de presumir la responsabilidad del ciudadano JESÚS ALBERTO MARTINEZ, en la comisión del hecho punible imputado, existiendo lo siguiente: 1) Acta de investigación penal, de fecha 08 de Marzo, del 2017, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía municipal de San Francisco, quienes dejan constancia de las características que rodean la aprehensión en flagrancia del denunciado. 2) Acta de denuncia Verbal, de fecha 07 de Marzo del 2017, suscrita por ante la policía Municipal de San Francisco, por el adolescente YEFERSON JAVIER HERNÁNDEZ ATENCIO quien en su cualidad de víctima deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de como ocurrieron los hechos, haciendo un señalamiento expreso hacía el denunciado como la persona, que lo despojara bajo amenazas de muerte de sus pertenencias. 3) Acta de inspección Técnica, de fecha 08 de Marzo del 2017, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía municipal de San Francisco, quienes dejan constancia de las características del sitio, donde ocurrió el hecho punible. 4) Acta de Inspección técnica, de fecha 08 de Marzo del 2017, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Municipal de San Francisco-.quienes dejan constancia de las características del lugar donde se produjo la aprehensión del denunciado. 5) Registro de Cadena de Custodia, de fecha 07 de Marzo del 2017, suscrita por funcionarios adscritos a la policía Municipal de San Francisco, quienes dejan Constancia de las características exactas del objeto que le fuera retenido al denunciado; dé actas, siendo el arma utilizada para despojar a la víctima de sus pertenencias personales. Es por todos los elementos de convicción antes mencionados que a criterio de ésta Representante Fiscal existen fundados señalamientos en contra del denunciado para poder realizar la imputación por el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el Art. 458 del Código penal Vigente aunado a la Agravante Genérica establecida en el Art. 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y pues se deja constancia a través de las respectivas actas que el imputado de marras bajó amenazas de muerte y utilizando un arma blanca de las denominadas machete despojó a la víctima, la cual es especialmente vulnerable por su edad, de sus pertenencias personales, hechos que son concatenado con la declaración de la víctima ante el organismo policial donde el adolescente in comento realiza una relación clara y precisa sobre, como fue que ocurrieron los hechos, es por lo que consideran éstos representantes fiscales que a diferencia de lo manifestado por la defensa existen suficientes elementos de convicción que comprometen la responsabilidad de dicho imputado en la comisión del hecho punible.

En atención a las denuncias realizadas por la defensa del imputado, considera quien suscribe que existen suficientes elementos de convicción, como lo son los antes; y señalados y que se contaba con ellos para el momento de realizar la presentación del detenido a los fines de presumir que el denunciado de actas se encontraba incurso en la comisión de los delitos imputados.
(…)

Sobre la validez de estos supuestos las Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, se encuentra dentro del proceso Penal para asegurar las resultas del mismo; Así mismo (sic) en el caso in comento se cumple con todos los extremos legales requeridos para la aplicación de la Medida Cautelar de Privación Judicial preventiva de Libertad prevista en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, de conformidad con el Principio de "Funis Bonis luris" que no es otro que la verosimilitud del buen Derecho.

Por todo lo anterior; Decretar esta Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad atenta contra el Principio de la Tutela Judicial Efectiva; consagrado en Nuestra Carta Magna que establece, que todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en le ejercicio de sus derechos e intereses legítimos sin que en ningún caso se pueda producir indefensión.

Con relación a lo narrado por la defensa, relacionado a la desproporcionalidad de la medida aplicada al denunciado, considera éste Representante Fiscal que los jueces deben valorar y ponderar lo establecido en la norma, los hechos investigados y todos los elementos que rodean el caso en particular, por lo que en este sentido en el Proceso Penal el A quo debe ir; más allá de lo que se refleja a simple vista; y estudiar detalladamente todas las aristas que conforma el caso; realizando una adminicularon perfecta entre la Dogmática Jurídica la Sana critica y los Hechos Investigados.
(…)

No obstante en el caso in comento el Jurisdiciente (sic) no realizo (sic) ninguna acción u omisión que afectara los Derechos Fundamentales del Imputado de autos, por lo que la recurrida decisión se encuentra conforme a Derecho, con una motivación detallada de todas las aristas que forman parte del proceso penal instaurado en el presente año, las cuales constituyen elementos importantes a considerar de violaciones flagrantes constantes a las normativas coactivas instauradas en el Derecho Positivo Penal Venezolano.
(…)

En consecuencia aun (sic) cuando el Acta Policial no pueda considerarse como un elemento probatorio, en virtud de que tanto la doctrina como la jurisprudencia en reiteradas oportunidades han establecido que, el solo (sic) dicho de los funcionarios no el suficiente para la determinación de un hecho punible; ésta sí es un elemento indiciarlo de la configuración de un hecho punible, en estricto semsu, si esta cumple con todos los extremos exigidos por ley para poseer legalidad, es un elemento de convicción primigenio de la configuración de un hecho punible, el cual podrá ser debatido durante todo el proceso ya sea en la fase preparatoria, intermedia o de juicio.

Por otro lado en la investigación penal, es donde se recabaran la mayor cantidad de elementos de convicción que permitan la determinación fáctica y jurídica de la existencia o no de un hecho punible. Tal como se evidencia en sentencia N° 117 del 29/03/2011, donde el Magistrado Manuel coronado Flores establece que:
(…)

Igualmente en el curso de la investigación servirá para determinar el acaecimiento del hecho punible, toda vez que las actas policiales de inspección y las primeras actuaciones son actas intraórganicas e indiciarías de la perpetración del hecho punible, toda vez que si bien es cierto no son elementos probatorios no es menos cierto que si son elementos que llevan a la convicción de la ocurrencia o no de un hecho punible.

TERCERO PETITUM
Por todos los razonamientos antes expuestos solicito a la Corte Superior DECLARE SIN LUGAR EL RECURSO presentado por la Defensora Pública Sexto, ABG. CARMEN ELENA ROMERO, en su condición de Defensor del ciudadano JESÚS ALBERTO MARTÍNEZ, titular de la Cédula de Identidad Número V- (INDOCUMENTADO) contra la decisión dictada en fecha 08/03/2017, por ei Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control Del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, que guarda relación con el asunto signado bajo el N° VP03-P-2016-005183 (Nomenclatura del Tribunal) MP-112499-2017, por la presunta comisión del Delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el Art. 458 del Código Penal Vigente aunado a la Agravante Genérica establecida en el Art. 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cometido en perjuicio del adolescente YEFERSON JAVIER HERNÁNDEZ ATENCIO, de 14 años de edad, por cuanto el auto que pretende apelar se encuentra ajustado a derecho y no existen elementos fácticos para decretar su nulidad…”

IV
DE LAS CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR
De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, se observa que el recurso de apelación presentado se centra en impugnar la decisión Nro. 268-17, dictada en fecha 08.03.2017 por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, por estimar la Defensa que en el presente caso se le causa un gravamen irreparable a su defendido cuando se violan los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que el imputado de actas fue brutalmente agredido por la colectividad, lo cual le ocasionó múltiples heridas y hematomas en la cara y en el cuerpo.

Asimismo señala, que en el caso de marras no se adecua la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra de su defendido, toda vez que el mismo no desplegó ninguna conducta criminal ni le fue incautado objeto de interés criminalístico alguno al momento de su aprehensión, pues, quien hizo entrega del arma blanca fue la progenitora de la víctima, luego de transcurrido un tiempo desde la ocurrencia de los hechos.

Seguidamente refiere la defensa pública, que en el caso de autos no existen testigos presénciales que señalen a su patrocinado como el autor de los hechos; indicando a su vez, que ni siquiera los funcionarios policiales pueden señalar que su representado es el autor del delito que se investiga.

De otro lado, la Defensa Pública arguye que a las actas no se evidencian suficientes elementos de convicción que sustenten la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad decretada, existiendo únicamente el dicho de la víctima, es cual no es suficiente para destruir la presunción de inocencia de su defendido; indicando asimismo que en el presente caso la a quo dictó una medida sin encontrarse llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, omitiendo asimismo dictar el correspondiente pronunciamiento sobre la solicitud del examen médico-legal, lo cual violenta el derecho a la defensa que le asiste al encausado; razón por la cual la Defensa solicita se revoque la decisión recurrida y en consecuencia se decrete una medida cautelar menos gravosa a la privación de libertad.

En ese sentido, explanadas las denuncias de la recurrente referida a las circunstancias en que se practicó la aprehensión del ciudadano JESÚS ALBERTO MARTÍNEZ PADILLA, se observa del acta policial de fecha 08.03.17, transcrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Municipio San Francisco, lo siguiente:

“…Aproximadamente a las 11:20 horas de la noche, realizábamos labores de patrullaje por la Urbanización los Samanes, avenida 50 con calle 200, específicamente frente al Centro Comercial el Samán, cuando nuestra Central de Comunicaciones informó que en el Barrio Sur América, calle 154 con avenida 56, hacían espera de una unidad Policial, por lo que nos trasladamos al lugar y al llegar, observamos una aglomeración de personas enardecidas quienes agredían físicamente con golpes de puño y de punta de pie a un ciudadano, el cual para el momento vestía con un pantalón tipo jean, color Azul y suéter de color Azul, contextura delgada, piel Blanca, por lo que procedimos a solicitar apoyo a través de nuestra Central de Comunicaciones, presentándose en el lugar el Supervisor Agregado: MARCOS JIMÉNEZ, número de credencial 082, en la unidad MP-107, el Oficial Jefe: MUÑOZ GRABIEL, número de credencial: 080 y el Oficial Agregado: CARLOS RÍOS, número de credencial: 394, ambos en la unidad policial MP-106, acto seguido para resguardarle la integridad física del ciudadano, les informamos a viva y clara voz a toda la comunidad que desistieran de sus aptitudes (sic), quienes acataron las instrucciones impartidas, acto seguido se nos apersonó una ciudadana, quién se identificó como: YELITZA ATENGO, quien manifestó ser la progenitora del adolecente (sic) víctima del robo, de nombren (sic) HERNÁNDEZ JEFERSON, edad 14 años, por otra parte nos informó que el ciudadano infractor minutos antes le había robado a su hijo una bicicleta ring 20, de su propiedad, bajo amenaza de muerte, utilizando un arma blanca "machete pequeño", de igual manera nos hizo entrega del objeto antes mencionado, el cual presenta las siguientes características, elaborado con una lamina de metal, con una empuñadura de material sintético de color Negro, después no entrevistamos con el adolescente antes mencionado quien nos corroboro (sic) la información suministrada por la ciudadana denunciante, mientras nos señalaba al ciudadano que era agredido por la comunidad como el autor de los hechos; Por todo lo antes expuesto procedimos a restringir al ciudadano presuntamente infractor para realizarle la respectiva inspección corporal, no sin antes preguntarle si poseía algún arma u objeto entre sus vestimenta, quien respondió de forma negativa, dicha inspección fue basada en el Artículo 191 del Código Orgánico Procesar Penal, sin lograr incautarle ningún tipo de objeto de interés criminalística, asi mismo (sic) procedimos a realizar el arresto del ciudadano, no sin antes informarle sus Derechos y Garantías contemplados en el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal y a la incautación del arma Blanca, luego trasladamos al ciudadano detenido hasta el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales Hospital Doctor: MANUEL NORIEGA TRIGO, al llegar fue atendido por la galeno de guardia: JAULANERTH MEDINA, Médico Cirujano-Luz, Matricula del Colegio de Médicos del Estado Zulia número 19153, quién le diagnosticó evidencia de múltiples escoriaciones en miembro superior derecho, tórax, abdomen, en cara presenta aumento de volumen periornitario en ambos ojos y aumento de volumen en labios superior varias escoriaciones, examen físico dentro de límites normales, finalmente trasladamos todo el procedimiento hasta el Centro de Coordinación Policial de nuestro Despacho, al llegar el ciudadano detenido dijo llamarse: JESÚS ALBERTO MARTÍNEZ, sin documentación personal, edad 26 años, fecha de nacimiento 20/02/1991, Barrio Sur América, calle 154 con avenida 59, casa sin número, no aportó más datos filiatorios, el objeto incautado quedo descrito de la siguiente manera, un (01) Arma Blanca, tipo . (Machete Pequeño), elaborado con una lámina de material de metal, con empuñadura de material sintético, de color Negro, sin marca, ni serial visible. Por último el Oficial: ROMERO ALIRIO, número de credencial 723, Adscrito a la Coordinación de Investigación y Procesamientos Policiales de nuestro Despacho se trasladó en compañía del adolescente denunciante hasta el lugar de los hechos, para realizar la fijación fotográfica e inspección lugar. Una vez en nuestro Despacho se le notificó sobre las actuaciones Policiales-vía telefónica al número 0416-6662667, a la Doctora; JOHANA MARTÍNEZ, Fiscal Trigésimo Tercero del Ministerio Público. Quedando el procedimiento a la orden de la superioridad….”

Ahora bien, respecto a ello debe precisarse que el imputado de autos en un primer momento fue restringido en su libertad por la comunidad del sector, la cual lo agredía físicamente, siendo que posteriormente se acercaron los funcionarios policiales y son comunicados que dicha actitud respondió a que presuntamente el ciudadano JESÚS MARTÍNEZ PADILLA, había cometido un hecho punible. Asimismo, se observa de la mencionada acta que la progenitora de la presunta víctima de nombre YELITZA ATENCIO, se acercó a los funcionarios policiales y les manifestó que el mencionado ciudadano mediante amenazas de muerte utilizando un machete (el cual entregó a la autoridad policial) despojó a su hijo adolescente de una bicicleta Rin número 20, motivo por el cual los funcionarios de la policía del Municipio San Francisco practicaron la aprehensión del imputado de autos.

En este sentido, debemos recordar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, acoge la libertad como derecho fundamental, el cual está delimitado por reserva judicial, que presupone la intervención del órgano jurisdiccional competente para interrumpir el goce de tal garantía constitucional, tal y como se desprende del numeral primero del artículo 44 de la Carta Magna, que consagra lo siguiente:

“Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso...”.

No obstante, de la consagración de la libertad personal como un derecho humano fundamental, el cual constituye la regla general, el propio texto constitucional permite que el mismo se interrumpa en ciertos supuestos excepcionales, establecidos taxativamente en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Esta restricción a tan preciado derecho, obedece a la consecución de unos fines establecidos igualmente en la Constitución, justificados por la necesidad de asegurar el proceso penal incoado, garantizar sus resultas, la estabilidad de su tramitación con la debida presencia del perseguido penalmente sin que pueda sustraerse del ius puniendi del Estado, el cual nace y se ejerce en virtud del cometimiento de un hecho típico, antijurídico y culpable por el agente activo.

Ahora bien, de la mencionada norma, se pueden distinguir los aspectos medulares en cuanto al referido derecho a la libertad, que a saber son: 1.- El ser juzgado en estado de libertad es la regla; 2.- Solo se permiten dos excepciones a dicha regla: 2.1.- La detención practicada conforme a una orden judicial, decretada por las razones determinadas por la ley, y emanada únicamente del órgano jurisdiccional competente; 2.2.- La detención de una persona que sea sorprendida in fraganti cometiendo un delito, único caso en el que sí se permite la detención sin orden judicial; 3.- En ambos casos, la persona debe ser conducida en un plazo máximo de 48 horas ante la autoridad judicial competente (Juez de Control).

En este sentido, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, acoge dicho valor como derecho fundamental, el cual está delimitado por reserva judicial, que presupone la intervención del órgano jurisdiccional competente para interrumpir el goce de tal garantía constitucional, tal y como se desprende del numeral primero del artículo 44 de la Carta Magna, que consagra lo siguiente:

“Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso...”.

No obstante, de la consagración de la libertad personal como un derecho humano fundamental, el cual constituye la regla general, el propio texto constitucional permite que el mismo se interrumpa en ciertos supuestos excepcionales, establecidos taxativamente en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Esta restricción a tan preciado derecho, obedece a la consecución de unos fines establecidos igualmente en la Constitución, justificados por la necesidad de asegurar el proceso penal incoado, garantizar sus resultas, la estabilidad de su tramitación con la debida presencia del perseguido penalmente sin que pueda sustraerse del ius puniendi del Estado, el cual nace y se ejerce en virtud del cometimiento de un hecho típico, antijurídico y culpable por el agente activo.

Ahora bien, de la mencionada norma, se pueden distinguir los aspectos medulares en cuanto al referido derecho a la libertad, que a saber son: 1.- El ser juzgado en estado de libertad es la regla; 2.- Solo se permiten dos excepciones a dicha regla: 2.1.- La detención practicada conforme a una orden judicial, decretada por las razones determinadas por la ley, y emanada únicamente del órgano jurisdiccional competente; 2.2.- La detención de una persona que sea sorprendida in fraganti cometiendo un delito, único caso en el que sí se permite la detención sin orden judicial; 3.- En ambos casos, la persona debe ser conducida en un plazo máximo de 48 horas ante la autoridad judicial competente (Juez de Control).

Ahora bien, según se verifica de la recurrida se decretó la aprehensión en flagrancia, por lo cual la misma aparentemente se produjo bajo la excepción a la regla del ser juzgado en libertad, de conformidad con el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Entonces así, es necesario señalar que en la doctrina venezolana han conceptualizado a la situación de flagrancia limitándose a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta definición de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.

En tal sentido para mayor ilustración, esta Sala, observa lo establecido en Sede Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, mediante sentencia No. 272, de fecha 15 de febrero de 2.007, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en la cual se expresó:

“…El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo…” (Negrillas de la Sala)

Así con relación a la captura, su diferencia respecto de aquellos delitos no han ocurrido de manera flagrante, está en que en los delitos flagrantes, por autorización expresa del Código Orgánico Procesal Penal y la Constitución Nacional, las personas sorprendidas in fraganti, pueden ser capturadas o detenidas incluso por particulares, sin el cumplimiento de las formalidades legales ordinarias que regulan la detención, es decir sin necesidad de una previa orden judicial que autorice la aprehensión.

Por su parte el Código Orgánico Procesal Penal en el único aparte del artículo 234 referido a la flagrancia prevé que:

“Artículo 234. Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendría como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que el o ella es autor o autora…”.

De tal definición se puede apreciar que son tres los supuestos en los cuales se entiende que una persona está cometiendo un delito que a los efectos penales se entiende como flagrante:

El que se está cometiendo o acaba de cometerse. Conocida por la doctrina como Flagrancia real, por cuanto la detención del imputado se da en plena comisión del hecho delictivo, consumado, tentado o frustrado.

Aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público. Conocida como Flagrancia Presunta a posteriori, que tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, por los órganos de seguridad y orden público, por la víctima o la colectividad, luego de una persecución en caliente iniciada inmediatamente después de que el delito se ha cometido.
Mientras que aquella en la cual al sospechoso se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, es conocida como Cuasi flagrancia; a este respecto el Dr. Eric Lorenzo Pérez Sarmiento se refiere a ella de la siguiente manera: “Consiste en la detención de una persona con instrumentos o cosas provenientes del delito, tiempo después de haber cesado la persecución o sin que esta haya existido.”

Por ello, en atención a los razonamientos anteriores, estima esta Sala, que a diferencia de lo denunciado por la recurrente, no se vulneró el derecho a la libertad personal, previsto en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de carácter fundamental, que influye en la seguridad del propio ciudadano, por cuanto se establece como requisito sine qua non para llevar a cabo la detención de una persona, el presupuesto de una orden judicial, es decir, una orden emitida por el Juez de Control en la cual se fundamente la actuación, salvo que la persona haya sido sorprendida en la comisión de un hecho punible, es decir, en la flagrante comisión de un delito, pues en el caso de marras, se desprende ello claramente en cuanto al delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal en concordancia con la agravante genérica prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección al Niño, Niña y Adolescente, pues el imputado de autos fue perseguido por la comunidad, ya que, el hecho se produjo frente a la Panadería La Playa, momento el cual éste es reconocido por los vecinos que se encontraban en la misma como azote de la comunidad, tal como lo menciona el adolescente YEFERSON JAVIER HERNÁNDEZ, en su denuncia de fecha 07.03.17, realizada ante el Instituto Autónomo de Policía del Municipio San Francisco, en la cual manifiesta que es atacado bajo amenaza a los fines de entregar su bicicleta.

En consecuencia, la actuación del Instituto Autónomo de Policía del Municipio San Francisco, se encuentra conforme a derecho, atendiendo a que el imputado de auto fue sorprendido en flagrancia, ello es así específicamente por haber sido perseguido por la comunidad al ser reconocido como “El Monchi” azote del séctor, quienes lograron observar como presuntamente el ciudadano JESÚS MARTÍNEZ PADILLA, despojó al adolescente YEFERSON HERNÁNDEZ ATENCIO de una bicicleta rin 20 de su propiedad, por lo que no le asiste la razón a la Defensa Pública al oponerse a la actuación de los funcionarios que practicaron la aprehensión de su defendido, pues estaban facultados por la ley al verificar las mencionadas circunstancias que desprenden la aprehensión en flagrancia y en segundo término fueron precisamente éstos los que evitaron que el mencionado imputado continuara siendo objeto de lesiones por parte de la comunidad, aunado al hecho que fue trasladado por éstos para ser asistido médicamente a los fines de reguardar su salud. Y ASÍ SE DECLARA.-

Ahora bien, respecto a la suficiencia de los elementos de convicción para el decreto de una Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, se hace necesario citar el contenido de la recurrida para acordar la mencionada medida, la cual estableció lo siguiente:

“…Escuchada como ha sido las solicitudes de las partes cabe recodar algunas disposiciones legales que soportan el análisis jurídico racional que sustenta la presenta decisión, así tenernos que el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra: (....) Ahora bien, una vez practicada la detención en flagrancia de un ciudadano el legislador ordeno (sic) se tramitara conforme el artículo 373 del Código Orgánico Procesal que dispones lo siguiente: Artículo 234. Flagrancia y Procedimiento para presentación del aprehendido o aprehendida. (…) De acuerdo a la citada disposición procesal una vez se produzca la aprehensión en flagrancia de una persona el Ministerio Publico expondrá cómo se produjo la aprehensión, y según sea el caso, solicitará la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, y la imposición de una medida de coerción personal, o solicitará la libertad del aprehendido. PRIMERO: En primer termino (sic) nos encontramos en el inicio de la fase investigación o preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas y que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración iodos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar al imputado. SEGUNDO: Ahora bien, de las actas se observa en efecto, la existencia de la presunta comisión de¡ delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo (sic) 458 en concordancia con el articulo (sic) 455 del Código Penal Venezolano con relación a la AGRAVANTE GENÉRICA prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, cometido en perjuicio del adolescente YEFERSON JAVIER HERNÁNDEZ ATENCIO de 14 años de edad, por cuanto la acción desplegada por los ciudadanos presuntamente y con las actuaciones incipientes se subsumen en los citados tipos penales, todo lo cual satisface la previsión del numera! primero del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; como se puede desprender de las actas policiales y de demás actuaciones que el Ministerio Público acompaña a su requerimiento, como se constata del ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 08-03-2017, suscrita y practicada por funcionarios adscritos al cuerpo de Policía Municipal de San Francisco , mediante la cual se deja expresa constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la aprehensión del Imputado de autos, así como el Acta de Notificación de derechos, en la cual se deja constancia del momento de la imposición de tales derechos y se desprende que fue presentado dentro del lapso de 48 horas previstas en la Ley, por lo que llenando los extremos de ley contenida en el Artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, de manera que la detención está ajustada a derecho, CALIFICÁNDOSE LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA de la ciudadana JESÚS ALBERTO MARTÍNEZ, por estimar esta Juzgadora que se encuentran cubiertos los requisitos previstos en el artículo 238, del Código Adjetivo Penal. TERCERO: Se observa que el delito imputado merece pena privativa de libertad cuya acción evidentemente no se encuentra prescrita, e igualmente existen fundados elementos de convicción que hacen presumir que el imputado JOSÉ ALEXANDER GONZÁLEZ BAEZ, es autor o partícipe de los hechos que se le imputan, tal como se evidencia de las actuaciones que fueron presentadas por el Ministerio Público, en las cuales se deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la cual se realiza la aprehensión del mismo, donde el Ministerio Público, presenta los elementos de convicción que a continuación señala: ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 08-03-2017, suscrita y practicada por funcionarios adscritos al cuerpo de Policía Municipal de San Francisco, el cual dejan constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar-en que realizaron la aprehensión del ciudadano imputado. ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS DEL IMPUTADO de fecha 08-03-2017, suscrita y practicada por funcionarios adscritos al cuerpo de Policía Municipal de San Francisco, RESEÑA FOTOGRÁFICA:, de fecha 08-03-2017, suscrita y practicada por funcionarios adscritos al cuerpo de Policía Municipal de San Francisco , CADENA DE CUSTODIA: de fecha 08-03-2017, suscrita y practicada por funcionarios adscritos al cuerpo de Policía Municipal de San Francisco INFORME MEDICO: de fecha 08-03-2017, suscrita y practicada por funcionarios adscritos al cuerpo de Policía Municipal de San Francisco, Elementos (sic) de convicción que hacen presumir la participación del imputado en los hechos que le fueron formalmente imputados en esta audiencia, como lo son los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo (sic) 458 en concordancia con el artículo 455 del Código Penal Venezolano con relación a la AGRAVANTE GENÉRICA prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, cometido en perjuicio del adolescente YEFERSON JAVIER HERNÁNDEZ ATENCIO de 14 años de edad, estos que por lo elevado de la pena que podría llegar a imponérsele, la magnitud del daño causado y el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de algún acto concreto de la investigación, de parte del imputado, que pudiere pude evadir la prosecución penal y el esclarecimiento de los hechos y la obtención de la justicia, que es el fin último del proceso pena! y por cuanto no existen otras Medidas Cautelares que garanticen las resultas del proceso, máxime cuando existen elemento de convicción ut supra que comprometen la responsabilidad penal de los hoy imputados, por cuanto en primer orden estamos en una etapa incipiente del proceso que evidentemente imposibilita dada la poca actividad de investigación desarrollada por haberse producido la aprehensión en flagrancia, determinar los hechos que son precisamente el objeto de la investigación, ya que las resultas del proceso deben ser garantizadas tomando en cuenta las circunstancias que rodean el caso, así como la posible pena a imponer, no pueden ser satisfechos con la imposición de una medida cautelar menos gravosa, por tanto se considera ajustado a derecho DECLARAR CON LUGAR la solicitud Fiscal y en consecuencia, decretar MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, en contra del imputado JESÚS ALBERTO MARTÍNEZ plenamente identificada en autos, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, quien permanecerá detenido en el Cuerpo de la Policía Bolivariana Del Estado Zulla de este Circuito Judicial Penal. Ahora bien observa en relación a lo solicitado por la defensa se declara SIN LUGAR, toda vez que nos encontramos en la fase incipiente de la investigación, debiendo la vindicta pública realizar las diligencias necesarias a los fines del esclarecimiento de los hechos que hoy nos ocupan. Y ASÍ SE DECIDE. De igual modo se acuerda proseguir la presente investigación por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, tal como lo establecen los artículos 262 y 285 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

En este sentido, este Tribunal Superior observa que como bien lo indicó la a quo, de actas se desprende que la aprehensión se realizó en flagrancia, lo cual a su vez permite que se desprendan elementos de convicción en contra del imputado de autos, pues por una parte tenemos la denuncia de la presunta víctima y lo expuesto en el Acta de investigación penal por los funcionarios actuantes, quienes tienen fe pública y en la cual se deja constancia de la aprehensión, dejando establecido las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo ocurrieron los hechos y el porqué procedieron a la aprehensión del imputado de autos,; todo lo cual, en esta fase incipiente se tienen como suficientes para presumir la participación del encausado de marras en el delito que se le atribuye.

En ese sentido, debe mencionarse a la defensa pública recurrente que la aprehensión de su defendido respondió a circunstancias de flagrancia presunta, por lo cual no era necesaria la presencia de testigos para dicho procedimiento, cuando fue precisamente la comunidad quien lo restringió en un primer momento, ya que habían observado como se desarrolló el hecho, lo cual condujo a su intervención por tratarse un azote de la zona apodado “El Monchi”, aunado a ello, la presunta víctima al rendir la correspondiente denuncia señala que al ser despojado de su bicicleta las personas que se encontraban en la panadería “La Playa” le informaron que se trataba de un azote del sector.

No obstante, debe recordarse que la audiencia de presentación de imputado es la fase más incipiente del proceso, lo que evidentemente presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el delito, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito; de tal manera, que los alegatos planteados por la Defensa relativo a que en actas no se evidencian suficientes elementos de convicción que comprometan la participación de su defendido en el delito que se le atribuye, serán dilucidados con los actos de investigación que realice el Ministerio Público a los fines de esclarecer los hechos y obtener la verdad, a través del dictamen del correspondiente acto conclusivo.

De igual manera, resulta importante destacar que la primera etapa o fase del proceso es de investigación, por lo que su naturaleza es exclusivamente indagatoria encaminada a la búsqueda de la verdad mediante la realización de un conjunto indistinto de actos destinados al establecimiento de la comisión del hecho punible del cual se haya tenido noticia, así como la determinación de la o del autor y de los partícipes.

En sintonía con lo señalado, esta Sala considera oportuno hacer referencia al artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, por la Dra. María Trinidad Silva de Vilela, quien ha expresado respecto a los elementos de convicción, que:
“…Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo… De forma que, no es necesaria la prueba de estás circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad.”…” (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205).

Se desprende de la doctrina ut supra citada, que los elementos de convicción vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por la Jueza de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución; en tal sentido, de la revisión efectuada a la decisión impugnada y a las actas procesales insertas en el cuaderno de apelación remitido a esta Alzada, estas Juzgadoras verifican que la a quo valoró y así lo dejó establecido en su fallo la existencia del delito y la presunción de participación del ciudadano JESÚS ALBERT MARTÍNEZ PADILLA en el mismo.

Siguiendo con este orden, el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, al delimitar el objetivo de la fase preparatoria, expresamente dispone: “Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la fiscal y la defensa del imputado o imputada”.

De allí, que la función primordial de la fase preparatoria es el manejo de los elementos de convicción que permitirán fundar la imputación del Ministerio Público, y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en sentencia Nro. 1296, de fecha 09.07.2004 estableció que:

“…El proceso penal oral tiene - según el propio Código Orgánico Procesal Penal- una fase preparatoria, donde el Ministerio Público por si o con el auxilio de la autoridad policial, investiga la verdad y recoge los elementos de convicción (pruebas) que permiten fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado (artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal).
En esta fase, el Ministerio Público practica las diligencias tendientes a investigar (actuaciones criminalísticas) y a hacer constar la comisión de un hecho punible de acción pública, así como la responsabilidad de los autores y demás partícipes…” (Destacado de la Sala)

En razón de lo anterior, es por lo que mal puede la Defensa de actas alegar que en el caso de autos no existen suficientes elementos de convicción que comprometan la responsabilidad de su defendido en los delitos que se le atribuyen, pues, como es sabido la presentación de imputado es la fase investigativa del proceso, donde se presume la participación de algún sujeto en la comisión de un delito, lo cual no es determinante para establecer su responsabilidad en él, toda vez que de dichas investigaciones a priori sólo se obtienen indicios y no pruebas, por lo que al encontrarse la presente causa en la etapa más incipiente del proceso penal, es por lo que se afirma que los elementos ut supra nombrados son suficientes para imputarle al ciudadano JESÚS MARTÍNEZ PADILLA, en el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en concordancia con el artículo 455 eiusdem, con relación a la AGRAVANTE GENÉRICA prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio del adolescente YEFERSON JAVIER HERNÁNDEZ ATENCIO; configurándose así el segundo supuesto contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-

Ahora bien, en cuanto a la proporcionalidad de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra del imputado de autos, estas Jurisdicentes observan, que contrario a lo expuesto por la apelante, la misma no vulnera los derechos del imputado de autos, toda vez que tal imposición cumplió con los supuestos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, al haber indicado la Instancia que así como se encontraban cumplidos los numerales 1 y 2 del citado artículo, también estaba presente el numeral 3 en razón de la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponerse, la cual sobrepasa los 10 años de prisión en su límite máximo, que a su vez hacía presumir el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad.

Por lo que al haber constatado esta Sala que la Instancia en los fundamentos de hecho y de derechos analizó los supuestos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales además fueron concurrentes, es por lo que se evidencia que la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra del ciudadano JESÚS MARTÍNEZ PADILLA, se encuentra ajustada a derecho y no violenta ninguna garantía legal ni constitucional. Así se decide.-

Por último, en relación a la omisión de pronunciamiento por parte de la instancia acerca de la realización de examen médico forense, se evidencia en primer término del acta policial que el imputado fue auxiliado luego de su aprehensión, resultando dicha revisión dentro de los parámetros médicos normales. Sin embargo, en caso de considerar la Defensa que ello no era suficiente y verificar que no se realizó pronunciamiento por la instancia, no obstaba para solicitar nuevamente la realización del examen médico a su defendido, pues la omisión de pronunciamiento alegada ante esta Alzada no conlleva a la reposición de la causa ni a la veta de nulidad como sanción procesal en razón de no haberse ordenado dicha diligencia en resguardo de la salud del ciudadano JESÚS MARTÍNEZ PADILLA. Y ASÍ SE DECIDE.-

En mérito de los fundamentos que se han venido realizado, es por lo que esta Alzada considera que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho y conforme a las previsiones de los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se declara SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por la abogada CARMEN ELENA ROMERO HOMEZ, Defensora Pública Sexta Penal Ordinario para la Fase del Proceso, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de defensora del ciudadano JESÚS ALBERTO MARTÍNEZ PADILLA, y en consecuencia se CONFIRMA la decisión Nro. 268-17, dictada en fecha 08.03.2017 por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual en la audiencia de presentación de imputado declaró con lugar la aprehensión en flagrancia del mencionado ciudadano, de conformidad con lo previsto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado de actas, a quien se le sigue asunto penal por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en concordancia con el artículo 455 eiusdem, con relación a la AFRAVANTE GENÉRICA prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio del adolescente YEFERSON JAVIER HERNÁNDEZ ATENCIO; y decretó el Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo previsto en los artículos 262 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal.Todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECLARA.-

V
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por la abogada CARMEN ELENA ROMERO HOMEZ, Defensora Pública Sexta Penal Ordinario para la Fase del Proceso, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de defensora del ciudadano JESÚS ALBERTO MARTÍNEZ PADILLA,

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión Nro. 268-17, dictada en fecha 08.03.2017 por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual en la audiencia de presentación de imputado declaró con lugar la aprehensión en flagrancia del mencionado ciudadano, de conformidad con lo previsto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado de actas, a quien se le sigue asunto penal por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en concordancia con el artículo 455 eiusdem, con relación a la AFRAVANTE GENÉRICA prevista en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio del adolescente YEFERSON JAVIER HERNÁNDEZ ATENCIO; y decretó el Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo previsto en los artículos 262 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal; todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECLARA.-

Regístrese, publíquese y remítase en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera en Maracaibo a los tres (03) días del mes de Mayo del año 2017. Años 206° de la Independencia y 158° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ
Presidenta de la Sala

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO DORIS NARDINI RIVAS
Ponente
LA SECRETARIA

JACERLIN ATENCIO MATHEUS

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 181-17, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones, en el presente año.
LA SECRETARIA

JACERLIN ATENCIO MATHEUS