TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, tres (03) de mayo de 2017
206º y 158º

CASO: VP03-R-2017-000380 Decisión No.187-17
I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA ANDRADE BALLESTEROS

Visto el Recurso de Apelación de Autos presentado por la Profesional del Derecho JEILEN CAMBAR, Defensora Pública Trigésima Octava Penal Ordinario Adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando en su carácter de Defensora Pública de los ciudadanos GERSSON ALMEIDA SUAREZ y JHON ERICK CONTRERAS PEÑA, en contra de la decisión Nº 177-17 dictada en fecha 04 de marzo de 2017, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos decretó la aprehensión en flagrancia de los imputados GERSSON ALMEIDA SUAREZ y JHON ERICK CONTRERAS PEÑA, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con los artículo 455 y 84.3 ejusdem todos de la ley adjetiva penal cometido en perjuicio del ciudadano DARWIN MALAVÉ ROSAL, de conformidad con lo establecido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, asimismo se decretó MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del mencionado imputado, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 en concordancia con el artículo 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, de igual manera se declaró con lugar la solicitud del Ministerio Público y se acordó conforme al Procedimiento Ordinario según lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

Han sido recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada en fecha 06.04.2017, se da cuenta a las juezas integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO, quien con tal carácter suscribe el presente auto.

La admisión del recurso se produjo el día 17.04.2017, y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.
II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

La abogada JEILEN CAMBAR, Defensora Pública Trigésima Octava Penal Ordinario Adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando en su carácter de Defensora Pública de los ciudadanos GERSSON ALMEIDA SUAREZ y JHON ERICK CONTRERAS PEÑA, interpuso recurso de apelación de auto contra la decisión ut supra identificada argumentando lo siguiente:

“…En fecha Cuatro (04) de Marzo de 2017, el ciudadano GERSSON ALMEIDA SUAREZ y JHON ERICK CONTRERAS PEÑA, fueron presentados por la Representación Fiscal Adscrita a la Sala de Flagrancia del Ministerio Público, ante el Juzgado Octava en Funciones de Control de éste Circuito Judicial Penal, por la presunta comisión de los delitos ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el artículo 458;455 Y 84,3 del código Penal,

En esa oportunidad, la Defensa solicitó la Nulidad de las actuaciones practicadas por el Cuerpo de Investigaciones Cientificas Penales y Criminalísticas, y en consecuencia la Libertad inmediata y sin restricciones del defendido, considerando que del análisis de las actas que incorporó el Misterio Público a la Audiencia Oral de Presentación de Imputados se observó la falta de elementos de convicción que determine la comisión y participación del defendido mencionado ut supra en la comisión de lo hechos punibles precalificados por el Ministerio Público, aunado a una serie de irregularidades y violaciones de los derechos y garantías procesales que el ordenamiento jurídico Venezolano ha establecido para garantizar el debido proceso de todos los administrados por el sistema de justicia, como lo son la aprehensión de los defendidos sin orden judicial ni flagrancia, y el allanamiento de la vivienda del defendido, sin orden judicial.
De lo planteado por esta defensa en la Audiencia Oral de Presentación de Imputado, el Juzgado Octavo en Funciones de Control declaró sin lugar lo peticionado por la defensa de la siguiente forma:
"Así las cosas, dicha Acta Policial, fue suscrita por funcionarios policiales actuando en ejercicio de sus funciones y que gozan de fe pública, hasta prueba en contrario, que deja constancia del motivo de la aprehensión, por la presunta comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y de las circunstancias de la aprehensión e identificación de los presuntos autores, por lo que cumple con la finalidad de la diligencia de investigación, presentada por el Ministerio Público como titular de la acción penal y constituye un elemento de convicción para este Juzgado en esta audiencia de presentación de imputado..."
Sin embargo, esta defensa no argumentó nada de lo redactado por el Juzgado al momento de fundamentar su decisión, sino que los funcionarios no dieron cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 44.1 y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y lo previsto en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando que estos son principios de actuación de los cuerpos de investigaciones policiales, en consecuencia dichos principios son de obligatorio cumplimiento y su inobservancia acarrean la nulidad de las actuaciones.
Omissis
Igualmente en el acto de presentación de mi defendido, esta defensa alegó que no existían suficientes elementos de convicción por cuanto a mi representado no se le encontró ningún objeto de interés criminalistico, tanto así, que en el acta policial no consta la práctica del procedimiento de inspección de personas, a pesar de que la representación fiscal del Ministerio Público lo alegara en su exposición.

En todo caso, la presunta victima en el acta de denuncia hace mención a unos sujetos a bordo de una moto, el piloto fue identificado, el copiloto no, por cuanto llevaba un casco, describiéndolo de manera genérica y los funcionarios del cuerpo policial procedieron a aprehender a mis defendidos por cuanto consideraron que eran los autores del hecho investigado, a pesar de que el mismo no se encontrare en el lugar donde se cometió el delito, si bien es cierto, del acta policial se desprende textualmente que mis patrocinados se encontraban en su vivienda, el artículo mencionado ut supra, establece taxativamente: “...(omissis) cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que dé alguna manera hagan presumir con fundamento que el o ella es el autor o autora.” , mal podría declararse el mismo procedimiento de aprehensión en flagrancia si la conducta despegada por mi defendidos y los funcionario policiales, no se orientó a seguir las normas de actuación procesal, a mi defendido no se le encontró ningún objeto de interés criminalistico y no existen testigos presénciales que den veracidad al procedimiento realizado por los funcionarios policiales.

En ese orden de ideas, es importante aclarar que la Fiscalía del Ministerio Público no puede demostrar con los medios probatorios que ofrece en su IMPUTACIÓN, los hechos infundados que le imputa a mis representados, por cuanto lo único que existe es el solo dicho de la Victima, siendo conteste la jurisprudencia y la doctrina nacional al afirmar que el dicho de la víctima no configura un fehaciente elemento de convicción para inculpar a un ciudadano y en este sentido se ha pronunciado la jurisprudencia de nuestro máximo Tribunal en Sala de Casación Penal, en sentencia de fecha 13 de Diciembre de 2007, señala lo siguiente:
Omissis
En virtud de todo lo antes expuesto, considera esta Defensa que la decisión del Juez de Control, vulnera derechos fundamentales de mis defendidos, porque la carencia de elementos de convicción en una precalificación dada por el Ministerio Público, no puede de ninguna manera convalidar la aplicación de medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad, porque es bien sabido, que las referidas medidas son coercitivas y restrictivas de la libertad del defendido, siendo la Libertad unos de los bienes más tutelados por nuestra legislación.
En atención a lo antes expuesto, y para lograr un verdadero equilibrio en la aplicación de la Justicia, resulta ineludible la función del Juez de Control de velar por el cumplimiento de los principios y garantías constitucionales que están establecidas en nuestro Proceso Penal en toda su extensión, función contralora que le está dada en virtud de preceptos y garantías constitucionales, todo ello conforme a lo que establece el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece: "A los jueces o juezas de esta' fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tratados, convenios o acuerdos o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, y este Código; y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones”.
PETITORIO
Por lo antes expuesto, solicito con todo respeto a los dignos magistrados de la sala de la corte de Apelaciones que corresponda conocer el presente Recurso de Apelación, lo admita conforme a la ley, y una vez analizados los argumentos esgrimidos por esta defensa en el presente escrito, revoque la decisión Nro.- 177-17, de fecha 04/03/2017, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control con Competencia Estadal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decreta las Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236, en concordancia con el artículo 237, numerales 2 y 3, y el articulo 238 del Código Orgánico Procesal Penal en contra del ciudadano JHON ERICK CONTRERAS y GERSON ANDRÉS ALMEIDA, y se acuerde una medida menos gravosa de conformidad al artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.…”

III
DE LAS CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, se observa que el recurso de apelación presentado se centra en impugnar la decisión Nº 177-17 dictada en fecha 04 de marzo de 2017, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, por estimar la Defensa que en el presente caso los funcionarios aprehensores no actuaron conforme a derecho, pues a partir de la denuncia de la víctima aprehendieron a los ciudadanos GERSSON ANDRÉS ALMEIDA y JHON ERICK CONTRERAS PEÑA, sin encontrarse en el lugar de los hechos, ni con objetos de interés criminalístico, ni bajo la presencia de testigos, siendo detenidos en una vivienda sin orden judicial para su ingreso, por lo cual se desconocieron las pautas para el procedimiento de aprehensión por parte de la autoridad policial, de conformidad con los artículos 44.1 y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y lo previsto en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal.

Razón por la cual aduce el recurrente que no existen suficientes elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal de sus defendido en el hecho que le imputa el Ministerio Público; indicando así mismo que de actas no se evidencian los elementos constitutivos del tipo penal como para fundamentar la medida cautelar solicitada por la Vindicta Pública, observándose únicamente el dicho de la víctima, por cuanto los funcionarios policiales llegaron al lugar de los hechos posterior a la ocurrencia de los mismos.

Precisadas las denuncias realizadas por la Defensa en su escrito recursivo, esta Alzada procede a subvertir el orden de las mismas para un mayor entendimiento de la decisión ha dictar, y al respecto se hacen las consideraciones de derechos:

Primeramente, de las actas se observa que la detención de los ciudadanos GERSSON ANDRÉS ALMEIDA y JHON ERICK CONTRERAS PEÑA, se efectuó en fecha 02.03.2017 por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones científicas, Penales y Criminalísticas, Sub- Delegación San Francisco, quienes al momento de redactar el acta policial de aprehensión (folios 03-05 de la causa principal), dejaron constancia que la aprehensión de los ciudadanos GERSSON ALMEIDA SUÁREZ y JHON ERICK CONTRERAS PEÑA, se efectuó en fecha 02.03.17, a partir de la denuncia del ciudadano DARWIN MALAVE ROSAL, quien como víctima-denunciante acompañó a los funcionarios actuantes hasta el lugar del hecho sucedido en esa misma fecha en horas tempranas de la mañana, ubicado en el Barrio Manzanillo, Calle 10C, vía pública, cerca de la cancha “Isidoro Bracho”, Parroquia Francisco Ochoa, municipio San Francisco del estado Zulia, con la finalidad de realizar las primeras actuaciones para el esclarecimiento de los hechos hoy objeto del proceso.

Dicho denunciante señaló que sospechaba del ciudadano DARWIN ATENCIO, por cuanto fue nombrado como “Darwin” por uno de los participantes en el desarrollo del hecho punible para manifestarle que le diera rápido luego de apuntarle con un arma de fuego, igualmente menciona que el ciudadano que lo acompañaba al momento de suscitarse el infortunio de nombre GERSSON ALMEIDA realizó una llamada telefónica antes de producirse el Robo, por lo cual también sospechaba de su participación en el delito en cuestión .

Ahora bien, luego de ello acordaron trasladarse hasta la vivienda del ciudadano DARWIN ATENCIO, mencionado por la víctima como uno de los ciudadanos que sospechaba como participante del hecho, ubicada en el mismo barrio, sector La Playa, calle 12, encontrándose en dicha vivienda con el ciudadano de nombre ANTONIO PÉREZ, quien informó que la vivienda del ciudadano que se estaba buscando, se encontraba ubicada en otra vivienda próxima de color amarilla, sitio al cual se cercaron y se entrevistaron con la ciudadana MARLENE COROMOTO CHIRINOS VÍLCHEZ, manifestando ésta ser la progenitora del mencionado ciudadano y que desconocía su paradero, por cuanto a las 05:00 horas de la mañana se retiró junto con el ciudadano GERSSON ALMEIDA.

En ese orden, se retiraron y se dirigieron a la dirección aportada por la presunta víctima como la residencia del ciudadano GERSSON ALMEIDA, ubicada a tres (3) casas de donde sucedió el hecho, por lo que al acercarse a dicho lugar, observaron a un ciudadano que ante la presencia de los funcionarios investigadores, procedió a evadirse hacia una vivienda cercana, donde se procedió a tocar la puerta sin resultado alguno, por lo que buscaron a dos (2) testigos siendo infructuosa la colaboración vecinos del sector por temor, razón por la cual procedieron a entrar a la mencionada vivienda, encontrándose en una de las habitaciones a dos (2) ciudadanos, siendo uno de ellos el que se evadió anteriormente, mientras que la segunda persona se encontraba guardando un dinero en dos (2) bolsos con actitud nerviosa, lo cual condujo a exhortarlos a mostrar cualquier objeto ocultos en su vestimenta o adherido a sus cuerpos, quienes no fueron hallados en la inspección personal con ninguna evidencia de interés criminalistico.

Así entonces, el ciudadano DARWIN JESÚS MALAVE, manifestó que los bolsos observados en la mencionada vivienda, se trataban de los mismos que contenían la cantidad de un millón doscientos bolívares (1.200, 00 bsf), producto de ahorro para la compra de pescado y su posterior comercialización, los cuales fueran despojados a su persona a tempranas horas de la mañana cuando se encontraba en compañía del ciudadano GERSSON ALMEIDA SUÁREZ, mientras esperaba un taxi para trasladarse a la ciudad de Punto Fijo, lo cual condujo a los funcionarios a la aprehensión de los mencionados ciudadanos quienes fueron identificados como GERSSON ALMEIDA SUÁREZ y JHON ERICK CONTRERAS PEÑA.

En ese sentido, se observa que la detención se produjo cuando los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación San Francisco, realizando actuaciones propias de investigación ocurridas en esa misma fecha, sorprendieron a los dos imputados con los dos (2) bolsos que contenían el dinero del que fuera despojado la presunta víctima, situación ésta que los facultó para practicar la aprehensión de los ciudadanos antes mencionados, pues fueron hallados con el objeto del delito, es decir, con los bolsos que le fueron violentamente despojados al ciudadano DARWIN JESÚS MALAVE.

Ahora bien, reseñada la actuación del mencionado cuerpo de investigación, a la cual se opuso la Defensa Pública en la audiencia de presentación, se evidencia que la recurrida como pábulos de derecho para declarar sin lugar la solicitud de nulidad de la referida actuación, señaló que:
“En este acto, oídas las exposiciones de la Representación Fiscal, de los imputados y de las Defensa Privada, este Juzgado Octavo de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, pasa a resolver los pedimentos realizados por las partes, bajo los siguientes pronunciamientos: En relación a la nulidad alegada por la defensa del imputado, conviene destacar que el principio que rige el sistema de las nulidades en el proceso penal, se encuentra establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, de acuerdo con el cual no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la norma adjetiva penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado. En tal sentido, procede este Juzgado a verificar si en el presente caso, la nulidad alegada por la defensa, constituye una nulidad absoluta, es decir, no saneable o convalidable de conformidad con los artículos 176, 177 y 178 del Código Orgánico Procesal Penal A los fines de su determinación, el artículo 175 ejusdem establece que se consideran nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías constitucionales fundamentales previstos en la norma adjetiva penal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en las leyes y en los tratados internacionales suscritos por el país. Ahora bien, este Tribunal de conformidad con el articulo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal y en aras de una correcta administración de Justicia, ha revisado minuciosamente las actas que conforman la causa y quiere dejar por sentado que si bien es cierto que las nulidades absolutas pueden invocarse en todo estado y grado del proceso, es importante destacar que en el presente caso no estamos en presencia de una de ellas, pues los imputados se encuentran asistidos por sus abogados, en pleno ejercicio de sus derechos a la defensa y no se evidencia ningún acto que contravenga el debido proceso o normas constitucionales o legales. Así las cosas, dicha acta policial fue suscrita por funcionarios policiales actuando en el ejercicio de sus funciones y que gozan de fe pública, hasta prueba en contrario, que deja constancia del motivo de la aprehensión, por la presunta comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y de las circunstancias de la aprehensión e identificación de los presuntos autores, por lo que, cumple con su finalidad de diligencia de investigación dentro del presente proceso, presentada por el Ministerio Público como titular de la acción penal y constituye un elemento de convicción para este Juzgado en esta audiencia de presentación de imputado. Aunado a lo anterior, establece el artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal que, en todo caso, no procederá la declaratoria de nulidad por defectos insustanciales en la forma y que en consecuencia, solo podrán anularse las actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento que ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de nulidad. Asimismo, señala la norma que, existe perjuicio sólo cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento. Debiendo el Juez procurar sanear el acto antes de declarar la nulidad de tas actuaciones. En el presente caso, la actuación policial se encuentra ajustada a derecho, por los razonamientos de hecho y derecho, anteriormente expuestos, esta Juzgadora DECLARA SIN LUGAR la solicitud de nulidad presentada por la defensa de los imputados, por cuanto en la presente causa no se evidencian vicios de nulidad que atenten contra el derecho a la defensa, al debido proceso o impliquen violación de otros derechos y garantías constitucionales fundamentales previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el Código Orgánico Procesal Penal, en las leyes o en los tratados internacionales suscritos y ratificados por la República. ASÍ SE DECIDE”.

En este estado resulta pertinente señalar, la importancia del acta policial en el proceso penal, el cual es un documento que suscriben funcionarios que gozan de fe pública y sus actuaciones transportan al proceso judicial la manifestación de un acto realizado, mediante la cual dejan constar la existencia de determinados hechos, de modo, tiempo y lugar, para evidenciar situaciones de hechos, donde han participado y quedarán prefijados como medio de elemento de convicción.

En consecuencia, el acta policial al ser suscrita por funcionarios policiales en ejercicio de sus funciones, quienes tienen fe pública, es un elemento de convicción que aporta las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la que se produjeron los hechos objeto del proceso.

Ahora bien respecto a la denuncia, referida a la inexistencia de la flagrancia, situación verificable a través del acta policial antes citada, esta Sala de Alzada debe hacer las siguientes consideraciones, es oportuno recordar que el Principio de Libertad constituye uno de los valores supremos que propugna nuestro Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, tal y como dispone la Constitución en su artículo número 2; y a su vez es considerado un derecho humano fundamental de acuerdo al artículo 20 constitucional, que se refiere a la libertad personal como derecho de pleno goce, sin más limitaciones de las que derivan del derecho de los demás y del orden público y social, motivo por el cual el Estado tiene como uno de sus fines primordiales el garantizar el cumplimiento de todos los principios, derechos y garantías reconocidos por nuestra Carta Magna. Igualmente, debe hacerse referencia que, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado que la libertad constituye el derecho humano fundamental más importante después de la vida (Vid. Sentencia N° 1916 de fecha 22.07.05).

Como señala Jesús María Casal, el principio de libertad personal ampara el estado de libertad física de una persona, entendido como una situación en la cual ella se encuentra libre de cualquier medida de coacción, en la cual puede decidir libremente su situación en el espacio, sin ser obligada a permanecer en ningún lugar, sino que puede abandonarlo cuando quiera con prescindencia de la dirección que siga. Se trata pues, de un derecho que ampara el estado de libertad física frente a injerencias estatales o de otras personas. Es lo que se conoce como libertad ambulatoria. (CASAL H., Jesús María, “Los derechos humanos y su protección (estudios sobre derechos humanos y derechos fundamentales)”, Editorial Publicaciones UCAB, Caracas, 2006, pág. 84.).

En este sentido, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, acoge dicho valor como derecho fundamental, el cual está delimitado por reserva judicial, que presupone la intervención del órgano jurisdiccional competente para interrumpir el goce de tal garantía constitucional, tal y como se desprende del numeral primero del artículo 44 de la Carta Magna, que consagra lo siguiente:

“Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso...”.

No obstante, de la consagración de la libertad personal como un derecho humano fundamental, el cual constituye la regla general, el propio texto constitucional permite que el mismo se interrumpa en ciertos supuestos excepcionales, establecidos taxativamente en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Esta restricción a tan preciado derecho, obedece a la consecución de unos fines establecidos igualmente en la Constitución, justificados por la necesidad de asegurar el proceso penal incoado, garantizar sus resultas, la estabilidad de su tramitación con la debida presencia del perseguido penalmente sin que pueda sustraerse del ius puniendi del Estado, el cual nace y se ejerce en virtud del cometimiento de un hecho típico, antijurídico y culpable por el agente activo.

Ahora bien, de la mencionada norma, se pueden distinguir los aspectos medulares en cuanto al referido derecho a la libertad, que a saber son: 1.- El ser juzgado en estado de libertad es la regla; 2.- Solo se permiten dos excepciones a dicha regla: 2.1.- La detención practicada conforme a una orden judicial, decretada por las razones determinadas por la ley, y emanada únicamente del órgano jurisdiccional competente; 2.2.- La detención de una persona que sea sorprendida in fraganti cometiendo un delito, único caso en el que sí se permite la detención sin orden judicial; 3.- En ambos casos, la persona debe ser conducida en un plazo máximo de 48 horas ante la autoridad judicial competente (Juez de Control).

Por ello, en atención a los razonamientos anteriores, estima esta Sala, que a diferencia de lo denunciado por la recurrente, no se vulneró el derecho a la libertad personal, previsto en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de carácter fundamental, que influye en la seguridad del propio ciudadano, por cuanto se establece como requisito sine qua non para llevar a cabo la detención de una persona, el presupuesto de una orden judicial, es decir, una orden emitida por el Juez de Control en la cual se fundamente la actuación, salvo que la persona haya sido sorprendida en la comisión de un hecho punible, es decir, en la flagrante comisión de un delito, pues en el caso de marras, se desprende ello claramente en cuanto al delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con los artículos 455 y 84.3 del Código Penal, pues los imputados de autos momentos posteriores al robo estaban dentro de una vivienda próxima a una vivienda cercana al lugar donde se produjo el hecho punible con el objeto del delito, es decir, con dos bolsos que ostentan las mismas características de los despojados al ciudadano DARWIN MALAVE, circunstancias éstas que condujeron acertadamente a la aprehensión de los imputados de autos, pues además de mostrar una actitud de evasión ante la autoridad, lo cual condujo a la sospecha de su actuación en los hechos, se halló el objeto de interés criminalístico en la vivienda donde se encontraban los mencionados ciudadanos, por lo cual no era necesaria autorización judicial para entrar a la vivienda, pues los funcionarios actuantes ingresaron a la vivienda atendiendo a la actitud de uno de los imputados de autos sin conocer que dentro de la misma se encontraba oculto el objeto del delito, los bolsos donde se encontraba guardado el dinero presuntamente propiedad de la víctima.

En consecuencia, la actuación del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, se encuentra conforme a derecho, atendiendo a que los imputados de autos fueron sorprendidos en flagrancia, ello es así específicamente por haber sido sorprendidos con objetos de interés criminalístico, cerca del lugar de hecho y el mismo día de haberse cometido el hecho, por lo cual los actuantes se encontraban facultados para realizar la detención sin orden judicial para la detención (por las mencionadas circunstancias que desprende la flagrancia de la aprehensión) y para el ingreso a la vivienda donde se encontraban los ciudadanos GERSSON ALMEIDA SUÁEZ y JHON ERICK CONTRERAS PEÑA, pues se encontraban excepcionados al presumirse la comisión en flagrancia de un hecho punible, de conformidad con el numeral 2 del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que no le asiste la razón a la Defensa Pública al oponerse a la actuación de los funcionarios que practicaron la aprehensión de sus defendidos. Y ASÍ SE DECLARA.-

En ese mismo orden de ideas, someramente la defensa señala la inexistencia de testigos en la inspección personal que se realizó en el procedimiento en el cual resultaron aprehendidos los ciudadanos GERSSON ANDRÉS ALMEIDA SUÁREZ y JHON ERICK CONTRERAS PEÑA; alegando la defensa pública que, la inspección de su defendido se hizo en contravención de las normas legales, que regulan dichos procedimientos. Ahora bien, luego de revisadas la recurrida y las actas que forman parte de las actuaciones presentadas por el Ministerio Público y analizadas por el Juez de Instancia en la audiencia oral de presentación de imputado, consideran necesario citar lo que el legislador patrio dejó plasmado en el artículos 191 (Inspección de Personas) del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales prevén expresamente lo siguiente:

“Artículo 191. Inspección de Personas. La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.

Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos.”

A este tenor, luego de realizar un análisis a las anteriores normas adjetivas, consideran oportuno quienes conforman este Tribunal ad quem traer a colación lo que la doctrina ha sostenido en cuanto a inspección de personas se trata, y al respecto el Abogado Jesús Eduardo Cabrera Romero, en su libro Revista de Derecho Probatorio No. 11, Ediciones Homero, 1999, paginas 143, 144, ha señalado lo siguiente:

“...Lo único que el Código Orgánico Procesal Penal pide, es que se advierta a la personas que es lo que se busca. este tipo de registro no involucra examen del cuerpo, para el cual el Código Orgánico Procesal Penal exige otros requisitos (...) sino palpar el cuerpo de una persona y buscar en su ropa o en los objetos de uso personas que lleva, los trazos del delito (...) Es de notar que este examen no requiere la presencia de ningún testigo instrumental que dé fe del mismo, ni es necesario notificar a nadie para que lo presencie, lo que a nuestro entender demuestra claramente que no es necesaria la entrega de ninguna orden para su práctica, ya que la presencia de testigos es en parte para que constaten la notificación de las órdenes de allanamiento o cateo. La única formalidad es que el registro o inspección –sin que la norma contempla entrega de orden alguna- lo presencie cualquier persona mayor de edad (...), y si el lugar público está habitado o poseído por alguien, este habitante o poseedor...”. (Destacado de la Sala).

Con fundamento en lo antes explanado, a criterio de estas jurisdicentes, el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la inspección de personas, impone la obligación al funcionario que la realizare, sobre su deber de advertir a la persona a inspeccionar acerca de la sospecha y del objeto que se busca, pidiéndole su exhibición e indica dicha norma, que el cuerpo policial que actúe “procurará” si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos, pero el hecho de no contar con la presencia de estos testigos, no invalidará el procedimiento, por lo que en este caso la presencia de testigos como circunstancia de validez del acto no lo vicia, ni violenta ninguna norma de rango constitucional ni procesal.

Al respecto de tales estimaciones, se desprende que la estudiada acta policial no violentó formalidades esenciales establecidas en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que la misma, cumplió con las exigencias requeridas, referidos a la inspección de personas, pues así mismo se evidencia de la referida acta, pues se procuró la presencia de testigos pero los vecinos del sector no quisieron prestar su colaboración por temor; en este sentido, no le asiste la razón con respecto al argumento de la falta de testigos al ser inspeccionados sus defendidos en el procedimiento de aprehensión violentó normas de rango constitucional y procesal, por lo que se declara sin lugar dicha solicitud. Así se decide.-

Ahora bien, por otra parte se evidencia que la recurrente denuncia la inexistencia de elementos de convicción para fundar la imputación y por consiguiente la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad dictada en contra de sus defendidos, al respecto se hace necesario citar los pábulos de la Jueza A Quo que dieron lugar a la medida cautelar, que a la letra dice:

“Observa esta juzgadora que la detención de los ciudadanos: 1.- JHON ERICK CONTRERAS PEÑA, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° V-24.604.22S y 2.- GERSON ANDRÉS ALMEIDA SUAREZ, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° V-21.354.095, en fecha 02 de Marzo de 2017, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se desprenden del acta policial suscrita por los funcionarios actuante, por lo que se encuentran incursos en la comisión de un delito FLAGRANTE, de conformidad con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, procediendo a notificarle de manera clara y precisa sus derechos establecidos en el artículo 44 y 49, de la constitución Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, en consecuencia se decreta la APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA, conforme a lo dispuesto en el Artículo 44, ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el Artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.-
Por otra parte, en consideración a los presupuestos de ley contenidos en el Artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y estudiadas como han sido todas y cada una de las actas que conforman la presente Investigación, observa esta Juzgadora, que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlo por lo que la conducta asumida por los ciudadanos 1.- JHON ERICK CONTRERAS PEÑA, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° V-24.604.228 y 2.- GERSON ANDRÉS ALMEIDA SUAREZ, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° V-21,354.095, se subsumen indefendibles en el delito de para el ciudadano JHON ERICK CONTRERAS PEÑA, CÉDULA DE IDENTIDAD N° V-24.604.226, se subsume indefectiblemente en la autoría del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal Venezolano, en concordancia con el artículo 455 eiusdem, cometido en perjuicio del ciudadano DARWIN MALAVE ROSAL, y la conducta asumida por el ciudadano GERSON ANDRÉS ALMEIDA SUAREZ, CÉDULA DE IDENTIDAD N° V-21.354.095, se subsume en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal Venezolano, en concordancia con el artículo 455 Y 84.3 eiusdem, cometido en perjuicio del ciudadano DARWIN MALAVE ROSAL. Así mismo, surgen de actas, plurales y fundados elementos de convicción para estimar que los ciudadanos hoy individualizados, se encuentran presuntamente incursos en el hecho punible que se le atribuye, entre los cuales se encuentra: ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL: de fecha 02 de Marzo de 2017, inserta al folio Dos (03,04,05 y su vuelto), suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, Sub- Delegación San Francisco, en la cual se deja constancia de las circunstancias de modo tiempo y lugar que ocurrieron los hechos, ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS: de fecha 02 de Marzo de 2017, inserta al folio (06, 07 y su vuelto), suscrita por funcionarios actuantes, ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA: de fecha 02 de marzo de 2017, insería al folio (06) suscrita por funcionarios actuantes en la cual se deja constancia del lugar de los hechos, DENUNCIA VERBAL de fecha 02 de Marzo de 2016, inserta a! folio (02) , suscrita por parte del denunciante DARWIN MALAVE, REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA: de fecha 02 de Marzo de 2017, inserta a los folios (10 al 18), suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub- Delegación San Francisco, FIJACIONES FOTOGRÁFICAS: de fecha 02 de Marzo de 2016, inserto a los folios (19 al 25), suscrita por los funcionarios actuantes. A tal efecto, estudiadas como han sido todas y cada una de las actas que conforman la presente investigación, observa esta Juzgadora que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlo, como lo es el delito para el ciudadano JHON ERICK CONTRERAS PEÑA, CÉDULA DE IDENTIDAD N° V-24.604.226, se subsume indefectiblemente en la autoría del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal Venezolano, en concordancia con el artículo 455 eiusdem, cometido en perjuicio del ciudadano DARWIN MALAVE ROSAL, y la conducta asumida por el ciudadano GERSON ANDRÉS ALMEIDA SUAREZ, CÉDULA DE IDENTIDAD N° V-21.354.095, se subsume en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto v sancionado en el articulo 458 del Código Penal Venezolano, en concordancia con el artículo 455 Y 84.3 eiusdem, cometido en perjuicio del ciudadano DARWIN MALAVE ROSAL. Evidenciándose así la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo utilizado como precalificación delictiva por el Ministerio Público, circunstancia a la que atiende éste Tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Carta Magna, lo cual así se verifica. Asimismo, es oportuno para esta Juzgadora señalar además, que de los hechos extraídos de las distintas Actas de Investigación, se desprende que los ciudadanos 1.- JHON ERICK CONTRERAS PEÑA, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° V-24.604.226 y 2.- GERSON ANDRÉS ALMEIDA SUAREZ, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° V-21.354.095, se subsumen indefectiblemente en el tipo penal para el ciudadano JHON ERICK CONTRERAS PEÑA, CÉDULA DE IDENTIDAD N° V-24.604.226, se subsume indefectiblemente en la autoría del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal Venezolano, en concordancia con el artículo 455 eiusdem, cometido en perjuicio del ciudadano DARWIN MALAVE ROSAL, y la conducta asumida por el ciudadano GERSON ANDRÉS ALMEIDA SUAREZ, CÉDULA DE IDENTIDAD N° V-21.354.095, se subsume en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal Venezolano, en concordancia con el artículo 455 Y 84.3 eiusdem cometido en perjuicio de! ciudadano DARWIN MALAVE ROSAL; que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita para perseguirlo, precalificación dada por el Ministerio Público y que es compartida por esta Juzgadora, y por cuanto de actas se desprenden suficientes elementos de convicción para presumir que los Imputados son autores o partícipes del delito que se les imputa. Evidenciándose así la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo utilizado como precalificación delictiva por el Ministerio Público, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho.
Por otra parte se observa de igual manera, que existe una presunción razonable de peligro de fuga, tomando en cuenta, la pena que podría llegar a imponérsele en caso de demostrarse en su debido momento procesal, la responsabilidad penal o no en la comisión del delito imputado, ya que la misma excede de 10 años en su límite máximo en relación al delito para el ciudadano JHON ERICK CONTRERAS PEÑA, CÉDULA DE IDENTIDAD N° V-24.604.226, se subsume indefectiblemente en la autoría del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal Venezolano, en concordancia con el artículo 455 eiusdem, cometido en perjuicio del ciudadano DARWIN MALAVE ROSAL, y la conducta asumida por el ciudadano GERSON ANDRÉS ALMEIDA SUAREZ, CÉDULA DE IDENTIDAD N° V-21.354.095, se subsume en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto v sancionado en el articulo 458 del Código Penal Venezolano, en concordancia con el artículo 455 Y 84.3 eiusdem, cometido en perjuicio del ciudadano DARWIN MALAVE ROSAL; existiendo de igual manera el Peligro de Obstaculización al proceso, ya que nos encontramos en la Fase de Investigación en la presente Causa, existiendo la sospecha de que los Imputados podrían influir sobre testigos, víctimas o expertos, a los fines de que informen de manera desleal o reticente, o inducir a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia; correspondiéndole a la Representación Fiscal, como titular de la Acción Penal, esclarecer las circunstancias de tiempo, de modo y de lugar de comisión del hecho punible, así como tomar las declaraciones que considere pertinentes y practicar las diligencias de investigación correspondientes al hecho punible que se les imputa, lo cual hace IMPROCEDENTE el otorgamiento de una Medida Menos Gravosa solicitada a favor de los imputados 1.- JHON ERICK CONTRERAS PEÑA, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° V-24.604.226 y 2.- GERSON ANDRÉS ALMEIDA SUAREZ, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° V-21.354.095, toda vez que la misma debe tomar en cuenta que el JUEZ o JUEZA en Fase de Control, tiene que discurrir que la Medida ha ser otorgada, debe contener ciertos requisitos que siempre hay que tomar muy en cuenta, siendo éstos los siguientes: "...siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado..."; y toda vez que el examen y revisión de las medidas cautelares debe estar sujeta a los principios de la provisionalidad y temporalidad; que en su defecto expresa, "...las medidas de coerción personal se dictan en función de un proceso o están supeditadas a él, con el fin de asegurar un resultado o que éste no se vea frustrado (instrumentalidad); se modifican cuando cambian circunstancias en que se dictaron; cesan cuando el proceso concluye o se extingue de cualquier manera (provisionalidad); y están sujetas a un lapso, no pudiendo prolongarse de él aun cuando el proceso no haya concluido (temporalidad). Las citas anteriores nos explican que no se pueda tomar una medida cautelar de coerción personal antes del inicio de un proceso, salvo la excepción ya enunciada de la flagrancia; y que tales medidas están sujetas a la permanente revisión para determinar si deben mantenerse, de acuerdo con el principio del rebus sic stantibus. Asimismo, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 239 único parte, dispone lo siguiente: "...Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo,..." "...sólo procederán medidas cautelares sustitutivas...". Y eso conlleva a que los Jueces o Juezas, deben tener presente las normas adjetivas penales, las cuales siempre se deben verificar a los efectos de garantizar con ello la finalidad del proceso, la cual no es otra, que la búsqueda de la verdad. Y el Código Adjetivo Penal, dentro de sus disposiciones legales establece de manera expresa, el Principio de la Libertad Personal, y el de la Privación o restricción de ella o de los otros derechos del imputado o imputada, como medida de carácter excepcional y de interpretación restrictiva, estableciendo como consecuencia, como regla general el derecho del Imputado o Imputada a permanecer en libertad durante el proceso con las excepciones que el propio Código Orgánico Procesal Penal contempla. De la norma antes transcrita, esta Juzgadora observa que si bien es cierto, que existen disposiciones generales que garanticen que los ciudadanos Imputados o Imputadas puedan acudir en libertad ante un proceso judicial, no es menos cierto que el JUEZ deberá velar por que se cumpla con la finalidad del proceso como lo es la Justicia, el cual esta consagrado en el Artículo 13 del Código Adjetivo Penal; y por ello se debe velar de que el Imputado o Imputada comparezca a este último; por lo que la Defensa debe de tener presente que cuando se inicia una investigación penal, quien tiene la titularidad de la Acción Penal es el Ministerio Público, y esta le atañe al mismo porque le fue atribuida a él por la Ley, y por ello pasa a ser e! Representante del Estado en el ejercicio del ius puniendi, pues es él quien va a llevar a cabo el inicio de la investigación; y es por lo que esta Juzgadora en el presente acto, cumple con el Control Judicial esbozado en el Artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal y se evidencia que de todas las actas que conforman la presente causa penal y la Investigación Fiscal, surgen plenamente la presunción de obstaculización de la investigación, prevista en el Artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y atendiendo a lo establecido de igual manera a lo contemplado en el Parágrafo Primero ejusdem, el cual establece..." Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad cuyo término máximo sea igual o superior a diez años, aunado a lo establecido en el articulo 237 en lo referente al peligro de obstaculización en !o relativo a la destrucción, modificación o falsificación de elementos de convicción o la influencia que puedan ejercer sobre los testigos o expertos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia..."; considerando además este Tribunal, que una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, no sería suficiente para garantizar las resultas del proceso, aunado al hecho que el Ministerio Público ha solicitado a este Tribunal le sea decretada la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, llenándose de esta manera los requisitos exigidos en los Artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, existiendo en la presente causa fundados elementos de convicción que comprometen la responsabilidad de los imputados anteriormente señalados, En consecuencia, se declara CON LUGAR la solicitud fiscal y SIN LUGAR la solicitud de la defensa Publica, de una medida cautelar menos gravosa que la solicitada por el Ministerio Público, en la presente audiencia, en razón que nos encontramos presuntamente ante un tipo penal, como el delito para el ciudadano JHON ERICK CONTRERAS PEÑA, CÉDULA DE IDENTIDAD N° V-24.604.226, se subsume indefectiblemente en la autoría del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal Venezolano, en concordancia con el artículo 455 eiusdem, cometido en perjuicio del ciudadano DARVVIN MALAVE ROSAL, y la conducta asumida por el ciudadano GERSON ANDRÉS ALMEIDA SUAREZ, CÉDULA DE IDENTIDAD N° V-21.354.095, se subsume en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto v sancionado en el articulo 458 del Código Penal Venezolano, en concordancia con el artículo 455 Y 84-3 eiusdem, cometido en perjuicio del ciudadano DARWIN MALAVE ROSAL, así mismo por la entidad del delito, la posible pena a imponer, el peligro de fuga, y los elementos de convicción enunciados en la presente causa, los cuales fueron cometidos presuntamente por los imputados de autos, por los cuales fueron detenidos en forma flagrante. Por lo que en consecuencia se decreta MEDIDA DE PRIVACIÓN
JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los imputados 1.- JHON ERICK
CONTRERAS PEÑA, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° V-24.604.226 y 2.- GERSON ANDRÉS ALMEIDA SUAREZ, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° V-21.354.095, se subsume indefectiblemente en la autoría del delito de ROBO AGRAVADO, previsto v sancionado en el articulo 458 del Código Penal Venezolano, en concordancia con el artículo 455 eiusdem, cometido en perjuicio del ciudadano DARWIN MALAVE ROSAL, y la conducta asumida por el ciudadano GERSON ANDRÉS ALMEIDA SÜAREZ, CÉDULA DE IDENTIDAD N° V-21.354.095, se subsume en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal Venezolano, en concordancia con el artículo 455 Y 84.3 eiusdem, cometido en perjuicio del ciudadano DARWIN MALAVE ROSAL, haciendo del conocimiento en contenido de la presente Decisión, de igual forma se acuerda oficiar al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, Sub- Delegación San Francisco, ordenando el ingreso temporal de los imputados a la sede operativa del mismo, donde permanecerá a la orden de este Tribunal y finalmente oficiar a la Medicatura Forense de Maracaibo, y al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, participando de lo acordado y requiriendo la evaluación y reseñas correspondiente. Se ordena continuar la investigación por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, conforme a lo dispuesto en el Artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que nos encontramos en la etapa inicial del proceso, por cuanto existen elementos de convicción mediante la cual se constata que los imputados de autos fueron aprehendidos en las condiciones de tiempo, modo y lugar que establece el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo previsto en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aunado a que de actas se evidencian suficientes elementos de convicción que comprometen presuntamente la responsabilidad penal de los imputados de autos para el ciudadano JHON ERICK CONTRERAS PEÑA, CÉDULA DE IDENTIDAD N° V-24.604.228, se subsume indefectiblemente en la autoría del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal Venezolano, en concordancia con el artículo 455 eiusdem, cometido en perjuicio del ciudadano DARWIN MALAVE ROSAL, y la conducta asumida por el ciudadano GERSON ANDRÉS ALMEIDA SUAREZ, CÉDULA DE IDENTIDAD N° V-21.354.095, se subsume en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal Venezolano, en concordancia con el artículo 455 Y 84.3 eiusdem, cometido en perjuicio del ciudadano DARWIN MALAVE ROSAL. Se DECLARA SIN LUGAR la solicitud de nulidad presentada por la defensa de los imputados ASI SE DECIDE.-

De lo ut supra, se observa cómo la Jueza de Control, en términos generales, dejó constancia de la existencia de un hecho punible enjuiciable de oficio que merece pena privativa de libertad, el cual fue precalificado por el Ministerio Público como ROBO AGRAVADO en grado de COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en concordancia con los artículo 455 y 84.3 eiusdem; dejando constancia a su vez que se presumía la participación de los ciudadanos JHON ERICK CONTRERAS PEÑA y GERSON ANDRÉS ALMEIDA en el mencionado hecho punible, en razón de los suficientes elementos de convicción presentados ante el Tribunal por el Ente Fiscal; estimando finalmente que en razón de la pena que podría llegar a imponerse y la magnitud del daño social causado, se presumía el peligro de fuga; circunstancias en torno a las cuales la a quo consideró que lo ajustado a derecho era el decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado de marras.

En torno a lo planteado, esta Sala de Apelaciones constata que el Juzgado de Control tomó en cuenta el resultado arrojado por las actas traídas al proceso por el Ministerio Público, para luego establecer que no sólo se está en presencia de un hecho punible enjuiciable de oficio que merece pena privativa de libertad, sino también analizó el porqué la calificación jurídica atribuida por el Ministerio Público se ajusta al caso de actas, lo cual es compartido por estas Jurisdicentes ya que de acuerdo a lo expuesto en el acta policial, se puede evidenciar que –por los momentos- los hechos guardan relación con los requisitos configurativos del delito de ROBO AGRAVADO; siendo que según la denuncia realizada por el ciudadano DARWIN JESÚS MALAVE ROSAL, de fecha 02.03.17, que corre inserta al folio dos (02) de la causa principal, fue amenazado mediante arma de fuego para entregar la cantidad de dinero que poseía, encontrándose en compañía de uno de los imputados de autos de quien presumió su participación por inferirse que los atacantes conocían que el mismo portaba una considerable cantidad de dinero en efectivo, lo cual se corroboró al ser hallado éste en una vivienda cercana al lugar de los hechos junto con el imputado JHON ERICK CONTRERAS PEÑA, con los bolsos en los cuales se contenía el dinero, en los cuales se verificó al momento de la aprehensión la cantidad de seiscientos ochenta y cuatro mil trescientos cincuenta bolívares (684.350, 00 Bsf). .

Sin embargo, como es sabido la presente causa se encuentra en la fase más inicial del proceso, y por ende restan actuaciones que practicar, estando demás indicar, que dicha calificación jurídica es provisional y puede cambiar en el desarrollo de la investigación, donde se logrará determinar la posible responsabilidad o no del imputado de marras; de manera que la calificación atribuida respecto al delito imputado constituye una precalificación que como tal tiene una naturaleza eventual, que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales, forma típica a la conducta humana desarrollada por el imputado, dado lo inicial e incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 856, de fecha 07.06.2011, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal…. de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”. (Destacado de la Sala)

De tal manera, que la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, específicamente el acto de presentación de detenido, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar a la Vindicta Pública, luego de realizar la investigación correspondiente, debiendo el Juez conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que circunstancias como las que alega la Defensa en el escrito recursivo, serán dilucidadas con el devenir del proceso, es decir, luego que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que no encontrándose concluida la fase de investigación, la Defensa podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a sus defendidos.

Luego de lo anterior, debe indicarse que si bien la Defensa en su escrito recursivo hace alusión a la insuficiencia de elementos de convicción, indicando que a las actas sólo corre lo expuesto por la víctima; esta Alzada observa que contrario a ello, la Jueza de Control verificó la suficiencia de los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público no sólo para estimar la existencia de un hecho ilícito, sino también para establecer que los ciudadanos GERSSON ANDRÉS ALMEIDA y JHON ERICK CONTRERAS PEÑA, son presuntos autores o partícipes del hecho que se investiga.

En este sentido, este Tribunal Superior observa que como bien lo indicó la a quo, de actas no sólo se evidencia el dicho de la víctima, sino también lo expuesto por los funcionarios actuantes quienes tienen fe pública y en el Acta de de investigación dejaron expresa constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo ocurrieron los hechos y el porqué procedieron a la aprehensión del imputado de autos, observándose asimismo el registro de cadena de custodia, donde se describe la evidencia incautada y la inspección técnica del sitio, lo cual guarda relación con los objetos descritos por la víctima como suyos; todo lo cual, en esta fase incipiente se tienen como suficientes para presumir la participación de los encausados de marras en el delito que se les atribuye.

No obstante, debe recordarse que la audiencia de presentación de imputado es la fase más incipiente del proceso, lo que evidentemente presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el delito, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito; de tal manera, que los alegatos planteados por la Defensa relativo a que en actas no se evidencian suficientes elementos de convicción que comprometan la participación de su defendido en el delito que se le atribuye, serán dilucidados con los actos de investigación que realice el Ministerio Público a los fines de esclarecer los hechos y obtener la verdad, a través del dictamen del correspondiente acto conclusivo.

De igual manera, resulta importante destacar que la primera etapa o fase del proceso es de investigación, por lo que su naturaleza es exclusivamente indagatoria encaminada a la búsqueda de la verdad mediante la realización de un conjunto indistinto de actos destinados al establecimiento de la comisión del hecho punible del cual se haya tenido noticia, así como la determinación de la o del autor y de los partícipes.

En sintonía con lo señalado, esta Sala considera oportuno hacer referencia al artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, por la Dra. María Trinidad Silva de Vilela, quien ha expresado respecto a los elementos de convicción, que:

“…Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo… De forma que, no es necesaria la prueba de estás circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad.”…” (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205).

Se desprende de la doctrina ut supra citada, que los elementos de convicción vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución; en tal sentido, de la revisión efectuada a la decisión impugnada y a las actas procesales insertas en el cuaderno de apelación remitido a esta Alzada, estas Juzgadoras verifican que la a quo valoró y así lo dejó establecido en su fallo la existencia del delito, y la presunción de participación de los ciudadanos GERSSON ALMEIDA SUÁREZ y JHON CONTRERAS PEÑA en el mismo.

Siguiendo con este orden, el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, al delimitar el objetivo de la fase preparatoria, expresamente dispone: “Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la fiscal y la defensa del imputado o imputada”.

De allí, que la función primordial de la fase preparatoria es el manejo de los elementos de convicción que permitirán fundar la imputación del Ministerio Público, y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en sentencia Nro. 1296, de fecha 09.07.2004 estableció que:

“…El proceso penal oral tiene - según el propio Código Orgánico Procesal Penal- una fase preparatoria, donde el Ministerio Público por si o con el auxilio de la autoridad policial, investiga la verdad y recoge los elementos de convicción (pruebas) que permiten fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado (artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal).
En esta fase, el Ministerio Público practica las diligencias tendientes a investigar (actuaciones criminalísticas) y a hacer constar la comisión de un hecho punible de acción pública, así como la responsabilidad de los autores y demás partícipes…” (Destacado de la Sala)

En razón de lo anterior, es por lo que mal puede la Defensa de actas alegar que en el caso de autos no existen suficientes elementos de convicción que comprometan la responsabilidad de su defendido en el delito que se le atribuye, pues, como es sabido la presentación de imputado es la fase investigativa del proceso, donde se presume la participación de algún sujeto en la comisión de un delito, lo cual no es determinante para establecer su responsabilidad en él, toda vez que de dichas investigaciones a priori sólo se obtienen indicios y no pruebas, por lo que al encontrarse la presente causa en la etapa más incipiente del proceso penal, es por lo que se afirma que los elementos ut supra nombrados son suficientes para imputarle a los ciudadanos mencionados, la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO en grado de COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en concordancia con los artículos 455 y 84.3 eiusdem; configurándose así el segundo supuesto contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-

Ahora bien, en cuanto a la proporcionalidad de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra del imputado de autos, estas Jurisdicentes observan, que contrario a lo expuesto por la apelante, la misma no vulnera los derechos de los mismos, toda vez que tal imposición cumplió con los supuestos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, al haber indicado la Instancia que así como se encontraban cumplidos los numerales 1 y 2 del citado artículo, también estaba presente el numeral 3 en razón de la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponerse, la cual sobrepasa los 10 años de prisión en su límite máximo, que a su vez hacía presumir el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad.

Ante tales premisas, es preciso destacar que la medida cautelar decretada por la Instancia, como medida de coerción personal que es, sólo ha sido impuesta como una medida de carácter excepcional que ha cumplido con todos los requisitos de ley, lo cual no violenta ningún principio constitucional ni legal, toda vez que la finalidad de dicha medida es garantizar las resultas del proceso, y así lo ha establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 69, de fecha 07.03.2013, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, cuando estableció:

“…Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.
Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional…” (Destacado de la Sala)

Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en relación a las medidas restrictivas de la libertad, ha establecido mediante sentencia Nro. 181, de fecha 09.03.2009, lo siguiente:

“…Al respecto, la Sala considera necesario reiterar que el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y ponderadas por el juez en cada caso en particular.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos de convicción en su contra respecto a la comisión de un delito, así como el temor fundado de que el mismo no se someterá voluntariamente a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento de la potestad que tiene el Estado para aplicar las medidas restrictivas a la libertad personal en contra del procesado…” (Destacado de la Sala)

Por lo que al haber constatado esta Sala que la Instancia en los fundamentos de hecho y de derechos analizó los supuestos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales además fueron concurrentes, es por lo que se evidencia que la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra de los ciudadanos GERSSON ALMEIDA SUAREZ y JHON ERICK CONTRERAS PEÑA , se encuentra ajustada a derecho y no violenta ninguna garantía legal ni constitucional. Así se decide.-

En mérito de los fundamentos que se han venido realizado, es por lo que esta Alzada considera que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho y conforme a las previsiones de los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se declara SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por la Profesional del derecho JEILEN CAMBAR, Defensora Pública Trigésima Octava Penal Ordinario Adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando en su carácter de Defensora Pública de los ciudadanos GERSSON ALMEIDA SUAREZ y JHON ERICK CONTRERAS PEÑA, y en consecuencia se CONFIRMA la decisión Nro. 177-17 dictada en fecha 04 de marzo de 2017, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos decretó la aprehensión en flagrancia de los imputados GERSSON ALMEIDA SUAREZ y JHON ERICK CONTRERAS PEÑA, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con los artículo 455, 84.3 ejusdem todos de la ley adjetiva penal cometido en perjuicio del ciudadano MARWIN MALAVÉ ROSAL, de conformidad con lo establecido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, asimismo se decretó MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del mencionado imputado, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 en concordancia con el artículo 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, de igual manera se declaró con lugar la solicitud del Ministerio Público y se acordó conforme al Procedimiento Ordinario según lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal; todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECLARA.-

IV
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por la Profesional del Derecho JEILEN CAMBAR, Defensora Pública Trigésima Octava Penal Ordinario Adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando en su carácter de Defensora Pública de los ciudadanos GERSSON ALMEIDA SUAREZ y JHON ERICK CONTRERAS PEÑA,

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión Nro. 177-17 dictada en fecha 04 de marzo de 2017, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos decretó la aprehensión en flagrancia de los imputados GERSSON ALMEIDA SUAREZ y JHON ERICK CONTRERAS PEÑA, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con los artículo 455, 84.3 ejusdem todos de la ley adjetiva penal cometido en perjuicio del ciudadano MARWIN MALAVÉ ROSAL, de conformidad con lo establecido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, asimismo se decretó MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del mencionado imputado, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 en concordancia con el artículo 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, de igual manera se declaró con lugar la solicitud del Ministerio Público y se acordó conforme al Procedimiento Ordinario según lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal; todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECLARA.-

Regístrese, publíquese y remítase en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera en Maracaibo a los tres (03) días del mes de mayo del año 2017. Años 206° de la Independencia y 158° de la Federación.
LOS JUECES PROFESIONALES

EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ
Presidenta de la Sala

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO DORIS NARDINI RIVAS
Ponente
LA SECRETARIA

JACERLIN ATENCIO MATHEUS

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 187 -17, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones, en el presente año.
LA SECRETARIA

JACERLIN ATENCIO MATHEUS