TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 26 de mayo de 2017
207º y 158º

CASO: VP03-R-2017-000586
Decisión No. 238-2017.-

I.-
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

Visto el recurso de apelación de auto presentado por el profesional del derecho IRWIN ÁVILA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 191.135, actuando en carácter de Defensor Privado de los ciudadanos ALBENY JOSÉ BENAVIDES CHOURIO y YUMAR RAFAEL POLANCO PAZ, plenamente identificados en actas.

Acción recursiva ejercida contra la decisión No. 489-17 de fecha 24 de abril de 2017, dictada por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos declara: PRIMERO: Decretó la aprehensión en flagrancia de los imputados, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; SEGUNDO: Declaró con lugar la solicitud fiscal y decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley de Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; TERCERO: Acordó seguir la investigación por el procedimiento ordinario, de conformidad con los artículos 234, 262 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada en fecha 18 de marzo de 2017, se da cuenta a los jueces integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ; quien con tal carácter suscribe el presente auto.

La admisión del recurso se produjo el día 19 de abril de 2017, y siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II.-
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO
El profesional del derecho IRWIN ÁVILA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 191.135, actuando en carácter de Defensor Privado de los ciudadanos ALBENY JOSÉ BENAVIDES CHOURIO y YUMAR RAFAEL POLANCO PAZ, plenamente identificados en actas, interpuso recurso de apelación de autos en contra de la decisión No. 489-17 de fecha 24 de abril de 2017, dictada por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, argumentando lo siguiente:

Como primera denuncia señaló lo siguiente: “…Es el caso que en fecha 24 de Abril (sic) del presente año la Juzgadora representante del Tribunal de Control mencionado, emite el auto de motivación de decisión, el cual presenta un vicio insaneable, y que conduce a la NULIDAD ABSOLUTA por contravención a las garantías del Debido Proceso y Tutela Judicial Efectiva, vicios estos que en criterio de esta defensa encuentran su expresión en la decisión impugnada, toda vez que la misma no cumplió cabalmente con la obligación de motivar la decisión, que viene impuesta por el artículo 26 de la Constitución Nacional que Consagra (sic) la Tutela Judicial efectiva, siendo uno de los atributos de ésta el derecho a obtener una decisión judicial motivada, razonada, justa, Congruente y que no sea jurídicamente errónea. También soslaya el fallo recurrido, el deber impuesto en los artículos 157, 232 y 240 todos del Código Orgánico Procesal Penal que sanciona con la nulidad al auto que no está debidamente fundado…”.

Continuó manifestando el recurrente que: “…no aporta las explicaciones que justifiquen la decisión de decretar Medida Judicial Preventiva de Libertad, no se a portan las argumentaciones de hecho y de derecho en forma por demás Congruente que tuvo la Juzgadora para acoger la pretensión de la Vindicta Pública, en relación a la presunta comisión del delito de TRAFICO (sic) ILÍCITO DE MATERIALES ESTATÉGICOS previsto y sancionado en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en el artículo 34, por parte de mis patrocinados, no se pronuncia en relación al pedimento de esta defensa en cuanto a la forma como fue aprendido mis asistidos, tampoco hace una síntesis de los sucesos que dieron motivo la detención, y sobre la conducta que desplegaron mis defendidos; simplemente se limita a plasmar que existe suficiente elementos de convicción para presumir que los imputados están relacionado con las actuaciones policiales y deja plasmado una serie de actuaciones policiales, que según esta son sufrientes motivos para acreditarle la presunta comisión del delito ventilado. Ciudadanos Magistrado, la ciudadana jueza tampoco se pronuncio en torno a los planteamientos esgrimidos en la Audiencia de presentación por parte de esta defensa, ignoro cabalmente la defensa, por cuanto en su parte motiva, no declaro ni siquiera "sin lugar lo solicitado por la defensa", guardo un silencio absoluto referente a los planteamiento de hecho y derecho sostenido por esta defensa…”.

Igualmente hizo hincapié el defensor en lo siguiente: “…la afectación de la libertad de una persona investigada por la supuesta comisión de un hecho punible, requiere según lo dispuesto en el artículo 236 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, que en primer término, se encuentre acreditada en autos una conducta descrita como delito en el ordenamiento jurídico penal, y en segundo término, que de las diligencias de investigación surjan "fundados elementos de convicción" para estimar que el imputados o imputados han sido autores o participes en la comisión del hecho punible. La disposición legal antes señalada, requiere de "fundados elementos de convicción", es decir, más de uno, al menos dos, refiriéndose en este caso la recurrida solo en base a lo cual los funcionarios policiales practicaron la aprehensión…”.

En este mismo sentido argumentaron que: “…curse en actas ningún otro elemento que ratifique lo expuesto por ellos, no conforma la pluralidad de elementos de convicción, ni directos ni conjeturales, necesarios para cumplir con las exigencias del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal en los numerales 1 y 2 de la predicha norma, por lo que es evidente que la decisión impugnada. Ciudadanos Magistrados la ciudadana juez no cumplió con tales extremos de ley, los cuales conforman garantías procesales fijadas por el legislador a los fines de proteger el bien Supremo de la libertad de detenciones arbitrarias, acordadas al margen de tales condiciones (…) no existen los elementos taxativos y concurrentes que exige el citado artículo 236, toda vez que se requiere la acreditación de un hecho punible, vale decir, la patentización de que las circunstancias de la aprehensión obedecen a la actual y evidente comisión de una conducta delictiva, con todos los caracteres que conforman los elementos positivos, típicos, antijurídicos, culpables y reprochables penalmente por ser objeto de una sanción o consecuencia jurídica y ello requiere que debe tener una relación de perfecta adecuación con el tipo penal invocado por el Ministerio Público así Sea en forma preliminar o provisional, ya que debe atenerse a la credibilidad, consistencia, seriedad y logícidad de los hechos descritos y la presunta conducta desplegado por mis asistidos, para decidir así la medida de Coerción aplicable si fuera el caso…”.

Razonó que: “…no puede interpretarse que la tutela judicial efectiva persigue la eliminación de todos los requisitos y formas necesarios para obtener decisiones de los órganos jurisdiccionales, sino sólo de aquellos que impliquen una eventual situación de desventaja o indefensión para cualquiera de las partes en un proceso. En este sentido, resulta una manifestación de ese derecho a la tutela judicial efectiva, la exigencia por parte de la ley, que los intervinientes en el proceso, estén debidamente informados de las razones de hecho y de derecho por las cuales el Juez decreta una decisión en este caso en concreto, la Medida Preventiva Privada de Libertad decretada en contra de nuestro patrocinado…”.

Alegó que: “…el presente recurso de Apelación de Autos sea DECLARADO CON LUGAR, acordando la libertad de mi defendido, anule y dejando sin efecto la decisión de fecha 24 de Abril del 2017, dictado por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado (sic) Zulia, prescindiendo de los vicios que dieron origen a! presente escrito, con fundamento en las causales invocadas, la cual quedó debidamente fundamentada y argumentada, de acuerdo a nuestra Carta Fundamental y a los principios generales del derecho, así como basada en los criterios jurisprudenciales actuales, razonamientos y fundamentos que hacen procedente el presente recurso, por estar ajustado a derecho; o en su defecto sea esta sala quien resuelva lo conducente, todo ello en aras de restablecer el ordenamiento jurídico quebrantado, con el propósito de evitar una lesión de difícil reparación en el orden constitucional, como lo es el juzgamiento en libertad. Por razones expuestas por parte de esta defensa solicita que se admita la presente denuncia…”.

Como segunda denuncia estableció que: “…DE LA ERRÓNEA CALIFICACIÓN DEL DELITO DE TRAFICO ILÍCITO DE MATERIALES ESTATÉGICOS. Y DE LA FALTA DE ELEMENTO DE CONVICCIÓN PARA ENCUADRAR LA CONDUCTA DE MI ASISTIDO EN DICHA CALIFICACIÓN JURÍDICA UT-SUPRA MENCIONADA (…)Ciudadanos Magistrados, La Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en titulo uno de las deposiciones generales artículo 1, reza lo siguiente: "La presente ley tiene por objetivo prevenir, investigar, perseguir, tipifica y sancionar los delitos relacionado con la delincuencia organizada y el financiamiento al terrorismo de conformidad con los dispuesto en la constitución de la república y los tratados internacionales relacionados con la materia, suscrito y rectificado por la república bolivariana de Venezuela". Ciudadanos e ilustre magistrado la presente ley tiene como norte sancionar los delitos cometido a través de la delincuencia organizada y el financiamiento del terrorismo; pero que entendemos como delincuencia organizada; para ilustrarnos es menester citar al sitio web titulado como Wikipedia, el cual señala lo siguiente: "La delincuencia organizada es la actividad delictiva de un grupo estructurado de dos o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la Convención de Palermo con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico , político u otro beneficio de orden material…”.

Afirmó que: “…La Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en titulo uno de las deposiciones generales artículo 1, reza lo siguiente: "La presente ley tiene por objetivo prevenir, investigar, perseguir, tipifica y sancionar los delitos relacionado con la delincuencia organizada y el financiamiento al terrorismo de conformidad con los dispuesto en la constitución de la república y los tratados internacionales relacionados con la materia, suscrito y rectificado por la república bolivariana de Venezuela". Ciudadanos e ilustre magistrado la presente ley tiene como norte sancionar los delitos cometido a través de la delincuencia organizada y el financiamiento del terrorismo; pero que entendemos como delincuencia organizada; para ilustrarnos es menester citar al sitio web titulado como Wikipedia, el cual señala lo siguiente: "La delincuencia organizada es la actividad delictiva de un grupo estructurado de dos o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la Convención de Palermo con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico , político u otro beneficio de orden material…”.

Se preguntó lo siguiente: “…si mis defendidos son perteneciente a una organización delincuencia!? Si fuera el caso, la ciudadana fiscal no realizo en su exposición, aseveraciones acerca del tema suscitado, tampoco presento elementos de convicción que haga presumir a la ciudadana juez, que los hoy imputados son parte activa de una banda organizada con el fin de perpetrar los delitos de la presente ley. En otro punto muy preciso e importante es el tipo penal acreditado a mis representados, el cual se encuentra tipificado en la mencionada ley en su artículo 34 el cual reza lo siguiente: "Quien trafique o comercialice ilícitamente con metales, o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleales o radiactivo, sus productos o derivados, será penado o penada con prisión de ocho a doce años, A los efecto de este artículo, se entenderá por recursos o materiales estratégicos los insumos básico que se utilizan en los procesos productivos del país". La semántica de mencionado delito se basa en 4 vertientes muy notable en dicho artículo. El primero sería el sujeto infractor "Quien", el segundo se refiere a las circunstancias de consumación del delito "trafique o comercialice ilícitamente", el tercer punto seria "los productos recursos o materiales estratégico que se utilizan en los procesos productivo del país" y último se refiere a la penalidad "será penado o penada con prisión de ocho a doce años. En el punto tercero se refiere a los materiales estratégicos que se utilizan en los procesos productivos del país, pero es el caso ciudadanos magistrados que el presente caso que nos compete, según los funcionarios policiales en su acta policial y cadena de custodia hacen mención de 4,5 multipack de cable aproximadamente perteneciente a la compañía anónima de teléfonos de Venezuela (CANTV); Sin que se pueda evidenciar en las acta que rienda la presente causa el requisito primordial para certificar que efectivamente el material colectado por los funcionarios actuantes es catalogado como un material estratégico en pro de la productividad del estado venezolano, o perteneciente al estado. Siendo efectivo en el presente caso, una experticia realizada por una persona idónea y perteneciente a mencionada compañía o institución, que certifique que dicho material es perteneciente al estado venezolano, en cualquiera de las instituciones, organizaciones, filiales, empresas gubernamentales entre otras…”.

Aseveró lo siguiente: “…en la presente actas que integra la causa, no se observa tales requisitos, como tampoco se evidencia, que mis patrocinados pertenecen a una organización delincuencial, por lo que considera esta defensa que lo ajustado a derecho es admitir la presente denuncia (…) al evidenciarse del acta policial y cadena de custodia. Circunstancias que de acuerdo al ámbito de la teoría del delito no constituye hecho punible, porque el elemento de la adecuación típica no se corresponde con los hechos que están indicados en la ya mencionada acta policial, es decir, no se adecúa a fa norma establecida en el artículo 34 de la Ley Especial por considerar que los verbos rectores del artículo mencionado señala que "...Quien trafique o comercialice ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos..." que en el caso que nos ocupa se evidencia que no existe delito alguno, por cuanto no se evidencia en las actuaciones que reposan sobre la mencionada causa... circunstancia que certifique la ejecución del delito. Sobre este punto es menester traer a colación el criterio de nuestra ilustre sala 2, de la corte de apelación del estado Zulia…”.

Para finalizar la denuncia esbozó que: “…el presente recurso de Apelación de Autos sea DECLARADO CON LUGAR, acordando la libertad de mi defendido, anule y dejando sin efecto la decisión de fecha 24 de Abril (sic), dictado por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de ¡a Circunscripción Judicial del Estado Zulia, prescindiendo de los vicios que dieron origen al presente escrito, con fundamento en las causales invocadas, la cual quedó debidamente fundamentada y argumentada, de acuerdo a nuestra Carta Fundamental y a los principios generales del derecho, así como basada en los criterios jurisprudenciales actuales, razonamientos y fundamentos que hacen procedente el presente recurso, por estar ajustado a derecho; o en su defecto sea esta sala quien resuelva lo conducente, todo ello en aras de restablecer el ordenamiento jurídico quebrantado, con el propósito de evitar una lesión de difícil reparación en el orden constitucional, como lo es el juzgamiento en libertad…”.

En razón de lo previamente explicado, concluyó la Defensa Privada solicitando que: “…DECLARAR CON LUGAR los siguientes pedimentos: PRIMERO: Se tenga por presentado el presente escrito de apelación, y por LEGITIMADO para recurrir en el presente RECURSO DE APELACIÓN. SEGUNDO: DECLARE CON LUGAR EL RECURSO interpuesto en el caso de especie y en consecuencia acuerde la REVOCATORIA de la decisión recurrida, ordenándose la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES de los injustos imputados, Subsidiariamente pido que en la situación procesal más desfavorable para mis defendidos, sin que este pedimento pueda ser interpretado por el Tribunal, como aceptación tácita del hecho imputado y de violaciones al debido proceso, a todo evento invocando el principio FAVOR LIBERTATIS, le sea impuesta una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA de las señaladas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

III.-
CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN
La profesional del derecho YESLYMAR ANDREA DÍAZ GONZÁLEZ, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Interina adscrita a la Fiscalía Cuadragésima Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con Competencia en Materia Contra la Legitimación de Capitales, Delitos Financieros y Económicos y en los Delitos Contra el Tráfico y Comercio Ilícito de Recursos o Materiales Estratégicos, procedió a dar contestación al recurso de apelación en los siguientes términos:

Alegó quien ostenta el ius puniendi, que: “…a criterio del Ministerio Público, puede evidenciarse que la decisión dictada por la Jueza A quo, se basó en analizar todas y cada una de las circunstancias del hecho concreto, considerando que se encontraban llenos los extremos previstos en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el cual contempla el delito de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS, efectuando un análisis de las actas presentadas por la Vindicta Pública; apreciando todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo en que se desarrollaron los hechos donde resultaran aprehendidos los hoy imputados, plenamente identificados entrando a evaluar si la presente investigación llenaba los extremos de ley, que como Juez de Control le corresponde analizar, para luego verificar todos y cada uno de los elementos de convicción presentados y posteriormente decretar la medida acordada…”.

En este mismo orden de ideas argumentó que: “…al momento en que la Jueza Tercera de Primera instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Zulia, decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra los imputados ut supra mencionados, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Penal Venezolano, tomó en consideración la entidad del delito, toda vez que cumple con los parámetros establecidos en la norma adjetiva para su procedencia…”.

Asimismo acotó quien contesta lo siguiente: “…la decisión de acordar la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad en contra de los mismos, en fecha 11 de abril de 2017, en la causa N° 3C-11220-2017 dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Zulia, al momento de celebrarse la Audiencia de Presentación de imputados, se encuentra ajustada a Derecho y llena los extremos de ley exigidos en el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, en todos y cada uno de sus requisitos taxativos, por cuanto cumple con absolutamente todos los supuestos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 de la normal penal procesal, ya que dichos hechos constituyen de por sí, la imposición de una pena privativa de libertad y existen elementos de convicción para presumir la autoría y/o participación de los imputados, por cuanto se cuenta con el Acta Policial y el Acta de inspección Técnica con fijación fotográfica, suscritas por los funcionarios policiales actuantes en fecha 24 de abril de 2017, así mismo con el registro de cadena de custodia N° 0705-17, a través del cual se dejó constancia de ¡as evidencias físicas colectadas, es decir, el material en cuestión, específicamente: 01.- UN (01) TROZO DE APROXIMADAMENTE 4.5 METROS DE CABLE MULTIPACK AUTO SUSPENDIDO. UTILIZADO PARA LAS LÍNEAS TELEFÓNICAS.- 02.- UN (01) ARMA BLANCA TIPO MACHETE, SIN MARCA VISIBLE. DE UNOS CINCUENTA CENTÍMETROS DE LARGO (50 CMS). CON UNA CACHA DE COLOR NEGRO ENVUELTO EN UNA TELA DE COLOR ROJO: siendo menester acotar, que de otorgarse una medida menos gravosa, existe una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

Destacó que: “…el Ministerio Público, al momento de recibir las actuaciones emanadas del organismo actuante, realiza un análisis serio y exhaustivo de las actuaciones, por lo que consideramos que en la presente investigación, existen indicios suficientes, medios probatorios para aportar la calificación jurídica realizada, la cual consiste en un delito grave, cuya pena a imponer es alta, sumado al hecho de que nos encontramos en una etapa incipiente, lo que a todas luces es al titular de la acción penal, en la fase de investigación que le corresponde determinar y esclarecer los hechos que dieron origen a la aprehensión de los hoy imputados…”.

Acentuó que: “…la Jueza Aquo (sic), para el momento de la Audiencia de Presentación de imputados, no incurrió en la violación de ¡a libertad personal, debido proceso y el derecho a la defensa que los ampara, ya que la Defensa ejerció sus alegatos en forma oral, asistió y representó en todos y cada uno los derechos de los imputados, impidiendo así la absurda presunción de la flagrante violación de los mismos, haciendo pues imposible declarar con lugar tanto la nulidad de las actuaciones, así como la imposición de una medida distinta a la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad, debida y formalmente acordada en su oportunidad lega! y cumpliendo con todos los requisitos de forma y fondo exigidos en la ley. Sin embargo, en virtud de la etapa incipiente en la que se encuentra el proceso, corresponde así, que siga el curso de ley en lo que respecta a la práctica de diligencias de investigación necesarias y pertinentes para el esclarecimiento de los hechos…”.

Concluyó quien contesta peticionado que: “…de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, que el recurso de apelación interpuesto por el Profesional del Derecho IRWIN ÁVILA, debidamente inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) (…) en su carácter de Defensa Privada de los ciudadanos ALBENY JOSÉ BENAVIDES CHOURIO (…) y YUMAR RAFAEL POLANCO PAZ, (…) contra la decisión N° 489-2017, dictada por ese Juzgado en fecha 24 de abril de 2017, en la causa signada con el número 3C-11220-2017, mediante la cual se decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra los mencionados imputados, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 de! Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, SEA DECLARADO SIN LUGAR y se mantenga la misma…”.

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA
De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente el profesional del derecho IRWIN ÁVILA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 191.135, actuando en carácter de Defensor Privado de los ciudadanos ALBENY JOSÉ BENAVIDES CHOURIO y YUMAR RAFAEL POLANCO PAZ, plenamente identificados en actas, interpuso recurso de apelación contra el fallo No. 489-17 de fecha 24 de abril de 2017, dictada por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, como primera denuncia adujó que la decisión recurrida presenta un vicio que conduce a la nulidad absoluta por contravención a las garantías del debido proceso y la tutela judicial efectiva, pues la instancia no motivo su decisión, tal como lo disponen los artículos 157, 232 y 240 del Código Orgánico Procesal Penal, pues la instancia no aporta las argumentaciones de hecho y de derecho que justifique la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta a sus defendidos.

En este mismo sentido denunció que la instancia no se pronunció sobre el pedimento de la defensa, con respecto a la aprehensión de sus defendidos, tampoco hizo una síntesis de los sucesos que dieron motivo a la detención y sobre la conducta que desplegaron sus defendidos; simplemente se limitó a plasmar que existen suficientes elementos de convicción para presumir que sus defendidos están relacionados con las actuaciones policiales; por otra lado denunció que no se encuentran acreditados los supuestos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir no existen fundados elementos de convicción, pues a criterio del recurrente la instancia basó su decisión en las actuaciones policiales, y en este caso el solo dicho de los funcionarios, sin que curse en actas ningún otro elemento que ratifique lo expuesto no conforman la pluralidad de elementos de convicción, ni directos ni conjeturas necesarios para cumplir con la exigencia establecida en el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Igualmente denunció la errónea calificación del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO y la falta de elemento de convicción para encuadrar la conducta de sus representados en dicha calificación jurídica, señalando el recurrente que en el presente caso no se dan los supuestos establecidos en la norma para encuadrar la conducta de sus defendidos en el delito precalificado, pues en el acta policial y en la cadena de custodia hacen mención de 4,5 multipack colectado por los funcionarios actuantes es catalogado como un material estratégico en pro de la productividad del Estado Venezolano, o pertenecen al Estado, siendo que efectivo en el presente caso, una expertita realizada por una persona idónea y perteneciente a la mencionada compañía o institución, que certifique que dicho material pertenece al Estado Venezolano, en cualquiera de sus instituciones, organizaciones, filiales, empresas gubernamentales entre otros; en razón de las anteriores denuncias solicitó que se declare con lugar el recurso de apelación y en consecuencia se acuerde la revocatorio de la decisión recurrida, ordenándose la libertad sin restricciones de los imputados, a toda evento invocando el principio favor libertatis le sea impuesta una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Preventiva de Libertad de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

Precisados como ha sido los fundamentos del presente recurso de apelación, este Tribunal Colegiado una vez analizadas las actas sometidas a su conocimiento, estima propio responder de manera conjunta por cuanto los puntos convergen entre sí aquellas denuncias referidas a la falta de requisitos de procedibilidad contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la presunta ausencia de elementos de convicción, la ausencia del peligro de fuga y de obstaculización de la investigación, la violación de los derechos de su defendido sobre la imposición de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

Ante tales denuncias, quienes conforman este Tribunal Colegiado aprecian traer a colación el acta policial, de fecha 23 de abril de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, Dirección General, Centro de Coordinación Policial No. 15, Sub Región Guajira “Estación Policial 15.3 Carrasquero”, donde se explano lo siguiente:

“…Siendo las 04:20 horas de la mañana del día domingo 23-04-2017, encontrándome de servicio en la unidad CPBEZ-192 conducida por el OFICIAL AGREGADO (CPBEZ) YOVANNY GUTIÉRREZ, cédula V-17.412.510, pertenecientes al Cuadrante de Patrullaje Inteligente número 13 de la parroquia LUIS D' VICENTE del municipio Mara del Estado (sic) Zulia, al momento que nos desplazábamos a la altura del sector "24 DE ABRIL" específicamente frente aun taller de reparación de cauchos, observamos a dos ciudadanos que llevaban un trozo de cable de color negro enrollado, quienes al notar la presencia policial optaron por correr, siendo interceptadas y abordados de inmediato, los cuales pusieron resistencia a la autoridad, siendo sometidos mediante técnicas suaves de esposamiento (sic), apreciando que el cable que llevaban es del tipo multipack auto suspendido, presuntamente perteneciente a la Compañía Anónima de Teléfonos de Venezuela (CANTV), por las características que presentan éstos insumos, de uso estratégico para el Estado Venezolano; en vista de esta situación, la comisión actuante; y en función de la presencia de un flagrante hecho punible, puesto que este importante insumo, tiene un valor estrategico (sic) y vital, utilizado en la industria estatal de telefonía domestica, en este caso CANTV, procediendo a la detención de los mismos facultados por el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Acto seguido les fueron leídos sus derechos tipificados en los artículos artículos (sic) 44, ordinal y 49 de la constitución (sic) nacional (sic) de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, a quienes se les realizó una revisión corporal, de conformidad a lo establecido en el articulo (sic) 191 del referido código orgánico. Luego trasladamos a los detenidos hasta la sede de la Estación Policial donde quedaron identificados como 01.- ALBENY JOSÉ BENAVIDES CHOURIO, de 26 años de edad, cédula V-25.251.614, (…) quien llevaba en su poder aproximadamente unos 4 metros de cable multipack auto suspendido presuntamente perteneciente a la Compañía Anónima de Teléfonos de Venezuela (CANTV); 02.- YUMAR RAFAEL POLANCO PAZ, de 28 años de edad, titular de la cédula de identidad número V-20.442.782, (…) quien llevaba un arma blanca tipo machete, sin marca visible, de unos cincuenta centímetros de largo (50 Cms), con una cacha de color negro envuelto en una tela de color rojo, siendo conducidos hasta la sala de arresto preventivos de la Estación Policial Carrasquero, quedando bajo custodia…”.

Se evidencia del acta policial ut supra transcrita que los funcionarios policiales dejaron constancia que se trato de un procedimiento realizado el día domingo 23 de abril de 2017, en la parroquia Luis D´Vicente del municipio Mara del estado Zulia, cuando observaron a dos ciudadanos que llevaban un trozo de cable de color negro enrollado, quienes al notar la presencia policial optaron por correr, siendo interceptados y abordados de inmediato, los cuales pusieron resistencia a la autoridad apreciando que llevaban cable de tipo miltipack auto suspendido, presuntamente perteneciente a la Compañía Anónima de Teléfonos de Venezuela, por las características que presentan estos insumos son de uso estratégico para el Estado Venezolano, en razón de ello los funcionarios policiales procedieron a la detención de ciudadanos ALBENY JOSÉ BENAVIDES CHOURIO y YUMAR RAFAEL POLANCO PAZ, tal como lo dispone el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Luego de verificado lo que consta en las actas, específicamente lo establecido por los funcionarios actuantes al momento de levantar el acta policial, se hace necesario efectuar un riguroso estudio de la decisión dictada en fecha 24 de abril de 2017, con ocasión a la audiencia de presentación celebrada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines de verificar las razones por las cuales se acogió la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público, así como el tercer supuesto contenido en el artículo 236 de la Norma Penal Adjetiva. A tal efecto, por lo cual resulta necesario traer a colación lo expuesto en la recurrida, la cual dispone textualmente lo siguiente:

“…Este Tribunal Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo de la Circunscripción Judicial del Estado (sic) Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, previo a emitir los pronunciamientos a que haya lugar, realiza la siguiente consideración, consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44, la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, estableciendo que la aprehensión de cualquier persona sólo puede obrar en virtud de dos condiciones, a saber, orden judicial o flagrancia. En el presente caso, la detención de los ciudadanos ALBENY JOSÉ BENAVIDES CHOURIO y YUMAR RAFAEL POLANCO PAZ, fue efectuada sin que existiese previamente orden judicial, razón por la cual es necesario definir la existencia o no de flagrancia para que se pueda configurar la aprehensión antes mencionada de una manera que no contradiga el Texto Constitucional, para lo cual nos apoyaremos en lo expresado por nuestro máximo Tribunal, en Sala Constitucional, Sentencia N° 2580 de fecha 11-12-01 Asimismo, es también un delito flagrante aquel que "acaba de cometerse".En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito "acabe de cometerse". Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó, por todo lo antes expuesto y habida cuenta que de las actas que componen la presente Causa se evidencia de forma clara y precisa las circunstancias de tiempo, modo y lugar, como ocurrieron los hechos imputados en este acto. En ese sentido, se declara la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos ALBENY JOSÉ BENAVIDES CHOURIO y YUMAR RAFAEL POLANCO PAZ. Ahora bien, en el caso que nos ocupa se evidencia que existe una relación entre el hecho punible acaecido y la persona que en este acto han sido presentado (sic) por el Ministerio Publico (sic), vale decir a los ciudadanos ALBENY JOSÉ BENAVIDES CHOURIO y YUMAR RAFAEL POLANCO PAZ. Por lo que, considera quien aquí decide, que su detención no se realizó por simple arbitrariedad del cuerpo policial encargado de la investigación, sino que la misma obedeció a que el (sic) mismo (sic) se encontraba presuntamente incursa en la comisión de un hecho punible sancionado en nuestras leyes penales. Aunado a lo expuesto, este Tribunal observa que nos encontramos en el inicio de la fase investigación o preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas y que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar al imputado. Analizadas como han sido las actuaciones que conforman la presente causa. Que las Fiscales del Ministerio Público acompañaron en su requerimiento, resulta en efecto, la existencia de la presunta comisión de el (sic) delito de TRAFICO (sic) ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la ley (sic) orgánica (sic) contra la delincuencia (sic) organizada (sic) y financiamiento (sic) al terrorismo (sic), como se puede desprender de las actas policiales y demás actuaciones que el Ministerio Público acompaña a su requerimiento, donde se expresan las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la aprehensión de el (sic) imputado de autos por lo que, llenando los extremos de ley contenidos en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, se observa que la detención está ajustada a derecho, CALIFICÁNDOSE LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA. Y ASÍ SE DECIDE. En este orden de ideas, se observa que el delito imputado merece pena privativa de libertad cuya acción evidentemente no se encuentra prescrita, e igualmente existen fundados elementos de convicción que hacen presumir que el ciudadano (…) es autor o participe del hecho que se le imputa tal como se evidencia de las actuaciones que fueron presentadas por el Ministerio Publico (sic), actuaciones en la cual se deja constancias de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la cual se realiza la aprehensión, donde el Ministerio Público, presenta los siguientes elementos de convicción que a continuación señala: 1.- ACTA POLICIAL, de fecha 23-04-17, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de la Policía Nacional Bolivariana del Estado (sic) Zulia, Dirección General, Centro de Coordinación Policial N° 15 Sub. Región Guajira, "Estación Policial 15.3 Carrasquero", donde dejan constancia del modo, tiempo y lugar en que se produjo la detención del imputado de autos; 2. ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, de fecha 28-10-2016, de fecha 23-04-17, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de la Policía Nacional Bolivariana del Estado (sic) Zulia, Dirección General, Centro de Coordinación Policial N° 15 Sub. Región Guajira, "Estación Policial 15.3 Carrasquero". 3- FICHA DE REGISTRO DE IMPUTADO, de fecha 23-04-17, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de la Policía Nacional Bolivariana del Estado (sic) Zulia, Dirección General, Centro de Coordinación Policial N° 15 Sub. Región Guajira, "Estación Policial 15.3 Carrasquero". 4. ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha 23-04-17, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de la Policía Nacional Bolivariana del Estado (sic) Zulia, Dirección General, Centro de Coordinación Policial N° 15 Sub. Región Guajira, "Estación Policial 15.3 Carrasquero" 5, REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 23-04-17, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de la Policía Nacional Bolivariana del Estado (sic) Zulia, Dirección General, Centro de Coordinación Policial N° 15 Sub. Región Guajira, "Estación Policial 15.3 Carrasquero". Elementos estos suficientes que hacen considerar a esta Juzgadora que el hoy procesado es presuntamente autor o partícipe en el referido delito. Es oportuno para esta Juzgadora señalar además, que los eventos extraídos de las distintas actas de investigación, se desprende que estos se subsumen en el tipo penal de TRAFICO (sic) ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo (sic) 34 de la ley (sic) orgánica (sic) contra la delincuencia (sic) organizada (sic) y financiamiento (sic) al terrorismo (sic), evidenciándose así la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo utilizado como precalificación delictiva por el Ministerio Público, circunstancia a la que atiende éste Tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Carta Magna, lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho. De igual forma respecto a la medida cautelar solicitada, este Tribunal estima necesario señalar, que si bien es cierto la presunción de inocencia y el principio de afirmación de libertad constituyen garantías constitucionales y dos de los principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal; no obstante los mismos no deben entenderse como un mecanismo de impunidad frente a los distintos flagelos que azotan nuestra sociedad, pues para ello y con el objeto de asegurar las resultas del proceso y la finalidad del mismo existe en nuestro Código Orgánico Procesal Penal el instituto de las Medidas de Coerción Personal, que vienen a asegurar, en un proceso más garante los resultados de los diferentes juicios; y las cuales pueden consistir en una medida de Privación Judicial Preventiva de libertad o en el otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, en cualquiera de las modalidades que contempla nuestra ley adjetiva penal, en procesos tan graves como el que nos ocupa. En este sentido, la imposición de cualquier medida de coerción personal, evidentemente debe obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados por los distintos jueces penales que se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad, como al derecho de asegurar los intereses sociales en la medida en que se garantizan las futuras y eventuales resultas de los juicios. Ahora bien, dicho juicio de ponderación requiere de una valoración racional y coherente de los diversos elementos y medios de convicción que en favor o en contra del imputado pongan las partes, a consideración del respectivo Juez, quien en atención a la fase en que se encuentre el proceso, deberá mensurar sus necesidades, al momento de definir la medida de coerción personal a decretar. Elementos estos que no se evidencian del contexto de la exposición hecha por la defensa pública del imputado, por lo cual los ofrecimientos hechos por la defensa, no constituyen garantía suficiente para garantizar las resultas de este proceso iniciado en contra de su defendido. En el caso expuesto resulta ajustado a los lineamientos legales y racionales necesarios, la imposición de medida de privación de libertad solicitada por el Órgano Fiscal, dado que en el caso de autos existen plurales elementos de convicción que comprometen la presunta participación del hoy imputado de autos, en la comisión de el delito por los cuales ha sido presentada. En cuanto al peligro de fuga, éste quedó determinado por la posible pena que pudiera llegarse a imponer, aunado a la magnitud del daño causado, por lo que. a los fines de garantizar la finalidad del proceso y la asistencia del hoy imputado al mismo, así como evitar la obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de la gravedad de el (sic) delito y la pena que pudiese llegárseles a imponer, considera este Juzgadora que existe la posibilidad por parte del presunto autor de obstaculizar la investigación llevada por el Ministerio Público RAZONES POR LAS CUALES SE DECLARA SIN LUGAR LA IMPOSICIÓN DE UNA MEDIDA CAUTELAR DE LAS SOLICITADA POR LA DEFENSA PRIVADA, y en consecuencia lo procedente en derecho es imponer la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los imputados ALBENY JOSÉ BENAVIDES CHOURIO y YUMAR RAFAEL POLANCO PAZ por cuanto la misma cumple con las características de instrumentalidad, provisionalidad, jurisdiccionalidad y obediencia a la regla rebus sic stantibus. Pues, busca asegurar las finalidades del proceso y las resultas del juicio, asegurando la presencia procesal del imputado y permitiendo el descubrimiento de la verdad, es por lo que este Tribunal Competente declara CON LUGAR, lo solicitado por el Fiscal del Ministerio Público de conformidad con los artículos 236, numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia se decreta MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los imputados ALBENY JOSÉ BENAVIDES CHOURIO y YUMAR RAFAEL POLANCO PAZ, por la presunta comisión de el delito de TRAFICO (sic) ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo (sic) 34 de la ley (sic) orgánica (sic) contra (sic) la delincuencia (sic) organizada (sic) y financiamiento (sic) al terrorismo (sic); medida que se dicta tomando en consideración todas y cada una de las circunstancias del caso, respetando los derechos, principios y garantías procesales, especialmente el de Afirmación de la Libertad, de Estado de Libertad, de Proporcionalidad establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, considerando el carácter excepcional de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, la cual puede subsistir paralelamente con la Presunción de Inocencia que ampara a las personas durante el proceso; por encontrarse llenos los supuestos exigidos para su procedencia. Finalmente se ordena continuar con el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitado por la Fiscal del Ministerio Público. De igual forma los mencionados imputados quedaran recluidos en el Cuerpo de la Policía Nacional Bolivariana del Estado (sic) Zulia, Dirección General, Centro de Coordinación Policial N° 15 Sub. Región Guajira, "Estación Policial 15.3 Carrasquero"…”.

Del escrutinio minucioso realizado a la decisión objeto de impugnación, evidencian los integrantes de esta Sala, que atendiendo a las circunstancias que rodean el caso bajo estudio, en razón de encontrarse en una fase incipiente de investigación y en aras de preservar la aplicación de la justicia, la jueza de instancia estimó que lo ajustado a derecho era el decreto de una Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los ciudadanos ALBENY JOSÉ BENAVIDES CHOURIO y YUMAR RAFAEL POLANCO PAZ, plenamente identificados en actas, a los fines de garantizar las resultas del proceso, por considerar que se encontraban acreditados todos los extremos exigidos por el legislador, preceptuados en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Penal Adjetiva, toda vez que existe un hecho punible, que por su gravedad no es susceptible que se otorgue una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad.

En este mismo orden de ideas, en cuanto a los requisitos para el decreto de alguna medida de coerción personal, es indispensable que concurran las tres condiciones o requisitos, establecidas en el artículo 236, el cual textualmente prescribe:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”. (Negrillas y Subrayado de la Sala).

A este tenor, quienes conforman este Tribunal Colegiado, consideran pertinente señalar que la privación preventiva de libertad constituye una práctica excepcional a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, el cual sólo autoriza la privación preventiva de libertad en los casos que exista una orden judicial, o en los supuestos de comisión de delitos flagrantes, y aún así, una vez, en ambos supuestos, efectuada la captura, el proceso penal dispone la celebración de una audiencia oral a los efectos de que, en primer término, se verifique si la detención se ajustó o no a los lineamientos constitucionales y legales, para luego, una vez corroborada tal licitud proceder, en segundo término, a verificar si las condiciones objetivas referidas al delito imputado, la entidad de su pena, la gravedad del daño, y las subjetivas, referidas a las condiciones personales de los imputados, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta pre-delictual y otras, satisfacen o no las exigencias contempladas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con el fin de determinar si la medida de coerción resulta suficiente para garantizar las resultas del proceso.

Con respecto al primer supuesto del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, evidencia este Órgano Colegiado, que el tribunal de instancia estimó acreditada la existencia del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del Estado Venezolano, al tomar en consideración especialmente lo dispuesto en el acta policial, de fecha 23 de abril de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, Dirección General, Centro de Coordinación Policial No. 15, Sub Región Guajira “Estación Policial 15.3 Carrasquero”, y demás elementos de convicción que le fueron presentados por el Ministerio Público en la audiencia de presentación, lo que a su criterio, después de analizar cada uno de los indicios consignados, el referido acreditó la presunta comisión del delito endilgado por quien ostenta el ius puniendi, que merece pena privativa de libertad, sin estar evidentemente prescrito, el cual fue calificado jurídicamente como anteriormente se mencionó; en este sentido considera esta Sala que la jueza de control dio cumplimiento al numeral primero del precitado artículo 236 de la Norma Adjetiva Penal, al verificar la existencia de un hecho punible, perseguible de oficio, y que como indicó la recurrida, merecen pena privativa de libertad y no se encuentra evidentemente prescrito.

En este mismo orden de ideas, la a quo verificó que en relación al segundo numeral del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, se evidencian suficientes elementos de convicción que presuntamente comprometen la responsabilidad penal del procesado de marras, en los delitos endilgados por el Ministerio Público en la audiencia de presentación de imputado, como lo son:

• 1.- Acta Policial, de fecha 23 de abril de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, Dirección General, Centro de Coordinación Policial No. 15, Sub Región Guajira “Estación Policial 15.3 Carrasquero”, mediante la cual se deja expresa constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la aprehensión del imputado de marras.

• 2.- Acta de Notificación de derechos, de fecha 23 de abril de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, Dirección General, Centro de Coordinación Policial No. 15, Sub Región Guajira “Estación Policial 15.3 Carrasquero”, mediante la cual los funcionarios policiales dejaron constancia de haberle impuesto de sus derechos y garantías constitucionales a los ciudadanos ALBENY JOSÉ BENAVIDES CHOURIO y YUMAR RAFAEL POLANCO PAZ, al momento de la aprehensión.

• 3.- Fichas de Registro de los imputados, de fecha 23 de abril de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, Dirección General, Centro de Coordinación Policial No. 15, Sub Región Guajira “Estación Policial 15.3 Carrasquero”.

• 4.- Acta de inspección técnica, de fecha 23 de abril de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, Dirección General, Centro de Coordinación Policial No. 15, Sub Región Guajira “Estación Policial 15.3 Carrasquero”.

• 5.- Acta de Inspección Técnica, con su fijación fotográfica, de fecha 4 de marzo de 2017, suscrita por la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona No. 11, Destacamento No. 114, Tercera Compañía, Comando la Cañada de Urdaneta.

• 6.- Registro de Cadena de Custodia y evidencias físicas, signado con el alfanumérico 0705-17, de fecha 23 de abril de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, Dirección General, Centro de Coordinación Policial No. 15, Sub Región Guajira “Estación Policial 15.3 Carrasquero”, elementos de convicción que fueron valorados por la instancia al momento de decretar la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

En cuanto al tercer aspecto contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la jurisdicente estimó que conforme a los elementos de convicción y los argumentos de hecho y de derecho explanados, las resultas del proceso sólo es posible asegurar las resultas del proceso mediante la aplicación e imposición de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en virtud de la existencia del peligro de fuga, conforme a lo dispuesto en el artículo 237, numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los ciudadanos ALBENY JOSÉ BENAVIDES CHOURIO y YUMAR RAFAEL POLANCO PAZ, plenamente identificado en autos.

Observando quienes conforman este Tribunal Colegiado, que yerra la defensa privada al afirmar que en el presente caso existen no se encuentran acreditados los requisitos exigidos en la norma penal adjetiva; pues por argumento en contra del análisis efectuado a cada una de las actas, del fundamento contentivo en la decisión se observa que la a quo primeramente estableció que se encontraban llenos los tres supuestos del artículo 236 eiusdem, estableció la instancia existen un cúmulo elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal de los procesados de marras, para presumir que los justiciables han sido autores o partícipes del delito endilgado por el titular de la acción penal, como lo es el tipo penal de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del Estado Venezolano; igualmente consideró la instancia que con respecto al artículo 237 numerales 2 y 3 ídem, relativo al peligro de fuga el mismo se encontraba acreditado en virtud de la posible o probable pena a imponer que en el presente caso excedería de diez años de prisión, y en cuanto al artículo 238 de la Norma Penal Adjetiva, referido a la magnitud del daño producido estableció que la repercusión social y el daño ocasionado al Estado Venezolano.

Por otra parte, estiman estas jurisdicentes pertinente demarcar que el argumento esgrimido por el profesional del derecho IRWIN ÁVILA, actuando en carácter de Defensor Privado de los ciudadanos ALBENY JOSÉ BENAVIDES CHOURIO y YUMAR RAFAEL POLANCO PAZ, refiriendo a que el dicho de los funcionarios no constituye indicio ni conjetura que acredite el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ante esta premisa es menester para quienes conforman este Tribunal Colegiado destacar que tales dichos de los funcionarios solo constituyen indicios de culpabilidad pero al momento de condenar en una sentencia definitiva, no esta referido al valor que tienen los mismos en una fase primigenia de investigación, como pretende hacer ver la defensa de los imputados, además en el presente caso no sólo existe el acta policial, sino que concurre un cúmulo de elementos de convicción, tales como el acta de registro de cadena de custodia, el acta de inspección, entre otros los cuales fueron previamente discriminados por este Cuerpo Colegiado.

Ahora bien, plasmadas las anteriores consideraciones observan los integrantes de este Tribunal Colegiado, que en el caso de marras, no le asiste la razón a la defensa al denunciar la violación de los derechos y principios fundamentales tales como la tutela judicial efectiva, el debido proceso, el principio de libertatis, la presunción de inocencia, el derecho a ser juzgado en libertad debido proceso, toda vez que las actas que dieron origen al proceso hacen referencia a una relación sucinta de los hechos que dieron origen a la detención de los ciudadanos ALBENY JOSÉ BENAVIDES CHOURIO y YUMAR RAFAEL POLANCO PAZ, plenamente identificados en autos, la cual tiene validez legal por ser emitida por un órgano de policial, cuyos funcionarios actuantes están facultados legalmente para practicar las diligencias urgentes y necesarias dirigidas a identificar y ubicar a los presuntos autores o partícipes del hecho, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración del mismo, y todo ello debe constar en acta suscrita por sus actuantes, ameritando una investigación exhaustiva de los hechos en virtud de las circunstancias que dieron origen al proceso penal, evidenciándose además que la instancia al momento de proferir su fallo, analizó y valoró los elementos de convicción traídos por el titular de la acción penal en la audiencia de presentación de imputado, por lo que la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada por el órgano jurisdiccional se encuentra ajustada a derecho, de conformidad con los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 237 y 238 eiusdem, encontrándose la decisión revestida de una motivación acorde y cónsona con la fase procesal, no vislumbrándose ningún quebrantamiento o conculcación de derechos constitucionales, en razón de lo cual se debe declarar sin lugar la presente denuncia. Así se decide.-

Con respecto a la denuncia referida en atacar la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público y avalada por el órgano jurisdiccional, encuadrada en el tipo penal de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del Estado Venezolano, pues a su decir los hechos narrados en el acta policial no se encuadran con el delito endilgado. Ante estas premisas quienes aquí deciden estiman pertinente acotarle al recurrente que las precalificaciones jurídicas que hace el titular de la acción penal, las cuales fueron avaladas por la jueza de control, poseen una naturaleza provisional y transitoria, son efectuadas para darle tipicidad a los hechos, las cuales pueden variar en el decurso de la investigación y del proceso penal.

En esta misma sintonía, el Máximo Tribunal de la República, ha sido conteste en manifestar que las precalificaciones jurídicas que realizar el titular de la acción penal, en los actos de imputación y en las audiencias de presentación poseen una naturaleza provisional, las cuales pueden cambiar en el decurso de la investigación fiscal, fallo No. 856 de fecha 7 de junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, disponiendo taxativamente lo siguiente:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”. (Destacado de la Sala).

Para reforzar lo anterior, la naturaleza de las precalificaciones jurídicas, que hace el titular de la acción penal al momento de llevarse a cabo las audiencias de presentación de imputado, ciertamente, poseen una naturaleza eventual y provisoria, siendo que las mismas se subsumen únicamente a darle en términos momentáneos, forma típica a la conducta humana desarrollada por el imputado o imputada; de modo que, tales calificaciones provisorias, además de ser necesarias a los fines de fundamentar la correspondiente solicitud de medidas de coerción personal; dicha precalificación, dada su naturaleza eventual a consecuencia de lo inicial e incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo las mencionadas Audiencias de Presentación, puede ser perfecta y posteriormente modificada, bien por el ente acusador al instante de ponerle fin a la fase de investigación en su acto conclusivo, adecuando la conducta desarrollada por los imputados, en los tipos penales previamente calificados; o por un juez o jueza, en uno de los momentos procesales previstos en nuestra ley penal adjetiva.

En tal sentido, consideran estos jurisdicentes, que en el asunto sometido a su conocimiento, dada la naturaleza de los argumentos expuestos por los apelante, como lo es la tipicidad del hecho ilícito; resultando exiguos a los efectos de atacar la precalificación jurídica dada a los hechos acaecidos como lo es el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del Estado Venezolano, subsumiéndose los hechos descritos en el acta policial, de fecha 23 de abril de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, Dirección General, Centro de Coordinación Policial No. 15, Sub Región Guajira “Estación Policial 15.3 Carrasquero”, provisionalmente en el tipo penal antes mencionado, toda vez que los efectivos militares actuantes dejaron constancia que a los ciudadanos ALBENY JOSÉ BENAVIDES CHOURIO y YUMAR RAFAEL POLANCO PAZ, se les incautó aproximadamente unos 4 metros de cable multipack auto suspendido presuntamente perteneciente a la Compañía Anónima de Teléfonos de Venezuela (CANTV) y un arma blanca tipo machete, sin marca visible, de unos cincuenta centímetros de largo (50 Cms), en vista de ellos los funcionarios policiales procedieron a la aprehensión de los ciudadanos referidos.

Cabe agregar que el delito endilgado atenta contra el sistema de producción del país, no como erradamente lo afirmó la defensa contra la propiedad, en tal sentido, cual cualquier persona puede denunciar la comisión del ilícito penal, siendo propicio para quienes conforman este Tribunal Colegiado, que tales hechos al ser de naturaleza compleja y controvertida deben ser primero precalificados provisionalmente, puesto que en la fase incipiente el titular de la acción penal deberá investigar los hechos controvertidos, con el objeto de emitir un acto conclusivo, bien sea acusación, sobreseimiento o archivo; en el caso de emitir y presentar ante el órgano jurisdiccional una acusación fiscal, en tal sentido la naturaliza de la precalificación es provisional y eventual, pues las mismas se subsumen únicamente a darle en términos momentáneos, forma típica a la conducta humana desarrollada por el imputado o imputada; de modo que, tales calificaciones provisorias, además de ser necesarias a los fines de fundamentar la correspondiente solicitud de medidas de coerción personal; dicha precalificación, dada su naturaleza eventual a consecuencia de lo inicial e incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo las mencionadas Audiencias de Presentación, puede ser perfecta y posteriormente modificada, bien por el ente acusador al instante de ponerle fin a la fase de investigación en su acto conclusivo, adecuando la conducta desarrollada por los imputados, en los tipos penales previamente calificados; o por un juez o jueza, en uno de los momentos procesales previstos en nuestra ley penal adjetiva, declarando por los motivos referidos sin lugar la presente denuncia.- Así se decide.-

Plasmadas las anteriores premisas, aprecian quienes aquí suscriben el presente fallo, señalarle a la parte apelante que en el caso sub-examine, que luego de la lectura y análisis de la decisión recurrida; que el a quo motivo acertadamente el fallo objeto de impugnación, respondiendo cada una de las pretensión formuladas por las partes, intervinientes en el proceso, estableciendo de manera clara, lógica y coherente, las razones de hecho y de derecho en las cuales se apoyó para fundamentar y arribar con su decisión, dando con ello cabal cumplimiento a lo establecido en los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en cónsona armonía con lo establecido en el artículo 157 de la Norma Penal Adjetiva, los cuales establece que por mandato expreso de la ley, los fallos proferidos por los órganos jurisdiccionales deben estar debidamente fundadas, a los efectos de brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes, motivo por el cual se desestima el presente punto de impugnación. Así se decide.-

Con respecto a la solicitud realizada por el profesional del derecho IRWIN ÁVILA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 191.135, actuando en carácter de Defensor Privado de los ciudadanos ALBENY JOSÉ BENAVIDES CHOURIO y YUMAR RAFAEL POLANCO PAZ, plenamente identificados en actas, respecto a la imposición de una de las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, quienes conforman este Tribunal Colegiado, observan que la presente fecha la medida de coerción personal decretada por la Jueza Tercera de Control, no es susceptible de ser sustituida por alguna medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal ni mucho menos de otorgar la libertad plena, toda vez tal como lo asentó la a quo en el fallo objeto de estudio, se encuentran acreditados los extremos contenidos en el artículo 236 de la Norma Penal Adjetiva, en concordancia con los artículos 237 y 238 eiusdem, en tal sentido, las circunstancias que motivaron el decreto de la medida de coerción personal no han variado; motivo por el cual se declara sin los argumentos contentivos del recurso de apelación de la defensa.- Así se decide.-

En el mérito de las consideraciones antes esbozadas este Tribunal Colegiado estima que debe declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por el profesional del derecho IRWIN ÁVILA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 191.135, actuando en carácter de Defensor Privado de los ciudadanos ALBENY JOSÉ BENAVIDES CHOURIO y YUMAR RAFAEL POLANCO PAZ, plenamente identificados en actas, y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión No. 489-17 de fecha 24 de abril de 2017, dictada por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, al evidenciar que el fallo recurrido no viola ni vulnera garantía constitucional alguna. Así se decide.-

IV
DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos esta Sala No. 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, Declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto, por el profesional del derecho IRWIN ÁVILA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 191.135, actuando en carácter de Defensor Privado de los ciudadanos ALBENY JOSÉ BENAVIDES CHOURIO y YUMAR RAFAEL POLANCO PAZ, plenamente identificados en actas.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión No. 489-17 de fecha 24 de abril de 2017, dictada por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. El presente fallo se dictó de conformidad con el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala No. 3 del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los veintiséis (26) días del mes de mayo del año 2017. Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ
Presidenta de la Sala-Ponente

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO DORIS NARDINI RIVAS

LA SECRETARIA

JACERLIN ATENCIO MATHEUS

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 238-17 de la causa No. VP03-R-2017-000586.-

JACERLIN ATENCIO MATHEUS
LA SECRETARIA