TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 26 de mayo de 2017
206º y 158º

CASO: VP03-R-2017-000541

Decisión No. 241-17.-

I.- PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL EGLEE DEL VALLE RAMÌREZ.

Han sido recibidas las presentes actuaciones en virtud del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, interpuesto por el profesional del derecho DANIELE EDUARDO COMBATTI FERRER, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 231.273, actuando en carácter de Defensor Privado del ciudadano ALEXANDER DE JESÚS ISEA MELENDEZ, contra la decisión N° 351-2017 de fecha 07 de abril de 2017, dictada por el Juzgado Sexto (6°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos declara: PRIMERO: Decreta la aprehensión en flagrancia del imputado, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; SEGUNDO: Se declara con lugar la solicitud fiscal y decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del imputado por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley de Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; por lo que se acuerda seguir la investigación por el procedimiento ordinario, de conformidad con los artículos 234, 262 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal.

Las actuaciones fueron recibidas ante este Tribunal Colegiado en fecha 18 de mayo de 2017, se dio cuenta a las integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional EGLEE DEL VALLE RAMÌREZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En este sentido, en fecha 19 de mayo de 2017, se produce la admisión del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, procede a resolver en los siguientes términos:

II.- DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA

El Profesional del Derecho DANIELE EDUARDO COMBATTI FERRER, actuando en carácter de Defensor Privado del ciudadano ALEXANDER DE JESÚS ISEA MELENDEZ, ejerció Recurso de Apelación de Autos en contra la decisión N° 351-2017 de fecha 07 de abril de 2017, dictada por el Juzgado Sexto (6°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, sobre la base de los siguientes argumentos:

Inició el apelante su escrito, argumentando que: “La Primera denuncia, que realiza este defensor a esta digna corte, tiene que ver con la falta de motivación en la decisión recurrida por cuanto la defensa en el acto de presentación de imputados, una vez analizada muy minuciosamente la causa se puede observar que en las actuaciones presentadas por el Ministerio Publico, para la cual adecuó el delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, carece a todas luces de elementos de convicción para poder por lo menos tener una presunción de que mi defendido era autor o participe de ese delito, si no que la juzgadora basa su privativa única y exclusivamente en el Acta Policial levantada para tal efecto, ya que no existen testigos presenciales, donde pudieran soportar la actuación que estaban realizando, en vistas de las violaciones causadas por los funcionarios actuantes mi representado declaro de manera voluntaria a la ciudadana juez como sucedieron los hechos en realidad y es que fue detenido en el cuerpo policial mas no como lo quiere hacer ver la actuación policial, la cual le consignare ciudadanos jueces, copia de la boleta de citación para el día 05 de abril, día que fue detenido mi representado, ya que para el momento se debió garantizar el derechoque le asiste a toda persona, que se le imputa un delito, como lo es "LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA" de conformidad con el articulo 49 ordinal 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, (…)”

Del mismo modo esgrimió, que: “visto que se evidencia que las actas policiales fueron manipuladas, ya que las mismas dicen que mi representado había sido detenido en flagrancia y resulta que no fue así, sino que acudió al cuerpo policial debido de que le dejaron una boleta de citación con fecha de 31 de marzo del 2017, para que hiciera acto de presencia el 5 de abril a las 9:00 am, hora y día en el que el asistió voluntariamente a dicho cuerpo policial, a ver el motivo de dicha citación, donde fue detenido, es el caso ciudadanos jueces que consigno prueba de lo manifestado por mi representado ante el tribunal sexto de control, en su declaración como lo es la BOLETA DE CITACIÓN y con eso queda demostrado que el acta policial, está viciada y se demuestra que el debido proceso no se cumplió por estos funcionarios, situación está que cuando suceden estos casos, nos llevan a la nulidad absoluta de conformidad a los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que a través de las actas policiales se le da comienzo a un proceso, pero cuando no está viciado, en el caso que nos ataña ha quedado demostrado, dichos vicios y violaciones en las mismas, (…)”

Continúa, la defensa en su recurso exponiendo que: “visto que ya hay una decisión emanada por el tribunal sexto de control, de fecha 07 de abril de 2017, que se tomó en base a dichas acta policiales, no es menos cierto cambian los hechos de la veracidad, que pueda decir esa acta policial, es injusto ciudadanos jueces mantener a mi representado privado de libertad, cuando aquí hay un motivo y una razón de una duda lógica y son ustedes quienes pueden garantizar, que el mismo pueda gozar de una medida cautelar menos gravosa que la privativa de libertad y que pueda continuar en el proceso demostrando que no tiene ninguna responsabilidad en el hecho imputado, dicha boleta de citación no se consignó en el acto de presentación, porque para el momento no había nadie en su residencia, que pudiera facilitar la misma, vista la situación que quedo privado de libertadcircunstancia esta ciudadanos jueces que no puede ser permitida dentro de un Sistema Garantista, el cual basa su norte en la protección del derecho a la libertad personas, derecho a la defensa y al debido proceso, toda vez que si permitiéramos que cualquier funcionario pueda aprehender a una persona aun sin estar cometiendo delito alguno, sin la presencia de ningún testigo más que su versión, es decir, que no puede justificar los actuantes la imposibilidad de hacerse acompañar por dos testigos, de ser así estaríamos propiciando un caos institucional y judicial tanto así ciudadanos jueces que es público y notorio que las Cortes de Apelaciones y el Tribunal Supremo de Justicia en sala penal y sala constitucional ha manifestado en múltiples y reiteradas ocasiones que la actuación policial es un mero indicio que no sirve ni siquiera para fundamentar la actuación es por lo que considera este defensor que no estaban acreditados las circunstancias de comisión y los requisitos que establece el Código Orgánico Procesal Penal, en sus Artículos 236, 237 y 238, ya que estableció esta defensa en el Acta de Presentación de Imputados que no solo escaseaban los elementos de convicción si no que no fue capturado con objetos o indumentaria que pudieran presumir que estaba cometiendo algún delito, (…)”

En relación a lo anterior prosiguió argumentando la recurrente, que: “solo mencionan en el Acta Policial que al momento de ser aprehendido no se le incauto ningún elemento de interés criminalístico, por estas razones estima quien aquí recurre que la recurrida vulnera el Artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que por las circunstancias del caso y los elementos presentados no constituyen la comisión de un delito flagrante tal como lo decretara la recurrida en el Acto de Presentación. Por otra parte considera quien aquí defiende que se vulneran con tal decisión derechos constitucionales consagradas en el Articulo 44 y 49.1, 2 y 5, de Nuestra Carta Magna al privar de libertad a estas personas sin la más mínima certeza de comisión de un hecho punible y se está últimamente ciudadanos jueces cometiendo estas violaciones a raíz del auge que tiene hoy en día el TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, no por ello se puede apoyar o darle el trato de buena fe a los funcionarios que en el ejercicio de sus funciones cometan este tipo de atropello y sean los jueces de control los que comulguen con tales actuaciones viciadas de nulidad o carentes en todo caso de argumentos o pruebas para estimar la comisión de un delito tan delicado como lo es el delito antes señalado muy distinto ciudadanos jueces que una actuación policial venga acompañada de pruebas, testigos, experticias, en fin, cualquier órgano suficiente para poder tener una mínima certeza de que esas personas fueron las que cometieron tal ilícito, por tal razón es que recurro contra la decisión dictada, para que sean ustedes los que analicen detalladamente si la recurrida actuó conforme a derecho y sin lesionar ningún derecho legal o constitucional de los imputados, cabe destacar la sentencia de Sala Constitucional N° 2580.”

Igualmente quien apela señaló que: “Para ilustrar a esta digno Juzgado sobre los argumentos esgrimidos por el que aquí Recurre, es necesario analizar algunas decisiones de la Sala Constitucional en Materia de Flagrancia, entre ellas: (…)”

Continuó manifestando, que: “debe este recurrente señalar que los Funcionarios actuantes no cumplieron con uno de los requisitos fundamentales para proceder a la captura o aprehensión de sujetos activos que cometen este tipo de delito TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, en fin, donde es necesario ubicar por lo menos dos testigos instrumentales que confirmen o den fe del procedimiento que se está realizando, ya que sería contradictorio a las Garantías Procesales, tales como la establecida en el 191 del COPP, referente a la inspección de personas para evitar precisamente que cualquier funcionario pudiera o tuviera la facultad de sembrar o involucrar cualquier tipo de cables o instrumentos que son material estratégico del Estado Venezolano, y plasmar en un Acta Policial que la persona que detuvo es autora del delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, deben ustedes Ciudadanos Magistrados poner cote a estas actuaciones irregulares que no cumplan con los requisitos legales para la aprehensión de personas en presunta flagrancia. (…)

Insiste la Defensa Privada cuando expone que: “(…),Por otra parte en cuanto a la Cadena de Custodia acompañada donde colectan supuestamente un cable de un metro de largo, cabe señalar el siguiente comentario doctrinario, ciudadanos Jueces, y en ese sentido establece la doctrina: "La cadena de custodia no es una prueba que deba valorarse en el proceso penal, es sólo una técnica legal que permite y garantiza el manejo idóneo y resguardo apropiado de las evidencias físicas o indicios materiales con el objeto de evitar su extravió, modificación, alteración o contaminación, desde el momento de su ubicación o hallazgo y colección en el sitio del suceso, protección, fijación, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación, resguardo y traslado y su paso por las distintas dependencias criminalísticas y/o forense y judiciales.”

Acotó la Defensa Privada que: “Que la recurrida decretó Medida Privativa de Libertad contra mi defendido, causándole un gravamen irreparable, y una violación al derecho a la libertad personal, consagrada en el artículo 44 Constitucional, sin existir en actas elementos de convicción suficientes para estimar, que mi defendido, haya cometido algún delito el día 05 de Abril de 2017, y sólo versa su solicitud en el Acta Policial, levantada por los actuantes, prueba esta que está siendo cuestionada por vicios de nulidad, por las razones expuestas en la Primera denuncia y que al no existir fundados elementos que hagan presumir que la persona investigada es autor o participe del hecho que le atribuye la vindicta pública, aunado a que en nuestra Carta magna, es clara al precisar, que toda persona imputada por la presunta Comisión de un hecho ilícito debe considerarse inocente hasta tanto no se compruebe lo contrario mediante sentencia firme, es por lo que debe esta Corte, analizar los elementos y fundamentos jurídicos a que se refiere este recurrente contra la decisión dictada por la Juez Sexto en Funciones de Control, y que la única forma de restituir tales garantías, es revocando la decisión y en todo caso restituir la Libertad de mi representado, para obtener del estado una Tutela Judicial efectiva, de justicia y de Paz, tal cual lo refleja nuestra Constitución.”

Seguidamente determinó que: “(…) quiere significar también este Recurrente, que los Jueces de Control, los últimos años se han dedicado a dictar Medidas Privativas de Libertad, basados única y exclusivamente en la calificación o tipo penal argüido por el Ministerio Público; es decir, como la pena excede de diez (10) años en su límite máximo, automáticamente procede la privativa de libertad, sin pasar a considerar y analizar los elementos que consten en autos, que hagan presumir que la persona puesta a Derecho por ante ese Despacho.”

Expuso que: “En razón a esto ciudadanos Magistrados, este humilde recurrente quiere significar que no deben los Jueces de Control decretar Medidas Privativas de Libertad solamente por el calificativo dado y la pena a imponer, sino que deben tal cual lo reza la Jurisprudencia, las Leyes y la Constitución, realizar un análisis exhaustivo de las actuaciones policiales, para estimar si existen o no elementos que hagan presumir que la persona procesada participó en el hecho criminal que se investiga; y que en el presente caso mi Defendido fue privado injustamente, sin haber desplegado ningún tipo de conducta tendente a la comisión de algún hecho criminoso.”

Como petición solicitó que: “(…)Por todos los argumentos de hecho y de Derecho expuestos por este Recurrente, solicito: PRIMERO: Sea admitido el presente Recurso de Apelación. SEGUNDO: REVOQUEN LA DECISIÓN N° 351-2017, de fecha siete (07) de Abril de dos mil diecisiete (2017), dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control Estadal del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y se ordene la LIBERTAD INMEDIATA DE MI DEFENDIDO, SIN RESTRICCIONES, o en su defecto le concedan una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial de Libertad, de las contempladas en el Artículo 242, en sus ordinales 3o y 4o del Código Orgánico Procesal Penal para restablecer las situaciones jurídicas infringidas por el Juez A-Quo.”

III.- CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR:
De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente el RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, por el profesional del derecho DANIELE EDUARDO COMBATTI FERRER, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 231.273, actuando en carácter de Defensor Privado del ciudadano ALEXANDER DE JESÚS ISEA MELENDEZ, contra la decisión N° 351-2017 de fecha 07 de abril de 2017, dictada por el Juzgado Sexto (6°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos declara: PRIMERO: Decreta la aprehensión en flagrancia del imputado, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; SEGUNDO: Se declara con lugar la solicitud fiscal y decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del imputado por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley de Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; por lo que se acuerda seguir la investigación por el procedimiento ordinario, de conformidad con los artículos 234, 262 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal.

Indicó la Defensa Privada que la recurrida carece de motivación por cuanto no establece los elementos de convicción que determinan que su defendido se encuentra presuntamente incurso en la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, basando su apreciación única y exclusivamente en el contenido del acta policial, adecuación esta, que consideró no ajustada a derecho.

De igual manera acotó que durante el procedimiento de aprehensión a su defendido, no se dio cumplimiento al contenido del artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de no constar la presencia de dos personas que dieran fe de la actuación policial, situación que a juicio del recurrente es totalmente irregular y que no pudiendo ser subsanada deviene en la nulidad de todo el procedimiento, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal.

Asimismo indicó que la Cadena de Custodia no puede valorarse como prueba en el proceso penal, siendo esta solamente es una técnica legal para recaudar evidencia.

Prosiguió el apelante indicando que se vulneró en contenido del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que abarca la presunción de inocencia por cuanto se decretó una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de su defendido sin existir suficientes elementos de convicción que la acreditaran así como encontrarse llenos los extremos dispuestos en los artículo 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recalcó la defensa privada que con la aprehensión de su defendido se vulneraron garantías de rango constitucional contempladas en los artículos 44, 49.1.2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela concatenado con el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal relativas al derecho a la defensa, debido proceso, presunción de inocencia en razón de considerar que las actas sobre la cuál se forjó el presente asunto fueron manipuladas.

Insistió en advertir que el acta policial no puede ser utilizada como único elemento para acreditar la comisión de un hecho punible, en razón de no estar esa práctica permitida dentro de sistemas garantistas.

Resaltó de igual manera que su defendido no fue aprehendido en situación de flagrancia por cuanto el mismo fue notificado para presentarse ante el cuerpo policial en fecha 05.04 a las 09:00 de la mañana, por lo que asistió voluntariamente donde fue posteriormente detenido y no en las circunstancias establecidas en el acta policial.

Por último solicitó le sea impuesto a su defendido una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Preventiva de Libertad de las consagradas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, comprometiéndose su defendido al cumplimiento de las obligaciones que le sean impuestas por el juzgado conocedor de la causa.

Una vez delimitados los puntos de impugnación, considera esta Sala abordar el primer punto de impugnación referido a que la recurrida carece de motivación por cuanto no establece los elementos de convicción que determinan que su defendido se encuentra presuntamente incurso en la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, basando dicha apreciación única y exclusivamente en el contenido del acta policial, adecuación esta, que consideró no ajustada a derecho.

En relación a lo anterior advierte esta Alzada que la calificación jurídica atribuida a los hechos por el Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe; en ese sentido, el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción contra todo hecho que revista carácter penal, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar la acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública es ejercida por el Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar al objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, para proponer la acusación, o en su defecto, podrá solicitar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.

Aunado a ello es necesario precisar que la calificación atribuida por el Ministerio Público en el acto de presentación de imputados constituye una calificación provisional, que como tiene una naturaleza eventual que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales forma típica a la conducta humana desarrollada por el imputado, dado lo inicial, incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación; De manera que pueden perfectamente ser modificadas por el ente acusador el momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por el imputado en el tipo penal previamente calificado o en otros previstos en la ley, pues sólo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal especifico previsto en la ley sustantiva penal.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 52, de fecha 22-02-05, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

“…Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da la Jueza de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del Jueza durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…” (Resaltado y subrayado nuestro).

Por su parte la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, dejó sentado:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”(Las negrillas son de la Sala).

Estiman, quienes aquí deciden, que es preciso ratificar, que una vez concluida la investigación, el Ministerio Público podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida primigeniamente a los sucesos objeto de la presente causa, si resultare preciso ajustarla a una imputación justa y conforme a derecho, por lo que hasta tanto, no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan inculpar o exculpar al ciudadano ALEXANDER DE JESÚS ISEA MELENDEZ, de los hechos que actualmente les son atribuidos.

En ese sentido, con respecto a la finalidad de la fase preparatoria, la Sentencia Nº 388 de Sala de Casación Penal, de fecha 06/11/2013, estableció:

“...fase preparatoria o de investigación del proceso penal, que el fin de ésta es practicar las diligencias investigativas dirigidas a determinar si existen o no suficientes razones para interponer acusación contra una persona y, solicitar su enjuiciamiento o en caso contrario, solicitar el sobreseimiento o archivo de la causa. En este sentido se debe entender que la Fase Preparatoria o de Investigación es dirigida por el Ministerio Público y tiene como finalidad, conforme lo dispone el artículo 265 del Código Penal Adjetivo, la preparación del Juicio, mediante la investigación de los hechos en la búsqueda de la verdad, recabando todos los elementos de convicción que sirvan de fundamento tanto a la acusación Fiscal, como a la defensa del imputado. En esta etapa del proceso, la representación Fiscal debe practicar todas aquellas diligencias que estime pertinentes; siendo necesario acotar, que tales elementos a recabar, deben servir tanto para demostrar la participación de una persona en un hecho punible, como para exculparle, estando obligado conforme lo pauta el citado artículo, a facilitar al imputado todos los datos que lo favorezcan; el aludido artículo, hace mención a que se practiquen todas las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por ello, sólo durante esta fase es que deben realizarse todas y cada una de las diligencias de investigación a ser integradas en el proceso…”(negrillas de esta alzada)

En el caso bajo análisis, de las actas se desprende, que en el caso de marras, al ciudadano ALEXANDER DE JESÚS ISEA MELENDEZ, se les investiga por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley de Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Los integrantes de esta Sala de Alzada consideran pertinente dejar establecido que la precalificación del delito mantenida por la Jueza de Control en el acto de presentación de imputados, tal como ocurre en el caso de autos, puede ser modificada en el transcurso de la investigación Fiscal, por lo que en el presente caso, resulta ajustado a derecho mantener la precalificación jurídica imputada por el Ministerio Público, por ende lo correspondiente es continuar la presente investigación por el procedimiento ordinario, ya que la presunta pena a imponer excede de ocho años de privación de libertad, por lo que comparten quienes aquí deciden, en total sintonía con lo anteriormente explicado, los argumentos expuestos en la decisión impugnada por el Tribunal de Instancia, estimando que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR este punto del escrito recursivo. Y ASI SE DECIDE.

Como segundo punto de impugnación la defensa privada acotó que durante el procedimiento de aprehensión a su defendido, no se dio cumplimiento al contenido del artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de no constar la presencia de dos personas que dieran fe de la actuación policial, situación que a juicio del recurrente es totalmente irregular y que no pudiendo ser subsanada deviene en la nulidad de todo el procedimiento, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así las cosas visto el señalamiento realizado por el recurrente, considera este Cuerpo Colegiado pertinente explicar el contenido del artículo191 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual reza:

Artículo 191. La Policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo objetos relacionados con un hecho punible.
Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permite, hacerse acompañar de dos testigos. (Subrayados de la Sala)

En relación a lo descrito anteriormente, observa este Tribunal Colegiado que la norma evidencia que si las circunstancias lo permiten, podrán tomarse las declaraciones de dos testigos, por lo cual dicho evento va a depender del desarrollo de los acontecimientos, sin embargo la incorporación o no de los testigos en las actuaciones policiales no vicia la actuación registrada por los funcionarios actuantes; asimismo, se desprende del Acta Policial que los funcionarios actuantes debieron realizar una persecución al imputado de autos que fue señalado por el denunciante como la persona que comercializaba cantidades significativas de alambre de cobre, sin embargo funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalisticas, buscaron a dos personas que le sirvieran como testigo, siendo infructuosa la misma, debido a que algunos de los transeúntes que se encontraban en las adyacencias se negaron a verse involucrados en situaciones de tipo legal, por temor a futuras represalias en su contra y la de sus familiares.

De igual manera consta en el expediente el Acta Policial suscrita por el cuerpo policial actuante y el Acta de Denuncia Verbal realizada por el ciudadano ERWIN CUBILLAN en el presente asunto, no contando con la participación de dos testigos, situación esta que no vicia el procedimiento de aprehensión, sumado a que como bien lo expresa la parte in fine el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, si las circunstancias lo permite se tomarán las declaraciones de testigos.

A este tenor, este Cuerpo Colegiado, estima que no hay violación del procedimiento anteriormente descrito; ya que no se observa transgresión de ninguna garantía o derecho constitucional, por lo que se declara Sin Lugar el argumento de la Defensa. Así se decide.-

En el tercer punto de impugnación, la Defensa Privada indicó que la Cadena de Custodia no puede valorarse como prueba en el proceso penal, siendo esta solamente una técnica legal para recaudar evidencia.

Observa este Órgano Colegiado que de las actas que componen el presente asunto se desprende al folio ocho y su vuelto (8) de la causa principal registro de cadena de custodia y evidencia en donde se describen los artículos que le fueron encontrados al ciudadano ALEXANDER DE JESÚS ISEA MELENDEZ, detallando a tales efectos que el mismo contenía:
1. Un (01) segmento de cable elaborado de material denominado cobre, de color dorado, revestido de un material sintético de color negro, con la transcripción (ACCEVENCA CABLE THW 350 MCM 600V, HECHO EN VENEZUELA).
2. Una (01) bolsa elaborada de material sintética de color amarillo.

En razón de esta circunstancia estas Juzgadoras consideran oportuno explicar que el fin de la cadena de custodia es avalar la evidencia recabada en los procedimientos, que la misma sea manipulada de manera idónea, evidenciándose en el presente asunto que el acta bajo estudio contiene la descripción de los objetos colectados los cuales coinciden con lo plasmado en el Acta Policial es decir, desde el inicio del procedimiento, han quedando debidamente descritos y manipulados por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalisticas. Sub Delegación Maracaibo, en los términos establecidos en el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo este instrumento de custodia de evidencia física parte del procedimiento empleado durante la realización de la Inspección Técnica la cuál fue realizada en fecha 05 de abril de 2017 a las cuatro y cincuenta horas de la tarde (04:50pm) de conformidad con lo establecido en el artículo 186 del Código Orgánico Procesal Penal en donde se dejó constancia de la descripción específica del área en donde fue aprehendido el ciudadano ALEXANDER DE JESÚS ISEA MELENDEZ, tal y como consta al folio seis (06) de la causa principal, por lo que se observa que tales instrumentos han llevado a cabo su propósito de vigilar y controlar los objetos de interés criminalístico que se han colectado desde el inicio de la investigación para ser exhibido en las áreas donde se requiera su presentación.

Así las cosas es oportuno señalar que la norma que contiene la regularización de la cadena custodia señala a las fijaciones fotográficas como un medio idóneo para dar certeza al instrumento de colección, las cuales constan al folio siete (07) de la causa principal.

Conforme a lo anterior, debe hacerse referencia a la cadena de custodia en dos particulares, primero debe proveérsele un valor meramente jurídico de acuerdo al cumplimiento de los principios de licitud, legalidad y libertad de prueba, y en segundo, debe aplicarse un procedimiento científico adecuado desde el mismo momento del hallazgo, descripción, fijación, recolección, embalaje, marcaje y traslado, hacia las distintas áreas que comprenden las ciencias criminalísticas y forenses.

En consecuencia, la cadena de custodia garantiza la transparencia de la investigación penal, siendo el procedimiento previsto en el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, el necesario a seguir a los fines de cumplimiento, el cual establece:

“Artículo 187.- Todo funcionario o funcionaria que colecte evidencias físicas debe cumplir con la cadena de custodia, entendiéndose por ésta, la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias digitales, físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar del hallazgo, su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y forenses, la consignación de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso.
La cadena de custodia comprende el procedimiento empleado en la inspección técnica del sitio del suceso y del cadáver si fuere el caso, debiendo cumplirse progresivamente con los pasos de protección, fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación y traslado de las evidencias a las respectivas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, u órganos jurisdiccionales.
Los funcionarios o funcionarias que colectan evidencias físicas deben registrarlas en la planilla diseñada para la cadena de custodia, a fin de garantizar la integridad, autenticidad, originalidad y seguridad del elemento probatorio, desde el momento de su colección, trayecto dentro de las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, durante su presentación en el debate del juicio oral y público, hasta la culminación del proceso.
La planilla de registro de evidencias físicas deberá contener la indicación, en cada una de sus partes, de los funcionarios o funcionarias, o personas que intervinieron en el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y custodia de evidencias físicas, para evitar y detectar cualquier modificación, alteración, contaminación o extravío de estos elementos probatorios.
Los procedimientos generales y específicos, fundados en los principios básicos de la cadena de custodia de las evidencias físicas, estarán regulados por un manual de procedimiento único, de uso obligatorio para todas las instituciones policiales del territorio nacional, que practiquen entre sus labores, el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y custodia de evidencias físicas, con la finalidad de mantener un criterio unificado de patrones criminalísticos. El referido manual de procedimientos en materia de cadena de custodia de evidencias físicas, será elaborado por el Ministerio Público, conjuntamente con el Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de Relaciones Interiores y Justicia.” (Destacado de la Sala).

En ese sentido, la cadena de custodia es una herramienta que garantiza la seguridad, preservación e integridad de los elementos probatorios colectados, recibidos y examinados en la investigación penal, la cual persigue como finalidad establecer la posesión de la misma en todo momento, lo cual se encuentra relacionado íntimamente con la licitud de prueba, ya que, de no realizarse dicha actividad según lo establece la norma, se estaría incorporando al proceso sin cumplir con los requisitos legales.

Con referencia a lo anterior la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante el fallo No. 075 de fecha 01 de marzo de 2011, con ponencia de la Magistrada
Deyanira Nieves Bastidas, en relación a la cadena de custodia se pronunció dejando asentado, que:

“…en el caso del aseguramiento de la cadena de custodia, la ley faculta a todo tipo de funcionario policial que colecte evidencias físicas, digitales o materiales, a cumplir con la misma, con la finalidad de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o en el lugar del hallazgo, siendo posteriormente puestas a la orden de la autoridad competente, hasta la culminación del proceso…”.

De los anteriores planteamientos, existirá la nulidad en la aplicación inadecuada de la cadena de custodia, cuando se quebranten los principios y postulados jurídicos que circunscriben el proceso, por la manipulación inadecuada de los objetos pasivos o activos incautados, el forjamiento de actas, la mala praxis, entre otros: Resultando oportuno señalar lo establecido por los autores MARIO DEL GIUDICE y LENIN DEL GIUDICE, en su obra: “La Investigación Penal, Criminal y Criminalística en el Código Orgánico Procesal Penal”, establecieron lo siguiente:

“Así como se garantiza la transparencia de la investigación penal con la aplicación adecuada de la cadena de custodia. Igualmente, los actores procesales podrán decretar con el incumplimiento de este procedimiento, no solo el quebrantamiento de los principios y postulados jurídicos que circundan el proceso. Sino también podrá descubrir: 1) La manipulación deliberada de los objetos materiales involucrados en el hecho. 2) El forjamiento de las actas de investigación referidas a las pruebas. 3) La mala praxis, la contaminación y otros manejos ex profesos encaminados a deteriorar los objetos involucrados. 4) El cambio de evidencias. 5) La prueba amañada aquella que es preparada o arreglada en el área en cuestión para cuadrar la escena del crimen y otras transgresiones. Estos casos permitirán que las partes confrontadas pueden entrever la presencia de la prueba sembrada, silenciada u ocultada, la alterada y otras que contravengan la norma. Para con ello, practicar con objetividad las diligencias pertinentes ante el tribunal sobre aquellos actos violatorios de los derechos constitucionales o aquellos que vayan en contravención o con inobservancia a las disposiciones contempladas en la norma, tal como lo contempla el instrumento procesal penal en los artículos 190 y 191.” (Pags. 220-221)

Al respecto se observa que, la cadena de custodia busca como fin principal la preservación de la evidencia, estableciendo de forma obligatoria y objetiva la identificación detallada de la misma, con el objeto de garantizar a los justiciables y demás partes intervinientes el cabal cumplimiento de principios y postulados jurídicos que circundan el proceso penal, debiendo estar los actos en pleno acatamiento con la legislación positiva vigente.

Cabe destacar que el establecimiento de ésta, es un requisito esencial en la producción de indicios materiales en la comisión de un hecho delictivo objeto de investigación, fundamentándose en el numeral 1 del artículo 49 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual estipula que serán nulas las pruebas obtenidas mediante la violación del debido proceso.

Ahora bien, siendo que en la planilla del registro de cadena de custodia de las evidencias físicas, se cumplieron todas las formalidades que permitieron la descripción de los mismos, no existiendo duda acerca de las objetos incautados, razón por lo cual, la función del registro de cadena de custodia se cumplió al describirse en el acta policial y en el Acta de Inspección Técnica la cuál fue realizada en los términos previstos en la ley adjetiva penal dejando constancia de igual manera de los objetos incautados en el procedimiento, así como los registros fotográficos de los mismos, documentos que en conjunto son partes de los elementos de convicción tomados en consideración para determinar la veracidad de los hechos narrados por los funcionarios policiales, por lo que se declara SIN LUGAR la denuncia realizada por la Defensa Privada. Así se decide.

En el cuarto punto de impugnación el apelante indicó que se vulneró en contenido del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que abarca la presunción de inocencia por cuanto se decretó una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de su defendido sin existir suficientes elementos de convicción que la acreditaran así como encontrarse llenos los extremos dispuestos en los artículo 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal.

Visto este punto señalado por la Defensa Privada, debe establecerse, que el sistema acusatorio vigente en la República Bolivariana de Venezuela, de acuerdo al ordenamiento jurídico, busca garantizar por una parte el debido proceso y por la otra dar respuesta oportuna con garantías en los derechos de quienes intervienen en ella, bien como imputados o imputadas, o como víctimas, pero con respeto a sus derechos, previamente reconocidos.

Así las cosas, para poder imputar a una persona de la presunta comisión de un hecho punible, debe el Ministerio Público presentar elementos de convicción ante el juez o jueza de control y requerir, dependiendo de las circunstancias, una medida de coerción personal, siendo necesario que se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de imponer de una medida de coerción personal, bien, de privación judicial de la libertad o por medidas menos gravosas, pero siempre en acatamiento a tales requisitos, a saber:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”. (Negrillas y Subrayado de la Sala).

A este tenor, en el sistema penal acusatorio venezolano, han consagrado medidas de coerción personal, cuyo objeto principal, es servir de dispositivos procesales que garanticen la permanencia y sujeción de los procesados o procesadas penalmente, en otras palabras, como ha señalado esta Alzada en anteriores oportunidades, que aseguren el desarrollo y resultas del proceso penal que se le sigue a cualquier persona, ello en atención a que, el resultado de un juicio puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corpóreas, y de no estar debidamente resguardado dicho proceso mediante prevenciones instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudiera resultar en ilusoria la ejecución de la sentencia, y por ello convertir en quimérico el objetivo del ius puniendi del Estado, debiendo concurrir cada uno de los requisitos establecidos en el artículo in comento, es decir, un hecho sancionado y reprochable contemplado en la ley penal sustantiva, plurales y fundados elementos de convicción que comprometan la presunta responsabilidad penal de un ciudadano o ciudadana, y la presunción razonable de peligro de fuga y obstaculización en la búsqueda de la verdad.

En relación al planteamiento realizado por la defensa privada del imputado ALEXANDER DE JESÚS ISEA MELENDEZ, al determinar que no están llenos los extremos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que no es viable imponerle a su defendido la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en su contra, asimismo consideró que no existen elementos de convicción que la involucren en la comisión de un hecho punible y en razón de ello quienes aquí deciden consideran pertinente hacer alusión a la decisión N° 351-2017 de fecha 07 de abril de 2017, dictada por el Juzgado Sexto (6°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en el cual se le imputó la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley de Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y se estableció que:
“Este Tribunal SEXTO de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, previo a emitir los pronunciamientos a que haya lugar; realiza la siguiente consideración, consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44, la inviolabilidad del derecho a la libertad personal estableciendo que la aprehensión de cualquier persona sólo puede obrar en virtud de dos condiciones, a saber, orden judicial o flagrancia. En el presente caso, la detención del ciudadano ALEXANDER DE JESÚS ISEA MELÉNDEZ, titular de la cédula de identidad N° V- 13.711.485, fue efectuada sin que existiese previamente orden judicial, razón por la cual es necesario definir la existencia o no de flagrancia para que se pueda configurar la aprehensión antes mencionada de una manera que no contradiga el Texto Constitucional, para lo cual nos apoyaremos en lo expresado por nuestro máximo Tribunal, en Sala Constitucional Sentencia N° 2580 de fecha .11-12-01. Asimismo, es también un delito flagrante aquel que "acaba de cometerse". En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito "acabe de cometerse", Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre él delito cometido y la persona que lo ejecutó, por todo lo antes expuesto y habida cuenta que de las actas que componen la presente Causa se evidencia de forma clara y precisa las circunstancias de tiempo, modo y lugar, como ocurrieron los hechos imputados en este acto. En ese sentido, se declara la aprehensión en flagrancia del ciudadano ALEXANDER DE JESUS ISEA MELÉNDEZ Titular de la cédula de identidad Nº V-13.711.485, Ahora bien, en el caso que nos ocupa se evidencia que existe una relación entre el hecho punible acaecido y la persona que en este acto han sido presentado por el Ministerio Publico, vale decir al ciudadano ALEXANDER DE JESUS ISEA MELÉNDEZ Titular de la cédula de identidad Nº V-13.711.485. Por lo que, considera quien aquí decide, que su detención no se realizó por simple arbitrariedad del cuerpo policial encargado de la investigación, sino que la misma obedeció a que el mismo se encontraba presuntamente incursa en la comisión de un hecho punible sancionado en nuestras leyes penales, Aunado a lo expuesto, este Tribunal observa que nos encontramos en el inicio de la fase investigación o preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde corno su propio nombre lo indica a la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas y que consiste en el conjunto de actas y actos propásales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar a los imputados, Analizadas como han sido las actuaciones que conforman la presente causa, que las Fiscales del Ministerio Público acompañaron en su requerimiento, resulta en efecto, la existencia de la presunta comisión del delito de TRAFICO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Lev Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, como se puede desprender de las actas policiales y demás actuaciones que el Ministerio Público acompaña a su requerimiento, donde se expresan las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la aprehensión de el imputado de autos, por lo que, llenando los extremos de ley contenidos en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, se observa que la detención está ajustada a derecho, CALIFICÁNDOSE LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA. Y ASÍ SE DECIDE. En este orden de ideas, se observa que el delito imputado merece pena privativa de libertad cuya acción evidentemente no se encuentra prescrita, e igualmente existen fundados elementos de convicción que hacen presumir que él ciudadano ALEXANDER DE JESÚS ISEA MELÉNDEZ, Titular de la cédula de identidad N° V-13.711.485 es autor o participe del hecho que se le imputa tal como se evidencia de las actuaciones que fueron presentadas por el Ministerio Publico, actuaciones en la cual se deja constancias de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la cual se realiza la aprehensión, donde el Ministerio Público, presenta los siguientes elementos de convicción que a continuación señala; (…) Elementos estos suficientes que hacen considerar a esta Juzgadora que los ; hoy procesados son presuntamente autor o partícipe en el referido delito. Es oportuno para esta Juzgadora señalar además, que los eventos extraídos de las distintas actas de investigación, se desprende que estos se subsumen en el tipo penal de TRAFICO DE MATERIAL ESTRATÉGICO previsto y el articulo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, circunstancia a la que atiende éste Tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de ilegalidad material previsto en el artículo 49.8 de la Carta Magna, lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así ,que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho. De igual forma respecto a la medida cautelar solicitada, este Tribunal estima necesario señalar, que sí bien es cierto la presunción de inocencia y el principio de afirmación de libertad constituyen garantías constitucionales y dos de los principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal; no obstante los mismos no deben entenderse como un mecanismo de impunidad frente a los distintos flagelos que azotan nuestra sociedad, pues para ello y con el objeto de asegurar las resultas del proceso y la finalidad del mismo existe en nuestro Código Orgánico Procesal Penal el instituto de las Medidas de Coerción Personal, que vienen a asegurar, en un proceso más garante los resultados de los diferentes juicios; y las cuales pueden consistir en una medida de Privación Judicial Preventiva de libertad o en el otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, en cualquiera de las modalidades que contempla nuestra ley adjetiva penal, en procesos tan graves como el que nos ocupa. En este sentido, la imposición de cualquier medida de coerción personal, evidentemente debe obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados por los distintos jueces penales que se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad, como al derecho de asegurar los intereses sociales en la medida en que se garantizan las futuras y eventuales resultas de los juicios. Ahora bien, dicho juicio de ponderación requiere de una valoración raciona! y coherente de los diversos elementos y medios de convicción que en favor o en contra de los imputados pongan las partes, a consideración del respectivo Juez, quien en atención a la fase en que se encuentre el proceso, deberá mensurar sus Necesidades, al momento de definir la medida de coerción personal a decretan Elementos estos que no se evidencian del contexto de la exposición hecha por la defensa publica de los imputados, por lo cual los ofrecimientos hechos por la defensa, no constituyen garantía suficiente para garantizar las resultas de este proceso iniciado en contra de su defendido. En el caso expuesto resulta ajustado a los lineamientos legales y racionales necesarios, la imposición de medida de privación de libertad solicitada por el Órgano Fiscal, dado que en el caso de autos existen plurales elementos de convicción que comprometen la presunta participación del hoy imputado de autos, en la comisión de el delito por los cuales ha sido presentada. En cuanto al peligro de fuga, éste quedó determinado por la posible pena que pudiera llegarse a imponer, aunado a la magnitud del daño causado, por lo que, a os fines de garantizar la finalidad del proceso y la asistencia del hoy imputado al mismo, así como evitar la obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de la gravedad de el delito y la pena que pudiese llegárseles a imponer, considera esta Juzgadora que existe la posibilidad por parte del presunto autor de obstaculizar la investigación llevada por el Ministerio Público RAZONES POR LAS CUALES SE DECLARA SIN LUGAR LA IMPOSICIÓN DE UNA MEDIDA CAUTELAR DE LAS DUCHADA POR LA DEFENSA PRIVADA en consecuencia al no evidenciarse infracciones de derechos y garantías constitucionales en el caso bajo análisis, en lo atinente a la aprehensión de los mencionados imputados, lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR lo solicitado por la defensa y consecuencia lo procedente en derecho es imponer la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano, ALEXANDER DE JESÚS ISEA MELÉNDEZ, Titular de la cédula de identidad N° V-13.711.485, por cuanto la misma cumple con las características de instrumentalidad, provisionalidad, jurisdiccionalidad y obediencia a la regla rebus sic stantibus. Pues, busca asegurar las finalidades del proceso y las resultas del juicio, asegurando la presencia procesal de los imputados y permitiendo el descubrimiento de la verdad, es por lo que este Tribunal Competente declara CON LUGAR, lo solicitado por el Fiscal del Ministerio Público de conformidad con los artículos 238, numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Pena!, y en consecuencia se decreta MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL, en contra del imputado ALEXANDER DE JESÚS ISEA MELENDEZ, Titular de la cédula de identidad N° V- 13,711,485, por la presunta comisión de TRAFICO DE MATERIAL ESTRATÉGICO prevjsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; medida que se dicta tomando en consideración todas y cada una de las circunstancias del caso, respetando los derechos, principios y garantías procesales, especialmente el de Afirmación de la Libertad de, Estado de Libertad, de Proporcionalidad establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, considerando el carácter excepcional de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a cual puede subsistir paralelamente con la Presunción de Inocencia que ampara a las personas durante e! proceso; por encontrarse llenos los supuestos exigidos para su procedencia Finalmente se ordena continuar con el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitado por la Fiscal del Ministerio Público, De igual forma los mencionados ciudadanos quedaran detenidos en el Cuerpo de Investigaciones Científico Penal y criminalistico, Sub Delegación Maracaibo". Y ASÍ SE DECIDE.”

De la lectura y análisis realizado a la decisión objeto de impugnación, evidencian las juezas que conforman este Tribunal Colegiado, que atendiendo las circunstancias que rodearon el caso sub examine, la jueza de instancia, estableció que en el presente asunto concurrían cada uno de los supuestos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando que lo justo en derecho era el decreto de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del imputado ALEXANDER DE JESÚS ISEA MELENDEZ, plenamente identificado, a los fines de garantizar las resultas del proceso. En tal sentido, toda persona a quien se le atribuya su presunta participación en un hecho punible, posee una prerrogativa fundamental radicando en el derecho a permanecer en libertad durante el proceso instaurado –regla por excelencia-, sin embargo, por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, se preceptúan ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado o imputada de someterse al proceso penal, cuando existan en su contra plurales y fundados elementos de convicción que lo vinculan con la presunta comisión de un hecho punible previamente tipificado por el legislador, así como el temor fundado de la autoridad sobre su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas condiciones constituyen el fundamento de derecho que posee el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra algún procesado o procesada –excepción a la regla-.

Siguiendo el mismo orden de ideas, luego estudiar y examinar la decisión cuestionada, quienes conforman este Órgano Colegiado han evidenciado, que con respecto al primero y segundo supuestos del artículo, el tribunal de instancia estimó acreditada la existencia de dos hechos punibles, siendo estos precalificado por el Ministerio Público, como la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley de Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Igualmente, este Tribunal Colegiado en sus funciones de órgano revisor evidencia que la a quo verificó de las actas la existencia de los plurales elementos de convicción que presuntamente comprometen la responsabilidad penal del procesado de autos, dejando constancia pormenorizadamente de cada uno de ellos en la decisión objeto de impugnación; entre ellos:

• ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 05 de abril de 2017, suscrita funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalisticas. Sub Delegación Maracaibo, en la cual especifica las circunstancias modo, tiempo y lugar de los hechos en relación a los hoy imputados.

• NOTIFICACIQN DE DERECHOS DEL IMPUTADO, de fecha 05 de abril de 2017, suscrita funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalisticas. Sub Delegación Maracaibo, en la cual identifica al ciudadano ALEXANDER DE JESÚS ISEA MELENDEZ, quien fue impuesto de sus derechos, contemplados en el articulo 44 y articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los artículos 127 del Código Orgánico Procesal Pena!.

• ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA: de fecha 05 de abril de 2017, suscrita funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalisticas. Sub Delegación Maracaibo

• REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA de fecha 05 de abril de 2017, suscrita funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalisticas. Sub Delegación Maracaibo.

• ACTA DE ENTREVISTA PENAL de fecha 05 de abril de 2017, suscrita funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalisticas. Sub Delegación Maracaibo, realizada al ciudadano RANGEL GONZÁLEZ.

• ACTA DE ENTREVISTA PENAL de fecha 05 de abril de 2017, suscrita funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalisticas. Sub Delegación Maracaibo, realizada al ciudadano ERWIN CUBILLAN.

• ACTA DE ENTREVISTA PENAL de fecha 05 de abril de 2017, suscrita funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalisticas. Sub Delegación Maracaibo, realizada al ciudadano WALTER BRETTI.

En cuanto al numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, observó esta Alzada, que la recurrida estableció el peligro de fuga por la posible pena a imponer, aunado a la magnitud del daño causado, resultando ajustada a derecho y proporcional, decretar la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que en relación a este punto y a la solicitud realizada por el defensor privado del imputado ALEXANDER DE JESÚS ISEA MELENDEZ, referida a que le sea otorgada una medida menos gravosa a favor de su defendida, este Tribunal ad quem declara sin lugar dicho planteamiento, visto que no le asiste la razón a la defensa en cuanto a esta denuncia, ya que existen suficientes elementos de convicción y el evidente peligro de fuga por la posible pena a imponer.
De allí que esta Sala evidencia que la instancia no sólo dio por probado el contenido de los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, sino también el numeral 3 del referido artículo, cuando indicó que en el presente caso se presume el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, analizando la magnitud del daño causado, así como la posible pena que podría llegar a imponerse y las circunstancias del caso, lo cual a juicio de esta Sala se encuentra ajustado a derecho, toda vez que el tipo penal que se regula como lo es el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley de Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, el cual dispone que:
“Artículo 34. Quien trafique o comercialice ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, sus productos o derivados, será penado o penada con prisión de ocho a doce años.”

De tal manera, que siendo que en el presente caso, de acuerdo a los elementos de convicción que el Ministerio Público presentó en la audiencia oral de presentación de imputado y que tomó en consideración la jueza de control, al hoy imputado participó en un hecho delictivo que atenta contra el comercio legal y lícito de materiales clasificados como estratégicos por la composición de su estructura, siendo de alto impacto negativo su comisión por lo que en atención a los hechos en que se originó la detención del hoy imputado hizo presumir la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley de Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.
Asimismo, esta Alzada observa que la jueza de control tomó en cuenta, además de la posible pena a imponer, el peligro de obstaculización en la investigación, todo con fundamento en los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que no sólo analizó la posible pena a imponer, sino también la magnitud del daño causado y las circunstancias del caso en particular, que conllevó a analizar el daño social causado, en base a los delitos que ha sido imputados; lo cual a decir de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 420, del 23 de noviembre de 2013, que ratificó la sentencia N° 582, de fecha 20 de diciembre de 2006, cuando se refirió a lo que se debe entender por la gravedad de los delitos, indicó, entre otras cosas, lo siguiente:
“…Respecto a la gravedad del delito es importante señalar que muchos doctrinarios han relacionado el carácter grave de los delitos con las penas más severas. No obstante, ha sido jurisprudencia reiterada, el criterio sostenido por la hoy extinta Corte Suprema de Justicia, en cuanto a que la expresión ‘delitos graves’ debe ser interpretada de una manera más lata y general y no tan restringida. Esto es, que la gravedad del delito va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo ‘(…) teniendo en cuenta factores tan diversos como la condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos (…) las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forman parte, los medios utilizados por el delincuente y la forma de cometer el hecho, más las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad (…)” (Comillas y resaltado de la Sala)

Por lo que, considera esta Alzada, que la recurrida analizó las circunstancias que rodearon el caso, así como los requisitos legales para estimar la procedencia de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado de actas, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Dentro de esa perspectiva, esta Sala considera que la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en el caso de marras, ha sido impuesta como una medida de carácter excepcional que ha cumplido con todos los requisitos de ley, lo cual, no violenta el principio de presunción de inocencia, toda vez que, la finalidad de dicha medida es garantizar las resultas del proceso, así lo ha establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 69, de fecha 07.03.2013, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, cuando estableció:

“…Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.
Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional…” (Destacado de la Sala)

En atención a ello, esta Sala de Alzada constata, que en el presente caso no se ha desvirtuado el principio de presunción de inocencia, pues, si bien en Venezuela el juzgamiento en libertad es la regla y la privación la excepción, no es menos cierto que, tal como lo refirió la a quo, estableció su razonamiento lógico-jurídico en base a las circunstancias fácticas plasmadas en el Acta Policial y en razón de ello no le asiste la razón a la recurrente al indicar que la decisión impugnada no quedaron determinados los tres requisitos acumulativos que establezca la procedencia o no de la privación de la libertad de su representado de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando claramente se evidencia del acta de investigación penal que, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalísticas . Delegación Zulia, determinó que el ciudadano ALEXANDER DE JESÚS ISEA MELENDEZ, mantenía en su poder segmentos de cable elaborado de material denominado cobre, de color dorado, revestido de un material sintético, de color negro, de los cuales no pudo demostrar su legal procedencia , razón por la cuál fue aprehendido por los funcionarios previamente identificados.

Visto la Jueza de Instancias los hechos por los cuales fue presuntamente aprehendida la imputada de autos, es por lo que la Jueza de Primera Instancia consideró que la medida de coerción personal que podía garantizar las resultas del proceso, es la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y es por ello que esta Alzada mantiene la medida impuesta por el Juzgado Segundo Itinerante de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal Fronterizo del estado Zulia con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia . Así se decide.-

Asimismo señaló la apelante que la recurrida se encuentra inmotivada por cuanto no detalla los elementos que indican que su defendido ALEXANDER DE JESÚS ISEA MELENDEZ presuntamente cometió el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley de Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

En relación a este particular evidencian, las juzgadoras que contrario a lo expuesto por la defensa técnica, que la decisión recurrida contiene los motivos que dieron lugar a su emisión, tomando en cuenta la fase procesal en la que se encuentra la causa, pues, se verificó que la instancia en los fundamentos de hecho y de derecho narró según el contenido de las actas traídas al proceso por el Ministerio Público, en efecto, el a quo motivó la decisión impugnada de forma razonada, existiendo correspondencia entre los hechos objeto del proceso y lo decidido, en virtud que la mismo analizó las circunstancias del caso en particular, a tal efecto, la a quo verificó detalladamente los supuestos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de dictar la medida de coerción personal, pues, como bien se lee de la decisión recurrida, la misma dejó constancia de la existencia de un hecho punible que no se encuentra evidentemente prescrito, que posee una pena privativa de libertad, suficientes elementos de convicción y una presunción del peligro de fuga en razón de la pena a imponer, por lo que mal puede la defensa establecer que la jueza de instancia sólo se limitó a enumerar los elementos de convicción traídos al proceso por el Ministerio Público.

Entre tanto, de la decisión recurrida se observa, cómo la juzgadora dejó establecido su criterio sobre el caso en particular, sin embargo, en virtud de la fase en la cual se encuentra el proceso, no es necesaria una motivación exhaustiva a los fines de establecer los fundamentos que dieron lugar a la medida de coerción impuesta, a tal aspecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 499, de fecha 14.04.2005, estableció:

“…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones…”.

En razón de ello, es por lo que esta Sala de Alzada considera que no le asiste la razón a las recurrentes de marras, en cuanto al vicio de inmotivación denunciado, pues, el juez de instancia decidió de forma clara y concisa tomando en cuenta la fase incipiente en la cual se encuentra proceso, como lo es la presentación de imputado, pues, será en las fases posteriores donde el juez deberá expresar detalladamente los motivos que lo llevaron a tal decisión, por lo que, se declara sin lugar lo alegado por la defensa, concerniente a la falta de motivación de la decisión impugnada. ASÍ SE DECIDE.-

En el quinto punto de impugnación recalcó la defensa privada que con la aprehensión de su defendido se vulneraron garantías de rango constitucional contempladas en los artículos 44, 49.1.2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela concatenado con el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal relativas al derecho a la defensa, debido proceso, presunción de inocencia en razón de considerar que las actas sobre la cuál se forjó el presente asunto fueron manipuladas.

Así las cosas debe reiterar esta Alzada los conceptos de Tutela Judicial Efectiva, Derecho a la Defensa y Debido Proceso, garantías de rango de constitucional que amparan a cualquier persona en un proceso, y en el caso de auto, a los hoy imputados. En relación al primer concepto, concerniente a la Tutela Judicial Efectiva, el mismo se encuentra contemplado en el artículo 26 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual reza:

“Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos y difusos; a la tutela judicial efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.

En relación a la norma arriba descrita, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nro. 708 del 10 de Mayo de 2011 con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, estableció:

“… El derecho a la Tutela Judicial Efectiva, de amplísimo contenido, abarca el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia…”

Seguidamente, encontramos que el Derecho al Debido Proceso y el Derecho a la Defensa, son fundamentales y están contemplados en el artículo 49 numerales 1, 2 y 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual reza:

El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la Ley.
2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario. (…)
(…) 5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad. (…)

A este respecto la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal ha expresado, mediante sentencia Nro. 429 de fecha 05 de Abril del año 2011 con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquera López, expone lo siguiente:

“… el derecho a la defensa y el debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y, en consecuencia, aplicables, a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer a sus defensas…”

Establecido como ha sido lo que debe entenderse por Tutela Judicial Efectiva Derecho a la Defensa y Debido Proceso, como garantías establecidas en los artículos 26 y 49.1, 2 y 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, observa este Cuerpo Colegiado que el motivo de aprehensión se encuentran plasmado en el acta policial de fecha cinco (05) de abril del año 2017, la cual expresa que siendo las seis de la tarde (06:00pm) prosiguiendo funcionarios adscritos del Cuerpo de Investigaciones Penales y criminalisticas. Delegación Maracaibo, con las averiguaciones relacionadas con la causa penal signada con el expediente K~ 17-0135-01366, por la presunta comisión de uno de los delitos Contra la Propiedad, una vez realizada entrevista al ciudadano ERWIN CUBILLAN, quien se identificó como jefe de flota, de la empresa PUBLIEVENTOS, la cual es victima en el presente asunto, por haber denunciado el robo de tubos, tornillos y espigas del interior del galpón, propiedad de la sociedad mercantil para la cuál trabaja, identificando a un ciudadano como ALEXANDER IZEA, como sospechoso, por cuanto es chofer de la empresa y lo habían visto en uno de los camiones de la empresa comercializando una cantidad significativa de alambre de cobre, en una empresa ubicada por el Sector Socorro, diagonal a la ferretería BELLO HUERTA, parroquia Cecilio Acosta, municipio Maracaibo, estado Zulia, por lo que se dirigieron a esa dirección, con la finalidad de corroborar la información aportada por el ciudadano antes mencionado.

Una vez en la referida dirección, procedieron a realizar un recorrido por sus alrededores pero cuando se encontraban específicamente en el sector Cañada Honda, avenida 96, sector Socorro, diagonal a la Lavandería Lacer, parroquia Cacique Mará, municipio Maracaibo, estado Zulia, identificaron el comercio mencionado por el ciudadano ERWIN CUBILLAN, en su relato, motivo por el cual se dirigieron hacia el lugar, donde una vez presentes, fueron atendidos por un ciudadano que se identificó como WALTER WILLIAMS BRETTI GONZÁLEZ, a quien luego de imponerle el motivo de su presencia, manifestó ser el dueño del referido negocio, de igual manera expresó que efectivamente un ciudadano a quien conoce como ALEXANDER, en reiteradas ocasiones desde el pasado mes de enero del presente año, había llegado a su local comercial, a bordo de un vehículo, clase camión de color blanco, a comercializarle una cantidad significativa de alambre de cobre.

En razón de la situación planteada por el ciudadano WALTER BRETTI se le solicitó que acompañara hasta la sede del Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalisticas, con la finalidad de rendir entrevista detallada, por lo que procedieron a retirarse del lugar y retornamos hacia la sede, donde una vez presentes se le recibió entrevista por escrito.

Seguidamente el Cuerpo Policial se dirigió hacia la siguiente dirección: Empresa PUBLIEVENTOS, la cuál se encuentra específicamente en la Avenida 7a, entre calle 89 y 90, al lado del antiguo Cine Ávila, Parroquia Bolívar, Municipio Maracaibo, estado Zulia, con la finalidad de ubicar al ciudadano ALEXANDER IZEA, quien estaba identificado como investigado en el presente hecho, así que una vez presentes en la referida dirección observaron a una (01) persona de sexo masculino, saliendo de las instalaciones de la mencionada empresa; quien al notar la presencia de la comisión adoptó una actitud nerviosa, procurando evadir a los funcionarios.

Motivados a esa actitud los funcionarios actuantes le dieron la voz de alto, llamado al que hizo caso omiso, emprendiendo veloz huida, originando una persecución a pie, dando alcance al sujeto en cuestión a pocos metros, procedieron de inmediato a buscar a dos personas que sirvieran como, testigos del procedimiento a efectuarse, siendo infructuosa la misma.

Posteriormente se le informó al ciudadano que nos ocupa que exhibiera los objetos que tuviese ocultos entre su vestimenta o adheridos a su cuerpo, manifestando no poseer nada oculto; de igual forma se le comunicó que sería objeto de una revisión corporal de conformidad con lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, no logrando incautarle ningún elemento de interés criminalístíco, sin embargo en razón de la persecución efectuada se realizó una exhaustiva búsqueda, por las adyacencias del lugar, logrando ubicar una (01) bolsa elaborada en material sintético de color amarillo y en su interior un (01) segmento elaborado de alambres de cobre, revestido de material sintético de color negro del comúnmente denominado cable, por lo que procedió a fijar y colectar la evidencia incautada.

El ciudadano aprehendido quedó identificado como ALEXANDER DE JESÚS ISEA MELENDEZ, Titular de la Cédula de Identidad Número V-13.711.485; y al hacerle preguntas relacionadas con los objetos encontrados, no aportó respuesta alguna, consecutivamente procedieron a retornar a la sede del cuerpo policial en compañía del aprehendido y la evidencia incautada, a fin de practicarle la experticia de rigor, donde una vez en la misma se procedió a verificar mediante el sistema de Investigación e información Policial (SIIPOL) , los datos de identificación del ciudadano ALEXANDER DE JESÚS ISEA MELENDEZ quien no presentó registros ni solicitud alguna; en este mismo orden de ideas se le expuso de vista y manifiesto la evidencia incautada al ciudadano ERWIN CUBILLAN, quien es el jefe de flota de la empresa victima del hecho, manifestando este que efectivamente lo incautado forma parte del cableado eléctrico interior del galpón, el cual aparece mencionado como sustraído en la presente denuncia, inmediatamente, siendo las 05:30 horas de la tarde se le informó al antes mencionado sujeto sobre su detención por encontrarse incurso en un delito en FLAGRANCIA, de acuerdo a lo establecido en el articulo 44, ordinal primero de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; en concordancia con el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y darle lectura de sus derechos y garantías Constitucionales establecidos en nuestra Carta Magna en el articulo 49 y el articulo 12,7 del Código Orgánico Procesal Penal.

Seguidamente se le dio inicio a la causa penal signada con el número K-17-0135-01592, por la comisión de uno de los delitos Contra La Propiedad, de igual forma se realizó llamada telefónica a la ciudadana Abogada Maria Martínez, fiscal Décimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, a quien se le notificado del procedimiento practicado.

Asimismo observa esta Alzada que el procedimiento se inició en fecha cinco (05) de abril del año 2017, a las seis de la tarde (06:00pm), presentándolos ante el Juzgado Sexto de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia en fecha 07 de ener de 2017, a las cinco de la tarde (05:00pm) ante el Juzgado Sexto (6°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, donde la Jueza de Control impuso a los hoy imputados de sus derechos garantizándoles la asistencia de la Defensa Técnica, siendo asignada la Defensa Privada que recurre en el presente asunto, igualmente se le impuso del precepto constitucional establecido en los artículos 126 y 127 numerales 126, 127, 133, 134, 135, 136, 139, 140, 141 y 142 ejusdem del Código Orgánico Procesal Penal y numeral 5 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela referidos a informales de los hechos que se les atribuye, así como de los derechos que les asiste, de rendir declaraciones si así lo deseaban, dejando constancia a su vez de sus datos personales y sus características fisonómicas, asimismo se deja constancia que el imputado ALEXANDER DE JESÚS ISEA MELENDEZ, realizó su exposición.

Seguidamente observa este Órgano Superior que se le concedió la palabra a la defensa, quién realizó su exposición evidenciándose posteriormente el pronunciamiento del a quo, quién consideró ajustados los requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal a los fines de asegurar las resultas del proceso, considerando la procedencia de la Medida de Coerción Personal solicitadas por la Vindicta Pública, decretando adicionalmente la aprehensión en flagrancia y la prosecución del presente asunto por el procedimiento ordinario de conformidad con los artículos 262, 265 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Asimismo, por las circunstancias en este caso en particular, se justifica la presunta comisión del hecho punible en las cuales, en esta fase del proceso, se evidencia la participación del imputado en el hecho punible y que se determinará claramente luego de que el Ministerio Público culmine la investigación y realice el acto conclusivo que arrojen las resultas de la investigación.

Considera esta Alzada que no le asiste la razón a la Defensa Privada en cuanto a la violación de garantías constitucionales citadas de las contempladas en los artículos 26, 27, 44 y 49.1.2 y 5, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela referidas a la Tutela Judicial Efectiva, Debido Proceso, Derecho a la Defensa, Derecho a ser amparado por los tribunales, Libertad Personal, Derecho a la Defensa, Presunción de Inocencia etc, ya que en este caso se observa una aprehensión en flagrancia donde el hoy imputado fue presentado en el lapso legal de conformidad con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los funcionarios actuantes los notificaron de sus derechos, al igual que la Jueza de instancia, quién les explicó los motivos de la aprehensión, en presencia de la Defensa que habían designado para su representación, les dio la oportunidad de declarar si así lo deseaban, imponiéndolo de las garantías constitucionales que les asistían, para posteriormente la Jueza oportunamente dar respuesta en relación a lo peticionado por el Ministerio Público y la Defensa por lo que garantizó el Debido Proceso, la Tutela Judicial Efectiva y el Derecho a la Defensa al hoy imputado; por lo tanto, se declara Sin Lugar dicha fundamentación del recurso de apelación. Así se decide

En el sexto punto de impugnación la Defensa Privada advertió que el acta policial no puede ser utilizada como único elemento para acreditar la comisión de un hecho punible, en razón de no estar esa práctica permitida dentro de sistemas garantistas.

En razón de lo anterior, estas jurisdicentes consideran importante establecer, que el presente proceso se encuentra en la fase preparatoria, que es investigativa, siendo la Vindicta Pública quien dirige la misma, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos, que se atribuyen a determinada persona, por tanto, se obtendrá mayor certeza en relación a la participación de los imputados de autos y la comisión del delito con los actos de investigación que realice el Ministerio Público.

De manera que, esta fase se denomina fase de investigación, toda vez que, la finalidad inmediata es determinar si existe un hecho punible y si concurren suficientes elementos de convicción que permitan atribuírsele a una determinada persona, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal de los imputados a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que los comprometan penalmente.

Así las cosas, es preciso indicar que el acto de investigación está constituido por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación penal, bajo la dirección del Ministerio Público, que tienen por objeto esclarecer el hecho delictivo y determinar la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito.

En consonancia con lo expuesto, el Dr. Rodrigo Rivera Morales, en su artículo titulado “Actos de Investigación y Pruebas en el Proceso Penal”, en cuanto a los actos de investigación, ha establecido lo siguiente:

“…Se puede manifestar que actos de investigación, conforme a lo expuesto, son aquellos que directamente se dirigen a comprobar la perpetración de un hecho punible presuntamente cometido, así como los que tienden a captar la identificación de los culpables e información sobre los detalles y circunstancias en que sucedió...”.

En consecuencia, el Representante Fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle a los imputados todos aquellos elementos exculpatorios que los favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación en contra de una persona y solicitar consecuencialmente su enjuiciamiento debe dictar otro acto conclusivo, tales como, el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa. Aunado a lo cual, es menester precisar que la defensa de marras, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal, puede solicitar las diligencias de investigación que coadyuven al esclarecimiento de los hechos.

Por lo que, tomando en consideración la fase incipiente en la cual se encuentra el proceso, el Fiscal del Ministerio Público debe continuar realizando las correspondientes investigaciones, a los fines de establecer la veracidad de los hechos y sus autores y/o partícipes, razón por la cuál en el acto de presentación de imputados se toman en consideración las primeras actas presentadas, que son el inició de la fase previamente descrita, declarando en función a ello Sin Lugar la denuncia planteada por la Defensa Privada, debiendo esperar que la Vindicta Pública culmine la fase de investigación con la finalidad de determinar la veracidad de las actas presentadas. Así se Decide.

Por último apuntó resaltó de igual manera que su defendido no fue aprehendido en situación de flagrancia por cuanto el mismo fue notificado para presentarse ante el cuerpo policial en fecha 05.04 a las 09:00 de la mañana, por lo que asistió voluntariamente donde fue posteriormente detenido y no en las circunstancias establecidas en el acta policial.

En razón de lo previamente esgrimido por la Defensa Privada; estas Jurisdicentes estiman oportuno y necesario dejar sentado que en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece el artículo 44.1, que sólo por orden judicial se puede privar de la libertad a un ciudadano, exceptuando que sea sorprendido un ciudadano cometiendo un hecho punible en forma in fraganti. En este caso, se procederá a la detención del mismo, debiendo ser llevado ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas (48) a partir del momento de la detención.

Por su parte, en la doctrina venezolana han conceptualizado a la situación de flagrancia limitándose a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos o a poco de haberse cometido el delito. Esta definición de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.

En tal sentido para mayor ilustración, esta Sala, observa lo establecido en Sede Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, mediante sentencia No. 272, de fecha 15 de febrero de 2007, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en la cual se expresó:

“…El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo…” (Negrillas de la Sala)

Estas notas explican una diferencia sustancial entre el delito flagrante y la detención en flagrancia, puesto que son figuras disímiles entre sí, radicando su discrepancia que la detención en flagrancia, es la sola aprehensión de un individuo, por autorización expresa del Código Orgánico Procesal Penal y la Constitución Nacional, verbigracia, las personas sorprendidas in fraganti, pueden ser capturadas o detenidas incluso por particulares, sin el cumplimiento de las formalidades legales ordinarias que regulan la detención, es decir sin necesidad de una previa orden judicial que autorice la aprehensión, ni una orden de inicio de investigación.

Por su parte el Código Orgánico Procesal Penal en el único aparte del artículo 234 referido a la flagrancia prevé que:

“Artículo 234. Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendría como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que el o ella es autor o autora…”.

De tal definición se puede apreciar que son tres los supuestos en los cuales se entiende que una persona está cometiendo un delito que a los efectos penales se entiende como flagrante:

El que se está cometiendo o acaba de cometerse, conocida por la doctrina como Flagrancia real, por cuanto la detención del imputado se da en plena comisión del hecho delictivo, consumado, tentado o frustrado.

Aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público. Conocida como Flagrancia Presunta a posteriori, que tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, por los órganos de seguridad y orden público, por la víctima o la colectividad, luego de una persecución en caliente iniciada inmediatamente después de que el delito se ha cometido.

Aquel en el cual al sospechoso se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, conocida como Cuasi flagrancia, la cual tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, un prudencial tiempo después de haber cometido el delito bien en el mismo lugar de la comisión, o bien a poca distancia del sitio donde se ha cometido, con instrumentos u objetos estrechamente relacionados con la corporeidad del delito o los medios de comisión que hacen presumir su participación en el mismo.

A este tenor, consideran quienes integran este Cuerpo Colegiado, traer a colación lo establecido en el Acta de Investigación Penal, de fecha 05/04/ 2017 suscrita por el Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalisticas. Sub Delegación Maracaibo la cuál dejó establecido que el presente asunto se originó por la denuncia del ciudadano ERWIN CUBILLAN, quién indicó que en la empresa donde labora, fue objeto de robo de un cableado teniendo como sospechoso a un individuo de nombre “ALEXANDER” quien en diversas ocasiones se ha presentado ahí y en otros establecimiento vendiendo cantidades considerables de cable de cobre, razón por la cuál luego de una serie de operaciones ubicaron al mencionado individuo quien no se mostró colaborador sino que debió ser perseguido para su aprehensión, hallando el Cuerpo Policial cerca de donde se encontraba una bolsa con cables y material presuntamente robado, siendo el mismo identificado por el denunciante como parte de los objetos que en efecto habían sido sustraídos de la empresa para la cual trabaja.

En razón de las consideraciones anteriormente explanadas, estas jurisdicentes observan que no le asiste la razón al recurrente sobre el planteamiento de la flagrancia, toda vez que en el caso sub examine la detención del ciudadano ALEXANDER DE JESÚS ISEA MELENDEZ, fue efectuada bajo los supuestos establecidos en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de haberse materializado la flagrancia.

Destacando, que tal como lo establece el artículo 44 Constitucional, existen dos situaciones bajo las cuales es legitima la aprehensión de un ciudadano o ciudadana, y estas son; por el dictado de una orden judicial que emane de un Tribunal competente o que el sujeto activo del delito sea sorprendido infraganti, observando que en el caso de marras, el ciudadano fue aprehendo por los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalísticas, presuntamente cometiendo el ilícito penal denominado TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley de Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, encontrándose dentro de los supuestos del artículo 234 eiusdem del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela tal como lo indicó la recurrida.

En consecuencia, verificado como ha sido que la aprehensión de los hoy imputados se efectuó sobre la base de las situaciones que establece el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en cónsona armonía con el artículo 234 de la Norma Penal Adjetiva, concluye esta Alzada que no le asiste la razón al recurrente con respecto a la denuncia formulada, por tales razonamientos esta Sala desestima la presente denuncia. Así se declara.

En este orden de ideas, considera esta Alzada que es preciso acotar que en cuanto a la solicitud de nulidad de la decisión recurrida, el tratadista venezolano Dr. Carmelo Borrego ha señalado que:

“(…) la infracción de garantías constitucionales y aquellas que se encontraren planteadas por la normativa internacional de derechos humanos, en cuyo caso se procederá a la nulidad de los actos procesales”.

De lo cual se desprende, que sólo procede la nulidad de una acto procesal cuando este se realice en contravención a garantías constitucionales y de derechos humanos previstos en las leyes internacionales, lo cual no aplica en el presente caso, ya que para este Tribunal Colegiado ha quedado claro que no hay violación a derecho o garantía constitucional alguna, en especial, a la garantía a un debido proceso, así como tampoco al derecho a la Defensa, a tenor de lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que los actos procesales se generaron en perfecta armonía con el ordenamiento jurídico, evidenciándose además que no se han afectado derechos relativos a la intervención, asistencia y representación del imputado, así como tampoco los derechos constitucionales de las partes; pues, se logró la finalidad perseguida, en virtud que la Jueza de Instancia al momento de dictar la decisión recurrida dio respuesta a lo solicitado por las partes, analizó las circunstancias del caso y verificó los requisitos de ley para el decreto de la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 42 numeral 9 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por lo tanto, este Tribunal ad quem considera que ni el fallo impugnado ni el procedimiento efectuado por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalística, están viciados de nulidad absoluta, desestimándose así lo solicitado por la recurrente. Así se decide.-

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera procedente declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el profesional del derecho DANIELE EDUARDO COMBATTI FERRER, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 231.273, actuando en carácter de Defensor Privado del ciudadano ALEXANDER DE JESÚS ISEA MELENDEZ y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión N° 351-2017 de fecha 07 de abril de 2017, dictada por el Juzgado Sexto (6°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos declara: PRIMERO: Decreta la aprehensión en flagrancia del imputado, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; SEGUNDO: Se declara con lugar la solicitud fiscal y decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del imputado por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley de Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; por lo que se acuerda seguir la investigación por el procedimiento ordinario, de conformidad con los artículos 234, 262 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal, al haber evidenciado que la decisión cuestionada no vulnera ni quebranta ningún principio constitucional. ASÍ SE DECIDE.

IV.- DISPOSITIVA
Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el profesional del derecho DANIELE EDUARDO COMBATTI FERRER, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 231.273, actuando en carácter de Defensor Privado del ciudadano ALEXANDER DE JESÚS ISEA MELENDEZ.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión N° 351-2017 de fecha 07 de abril de 2017, dictada por el Juzgado Sexto (6°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia,

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los veintiséis (26) días del mes de mayo de 2017. Años: 204° de la Independencia y 156° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

EGLEE DEL VALLE RAMÍREZ
Presidenta de la Sala-Ponente

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO DORIS NARDINI RIVAS

LA SECRETARIA

JACERLIN ATENCIO MATHEUS

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 241-17 de la causa No. VP03-R-2017-000541.

JACERLIN ATENCIO MATHEUS
La Secretaria