TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, veintitrés (23) de mayo de 2017
207º y 158º

CASO: VP03-R-2017-000519 Decisión Nº 228-17
I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL DORIS NARDINI RIVAS

Vistas las presentes actuaciones en virtud del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, presentado por la profesional del derecho MIRILENA ARIZA, Defensora Pública 37° Auxiliar Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, actuando en carácter de defensora pública de los ciudadanos JOSÉ GREGORIO FERNÁNDEZ SALCEDO y ALBERTO RAMÓN JIMÉNEZ FUENMAYOR, contra la decisión N° 312-17 de fecha 30 de marzo de 2017 dictada por el Juzgado Sexto (6°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de Instancia, entre otros pronunciamientos declaró: PRIMERO: Decretó la aprehensión en flagrancia de los imputados, de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; SEGUNDO: Decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los imputados de autos por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en los artículos 455 y 458 del Código Orgánico Procesal Penal, y USO DE FACSÍMIL, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas Municiones, en perjuicio de MARY CARMEN BARANDICA; TERCERO: Acuerda seguir la investigación por el procedimiento ordinario, de conformidad con el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, el día 11 de mayo de 2017, se da cuenta a las juezas integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional DORIS NARDINI RIVAS, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Consecutivamente, en fecha 15 de mayo de 2017, se produce la admisión del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS y siendo la oportunidad prevista en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II
DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA
La profesional del derecho MIRILENA ARIZA, Defensora Pública 37° Auxiliar Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, actuando en su carácter de defensora pública de los ciudadanos: JOSÉ GREGORIO FERNÁNDEZ SALCEDO y ALBERTO RAMÓN JIMÉNEZ FUENMAYOR, interpuso recurso de apelación de auto contra la decisión Nº 312-17 de fecha 30 de marzo de 2017 dictada por el Juzgado Sexto (6°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, sobre la base de los siguientes argumentos:

Inició su apelación la Abogada indicando que: “…Mi defendido fue presentado ante el Tribunal Sexto de Control, la Fiscalía de Flagrancia del Ministerio Público por la presunta comisión del delito de Robo Agravado previsto y sancionado en el articulo 456 del Código Penal y uso de Facsimil previsto y sancionado en el articulo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometido en perjuicio de la ciudadana Mary Carmen Barandika, considerando el Fiscal que era el tipo delictual al que se adecuaban los hechos, sin tomar en consideración, en primer lugar, que se le violento a mi defendido el debido proceso y la tutela judicial efectiva, la libertad personal y que de ninguna de las actas que conforman la presente causa demuestran por sí sola la comisión del delito que se les imputa, violentando flagrantemente sus derechos y garantías Constitucionales.”

Continuó explicando que: “…En esta oportunidad, la defensa alegó " revisadas como han sido las actuaciones, esta defensa solicita ulidad (sic) absoluta de las actuaciones en virtud de la vulneración del debido proceso todo de conformidad con lo establecido en los artículos 49 literal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el articulo (sic) 234 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el referido articulo señala que se tendrá como delito flagrante aquel que se este cometiendo o que se acaba de cometer, o en su defecto, se requiere que exista una persecución inmediata que justifique la aprehensión de los detenidos incluyendo que se ubique en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió con armas objeto y otros instrumentos y se evidencia de la presente causa, tanto del acta policial, como las actas de denuncia, que los hechos objetos del presente proceso se efectuaron el día 27 de marzo de dos mil diecisiete siendo aproximadamente las 03:30 de la tarde produciéndose la aprehensión de mis defendidos el día 28 de marzo, siendo aproximadamente las tres y cincuenta de la tarde, todo esto es 24 horas después de la presunta comisión del hecho punible. Ciudadana juez, mal podría interpretarse que en el presente caso se cumplen los requisitos establecidos en el articulo (sic) 243 del Código Orgánico Procesal Penal relativo a la aprehensión en flagrancia de los detenidos, la cual vendría a ser la excepción establecida en el articulo (sic) 44 ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Es por ello que solicito en este acto se decrete la nulidad absoluta de las actuaciones, de conformidad con lo establecido en el articulo (sic) 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que si la víctima conoce la identificación de los imputados, tal y como lo manifiesta en las actas procesales, a debido comparecer por ante la oficina de atención a la víctima del ministerio publico o de cualquier organismo policial a fin de tramitar el procedimiento establecido en el articulo (sic) 282 y siguientes del código orgánico procesal penal. Ahora bien, para el caso en el que el tribunal considere improcedente la solicitud de nulidad interpuesta por esta defensa y en análisis de los elementos de convicción traídos por el ministerio publico (sic) al proceso, no se encuentran llenos los extremos establecidos en el articulo (sic) 236 del código orgánico procesal penal, para poder solicitar la privación judicial preventiva de libertad, pues solo se encuentra anexo a la causa la denuncia de la víctima, quien no constituye indicios suficientes para sustentar la medida solicitada, mas (sic) aun cuando del acta policial se desprende textualmente lo siguiente: " fueron atrapados por los miembros de la comunidad ...manteiendolos (sic) detenidos hasta que hicimos acto de presencia"; no evidenciándose toma de entrevista alguna a los supuestos miembros de la comunidad que realizaron la detención. Es por ello ciudadana juez, que en el peor de los caos, solo podría mediar en el presente asunto la imposición de una medida cautelar menos gravosa en amparo del debido proceso, el derecho a la defensa, la libertad personal, entre otros derechos vulnerados. Ahora bien, en lo que respecta al delito de uso de facsimil cabe destacar que no se especifica cual de los dos defendidos presuntamente se encontraba en posesión del facsimil ubicado en el lugar de los hechos y tal situación responde a que para el momento no es posible indicar por el ministerio publico, cual de los dos defendidos se encontraba en posesión del mismo, toda vez que los funcionarios actuantes no practicaron la inspección y incautación de dicho facsimil pues se desprende del acta policial lo siguiente: "en ese momento uno de los ciudadanos que allí se encontraba que no quiso identificarse por temor a presuntas represalias en su contra o en contra de sus familiares nos hizo entrega de un facsimil..." ; evidenciándose con ello que no puede aseverarse que se encontraba en posesión de alguno de los defendidos. Asimismo, solicito se me expidan copias simples de las actas. Es todo”.

Igualmente señaló la recurrente que: “…considera prudente esta defensa a los fines de fundamentar el escrito presentado realizar la ilusión esquemática de todos y cada uno de los argumentos expuestos en la celebración de la audiencia de presentación de imputados, y en tal sentido en atención al orden lógico de los hechos se parte desde el momento de la aprehensión y si esta (sic) se encuentra o no bajo un fundamento legal (…) Así las cosas la detención se efectúa al poseer los defendidos presuntamente un facsimil de arma de fuego, que no fue incautado por los funcionarios actuantes sino que el mismo fue entregado por un ciudadano de la comunidad del cual no se registra identificación quien señalo (sic) que el mismo se le había encontrado a los defendidos, lo que en definitiva resulta violatorio de todos los derechos que asisten a los defendidos vulnerándose todas las normas relativas a la fijación, colección, preservación, en aras de resguardar un objeto de interés criminalistico (sic) a fin de practicar las experticias respectivas, no generándose para el momento detención alguna causal que justifique la presunta comisión de un delito flagrante, MAS (sic) AUN CUANDO EL TIPO PENAL ESPECIFICO (sic) ESTABLECE "QUIEN PORTE" Y NO PUEDE SIQUIERA IDENTIFICARSE CUAL DE LOS DOS PRESUNTAMENTE PORTABA el facsimil de arma de fuego. Sin embargo, en el desarrollo de la actuación policial por parte de funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado (sic) Zulia, los mismos consideraron que en la actuación desplegada no se había vulnerado ningún derecho inherente a mis defendidos.”

Argumentó que: “… la narración antes dicha no supone efectivamente la comisión de un delito, sin embargo, tal situación debe estudiarse minuciosamente para poder justificar o no la detención, asi (sic) pues, si para el momento en el que se apersona la comisión policial los defendidos no se encontraban en posesión del referido facsimil, mal pueden los funcionarios actuantes practicar alguna detención sobre un hecho inexistente, pues tal circunstancia transgrede el contenido del articulo (sic) 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela... (…) … evidentemente no nos encontramos en presencia del supuesto que permite la detención de los defendidos a través de orden judicial, ahora bien en lo que respecta a la aprehensión infraganti hasta el momento la comisión policial no cuenta con elementos suficientes para presumir que los mismos se encontraban en la comisión de un hecho punible. (…) … la conducta adoptada por mis defendidos no se ajusta a la perfección al tipo penal señalado por la el ministerio publico, pues el sujeto activo se supone debe encontrarse en uso o posesión del bien objeto del delito, circunstancia esta que no se evidencia en el presente caso, y así ha de haber sido declarado por el tribunal de control otorgando la libertad inmediata o en el peor de los casos imponiendo una medida cautelar menos gravosa y ordenándose la apertura del procedimiento para el juzgamiento de delitos menos graves.”

Asimismo, refirió que: “Visto desde otro (sic) postura, es decir la adoptada por el Tribunal y el Ministerio Publico (sic), en relación al delito imputado, esto es Robo Agravado, lo primero que debe analizarse es cuando (sic) y donde (sic) ocurrió el hecho, y en atención a ello determinar si se encuentran dadas las condiciones requeridas para el delito flagrante, en el caso que hoy nos ocupa se evidencia que los hechos tuvieron lugar el día (sic) 27-03-17, en horas de la tarde, efectuándose la aprehensión el día (sic) 28-03-17 en horas de la tarde y por un hecho distinto al señaslado (sic), con lo que se pierde el lapso ininterrumpido para considerar la existencia de una flagrancia o cuasi flagrancia, resultando ilógico pensar que podría imputarse el uso de facsímil como delito flagrante pero además asumir que tal robo genere efectos con la condición flagrante de de un tipo penal de los considerados menos graves, cuando habían transcurrido mas (sic) de veinticuatro (24) horas entre la presunta comisión del hecho y la aprehensión de mis defendidos, siendo en consecuencia procedente la nulidad de la aprehensión por haberse efectuado la misma fuera de los parámetros establecidos en el articulo 44 y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 234 del Código Orgánico Procesal Penal.”

Seguidamente, indicó la apelante que: “… resulta violatorio de los derechos Constitucionales que asisten a mis defendidos, respecto a su estado de libertad referido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, imponerlo de una medida privativa de libertad, a pesar de la violación de garantías constitucionales expresamente contempladas en los artículos 26, 44 y 49 de nuestra carta magna. (…)… no es la intención de la defensa efectuar una análisis detallado acerca de lo que debe entenderse como flagrante o no, ni aportar mayor idea de lo establecido en la constitución, pero si (sic) es la intención, invocar el principio del iuri (sic) novit curia del cual se encuentran revestidos, para hacer uso del mismo en el presente caso, garantizando a través de las vías jurídicas los derechos que le asisten a mis defendidos. (…) En atención a lo anteriormente expuesto esta defensa solicita decrete la nulidad de la aprehensión por no encontrarse llenos los extremos de ley para la determinación del delito flagrante conforme a lo establecido en el articulo (sic) 234 del Código Orgánico Procesal Penal”

Apuntó que: “En otro orden de ideas, en lo que respecta al cumplimiento de los requisitos establecidos en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, esta defensa denuncia, que precisamente, decrete una medida de privación preventiva de libertad sin encontrarse llenos los extremos de ley establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. A tal efecto, es menester discriminar los supuestos que contiene la norma adjetiva para demostrar lo alegado por la defensa en el acto de presentación. (…) En primer lugar, tipifica la norma como primer requisito para que se decrete la privación judicial de una persona, que exista un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y que el mismo no se encuentre evidentemente prescrito, partiendo de la postura adoptada por el tribunal ciertamente nos encontramos en presencia de la presunta comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y que el mismo no esta evidentemente prescrito, sin embargo tales presupuestos no pueden ser analizados aisladamente pues nuestro legislador exige que estos sean de carácter acumulativos. (…) Como segundo punto, se exige fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.”

Destacó la Defensa que: “Este punto resulta amplio y ha sido discutido en muchas oportunidades por distintos autores, particularmente para esta defensa los plurales y fundados elementos de convicción deben apuntar necesariamente a un tipo penal especifico (sic); tipo penal este que justifique la detención o decreto de privación de los defendidos; y a una o unas personas determinadas, y a su vez estos deben guardar relación entre si (sic), lo cual no opera en el presente caso, toda vez que podrían existir (haciendo a un lado la vulneración de derechos) suficientes elementos de convicción para el delito de uso de facsimil pero no así para el de robo, pues en el segundo caso se requerirá la inspección técnica del sitio del suceso, para determinar modo tiempo y lugar, y de allí verificar si surge otra diligencia urgente y necesaria, la incautación de los bienes objeto del delito, los cuales no puede determinarse por cuanto el hecho no fue flagrante. (…) Así pues, en ausencia de un procedimiento adecuado a lo que estipula la norma constitucional y la ley adjetiva, mal pudiera ser válida una decisión infundada que decrete además una medida de coerción personal que coarte su derecho a la libertad plena”

Expuso, de igual forma, que: “En este sentido, le causa gran preocupación a esta defensa, el hecho que mis defendidos, sean presentados ante un Juez de Control, por unos hechos; los cuales no se encuentra ni presuntamente demostrada su participación, pero sin embargo los mismos coartaron su libertad personal. (…) Como último supuesto, tipificado en la norma adjetiva, se establece que exista una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. (…)A este respecto, en el caso de marras la vindicta pública ha querido evidenciar que existe peligro de fuga; tal alegato no se corresponde con lo estipulado en la norma adjetiva venezolana motivado esto conforme a los artículos 243, 237 y 236 del Código Orgánico Procesal Penal, dice el primero que cuando se trate de delitos que estén sancionados con penas privativas de libertad cuyo límite máximo exceda de ocho años, el tribunal adicionalmente prohibirá la salida del país hasta la conclusión del proceso, es decir, siendo la libertad la regla y logrando garantizar realizar el juicio puede acordarse la medida cautelar independientemente de la pena y dice este mismo artículo en la parte infine lo siguiente: …Omissis…”

Manifestó que: “Así pues, este respecto, es criterio sostenido por la Jurisprudencia Patria, y reiterado por nuestra Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Zulia, que los artículos 236, 237 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal, establecen taxativamente cuales son los requisitos concurrentes para que pueda decretarse conforme a derecho la Medida Privativa de Libertad, lo cual no se ha configurado en el presente caso.”

Declaró que: “Es necesario por parte del Juez de Control, al momento de decretar una medida privativa de libertad, estudiar minuciosamente todas y cada una de las actas del proceso y no atender solamente al delito que le imputa el Ministerio Público, por cuanto resulta evidente que ninguna de las actas que trajo el Fiscal al proceso, comprometen de algún modo en el delito alegado; por lo cual el Juez de Control como garantista constitucional, debió tomar en cuenta todas las actas del proceso que evidencian por sí solas la ausencia del tipo penal imputado y otorgarle a mi defendido, su libertad inmediata, sin menoscabo a garantizar las resultas del proceso, porque el imponer una prisión provisional, está adelantando una sanción a un delito, así como considerar y ponderar a la prisión preventiva en forma restrictiva, en respeto de la garantía de protección y de intervención mínima en la afectación del derecho de libertad personal, este establecido en concordancia con los artículos 9, y 229 del Código Orgánico Procesal Penal, con lo cual solo podrá verse restringido en casos excepcionales, para asegurar las finalidades del proceso, y en este caso en particular, el privar de libertad a mi defendidos, por el aseguramiento de las resultas del proceso, no es procedente, por no evidenciarse de las actas el peligro de fuga que se alega, y la obstaculización de la búsqueda de la verdad, en que pueda incurrir mis defendidos, ni las demás circunstancias establecidas en el referido artículo 237 ejusdem.”

Precisó que: “Es así, como en un Estado de Derecho eficiente, se orienta en la medida que se respeten los derechos, y el Estado garantice a los Ciudadanos que los mismos se aplicarán con preferencia, frente al poder estatal dentro de nuestro ordenamiento jurídico. (…) Dicho orden jurídico es considerado según Binder (1999) como: (…) Omissis (…) En tal sentido, esta defensa considera que las decisiones que se adopten a los Juzgados Penales, deben estar adecuadas con las modernas doctrinas penales y criminológicas y fundamentalmente a la par de nuestra Constitución Bolivariana, al respeto de los Derechos y garantías del ser humano, reconocidos en Convenios y Pactos Internacionales suscritos por el Estado Venezolano.”

Enfatizó que: “Es por ello, que al recaer sobre mis defendidos una Medida Privativa de Libertad, por un delito en el cual no puede demostrarse de ningún modo; el mismo esté siendo gravemente afectado, por lo cual solicito ésta (sic) digna Superioridad le otorgue a mis defendidos su libertad plena e inmediata, todo ello en atención al principio constitucional del Derecho a la Defensa amparado por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y al principio de presunción de inocencia que recae sobre todo ciudadano. (….) En atención a lo antes expuesto, y para lograr un verdadero equilibrio en la aplicación de la Justicia, resulta ineludible la función del Juez de Control de velar por el cumplimiento de es principios y garantías Constitucionales que están establecidas en nuestro proceso Penal en toda su extensión.”

La recurrente promovió como prueba: “Conforme a los artículos 440 y 441 del Código Orgánico Procesal Penal promuevo las actas que componen la presente causa y pido que para ello se remitan las mismas junto con la presente apelación.”

En razón de lo previamente explicado, concluyó la Defensa Privada solicitando que: “Solicito que a la presente apelación de autos se le dé el curso de ley y sea declarada con lugar, Revocando (sic) la decisión de fecha treinta (30) de Marzo de 2017, dictada por el Juzgado Sexto de Control de éste (sic) Circuito Judicial Penal, mediante la cual decreta la Privación Judicial Preventiva de Libertad conforme a lo dispuesto en los artículos 236, numerales 1,2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los ciudadanos: JOSE (sic) FERNANDEZ (sic) Y ALBERTO JIMENEZ (sic), por la presunta comisión del delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 456 del Código Penal y Uso de Facsimil, previsto y sancionado en el articulo (sic) 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometido en perjuicio de la ciudadana Mary Carmen Barandika y el Estado Venezolano, acordando la Libertad Plena de mis defendidos sea a través de la exclusividad del delito flagrante como justificación a la impocision (sic) de una medida cautelar o como consecuencia de la nulidad planteada por la inobservancia de lo establecido en el articulo (sic) 44 y 49.1 de la Constitución Nacional y en el peor de los casos la imposición de una Medida Cautelar menos gravosa a la privación judicial preventiva de libertad, desde la honorable Sala que corresponda conocer el presente recurso, por los argumentos antes planteados.”

III
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR
De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente la profesional del derecho MIRILENA ARIZA, Defensora Pública 37° Auxiliar Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, actuando en carácter de defensora pública de los ciudadanos: JOSÉ GREGORIO FERNÁNDEZ SALCEDO y ALBERTO RAMÓN JIMÉNEZ FUENMAYOR, interpuso recurso de apelación de auto contra la decisión N° 312-17 de fecha 30 de marzo de 2017 dictada por el Juzgado Sexto (6°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, siendo el aspecto medular de la acción recursiva impugnar el fallo al considerar que la aprehensión de su defendido es ilegal, ya que a su entender no se cumple con los parámetros establecidos en la ley para privar de libertad a una persona, igualmente señaló que se vulneran las normas relativas a la fijación, colección y preservación de las pruebas al verificarse que el facsimil incautado fue entregado por una persona de la comunidad y no encontrado en posesión de uno de los imputados; asimismo argumenta la Defensa Pública que esto pone en evidencia que no existe la comisión de un delito aunado a que la conducta de sus defendidos no se ajusta al tipo penal imputado, refiriendo por último que no se encuentran llenos los extremos de los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que solicitó la nulidad absoluta de las actas y de la decisión así como una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial privativa de libertad.

Una vez precisados los argumentos del recurso de apelación, esta Sala procede a verificar los fundamentos de la decisión recurrida y observa que la misma la hizo en los términos siguientes:

“…Este Tribunal Sexto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado (sic) Zulia, Administrando Justicia en Nombre (sic) de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, previo a emitir los pronunciamientos a que haya lugar, realiza la siguiente consideración, consagra la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en su articulo 44, la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, estableciendo que la aprehensión de cualquier persona solo puede obrar en virtud de dos condiciones, a saber, orden judicial o flagrancia. En el presente caso, la detención de los ciudadanos JOSE (sic) GREGORIO FERNANDEZ (sic) SALCEDO, TITULAR DE LA CEDULA (sic) DE IDENTIDAD Nº V.- 25.439.770, y ALBERTO RAMON (sic) JIMENEZ (sic) FUENMAYOR, Titular de la cedula de Identidad Nº V-21.166.341, fue efectuada sin que existiese previamente orden judicial, razón por la cual es necesario definir la existencia o no de flagrancia para que se pueda configurar la aprehensión antes mencionada de una manera que no contradiga el Texto Constitucional, para lo cual nos apoyaremos en lo expresado por nuestro máximo Tribunal, en Sala Constitucional, Sentencia Nº 2580 de fecha 11-12-01 Asimismo, es también un delito flagrante aquel que "acaba de cometerse".En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito "acabe de cometerse". Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevo a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó, por todo lo antes expuesto y habida cuenta que de las actas que componen la presente Causa se evidencia de forma clara y precisa las circunstancias de tiempo, modo y lugar, como ocurrieron los hechos imputados por las Fiscales de Flagrancia en este acto. En ese sentido, se declara la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos JOSE (sic) GREGORIO FERNANDEZ (sic) SALCEDO, TITULAR DE LA CEDULA (sic) DE IDENTIDAD Nº V.- 25.439.770, y ALBERTO RAMON (sic) JIMENEZ (sic) FUENMAYOR, Titular de la cedula de Identidad Nº V-21.166.341, en la comisión del delito de USO DE FACSIMIL, con lugar la imputación de manera formal del delito de ROBO AGRAVADO, declarando sin lugar la solicitud de la defensa publica (sic), mediante la cual solicita la nulidad de las actuaciones de conformidad con lo establecido en el articulo (sic) 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, Para mayor abundamiento en relación a la nulidad se puede decir que es uno de los mecanismos que tienen los sujetos procesales para proteger sus derechos en el devenir de un proceso, ella arranca de la misma Constitución, pues, toda actividad procesal que se realice fuera del debido proceso, que violente derechos fundamentales o garantías procesales está viciada de nulidad. La nulidad es propia del acto procesal que ocurre cuando hay desviación de las formas a través de las cuales toma su existencia. De lo expuesto puede deducirse que la validez de un acto procesal se presenta como presupuesto necesario para que este pueda producir plenamente todos sus efectos. Podrán ser declarados nulos los actos procesales, cuando se hayan dejado de observar en el momento de su práctica todos o algunos requisitos procesales que la ley prevé —o la jurisprudencia en su labor de concreción e interpretación de las normas jurídicas— como esenciales para que el acto o grupo de actos procesales puedan pegar a producir todos y cada uno de los efectos jurídicos que le están previstos. Entonces, puede definirse la nulidad, como la secuela debido al incumplimiento de los requisitos de formación y ejecución del acto procesal, lo cual viola normas jurídicas, y derechos fundamentales de las partes, no encontrando en este caso en concreto esta Juzgadora motivos por los cuales se deba decretar la nulidad absoluta solicitada por la honorable defensa publica (sic), En tal sentido ha establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia mediante Sentencia Nº 476, Expediente Nº C02-0049 de fecha 22/10/2002 lo siguiente (sic): " Anular un juicio o un procedimiento sin antes procurar subsanar la irregularidad, va en detrimento de la aplicación de la Justicia que debe ser oportuna y celera. Una recta interpretación de las disposiciones relativas a las nulidades contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal (derogado y en el vjgente) permite concluir en que no existen nulidades per se porque deben subsanarse los vicios y siempre que no sean graves e inconstitucionales... (..omissis). por (sic) lo que en relación a los fundamentos expuestos es por lo que se declara SIN LUGAR la solicitud de nulidad absoluta pretendida por la defensa publica (sic). Y ASI SE DECIDE. Ahora bien, en el caso que nos ocupa, una vez escuchadas las exposiciones del Ministerio Publico, de la Defensa, siendo que el Imputado se acogió al Precepto Constitucional; en el caso concreto, existe una relación entre el hecho punible acaecido y las personas que en este acto han sido presentadas por el Ministerio Publico (sic), vale decir los ciudadanos JOSE (sic) GREGORIO FERNANDEZ (sic) SALCEDO, TITULAR DE LA CEDULA (sic) DE IDENTIDAD Nº V.- 25.439.770, y ALBERTO RAMON (sic) JIMENEZ (sic) FUENMAYOR, Titular de la cedula de identidad Nº V-21.166.341. Por lo que, considera quien aquí decide, que su detención no se realizo por simple arbitrariedad del cuerpo policial encargado de la investigación, sino que la misma obedeció a que el mismo se encontraba presuntamente incurso en la comisión de un hecho punible sancionado en nuestras leyes penales. Aunado a lo expuesto, este Tribunal observa que nos encontramos en el inicio de la fase investigación o preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas y que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar al imputado. Analizadas como han sido las actuaciones que conforman la presente causa, que los Fiscales del Ministerio Publico acompañaron en su requerimiento, resulta en efecto, la existencia de la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto v sancionado en el articulo (sic) 458 v 455 del Código Penal v USO DE FACSJMIL. previsto v sancionado en el articulo (sic)114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas v Municiones; como se puede desprender de las actas policiales y demás actuaciones que el Ministerio Publico acompaña a su requerimiento, donde se expresan las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la aprehensión de los hoy imputados de autos, por lo que, se encuentran llenos los extremos de ley contenidos en el articulo 44 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE. En este orden de ideas, se observa que el delito imputado merece pena privativa de libertad y cuya acción evidentemente no se encuentra preescrita, y de los elementos de convicción que de las actas se desprenden se puede considerar que los imputados son autores o participes del delito de ROBO AGRAVADO, previsto v sancionado en el articulo (sic) 458 v 455 del Código Penal v USO DE FACSJMIL. previsto v sancionado en el articulo (sic)114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas v Municiones, tal como se evidencia de las actuaciones que fueron presentadas por el Ministerio Publico, entre las cuales se encuentran: 1. ACTA POLICIAL, de fecha Maracaibo, 28 de Marzo de 2.017, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICIA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA/DIRECCION (sic) GENERAL/CENTRO DE COORDINACION (sic) POLICIAL MARACAIBO ESTE/COORDINACION (sic) DE INVESTIGACIONES PENALES, donde dejan constancia del modo, tiempo y lugar en que se produjo la detención del imputado de autos. Folio dos (02) y tres (03). 2. ACTA DE NOTIFICACION (sic) DE PERECHOS DEL IMPUTADO (A), de fecha Maracaibo, 28 de Marzo de 2.017, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICIA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA/DIRECCION (sic) GENERAL/CENTRO DE COORDINACION (sic) POLICIAL MARACAIBO ESTE/COORDINACION (sic) DE INVESTIGACIONES PENALES, leídos a los Imputados en autos conforme lo dispuesto en los artículos 49° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 127° del Código Orgánico Procesal Penal. Folios cuatro (04) y cinco (05). 3. ACTA DE INSPECCION (sic) TECNICA (sic), de fecha Maracaibo, 28 de Marzo de 2.017, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICIA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA/DIRECCION (sic) GENERAL/CENTRO DE COORDINACION (sic) POLICIAL MARACAIBO ESTE/COORDINACION (sic) DE INVESTIGACIONES PENALES, en la cual dejan constancia de las características física del lugar en el cual ocurrieron los hechos objetos del presente proceso penal. Folio seis (06). 4. DENUNCIA NARRATIVA de fecha Maracaibo, 28 de Marzo de 2.017, realizada por la presunta victima (sic), ciudadana Mary Carmen Barandita por ante los funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICIA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA/DIRECCION (sic) GENERAL/CENTRO DE COORDINACION (sic) POLICIAL MARACAIBO ESTE/COORDINACION (sic) DE INVESTIGACIONES PENALES, en la cual dejan constancia de su conocimiento sobre los hechos objetos del presente proceso. Folio siete (07). 5. REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIADE EVIDENCIAS FISICAS (sic). de fecha Maracaibo, (sic) 28 de Marzo de 2.017, suscrita por funcionarios adscritos al CUERPO DE POLICIA BOLIVARIANA DEL ESTADO ZULIA/DIRECCION (sic) GENERAL/CENTRO DE COORDINACION (sic) POLICIAL MARACAIBO ESTE/COORDINACION (sic) DE INVESTIGACIONES PENALES, en la cual dejan constancia de la evidencia física colectada en relación a los hechos objetos del presente proceso penal. Folio nueve (09). Elementos estos suficientes que hacen considerar a esta Juzgadora que los hoy procesados son presuntamente autores o partícipes en los hechos imputados, De igual forma respecto a la medida cautelar solicitada, este Tribunal estima necesario señalar, que si bien es cierto la presunción de inocencia y el principio de afirmación de libertad constituyen garantías constitucionales y dos de los principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal; no obstante los mismos no deben entenderse como un mecanismo de impunidad frente a los distintos flagelos que azotan nuestra sociedad, pues para ello y con el objeto de asegurar las resultas del proceso y la finalidad del mismo existe en nuestro Código Orgánico Procesal Penal el instituto de las Medidas de Coerción Personal, que vienen a asegurar, en un proceso mas garante los resultados de los diferentes juicios; y las cuales pueden consistir en una medida de Privación Judicial Preventiva de libertad o en el otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, en cualquiera de las modalidades que contempla nuestra ley adjetiva penal, en procesos tan graves como el que nos ocupa. En este sentido, la imposición de cualquier medida de coerción personal, evidentemente debe obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados por los distintos jueces penales que se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad, como al derecho de asegurar los intereses sociales en la medida en que se garantizan las futuras y eventuales resultas de los juicios. Ahora bien, dicho juicio de ponderación requiere de una valoración racional y coherente de los diversos elementos y medios de convicción que en favor o en contra del imputado pongan las partes, a consideración del respectivo Juez, quien en atención a la fase en que se encuentre el proceso, deberá mensurar sus necesidades, al momento de definir la medida de coerción personal a decretar. Elementos estos que no se evidencian del contexto de la exposición hecha por la defensa, por lo cual los ofrecimientos hechos por la defensa, no constituyen garantía suficiente para garantizar las resultas de este proceso iniciado en contra de sus defendidos. En el caso expuesto resulta ajustado a los lineamientos legales y racionales necesarios, la imposición de medida de privación de libertad solicitada, por el Órgano Fiscal, dado que en el caso de autos existen plurales elementos de convicción que comprometen la presunta participación de los hoy imputados de autos, en la comisión del delito por el cual ha sido presentado. En cuanto al peligro de fuga, este quedo determinado por la posible pena que pudiera llegarse a imponer, aunado a la magnitud del daño causado, por lo que, a los fines de garantizar la finalidad del proceso y la asistencia del hoy imputado a los mismos, así como evitar la obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de la gravedad del delito y la pena que pudiese llegárseles a imponer, considera esta Juzgadora que existe la posibilidad por parte del presunto autor de obstaculizar la investigación llevada por el Ministerio Publico. RAZONES POR LAS CUALES SE DECLARA SIN LUGAR LA IMPOSICION (sic) DE UNA MEDIDA CAUTELAR DE LAS SOLICITADA POR LA DEFENSA. Asimismo, este Tribunal estima propicio acotar que la imputación realizada por la Fiscalía del Ministerio Público, en la ya citada fase preparatoria, constituye una precalificación, es decir, esta imputación no tiene carácter definitivo en el ejercicio de la acción penal para la que esta facultado, ya que la misma podría ser desechada o sufrir cambios al momento del Ministerio Público emanar el acto conclusivo respectivo Igualmente sucede con la determinación del modo de participación que pudo haber tenido el imputado de actas en los hechos que dieron origen a la presente causa, por lo que es pertinente, contar con las restantes diligencias de investigación para determinar claramente cual fue la participación, en caso de haberlo hecho, el imputado de autos, en el delito que se le imputa, diligencias que por estar en fase preparatoria, la Representación Fiscal aun deberá realizar, situación que no conlleva a la violación de derechos de rango constitucional ni legal del imputado de autos, y en consecuencia lo procedente en derecho es imponer la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos, JOSE (sic) GREGORIO FERNANDEZ (sic) SALCEDO, TITULAR DE LA CEDULA (sic) DE IDENTIDAD Nº V.- 25.439.770, Venezolano, natural de Maracaibo, fecha de nacimiento: 23-03-1993, de 23 anos de edad, de estado civil: soltero, de profesión u oficio: Ayudante de Mecánica Automotriz, hijo de Alvaro Enriquez (+) v Yanine Salcedo (+), residenciado en la Avenida 103 D, Barrio Bicentenario, a una cuadra de Los Dos Depósitos, casa de colores rojo v blanco, por la Curva de Molina. Municipio Autónomo Maracaibo /estado Zulia, Teléfono 0414-6250160. Y ALBERTO RAMON (sic) JIMENEZ (sic) FUENMAYOR, Titular de la cedula de identidad Nº V-21.166.341, Venezolano, natural de Maracaibo, fecha de nacimiento: 15-09-90, de 23 anos de edad, de estado civil: soltero, de profesión u oficio: Gamucero, hijo de Yadira Fuenmavor (+) v Guillermo Gimenez, residenciado en el Sector Barrio Bicentenario, diagonal a Los Dos Depositos, casa roia de cercas azules, calle 106, Telefono 0416-0606134, por cuanto el mismo cumple con las características de instrumentalidad, provisionalidad, jurisdiccionalidad y obediencia a la regla rebus sic stantibus. Pues, busca asegurar las finalidades del proceso y las resultas del juicio, asegurando la presencia procesal de los imputados y permitiendo el descubrimiento de la verdad, es por lo que este Tribunal Competente declara CON LUGAR, Io solicitado por el Ministerio Público de conformidad con los artículos 236, numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 de! Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia se decreta MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del imputado de autos, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto v sancionado en el articulo (sic) 458 v 455 del Código Penal v USO DE FACSJMIL. previsto v sancionado en el articulo (sic)114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas v Municiones, medida que se dicta tomando en consideración todas y cada una de las circunstancias del caso, respetando los derechos, principios y garantías procesales, especialmente el de Afirmación de la Libertad, de Estado de Libertad, de Proporcionalidad establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, considerando el carácter excepcional de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, la cual puede subsistir paralelamente con la Presunción de Inocencia que ampara a las personas durante el proceso; por encontrarse llenos los supuestos exigidos para su procedencia. Finalmente se ordena continuar con el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo dispuesto en el articulo (sic) 262 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitado por el Fiscal del Ministerio Público. De igual forma el mencionado imputado quedara recluido en el Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia a la orden de este Juzgado. Y ASI SE DECIDE.-”

De la decisión up supra, este tribunal Colegiado observa que la misma consideró que la aprehensión en este caso era flagrante; no obstante, a este respecto, esta Alzada estima oportuno traer a colación el contenido normativo del artículo 44 ordinal 1° del Texto Constitucional, el cual establece, como regla fundamental el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, disponiendo lo siguiente:

“La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…”. (Subrayado de la Sala).

Del contenido del anterior dispositivo constitucional, se infiere que el juzgamiento en libertad, como regla emerge en nuestro sistema acusatorio penal, está concebido como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

En este mismo orden de ideas, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece en el artículo 44, que sólo por orden judicial se puede privar de la libertad a un ciudadano, exceptuando que sea sorprendido un ciudadano cometiendo un hecho punible en forma in fraganti. En este caso, se procederá a la detención del mismo, debiendo ser llevado ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas (48) a partir del momento de la detención.

Por su parte, en la doctrina venezolana han conceptualizado a la situación de flagrancia limitándose a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta definición de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.

En tal sentido para mayor ilustración, esta Sala, observa lo establecido en Sede Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, mediante sentencia Nº 150 de fecha 25 de febrero de 2011 reiterando sentencia N° 272, de fecha 15 de febrero de 2.007, en la cual se expresó:

“…El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo…” (Subrayado de la Alzada)

Así con relación a la captura, su diferencia respecto de aquellos delitos no han ocurrido de manera flagrante, está en que en los delitos flagrantes, por autorización expresa del Código Orgánico Procesal Penal y la Constitución Nacional, las personas sorprendidas in fraganti, pueden ser capturadas o detenidas incluso por particulares, sin el cumplimiento de las formalidades legales ordinarias que regulan la detención, es decir, sin necesidad de una previa orden judicial que autorice la aprehensión.

Por su parte el Código Orgánico Procesal Penal en el único aparte del artículo 234 referido a la flagrancia prevé que:

“Artículo 234. Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendría como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que el o ella es autor o autora…”.

De tal definición se puede apreciar que son tres los supuestos en los cuales se entiende que una persona está cometiendo un delito que a los efectos penales se entiende como flagrante:

El que se está cometiendo o acaba de cometerse. Conocida por la doctrina como Flagrancia real, por cuanto la detención del imputado se da en plena comisión del hecho delictivo, consumado, tentado o frustrado.

Aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público. Conocida como Flagrancia Presunta a posteriori, que tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, por los órganos de seguridad y orden público, por la víctima o la colectividad, luego de una persecución en caliente iniciada inmediatamente después de que el delito se ha cometido; a este respecto el Dr. Eric Lorenzo Pérez Sarmiento se refiere a ella de la siguiente manera:

“Consiste en la detención de una persona con instrumentos o cosas provenientes del delito, tiempo después de haber cesado la persecución o sin que esta haya existido.”

Aquel en el cual al sospechoso se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor. Conocida como Cuasi flagrancia, tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, un prudencial tiempo después de haber cometido el delito bien en el mismo lugar de la comisión o bien a poca distancia del sitio donde se ha cometido, con instrumentos u objetos estrechamente relacionados con la corporeidad del delito o los medios de comisión que hacen presumir su participación en el mismo.

En este sentido, considera este Tribunal Colegiado que de acuerdo a las actas, la víctima manifestó que los hechos ocurrieron en fecha 27 de marzo de 2016, pero la detención de los ciudadanos se efectuó el día 28 de marzo de 2017, y de acuerdo al acta policial de fecha 28/03/2016, que riela a los folios dos (02), su vuelto y tres (03) de la causa principal, los funcionarios actuantes del Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia encontrándose de servicio, logran observar a una multitud de personas que les hacían señas con las manos para que se acercaran al sitio; al hacerlo se percatan de que la personas ahí reunidas mantenían detenidos a dos (02) sujetos de sexo masculinos por presuntamente haber despojado a la ciudadana MARY CARMEN BARANDICA de sus pertenencias el día anterior, además de mantener en zozobra a los habitantes de la zona. La referida ciudadana se acercó a la comisión policial y les indicó lo sucedido el día 27/03/2017 y cómo los sujetos detenidos por la comunidad la habían despojado, bajo amenaza de muerte, de un teléfono celular y la cantidad de treinta mil (30.000,00) Bolívares en efectivo, para luego huir del sitio amenazando a los presentes, declarando lo mismo en el acta de denuncia narrativa de fecha 28/03/2017, inserta al folio siete (07) de la causa principal. Continúan los efectivos de la policía indicando en el acta que en fecha 28/03/2017 los miembros de la comunidad intentaron tomar justicia por sus propias manos contra los dos sujetos detenidos hasta que la comisión hizo acto de presencia; refiriendo también que un ciudadano que no quiso identificarse les hizo entrega de un (01) facsimil de arma de fuego, señalando el ciudadano que dicho artefacto pertenecía a uno de los sujetos detenidos, logrando describir la vestimenta que portaba el mismo. Asimismo, los funcionarios policiales intentaron identificar a algún testigo, siendo imposible tal situación por cuanto los presentes temían represalias en su contra; procediendo entonces a identificar a los sujetos detenidos, hoy imputados, como JOSÉ GREGORIO FERNÁNDEZ SALCEDO y ALBERTO RAMÓN JIMÉNEZ FUENMAYOR, por lo tanto, si bien es cierto, como lo indicó la defensa, no puede afirmarse que se está en uno de los supuestos de la flagrancia, no es menos cierto, que los funcionarios actuantes los aprehendieron ante el señalamiento de la víctima y una vez aprehendido, el Ministerio Público los presentó dentro del lapso legal a que se refiere el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por ante el Tribunal de Control, donde se les impuso del motivo de su aprehensión, donde se les garantizó sus derechos, entre ellos, el de la defensa técnica, aunado a los demás derechos, como ser escuchados y que conocieran, de parte del Tribunal de Control, los motivos por los cuales procedía la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que una vez presentados ante la jueza de control cesó cualquier violación en cuanto a la libertad personal de los imputados de actas.

En este sentido, resulta pertinente citar la sentencia N° 2176, de fecha 12/09/2002, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que en relación a la aprehensión sin que medie la flagrancia ni orden judicial, ha expresado:

“…esta Sala advierte que la privación judicial preventiva de libertad, tiene como fundamento la ocurrencia de un hecho punible que merezca tal sanción; que la acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible y que exista una presunción razonable -por la apreciación de las circunstancias del caso en particular- de que exista un peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de investigación, lo que implica que dicha medida puede decretarse aun en el supuesto que un Tribunal de Control no estime que exista delito flagrante en la audiencia oral respectiva…”(Subrayado de la Sala)

En este mismo sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 457, de fecha 11/08/2008, sobre este mismo particular ha expresado lo siguiente:

“(…)…considera la Sala, y así quedó asentado por el Juzgado Segundo de Control en la Audiencia de Presentación de Imputados, que si bien es cierto, la detención del ciudadano JORGE LUIS CAMACHO GIMÉNEZ, se realizó en violación al artículo 44, numeral 1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debiendo declararse la nulidad de la misma, por cuanto no existía ni orden de aprehensión ni fue sorprendido in fraganti,…
Posteriormente, al ser presentado el imputado en dicha Audiencia de Presentación, los Fiscales del Ministerio Público solicitaron Medida Privativa Preventiva de Libertad (en base a un cúmulo de elementos de convicción llevados a cabo con anterioridad a dicha detención, y que fueron señalados por el Juzgado … de Control al emitir sus pronunciamientos, en los cuales hace mención a las “…actas de entrevista rendidas por los ciudadanos …(…”), la cual fue acordada con fundamento a la ocurrencia de un hecho punible que merece tal sanción, la acción penal no se encuentra prescrita, existen fundados elementos para estimar que el mismo ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible (delito de secuestro), aunado a la existencia razonable del peligro de fuga por la pena que podría llegarse a imponer.
En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, estableció en un caso muy particular lo siguiente: “…esta Sala advierte que la privación judicial preventiva de libertad, tiene como fundamento la ocurrencia de un hecho punible que merezca tal sanción; que la acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible y que exista una presunción razonable -por la apreciación de las circunstancias del caso en particular- de que exista un peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de investigación, lo que implica que dicha medida puede decretarse aún en el supuesto que un Tribunal de Control no estime que exista delito flagrante en la audiencia oral respectiva…” (Sentencia N° 2176, del 12-09-2002).
De lo antes expuesto, considera la Sala, que efectivamente dicha Medida Privativa Preventiva de Libertad, impuesta al ciudadano imputado …, se aplicó a pesar de haberse decretado la nulidad sólo en cuanto a la detención, pues no existió orden de aprehensión ni había delito flagrante, no obstante, al haberse realizado la Audiencia de Presentación de Imputados, consideró el Juzgado … de Control que tal solicitud Fiscal, debía ser acordada en base a las argumentaciones antes expuestas, y no como lo plantea la defensa que fue sólo con fundamento a la declaración (extrajudicial) rendida por el prenombrado ciudadano, al momento de su detención, lo cual sabemos que la misma no tiene validez sino fuese hecha ante un Juzgado de Primera Instancia correspondiente, debiendo estar asistido por un defensor, y habiéndosele informado de sus derechos y garantías constitucionales y procesales. ” (Subrayado de la Sala)

Asimismo, en cuanto a la naturaleza de la medida cautelar de privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal o las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, en sentencia N° 069, de fecha 07/03/2013, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido lo siguiente:

“ (…)…Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.
Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional.
Además, la imposición de una medida privativa de libertad no significa que los imputados, posteriormente, puedan optar por una medida cautelar menos gravosa, las cuales pueden solicitar las veces que así lo consideren, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y tal como lo ha reconocido esta Sala de Casación Penal en numerosas oportunidades. (…)”

De tal manera que en este caso, a criterio de esta Sala del análisis minucioso realizado a todas las actas que conforman la presente causa, así como de la lectura de la decisión objeto de impugnación se evidencia que contrario a lo estableció la jueza de instancia, en el presente caso, la detención no fue realizada bajo la figura de la flagrancia ni medió orden de aprehensión, no obstante la detención devino como consecuencia del señalamiento de la víctima y los miembros de la comunidad que retuvieron a los imputados, lo que motivó a la investigación de tales circunstancias por parte de los funcionarios actuantes; y que posteriormente, al ser presentados los imputados de marras, por el Ministerio Público, quien solicitó al juzgado de instancia, la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, la jueza de control verificó los supuestos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, entre los cuales se encuentran los elementos de convicción recabados que hicieron presumir a la a quo que se encontraba supuestamente comprometida la responsabilidad penal en el tipo penal precalificado en el acto de audiencia de presentación.

Igualmente se observa, que la medida de coerción es impuesta por la jueza de instancia, en el acto de presentación de imputados con fundamento en la ocurrencia del delito imputado por la Representación Fiscal, cuya acción penal no se encuentran evidentemente prescritas, además existen la concurrencia de plurales elementos de convicción que hacen presumir que los ciudadanos JOSÉ GREGORIO FERNÁNDEZ SALCEDO y ALBERTO RAMÓN JIMÉNEZ FUENMAYOR, han sido autores o partícipes en la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en los artículos 455 y 458 del Código Orgánico Procesal Penal, y USO DE FACSÍMIL, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas Municiones, en perjuicio de MARY CARMEN BARANDICA, de los cuales citó los siguientes:

• ACTA POLICIAL, de fecha 28/03/2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, donde dejan constancia del modo, tiempo y lugar en que se produjo la detención del imputado de autos.

• ACTA DE NOTIFICACIÓN DE PERECHOS DEL IMPUTADO (A), de fecha 28/03/2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia.

• ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha 28/03/2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia.

• DENUNCIA NARRATIVA, de fecha 28/03/2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia.

• REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIADE EVIDENCIAS FÍSICAS, de fecha 28/03/2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia.

De las anteriores actas todas contentivas en la causa principal, señaladas y apuntadas en el fallo ut supra por la instancia; las cuales hacen estimar que los ciudadanos JOSÉ GREGORIO FERNÁNDEZ SALCEDO y ALBERTO RAMÓN JIMÉNEZ FUENMAYOR, quienes fueran aprehendidos en 28 de marzo de 2017 por efectivos policiales adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, por ser presuntamente autores o partícipes en la comisión de los delitos atribuidos por el Ministerio Público; siendo estas diligencias de investigación, las primeras que de carácter urgente y necesarias practicó el órgano de investigación penal, bajo la dirección del Ministerio Público, dada la incipiente fase en la que se encuentra el proceso; con lo que a juicio de esta Alzada, representan suficientes elementos de convicción para configurar los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales, ante la entidad de los delitos imputados, conllevaron la aplicación de la medida de coerción personal que les fuera impuesta a los procesados de marras por el juzgado de instancia, por tanto la detención de los imputados antes mencionado, no deviene ilegítima.

Por lo que considera esta Sala que la jueza a quo yerra en la decisión recurrida cuando señaló que del contenido del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos a la libertad personal como garantía constitucional, y a lo que el legislador patrio define como “flagrancia” en cuanto a la aprehensión del imputado o imputada, se calificaba en este caso la aprehensión en flagrancia, pero una vez que han sido presentados los imputados de actas ante la jueza de control, cesó, como ya se indicó, cualquier violación a su derecho a la libertad personal; ya que una vez que los imputados fueron puestos a la orden de la Jueza de Control en la Audiencia de Presentación de Imputados, la misma examinó los requisitos para imponer la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal solicitada por el Ministerio Público, a fin de someter a los imputados al proceso, y de esta forma garantizar sus resultas.

En atención a lo antes expuesto consideran estas jurisdicentes que el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia erróneamente calificó la flagrancia en el presente caso, y que a pesar de ello, una vez verificado que se cumplieron los requisitos para el decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, ésta se encuentra ajustada a derecho; siendo que la misma en nada contraria el principio de presunción de inocencia contemplado en el artículo 8 de la norma adjetiva penal, así como tampoco la afirmación de la libertad previsto en el artículo 9 ejusdem. Aunado al hecho, que cualquier vulneración o violación cesó, al momento de efectuarse la audiencia de presentación de imputados, en la cual se escucharon a todas las partes intervinientes y se les impuso a los procesados de marras sobre sus derechos y garantías constitucionales, más aun cuando los hechos por los cuales se imputó a los ciudadanos de marras se profundizará en la investigación instaurada, con la práctica de una serie de diligencias y actuaciones por parte del titular de la acción penal, y en las cuales la defensa de autos tiene oportunidad de participar para obtener la verdad de los hechos, la cual es la finalidad del proceso penal venezolano, tal como lo preceptúa el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

Quines aquí deciden considerar que al evidenciarse, que de las actas contentivas en el presente asunto se corrobora un cúmulo de actos procesales, los cuales fueron señalados por el órgano jurisdiccional en la audiencia de presentación de imputados, de fecha 30 de marzo de 2017, mediante el cual el titular de la acción penal, colocó a disposición de la instancia a los imputados de marras, atribuyéndoles la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en los artículos 455 y 458 del Código Orgánico Procesal Penal, y USO DE FACSÍMIL, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas Municiones, en perjuicio de MARY CARMEN BARANDICA, acto en el cual le fue decretada la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por fuerza de tales argumentos se debe declarar SIN LUGAR el presente punto del asunto recursivo. Y ASÍ SE DECIDE.-

Una vez plasmados los anteriores razonamientos, en concordancia con lo expuesto en la decisión recurrida, concluyen quienes aquí deciden, que en el presente caso si bien la aprehensión no debe calificarse en flagrancia por no cumplir con ninguno de los supuestos establecidos en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en armonía con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no es menos cierto, que una vez presentados por ante el tribunal de control, toda posible violación cometida en el procedimiento de aprehensión cesa, ya que ha sido jurisprudencia pacífica y reiterada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia y de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, que en estos casos el procedimiento de aprehensión, aun cuando no sea calificado en flagrancia o producto de una orden de aprehensión, el decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, una vez que cumple con todos y cada uno de los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, hacen procedente dicha medida de coerción personal; todo lo que no vicia el acto de nulidad en los términos solicitados por la defensa en este caso.

Por lo que en criterio de este Tribunal Colegiado, en el presente caso, lo que procede es revocar solamente el pronunciamiento por parte de la instancia en cuanto a que la aprehensión fue en flagrancia, ya que no ocurrió en tales términos, pero debe mantenerse el resto de los pronunciamientos que el tribunal de control decretó en la audiencia oral de presentación de imputado, hoy la recurrida; por lo que se debe mantener la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, decretada al imputado de actas, por cuanto cumple con los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia, debe declararse parcialmente CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto, sólo en cuanto a la calificación en flagrancia. ASÍ SE DECIDE.-

En razón de las circunstancias que se han planteado en el caso sometido a estudio, en opinión de los integrantes de este Órgano Colegiado, lo procedente en derecho es declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho MIRILENA ARIZA, Defensora Pública 37° Auxiliar Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, actuando en carácter de defensora pública de los ciudadanos: JOSÉ GREGORIO FERNÁNDEZ SALCEDO y ALBERTO RAMÓN JIMÉNEZ FUENMAYOR, en consecuencia, se REVOCA PARCIALMENTE la decisión N° 312-17, de fecha 30 de marzo de 2017, dictada por el Juzgado Sexto (6°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, sólo en cuanto al pronunciamiento en cuanto a la calificación en flagrancia de la aprehensión de los imputados de actas, por no cumplir con ninguno de los supuestos establecidos en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, manteniéndose el resto de los pronunciamientos de la decisión recurrida, ya que se encuentra ajusta a derecho, con fundamento en la jurisprudencia ut supra, emanada de la Sala de Casación Penal y de la Sala Constitucional, ambas del Tribunal Supremo de Justicia. Se deja constancia que el presente fallo se dictó conforme a lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.
IV
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho MIRILENA ARIZA, Defensora Pública 37° Auxiliar Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, actuando en carácter de defensora pública de los ciudadanos: JOSÉ GREGORIO FERNÁNDEZ SALCEDO y ALBERTO RAMÓN JIMÉNEZ FUENMAYOR.

SEGUNDO: REVOCA PARCIALMENTE la decisión N° 312-17, de fecha 30 de marzo de 2017, dictada por el Juzgado Sexto (6°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, sólo en cuanto al pronunciamiento en cuanto a la calificación en flagrancia de la aprehensión de los imputados de actas, por no cumplir con ninguno de los supuestos establecidos en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, manteniéndose el resto de los pronunciamientos de la decisión recurrida, ya que se encuentra ajusta a derecho, con fundamento en la jurisprudencia ut supra, emanada de la Sala de Casación Penal y de la Sala Constitucional, ambas del Tribunal Supremo de Justicia. Se deja constancia que el presente fallo se dictó conforme a lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los veintitrés (23) días del mes de mayo de 2017. Años: 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

EGLEE DEL VALLE RAMÍREZ
Presidenta de la Sala

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO DORS NARDINI RIVAS
Ponente
LA SECRETARIA

JACERLIN ATENCIO MATHEUS

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 228-17 de la causa No. VP03-R-2017-00519.

LA SECRETARIA

JACERLIN ATENCIO MATHEUS