TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, veintitrés (23) de mayo de 2017
207º y 158º

CASO: VP03-R-2017-000321

DECISIÒN Nº 222-17
I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL DORIS CHIQUINQUIRA NARDINI RIVAS
Vista las presentes actuaciones en virtud del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, interpuesto por los profesionales del derecho JESÚS LAZA MOTA y ESMEIRA LABARCA, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 261.983 y 261.937, respectivamente, actuando en carácter de Defensores Privados de los ciudadanos EMIGDIO JOSÉ BELLO IBAÑEZ y JOSÉ GAMALIER GÓMEZ FRANCO, contra la decisión N° 223-17 de fecha 23 de febrero de 2017, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos declara: PRIMERO: Decreta la aprehensión en flagrancia de los imputados, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; SEGUNDO: Se declara con lugar la solicitud fiscal y decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de CAZA ILÍCITA, previsto y sancionado en el artículo 77 numeral 3 de la Ley Penal del Ambiente, y CONTRABANDO AGRAVADO EN LA MODALIDAD DE EXTRACCIÓN DE FAUNA SILVESTRE, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 15 de la Ley de Contrabando, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; TERCERO: Declara sin lugar la imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad solicitada por la defensa; CUARTO: Se acuerda seguir la investigación por el procedimiento ordinario, de conformidad con los artículos 234, 262 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, el día 11 de mayo de 2017, se da cuenta a las juezas integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional DORIS CHIQUINQUIRA NARDINI RIVAS, quien con tal carácter suscribe el presente decisión.

Consecutivamente, en fecha 15 de mayo de 2017, se produce la admisión del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS y siendo la oportunidad prevista en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:
II
DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA
Los profesionales del derecho JESÚS LAZA MOTA y ESMEIRA LABARCA, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 261.983 y 261.937, respectivamente, actuando en carácter de Defensores Privados de los ciudadanos EMIGDIO JOSÉ BELLO IBAÑEZ y JOSÉ GAMALIER GÓMEZ FRANCO, interpusieron recurso de apelación de auto contra la decisión N° 223-17 de fecha 23 de febrero de 2017, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, sobre la base de los siguientes argumentos:

“…ninguna de las ARGUMENTACIONES LEGALES válidas y oportunamente propuestas por esta defensa ante la Juzgadora Aquo, han tenido su aceptación, mientras que lo peticionado por la parte Fiscal ha sido admitido ampliamente, violentándose con tal proceder el PRINCIPIO DE IGUALDAD PROCESAL, que supone que las partes dispongan de los mismos derechos, oportunidades y cargas para la defensa de sus intereses…(Omissis)…

En el caso que hoy se somete a vuestra consideración, la representación Fiscal, sin realizar ninguna diligencia investigativa, tendientes a hacer constar los hechos referidos en las ACTAS POLICIALES NRO. 046 de fecha 21 de Febrero de este año 2017, elaborado por funcionarios adscritos al COMANDO DE ZONA 11, DESTACAMENTO 112, DE la TERCERA COMPAÑÍA, ADSCRITOS AL COMANDO REGIONAL NRO. 3. (CZ11-D-112-3RA. CIA-DEL CORE-3), procedió en la AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN DE IMPUTADOS, a solicitar a la JUZGADORA SUPLENTE DEL TRIBUNAL NOVENO DE CONTROL, ABOGADA PATRICIA ORDOÑEZ, DECLARASE LA FLAGRANCIA, de conformidad con el artículo 234 del COOP y por consiguiente DECLARASE MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN, JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en la aprehensión de nuestros defendidos ya debidamente supra identificados, fundamentada en el artículo 236 de la misma Ley, por considerar de alguna manera que se encontraban llenos los exegitos de rigor para la solicitud de esta medida. Por su parte la Jueza de Control creyéndose subordinada funcionalmente al Ministerio Público, y sin siquiera ACREDITAR LA EXISTENCIA de los extremos legales taxativamente exigidos en el artículo 236 ejusdem, violentando los principios procesales 1o, 8o, 12°, y 22° del COOP. Decretó la detención de nuestros defendidos, por la supuesta y siempre negada en autos, participación en los delitos CAZA ILÍCITA, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 77 NUMERAL 3 DE LA LEY PENAL DEL AMBIENTE Y CONTRABANDO AGRAVADO EN LA MODALIDAD DE EXTRACCIÓN DE FAUNA SILVESTRE, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 20 NUMERAL 15 DE LA LEY DE CONTRABANDO, al ser detenidos en el sector LA MUÑECA de la respectiva jurisdicción, CON TRES PAVOS CRIOLLOS DE CRIA Y UN GUACAMAYO BANDERA TOTALMENTE DOMESTICADO…(Omissis)…

Oído nuestros defendidos, ALEGANDO AMBOS SU INOCENCIA sobre e! delito de CAZA ILÍCITA, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 77 NUMERAL 3 DE LA LEY PENAL DEL AMBIENTE Y CONTRABANDO AGRAVADO EN LA MODALIDAD DE EXTRACCIÓN DE FAUNA SILVESTRE, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 20 NUMERAL 15 DE LA LEY DE CONTRABANDO, que a nuestro respetuoso arbitrio, "NIEGAN TODA PARTICIPACIÓN CRIMINOSA EN LA COMISIÓN DE DELITO QUE DESPROPORCIONADAMENTE SE LES PRETENDE IMPUTAR". Haciendo uso de la palabra, argumenta esta Defensa Técnica, que en el caso examinado en virtud de no encontrarse llenos los Extremos del artículo 236 del COPP, era improcedente decretar la Medida de Privación de Libertad de los imputados, peticionada y ratificada por la Fiscal, apartándose esta de la Finalidad del Proceso establecido como Principio Rector y Final del Proceso Penal, en el artículo 13 del COOP, razón por la cual esta defensa Basada en los siguientes elementos, solicita en esa oportunidad procesal, Una medida Menos Gravosa de las contenidas en el Artículo 242 de la ley Adjetiva Penal, solicitándole a la Juzgadora que tomara el Control judicial, Formal y Material de la Imputación con fundamentación en los aspectos de ley…(Omissis)…

Sobre la calificación e imputación fiscal considera esta defensa, que al solicitar la Medida de Privación de Libertad, la Fiscal violenta el Debido Proceso y Garantías Orgánicas que forman parte del conjunto de Derechos Fundamentales de todo individuo, sea nacional o extranjero estando domiciliado o de paso por nuestra República, contenidos estos en nuestra Carta Magna en sus enunciados 49 numerales 1, y 2. Que la representación fiscal violenta Derechos Constitucionales de nuestros defendidos de autos, al desconocer la declaración realizada por estos durante la debida audiencia de Presentación, SIN FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN y solicitar desproporcionadamente se aplique una sanción que aunque cautelar, violenta el Estado de Libertad de los imputados y el Derecho a la Preeminencia de la aplicación del Procedimiento de Juzgamiento en Libertad, SIENDO LA MEDIDA DE PRIVACIÓN LA EXCEPCIÓN DE LA REGLA; Que basándose la actora Fiscal, en el artículo 77 la Ley de Contrabando, Ha violentando el Principio De Especialidad de La Norma Penal, con el solo propósito de lograr la detención, sin una buena clara y precisa imputación Objetiva que esté en debida Armonía con el Nuevo sistema Acusatorio. Considera esta defensa y el Criterio Jurisprudencial así lo reitera, que dicho Principio de Especialidad, OBLIGA a nuestros Operadores de justicia a aplicar la Norma Especial sobre la norma General, con el fin de lograr de manera efectiva la mayor y mejor protección tanto del Bien Jurídico Tutelado, como los Derechos de los Sujetos de aplicación…(Omissis)…

APELAMOS por ante ESTA CORTE DE APELACIONES DEL CIRUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, de la decisión dictada por el TRIBUNAL NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DE ESTA CIRCUNCRIPCION JUDICIAL, el día 23 de Febrero del año 2017, en virtud de la cual se ratificó el AUTO DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD decretado en esa misma fecha, en contra de nuestros defendidos JOSÉ GAMALIER FLORES FRANCO y EMIGDIO JOSÉ BELLO IBAÑEZ por atribuírseles la presunta y siempre negada por estos AUTORÍA en el delito de CAZA ILÍCITA, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 77 NUMERAL 3 DE LA LEY PENAL DEL AMBIENTE Y CONTRABANDO AGRAVADO EN LA MODALIDAD DE EXTRACCIÓN DE FAUNA SILVESTRE, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 20 NUMERAL 15 DE LA LEY DE CONTRABANDO, por considerar esta Defensa que no se encuentran debidamente acreditada la existencia de LOS REQUISITOS CONCURRENTES que exige el artículo 236 del COPP…(Omissis)…

En mérito de lo expuesto en capítulos precedentes, solicitamos de la competente SALA DE LA CORTE DE APELACIONES que vaya a conocer de este RECURSO DE APELACIÓN, que previa a su admisión en la oportunidad procesal de decidir sobre la cuestión aquí planteada, se sirva declarar con lugar los siguientes pedimentos.
PRIMERO: Nos tenga por presentado el presente escrito de apelación, por constituido el DOMICILIO PROCESAL, señalado, y por LEGITIMADOS para recurrir en el presente. RECURSO DE APELACIONES.
SEGUNDO: Declare con lugar el recurso interpuesto en el caso de especie y en consecuencia acuerde la REVOCATORIA de la decisión recurrida, ordenándose la LIBERTAD sin restricciones de los encausados JOSÉ GAMALIER FLORES FRANCO y EMIGDIO JOSÉ BELLO. Subsidiariamente pido, que en la situación procesal más desfavorable para nuestros defendidos, dada sus condiciones de sujetos primarios, y sin que este pedimento pueda ser interpretado por el tribunal, como aceptación tácita del hecho punible imputado, a todo evento invocando el principio "favor libertatis" les sea impuesta una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVAS A LA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD, de las señaladas a "numerus clausus" en el artículo 242 numerales del 1o al 8o del Código Orgánico Procesal Penal. Proveerlo así será Justicia.”

III
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR
De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto central del presente recurso de apelación se basa en impugnar la decisión N° 223-17 de fecha 23 de febrero de 2017, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos declara: PRIMERO: Decreta la aprehensión en flagrancia de los imputados, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; SEGUNDO: Se declara con lugar la solicitud fiscal y decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de CAZA ILÍCITA, previsto y sancionado en el artículo 77 numeral 3 de la Ley Penal del Ambiente, y CONTRABANDO AGRAVADO EN LA MODALIDAD DE EXTRACCIÓN DE FAUNA SILVESTRE, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 15 de la Ley de Contrabando, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; TERCERO: Declara sin lugar la imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad solicitada por la defensa; CUARTO: Se acuerda seguir la investigación por el procedimiento ordinario, de conformidad con los artículos 234, 262 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal.

En ese sentido, del análisis de las denuncias alegadas por los recurrentes, se observa que su recurso está dirigido a cuestionar, primero, el decrete de la medida de privación judicial preventiva de libertad al considerar que no se encuentran llenos los extremos del 236 del Código Orgánico Procesal Penal y segundo la calificación admitida por la Juzgadora de instancia a los hechos imputados por el Ministerio Público.

Precisadas como han sido las denuncias formuladas por el recurrente, estas jurisdicentes estiman oportuno y necesario dejar sentado que toda persona a quien se le atribuya su presunta participación en un hecho punible, posee una prerrogativa fundamental radicando en el derecho a permanecer en libertad durante el proceso instaurado -regla por excelencia-, sin embargo, por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, se preceptúan ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado o imputada de someterse al proceso penal, cuando existan en su contra plurales y fundados elementos de convicción que lo vinculan con la presunta comisión de un hecho punible previamente tipificado por el legislador, así como el temor fundado de la autoridad sobre su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas condiciones constituyen el fundamento de derecho que posee el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra algún procesado o procesada -excepción a la regla-.

A este respecto, esta Sala de Alzada considera oportuno traer a colación el contenido normativo del artículo 44 ordinal 1° del Texto Constitucional, el cual establece, como regla fundamental el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, disponiendo lo siguiente:

“La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…”. (Negrillas y subrayado de la Sala).

Del contenido del anterior dispositivo constitucional, se infiere que el juzgamiento en libertad, emerge como regla en el sistema acusatorio penal, estando concebido como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

Atendiendo a las consideraciones antes explanadas, en el sistema penal venezolano se erige por ser garantísta, donde la regla es la libertad, y sólo por casos excepcionales se podrá autorizar la privación preventiva de libertad cuando exista una orden judicial, o en la comisión de delitos flagrantes, y en ambos supuestos, efectuada la captura, el proceso penal dispone la celebración de una audiencia oral a los efectos de que, en primer término, se verifique si la aprehensión del ciudadano o ciudadana se ajustó o no a las normas constitucionales y legales, para posteriormente, una vez corroborada tal licitud proceder, en segundo término, a verificar si las condiciones objetivas referidas al tipo penal atribuido, la entidad de la pena, la gravedad del daño, y las subjetivas, referidas a las condiciones personales de los procesados o procesadas, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, con miras a la concurrencia o no las exigencias contempladas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con el fin de determinar si la medida de coerción resulta suficiente para garantizar las resultas del proceso.

En este mismo orden de ideas y en esta dirección, en cuanto a los requisitos para el decreto de alguna medida de coerción personal, es indispensable que concurran las tres condiciones o requisitos, establecidas en el artículo 236, el cual textualmente prescribe:
“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”.

En tal sentido, el legislador penal estableció taxativamente que para el decreto de cualquier medida de coerción personal, deben encontrarse satisfechos los tres requisitos contenidos en la norma in comento, puesto que en el sistema penal venezolano, las medidas cautelares son un medio para asegurar los fines del proceso penal, y lograr establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación de la ley, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

Efectuado como ha sido el análisis anterior y precisadas todas las condiciones que deben concurrir para el decreto de alguna medida de coerción personal, según las exigencias establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, este Cuerpo Colegiado pasa de seguidas a realizar un examen riguroso de la decisión N° 223-17 de fecha 23 de febrero de 2017, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, que a la letra dice:

“…Este Tribunal Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, previo a emitir los pronunciamientos a que haya lugar, realiza la siguiente consideración, consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44, la inviolabilidad del derecho a ¡a libertad personal, estableciendo que la aprehensión de cualquier persona sólo puede obrar en virtud de dos condiciones, a saber, orden judicial o flagrancia. En el presente caso, la detención de los ciudadanos EMIGDIO JOSÉ BELLO IBAÑEZ, titular de la Cédula de Identidad N° E-11.077.557 v JOSÉ GAMALIER FLOREZ FRANCO, titular de la Cédula de Identidad N° V-20.843.727. fue efectuada sin que existiese previamente orden judicial, razón por la cual es necesario definir la existencia o no de flagrancia para que se pueda configurar la aprehensión antes mencionada de una manera que no contradiga el Texto Constitucional, para lo cual nos apoyaremos en lo expresado por nuestro máximo Tribunal, en Sala Constitucional, Sentencia N° 2580 de fecha 11-12-01. Asimismo, es también un delito flagrante aquel que "acaba de cometerse". En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito "acaba de cometerse". Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó, por todo lo antes expuesto y habida cuenta que de las actas que componen la presente Causa se evidencia de forma clara y precisa las circunstancias de tiempo, modo y lugar, como ocurrieron los hechos imputado en este acto. En ese sentido, se declara la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos EMIGDIO JOSÉ BELLO IBAÑEZ. titular de la Cédula de Identidad N° E-11.077.557 y JOSÉ GAMALIER FLOREZ FRANCO, titular de la Cédula de Identidad N° V-20.843.727, por la presunta comisión de los delitos de CAZA ILÍCITA, previsto v sancionado en el articulo 77 numeral 3 de la Lev Penal del Ambiente y CONTRABANDO AGRAVADO EN LA MODALIDAD DE EXTRACCIÓN DE FAUNA SILVESTRE, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 15 de la Lev de Contrabando. Ahora bien, en el caso que nos ocupa una vez escuchadas las exposiciones del Ministerio Público y de la Defensa, este Tribunal en funciones de Control, pasa a resolver en base a las siguientes consideraciones: la defensa técnica de los ciudadanos EMIGDIO JOSÉ BELLO IBAÑEZ, titular de la Cédula de Identidad N° E-11.077.557 v JOSÉ GAMALIER FLOREZ FRANCO, titular de la Cédula de Identidad N° V-20.843.727, solicita al tribunal que, mientras se aclararan las circunstancias ciertas de su participación, se le otorguen a favor de su defendido Medidas Cautelares Sustitutivas de inmediato cumplimiento. En el caso concreto, existe una relación entre el hecho punible acaecido y las personas que en este acto han sido presentados por el Ministerio Publico, vale decir de los ciudadanos EMIGDIO JÓSE BELLO IBAÑEZ, titular de la Cédula de Identidad N° E-11.077.557 v JOSÉ GAMALIER FLOREZ FRANCO, titular de la Cédula de Identidad N° V-20.843.727. Por lo que, considera quien aquí decide, que su detención no se realizó por simple arbitrariedad del cuerpo policial encargado de la investigación, sino que la misma obedeció a que el mismo se encontraban presuntamente incurso en la comisión de un hecho punible sancionado en nuestras leyes penales. Respecto a la medida cautelar solicitada, este Tribunal estima necesario señalar, que si bien es cierto la presunción de inocencia y el principio de afirmación de libertad constituyen garantías constitucionales y dos de los principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal; no obstante los mismos no deben entenderse como un mecanismo de impunidad frente a los distintos flagelos que azotan nuestra sociedad, pues para ello y con el objeto de asegurar las resultas del proceso y la finalidad del mismo existe en nuestro Código Orgánico Procesal Penal el instituto de las Medidas de Coerción Personal, que vienen a asegurar, en un proceso más garante los resultados de los diferentes juicios; y las cuales pueden consistir en una medida de Privación Judicial Preventiva de libertad o en el otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, en cualquiera de las modalidades que contempla nuestra ley adjetiva penal, en procesos tan graves como el que nos ocupa. En este sentido, la imposición de cualquier medida de coerción personal, evidentemente debe obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados por los distintos jueces penales que se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad, como al derecho de asegurar los intereses sociales en la medida en que se garantizan las futuras y eventuales resultas de los juicios. Ahora bien, dicho juicio de ponderación requiere de una valoración racional y coherente de los diversos elementos y medios de convicción que en favor o en contra del imputado pongan las partes, a consideración del respectivo Juez, quien en atención a la fase en que se encuentre el proceso, deberá mensurar sus necesidades, al momento de definir la medida de coerción personal a decretar. Elementos estos que no se evidencian del contexto de la exposición hecha por la defensa pública del imputado, por lo cual los ofrecimientos hechos por la defensa, no constituyen garantía suficiente para garantizar las resultas de este proceso iniciado en contra de su defendido. En el caso expuesto resulta ajustado a los lineamientos legales y racionales necesarios, la imposición de medida de privación de libertad solicitada por el Órgano Fiscal, dado que en el caso de autos existen plurales elementos de convicción que comprometen la presunta participación de la hoy imputado de autos, en la comisión del delito por el cual ha sido presentada. RAZONES POR LAS CUALES SE DECLARA SIN LUGAR LA IMPOSICIÓN DE UNA MEDIDA CAUTELAR DE LAS SOLICITADA POR LA DEFENSA DE LA IMPUTADA. Aunado a lo expuesto, este Tribunal observa que nos encontramos en el inicio de la fase investigación o preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a la preparación de la imputación ya los argumentos de los medios de pruebas y que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar a la imputada. Analizadas como han sido las actuaciones que conforman la presente causa, que los Fiscales del Ministerio Público acompañó en su requerimiento, resulta en efecto, la existencia de la presunta comisión por la presunta comisión de los delitos de CAZA ILÍCITA, previsto y sancionado en el articulo 77 numeral 3 de la Lev Penal del Ambiente y CONTRABANDO AGRAVADO EN LA MODALIDAD DE EXTRACCIÓN DE FAUNA SILVESTRE, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 15 de la Ley de Contrabando, como se puede desprender de las actas policiales y demás actuaciones que el Ministerio Público acompaña a su requerimiento, donde se expresan las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la aprehensión del imputado de autos, por lo que, llenando los extremos de ley contenidos en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, se observa que la detención está ajustada a derecho, CALIFICÁNDOSE LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA, Y ASÍ SE DECIDE. En este orden de ideas, se observa que el delito imputado merece pena privativa de libertad y cuya acción evidentemente no se encuentra prescrita, e igualmente existen fundados elementos de convicción que hacen presumir que los hoy imputados EMIGDIO JOSÉ BELLO IBAÑEZ, titular de la Cédula de Identidad N° E-11.077.557 y JOSÉ GAMALIER FLOREZ FRANCO, titular de la Cédula de Identidad N° V-20.843.727, son autores o participes del hecho que se le imputa, tal como se evidencia de las actuaciones que fueron presentadas por el Ministerio Público, entre las cuales se encuentran: 1.-ACTA POLICIAL de fecha 21 de febrero de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Comando de Zona N° 112, Destacamento 112, Tercera Compañía de La Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela. 2.-ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS CONSTITUCIONALES, de fecha 21 de febrero de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Comando de Zona N° 11, Destacamento 112, Tercera Compañía de La Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela. La cual se encuentra debidamente firmada por los ciudadanos imputados. 3.- ENTREVISTA de fecha 21 de febrero de 2017, Realizada al ciudadano Javier Montoya. 4.-REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, de fecha 21 de febrero de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Comando de Zona N° 112, Destacamento 112. Tercera Compañía de La Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela. 5.-CONSTANCIA DE RETENCIÓN, de fecha 21 de febrero de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Comando de Zona N° 112, Destacamento 112, Tercera Compañía de La Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela. 6.- ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha 21 de febrero de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Comando de Zona N° 112, Destacamento 112, Tercera Compañía de La Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela. 7.- FIJACIÓN FOTOGRÁFICA, de fecha 21 de febrero de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Comando de Zona N° 112, Destacamento 112, Tercera Compañía de La Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, en la cual se puede apreciar imágenes del lugar donde se realizo la aprehensión, así como también fotos de los dos (02) imputados detenidos; elementos estos suficientes que hacen considerar a esta Juzgadora que el hoy procesado es presuntamente autor o partícipe en los hechos imputado. En cuanto al peligro de fuga, éste quedó determinado por la posible pena que pudiera llegarse a imponer, aunado a la magnitud del daño causado, por lo que, a los fines de garantizar la finalidad del proceso y la asistencia del hoy imputado al mismo, así como evitar la obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de la gravedad del delito y la pena que pudiese llegárseles a imponer, considera este Juzgador que existe la posibilidad por parte de los presuntos autores de obstaculizar la investigación llevada por el Ministerio Público por las razones antes expuestas. En consecuencia en el presente caso, considera quien aquí decide, que según lo antes expuesto lo procedente en derecho es imponer la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los ciudadanos EMIGDIO JOSÉ BELLO IBAÑEZ, titular de la Cédula de Identidad N° E-11.077,557 y JOSÉ GAMALIER FLOREZ FRANCO, titular de la Cédula de Identidad N° V-20.843.727, por cuanto la misma cumple con las características de instrumentalidad, provisionalidad, jurisdiccionalidad y obediencia a la regla rebus sic stantibus. Pues, busca asegurar las finalidades del proceso y las resultas del juicio, asegurando la presencia procesal del imputado y permitiendo el descubrimiento de la verdad, es por lo que este Tribunal Competente declara CON LUGAR, lo solicitado por el Fiscal del Ministerio Público de conformidad con los artículos 236, numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia se decreta MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano, por la presunta comisión de los delitos de CAZA ILÍCITA, previsto y sancionado en el articulo 77 numeral 3 de la Lev Penal del Ambiente y CONTRABANDO AGRAVADO EN LA MODALIDAD DE EXTRACCIÓN DE FAUNA SILVESTRE, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 15 de la Lev de Contrabando; medida que se dicta tomando en consideración todas y cada una de las circunstancias del caso, respetando los derechos, principios y garantías procesales, especialmente el de Afirmación de la Libertad, de Estado de Libertad, de Proporcionalidad establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, considerando el carácter excepcional de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, la cual puede subsistir paralelamente con la Presunción de Inocencia que ampara a las personas durante el proceso; por encontrarse llenos los supuestos exigidos para su procedencia. Asimismo se DECLARA SIN LUGAR EL PLANTEAMIENTO DE LA DENFENSA, por cuanto, se evidencia del acta policial que las circunstancias de tiempo modo y lugar en la que fueron detenidos los hoy imputados, hace presumir su participación en los hechos, y por ello el mismo está siendo imputado formalmente por los representantes Fiscales del Ministerio Público por la presunta comisión de los delitos antes señalados ante el Juez de Control, de manera que a juicio de quien decide debe ser el curso de la propia investigación, -la cual se encuentra en fase incipiente- la que determine la verdad verdadera de los hechos, y en todo caso de hallarlo responsable su grado de participación en los hechos, pues el representante Fiscal del Ministerio Público, como parte de buena fe deberá encargarse de colectar todos aquellos medios de prueba que en todo caso sirvan para inculpar o exculpar al hoy imputado de los hechos por los cuales el mismo es investigado, y proceda a dictar el acto conclusivo a que haya lugar. En este sentido la medida que dicte el Juez de Control debe entenderse como una medida cautelar creada por el propio legislador para garantizar las resultas del proceso y no como una condena anticipada, y que además nos encontramos en la etapa de investigación, aunado a que se trata de una calificación provisional y que en el curso de la investigación se colectaran los elementos que sirvan tanto para fundamentar o desvirtuar dicha calificación. De igual manera, se decreta el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitado por el Fiscal del Ministerio Público, asimismo; De igual forma se acuerda oficiar al Comando de Zona N° 11, Destacamento 112, Tercera Compañía de La Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, a los fines de participarle que los imputados EMIGDIO JOSÉ BELLO IBAÑEZ, titular de la Cédula de Identidad N° E-11.077.557 y JOSÉ GAMALIER FLOREZ FRANCO, titular de la Cédula de Identidad N° V-20.843.727, quedarán recluidos en ese órgano castrense hasta tanto se realicen todos los tramites pertinentes para el ingreso del mismos a un centro penitenciario. Y ASÍ SE DECIDE.”

Del anterior resumen realizado, constata esta Alzada, que la a quo, luego de analizadas las actas sometidas a su consideración, llevados por parte del Ministerio Público, determinó que los ciudadanos EMIGDIO JOSÉ BELLO IBAÑEZ y JOSÉ GAMALIER GÓMEZ FRANCO se encuentran presuntamente incursos en un hecho punible, debido a la existencia de suficientes elementos de convicción que permitían presumir su participación en los delitos de CAZA ILÍCITA, previsto y sancionado en el artículo 77 numeral 3 de la Ley Penal del Ambiente, y CONTRABANDO AGRAVADO EN LA MODALIDAD DE EXTRACCIÓN DE FAUNA SILVESTRE, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 15 de la Ley de Contrabando, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, haciendo igualmente referencia al peligro de fuga y de obstaculización de la verdad.

En tal sentido, es necesario indicar que ante la celebración de la audiencia de presentación de imputados, el Juez o Jueza de Control de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, deberá revisar los supuestos de ley que deben concurrir para el otorgamiento de una medida de coerción personal, y efectuar una valoración objetiva de tales requisitos, en razón, que éstos en su conjunto, deben ser apreciados y plasmados en el acta correspondiente, pues, tal apreciación se encuentra íntimamente ligada a su decisión valorativa, la cual debe suscribirse sólo a los elementos que le han sido presentados por el Fiscal del Ministerio Público, toda vez que los mismos servirán como base fundamental para, por una parte, otorgarle los elementos necesarios a los sujetos procesales para motivar su impugnación, si fuera el caso, y por la otra, el de informar a los mismos con exactitud: 1) cuál es el hecho delictivo que se le atribuye al o los imputados; 2) cuáles son los elementos de convicción que estimó para asociar la conducta del individuo con la consumación del ilícito penal, es decir, el nexo causal; y, 3) establecer si la detención policial se realizó, o no, en perfecta armonía con las normas de carácter constitucional y procesal.

En ese sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado que:
“Aunado a lo anterior, la Sala reitera, una vez más, que las medidas de coerción personal acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por las respectivas Cortes de Apelaciones en lo Penal, tendientes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, deben cumplir con los requisitos previstos en los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, sólo así se presumen revestidas de plena legitimidad, puesto que ellas van en procura de garantizar la finalidad del proceso penal (Vid sentencias números 276/2002 del 19 de febrero, caso: Jorge Miguel Contreras; 2189/2004 del 29 de julio, caso: Juan Carlos Guillén; 1255/2007 del 25 de junio, caso: Rafael Alberto Parada Carrión y Simón Eladio Blanco y 485/2009 del 29 de abril, caso: María Lourdes López González).” (Sentencia No. 655, de fecha 22-06-10) (Subrayado nuestro).

Por lo que se observa que la Jueza a quo para decretar la medida de coerción personal, consideró en forma motivada, ya que de conformidad con el numeral primero del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la recurrida estableció que en este caso se está en presencia de un hecho punible, el cual fue calificado en los delitos de CAZA ILÍCITA, previsto y sancionado en el artículo 77 numeral 3 de la Ley Penal del Ambiente, y CONTRABANDO AGRAVADO EN LA MODALIDAD DE EXTRACCIÓN DE FAUNA SILVESTRE, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 15 de la Ley de Contrabando, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, los cuales no se encuentra evidentemente prescrito.

En cuanto al numeral segundo de la norma procesal arriba citada, esta Sala observa que la jueza de control estableció la existencia de plurales elementos de convicción, indicando en este caso lo siguiente:

• 1.-ACTA POLICIAL de fecha 21 de febrero de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Comando de Zona N° 112, Destacamento 112, Tercera Compañía de La Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela.
• 2.-ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS CONSTITUCIONALES, de fecha 21 de febrero de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Comando de Zona N° 11, Destacamento 112, Tercera Compañía de La Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela. La cual se encuentra debidamente firmada por los ciudadanos imputados.
• 3.- ENTREVISTA de fecha 21 de febrero de 2017, Realizada al ciudadano Javier Montoya.
• 4.-REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, de fecha 21 de febrero de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Comando de Zona N° 112, Destacamento 112. Tercera Compañía de La Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela.
• 5.-CONSTANCIA DE RETENCIÓN, de fecha 21 de febrero de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Comando de Zona N° 112, Destacamento 112, Tercera Compañía de La Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela.
• 6.- ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha 21 de febrero de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Comando de Zona N° 112, Destacamento 112, Tercera Compañía de La Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela.
• 7.- FIJACIÓN FOTOGRÁFICA, de fecha 21 de febrero de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Comando de Zona N° 112, Destacamento 112, Tercera Compañía de La Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela.

Considerando la Jueza a quo que los elemento comprometen la participación de los imputados de autos estimándolos como presuntos autores o participe en los hechos imputados, criterio del cual disiente esta Alzada, ya que si bien existen suficientes indicios o elementos de convicción que produjo en la juzgadora presunción razonable de la existencia de un hecho antijurídico e hizo procedente la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad, que involucran a los imputados EMIGDIO JOSÉ BELLO IBAÑEZ y JOSÉ GAMALIER GÓMEZ FRANCO, no es menos cierto que la jueza a quo en ejercicio de las facultades establecidas en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, debió adecuar la calificación jurídica, situación a la que se hará referencia posteriormente en esta decisión.

Como corolario de lo anterior en cuanto al numeral tercero del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal esta Sala observa que la jueza de instancia estableció que por la posible pena que pudiera llegarse a imponer, aunado a la magnitud del daño causado, y a los fines de garantizar la finalidad del proceso y la asistencia del los imputados al mismo, así como evitar la obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de la gravedad del delito y la pena que pudiese llegárseles a imponer, consideró procedente una medida de privación judicial preventiva de libertad; Por lo que se hace evidente que la jueza de control analizó los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para considerar que lo procedente en este caso era la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad.

Por las consideraciones realizadas, así como de la lectura de los recaudos existentes en la presente causa, quienes aquí deciden, no constatan de la decisión recurrida violaciones a los principios constitucionales relativos al debido proceso, a la presunción de inocencia, al estado de libertad y a la proporcionalidad, pues, la jueza a quo fundamentó la decisión bajo los preceptos establecidos en el artículo 236 ordinales 1°, 2° y 3°, en concordancia con los artículos 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar al imputado de autos Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad, tal como fue decretada en el presente asunto, por lo que no le asiste la razón al recurrente cuando señala que no se encuentran llenos los extremos del artículos 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la medida impuesta, en virtud que los tipos penales de CAZA ILÍCITA.

No obstante, este Tribunal Colegiado discrepa de los argumentos esgrimidos por la jueza de mérito en relación a la adecuación de los hechos, considerando necesario realizar un ajuste a la calificación jurídica en relación al delito de CONTRABANDO AGRAVADO EN LA MODALIDAD DE EXTRACCIÓN DE FAUNA SILVESTRE.

En tal sentido, quienes aquí resuelven, consideran hacer alusión a lo dispuesto taxativamente en el acta policial, de fecha 21 de febrero de 2017, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 112 1er Pelotón de la Tercera Compañía, la cual riela en el folio (02) y su vuelto de la causa principal, y de la misma se desprende lo siguiente:

“Quien suscribe: SA. IRIARTE LOBO NALDO y S2. ARCILA SANTOS JEAN, efectivos militares adscritos al Primer Pelotón de la Tercera Compañía del Destacamento Nro. 112 del Comando Zonal Nro. 11 de la Guardia Nacional Bolivariana, con sede en la población de Tule, parroquia Monseñor Marcos Sergio Godoy, municipio Mará del estado Zulia y de conformidad con los artículos 113, 114, 115, 153, del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 14 de la Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística, dejo constancia de la siguiente actuación policial; "día Martes 21 de Febrero del año 2.017, siendo aproximadamente las 10:00 horas, encontrándonos realizando labores de patrullaje rural a pie, por la jurisdicción, específicamente en el adyacencias de la represa Tule, situada en la parroquia Monseñor Marcos Sergio Godoy municipio Mará Edo. Zulia, cuando nos trasladábamos por un camino de tierra o trocha, vía alterna que conduce a la sierra, limites fronterizo con el territorio colombiano, usado por contrabandistas con el fin de evadir el Punto de Control del comando de la Tercera Compañía del Destacamento Nro. 112, de la Guardia Nacional Bolivariana, acceso fácil para el contrabando de extracción de materiales, combustible y alimentos hacia el vecino país Colombia; donde pudimos visualizar una motocicleta de color roja donde se transportaban abordado dos (02) ciudadanos (conductor y acompañante), el acompañante llevaba sobre sus piernas varios sacos de color blanco, estos al notar la presencia de la comisión tomaron una actitud de nerviosismo, por lo que se le solicito al conductor que detuviera la marcha, con la finalidad de efectuar una inspección a dicho vehículo y sus ocupantes, basados en los artículos 191 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal, se procedió a identificar a cada uno de los ciudadanos, el primero, quien conducía la motocicleta, quedó identificado como: EMIGDIO JOSÉ BELLO IBAÑEZ, titular de la cédula de identidad N° E.-11.077.557, de 39 años de edad, de nacionalidad Colombiana, el mismo vestía un pantalón de jeans azul y franela de rayas de colores marrón y amarillo, a quien se le solicito los documentos de propiedad de la moto, mostrando original del certificado de circulación donde se leen las siguientes características: Marca MD, modelo Cóndor/Única, clase motocicleta, uso particular, año 2013, placa AI8Z84V, serial de carrocería 813MG1EA2DV022889, el segundo ciudadano, acompañante o parriliero, quedó identificado como JOSÉ GAMALIER FLÓREZ FRANCO, titular de la cédula de identidad N° V.-20.843.727, de 31 años de edad, de nacionalidad Venezolana, quien para el momento vestía una franela de color rojo y un pantalón de jean azul, éste llevaba sobre sus piernas la cantidad de cuatro (04) sacos de color blanco que al inspeccionar su interior, se pudo constatar que habían la cantidad de tres (03) Pavos Reales y un (01) Guacamayo, por lo que de inmediato se procedió a solicitarles los permisos, autorizaciones y controles previos para la caza de fauna silvestre, manifestando que no poseían ningún tipo de permiso, asimismo se les pregunto hacia donde se dirigían, informándonos que iban hacia el sector denominado Monte Lara - Colombia, que pretendían comercializarlos; acto seguido se practico la detención preventiva por presuntamente encontrarse incursos en uno de los delitos previstos y sancionados en la normativa legal vigente, informándoles a los ciudadanos del procedimiento a seguir, acto seguido se le pidió el favor a un ciudadano que se encontraba adyacente al sitio del suceso para que rindiera entrevista de lo sucedido, luego nos trasladamos junto con los detenidos, las aves y la motocicleta, hasta la sede del Comando de la Tercera Compañía del Destacamento Nro. 112 del Comando de Zona Nro. 11 de la Guardia Nacional Bolivariana, ubicado en la población de Tule, de la parroquia Monseñor Marcos Sergio Godoy de! municipio Mará del estado Zulla, donde le fueron leídos sus derechos de conformidad con el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 127 del Código Orgánico Procesal Penal, del procedimiento se le notifico vía telefónico al Dr. José Tomas Acosta, Fiscal Vigésimo Octavo del Ministerio Público, quien manifestó que se realizaran las actuaciones de ley correspondientes y presentarlas junto con los ciudadanos detenidos ante la sede de los Tribunales de Maracaibo en el tiempo estipulado por la ley, se deja constancia que se elaboro un oficio de solicitud de experticia de las aves incautadas, al Ministerio del Ambiente Sub Región Guajira, dichas aves quedaran resguardadas en la sede de esta unidad, la motocicleta retenida quedara bajo custodia de este comando hasta ser remitida al Estacionamiento Judicial a orden del Ministerio Público, es todo cuanto tenemos que informar conforme firman”(Subrayado de la Sala)

Por otra parte, del análisis anteriormente realizado, estas juzgadoras de alzada constatan que la jueza de instancia al momento de dictar el fallo impugnado estimó la existencia de un hecho punible, perseguible de oficio, calificado provisionalmente en los delitos de CAZA ILÍCITA, previsto y sancionado en el artículo 77 numeral 3 de la Ley Penal del Ambiente, y CONTRABANDO AGRAVADO EN LA MODALIDAD DE EXTRACCIÓN DE FAUNA SILVESTRE, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 15 de la Ley de Contrabando, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, en virtud de considera la existencia de suficientes elementos de convicción traídos al proceso por el ministerio público, el cual, a juicio del tribunal de instancia, fueron suficientes para dictar la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de los ciudadanos EMIGDIO JOSÉ BELLO IBAÑEZ y JOSÉ GAMALIER GÓMEZ FRANCO de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, en concordancia con el artículo 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este orden de ideas, importante observar que, la presente causa se inició en virtud de los hechos acaecidos en fecha día 21 de febrero de 2017, tal como quedó reflejado en acta policial, de fecha 21 de febrero de 2017, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona N° 11, Destacamento N° 112 1er Pelotón de la Tercera Compañía, antes referida, en la cual se indica la incautación de: cuatro (04) sacos de color blanco que al inspeccionar su interior, se pudo constatar que habían la cantidad de tres (03) Pavos Reales y un (01) Guacamayo, en virtud de la anterior actuación policial fue, por lo que el Ministerio Público precalificó los hechos en base los delitos de CAZA ILÍCITA y CONTRABANDO AGRAVADO EN LA MODALIDAD DE EXTRACCIÓN DE FAUNA SILVESTRE, lo cual, fue avalado por la jueza de instancia al momento de dictar el fallo recurrido, en virtud de considerar la existencia de suficientes elementos de convicción, que a su juicio, hacen presumir la participación de los ciudadanos EMIGDIO JOSÉ BELLO IBAÑEZ y JOSÉ GAMALIER GÓMEZ FRANCO, en dicho delito.

En virtud de dichos elementos de convicción, fue por lo que la jueza de instancia estimó la presunta participación de los ciudadanos EMIGDIO JOSÉ BELLO IBAÑEZ y JOSÉ GAMALIER GÓMEZ FRANCO en los delitos de CAZA ILÍCITA, previsto y sancionado en el artículo 77 numeral 3 de la Ley Penal del Ambiente, y CONTRABANDO AGRAVADO EN LA MODALIDAD DE EXTRACCIÓN DE FAUNA SILVESTRE, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 15 de la Ley de Contrabando, por lo cual esta alzada considera necesario verificar el contenido de la disposición legal que regula los mencionados delitos.

En cuanto al delito de CAZA ILÍCITA, previsto y sancionado en el artículo 77 numeral 3 de la Ley Penal del Ambiente, a la letra señala lo siguiente:

“Pesca y caza ilícita
Artículo 77, Será sancionado con prisión de tres a cinco años o multa de tres mil unidades tributarias (3.000 U.T.) a cinco mil unidades tributarias (5.000 U.T.):
1. Quien practique la pesca o la caza de ejemplares de la fauna silvestre, comercialice, destruya o cause daños a los recursos que les sirvan de alimento o abrigo dentro de los parques nacionales, monumentos naturales, refugios o santuarios de fauna.
2. Quien practique la pesca o la caza de ejemplares de la fauna silvestre, comercialice, destruya o cause daños a los recursos que les sirvan de alimento o abrigo por medio de incendios, sustancias químicas, armas de pesca o caza no permitidas o cualquier otro método o arte que aumente el sufrimiento de las presas.
3. Quien practique la pesca o la caza de ejemplares de la fauna silvestre o comercialice ejemplares vedados o poblaciones de especies vulnerables, amenazadas o en peligro de extinción, o que sin estarlo, sean puestas en tales condiciones, cualquiera fuere la zona de la perpetración.
4. Quien practique la caza de ejemplares de la fauna silvestre sin estar provisto de la licencia respectiva o violare sus términos o destruya o causa daños a los recursos que les sirvan de alimentos o abrigo, con fines comerciales o industriales”. (Subrayado de la Sala)

De la disposición legal transcrita se aprecia, que la pesca y caza ilícita contiene varios supuestos de hecho, entre los cuales se encuentra el numeral 3° cuyos verbos rectores son: “pescar”, “cazar” y “comercializar”, de manera ilegal, produciendo por un lado, daños a los recursos que sirven de alimento a las distintas especies o ejemplares de la fauna silvestre, así como a las áreas protegidas con tal fin (parques nacionales, monumentos nacionales, refugios, santuarios de para esa especie animal, etc) y que por otra parte, al comercializarse de manera ilegal, se pone en riesgo las especies en extinción o pone en estado vulnerable a la especie o especies de poder extinguirse, al comercializarse de manera indiscriminada e inobservando la normativa legal para ese tipo de actividad.

Por ello, siendo conductas que lesionan los recursos naturales y el ambiente, lesionan la fauna silvestre y ejemplares vedados o poblaciones de especies vulnerables, amenazadas o en peligro de extinción, siendo que el bien tutelado es el derecho a la vida en sentido amplio de tales especies o ejemplares; aunado a ello, resulta importante señalar que según la Ley de Fauna silvestre se considera fauna silvestre: Los mamíferos, aves, reptiles y batracios que viven libremente y fuera del control del hombre en ambientes naturales y que no pueden ser objeto de ocupación sino por la fuerza; Los animales de igual naturaleza amansados o domesticados, que tornen a su condición primitiva y que por ello sean susceptibles de captura, como lo son los animales silvestres apresados por el hombre y que posteriormente recobren su libertad.

El artículo 20 numeral 15° en la Ley Sobre el Delito de Contrabando, define el delito de CONTRABANDO AGRAVADO EN LA MODALIDAD DE EXTRACCIÓN DE FAUNA SILVESTRE, como:

“Serán sancionados o sancionadas con pena de prisión de seis a diez años, quienes…(Omissis)…
15. Introduzcan o extraigan especimenes de fauna o flora silvestres, sus partes, derivados o productos desde o al territorio y demás espacios geográficos de la Republica Bolivariana de Venezuela, incumpliendo las formalidades establecidas en las leyes y demás disposiciones que regulan la materia.”

De esta norma se aprecia, una modalidad del delito de contrabando, cuyos verbos rectores son: “introducir” o “extraer”, y que se configura en el delito de contrabando agravado cuando un ejemplar, modelo o muestra de una especie que posee cualidades o características que representan la especie a la que pertenece, bien sea de la fauna o flora silvestres, se introducen o se extraen desde o hacia el territorio venezolano, incumpliendo la normativa legal que regulan la materia, entre ellos, el pago de aranceles, el permiso que avale su traslado, entre otros.

Por lo que se trata de ejemplares o muestras únicas o especiales, que por su naturaleza, son celosamente resguardadas por el Estado, aunado a ello, afectan el sistema económico de la Nación al dejar de percibir el pago por aranceles y demás conceptos de pagos legales por esa introducción o extracción; asimismo, afectan el patrimonio nacional, toda vez que al ser especies o ejemplares “únicas” o en “especie de extinción”, representan lo característico de su flora o fauna como pueblo o territorio y que lo distinguen entre el resto de las Naciones del mundo y que a su vez, le permiten desarrollarse como país; por ello, es que adquirir tales especies o ejemplares con fines de transportarlos fuera del país o introducirlos a él, inobservando el ordenamiento jurídico en cuanto al pago de aranceles y/o comercialización, se constituye en un hecho punible penalmente.
Por ello, cuando se verifica el hecho que originó este proceso penal, se evidencia que los hechos se suscitaron en las adyacencias de la represa Tule, Parroquia Monseñor Marcos Sergio Godoy del municipio Mara, estado Zulia, cuando a los hoy imputados, al ser inspeccionado el vehículo automotor en el cual se trasladaban, observaron que uno de los imputados llevaba en sus piernas cuatro (04) sacos, de color blanco, dentro de los cuales se hallaban tres (03) Pavos Reales y un (01) Guacamayo y al solicitarles los permisos, autorizaciones y controles previos para “la caza de fauna silvestre”, los hoy imputados, manifestaron no poseer ningún tipo de permiso.
Ahora bien, considera este Tribunal ad quem, que en este caso en particular, luego del análisis de las normas y del contenido del acta policial up supra, donde resultaron aprehendidos los hoy imputados, evidencian estas jurisdicentes, que los hechos narrados encuadran en la conducta descrita en el delito de CAZA ILÍCITA, previsto y sancionado en el artículo 77 numeral 3 de la Ley Penal del Ambiente, ya que la conducta descrita en este caso, como consta en el acta policial, por parte de los ciudadanos hoy imputados, consistió, como ya se indicó, en llevar sobre sus piernas la cantidad de cuatro (04) sacos de color blanco que al inspeccionar su interior, se pudo constatar que habían la cantidad de tres (03) Pavos Reales y un (01) Guacamayo, siendo interceptados por la comisión de la Guardia Nacional Bolivariana en el adyacencias de la represa Tule, situada en la parroquia Monseñor Marcos Sergio Godoy municipio Mara, estado Zulia, y al proceder a solicitarles los permisos, autorizaciones y controles previos para la caza de fauna silvestre, manifestando que no poseían ningún tipo de permiso, por lo que los hechos a criterio de esta Alzada se subsumen provisionalmente en la calificación jurídica del tipo penal de CAZA ILÍCITA, previsto y sancionado en el artículo 77 numeral 3 de la Ley Penal del Ambiente, por lo que se encuentra subsumido indefectiblemente en el tipo penal antes mencionado.

No obstante lo anterior, observa esta Sala en relación a la oposición que hicieran la defensa respecto a la precalificación que por el delito de CONTRABANDO AGRAVADO EN LA MODALIDAD DE EXTRACCIÓN DE FAUNA SILVESTRE, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 15 de la Ley de Contrabando, que hiciera el Ministerio Público, del estudio de las actuaciones subidas en apelación observan estas juzgadoras consideran que ciertamente la razón asiste a las defensas, cuando manifiestan que en actas la actuación desplegada por sus defendidos no encuadra en el referido tipo penal.
En este sentido, considera esta Sala que contrario a los afirmado por los recurrente, en este caso se está en presencia de un hecho punible como lo es el delito de CAZA ILÍCITA, pues como ya se indico, del estudio del acta policial donde consta la aprehensión de los imputados, se aprecia que los funcionarios aprehensores manifestaron que estando de patrullaje en las adyacencias de la represa Tule, situada en la parroquia Monseñor Marcos Sergio Godoy municipio Mara, estado Zulia, visualizaron dos sujetos en una moto que llevaba sobre sus piernas la cantidad de cuatro (04) sacos de color blanco que al inspeccionar su interior, se pudo constatar que habían la cantidad de tres (03) Pavos Reales y un (01) Guacamayo, sin los permisos, autorizaciones y controles previos para la caza de fauna silvestre, razones por las cuales, mal podría la Jueza de Control establecer que en el caso de marras, existen suficientes elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal de los ciudadanos antes mencionados, en la presunta comisión del delito CONTRABANDO AGRAVADO EN LA MODALIDAD DE EXTRACCIÓN DE FAUNA SILVESTRE, toda vez que la acciones típicas y antijurídicas no se encuentran acreditadas.

En tal sentido, estas jurisdicentes consideran pertinente indicar que los hechos imputados a los ciudadanos EMIGDIO JOSÉ BELLO IBAÑEZ y JOSÉ GAMALIER GÓMEZ FRANCO encuadran en el tipo penal de CAZA ILÍCITA, previsto y sancionado en el artículo 77 numeral 3 de la Ley Penal del Ambiente. Dándose por acreditado los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por su parte, en relación al numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, resulta importante establecer, que para este caso particular la presunción de inocencia y la afirmación de libertad constituyen principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal; el juicio de ponderación que debe tomar en consideración el jurisdicente al momento de decretar una medida de coerción personal, no se autosatisface simplemente invocando una serie de normas y principios de orden legal y constitucional en los cuales se encuentra el fundamento del juicio en libertad; sino que además, es necesario que el respectivo juzgador o juzgadora, en cada caso entre a analizar todas y cada una de las circunstancias fácticas que reposan en las actuaciones y acompañan a las respectivas solicitudes de revisión, a los efectos de determinar si ciertamente existen causas que den lugar a la variación de las situaciones consideradas para el momento de decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad inicialmente impuesta, y si estas variaciones razonablemente hacen necesaria la sustitución de la medida por otra menos gravosa.

Dentro de ese marco, esta Sala considera necesario citar el contenido de los artículos 9, 229 y 242 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales rezan lo siguiente:

“…Artículo 9. Afirmación de la Libertad. Las disposiciones de este código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta. Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este código autoriza conforme a la constitución.

Artículo 229. Estado de libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, con las excepciones establecidas en este código. la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso.

Artículo 242. Modalidades. Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del ministerio público o del imputado o imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, algunas de las medidas siguientes: (omissis)”.

En este mismo orden y dirección, considera esta Alzada oportuno citar la obra del autor Rodrigo Rivera Morales, en su obra Código Orgánico Procesal Penal, al referirse al también citado artículo 242, cuando establece lo siguiente:

“…norma que es correspondiente con el principio de juzgar en libertad. Tiene un sentido gradual, buscando lo menos gravoso para el imputado. Es conveniente recordar que los jueces deber valorar el caso concreto, recordando que la finalidad del proceso penal no es el castigo, que la aplicación de la pena tiene carácter fundamental preventivo y de reeducación, por lo que deben examinarse todas las circunstancias del caso concreto…” (p.286).

Prosiguiendo con lo anterior, en el sistema penal acusatorio imperante en la República Bolivariana de Venezuela, la premisa fundamental radica en el estado de libertad resultando este inviolable, siendo la regla por excelencia y excepcionalmente cuando las circunstancias lo ameriten, se podrá decretar alguna medida de coerción personal, sobre la base de los supuestos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ponderando el o la jurisdicente, el peligro de fuga, la presunción de inocencia, la magnitud del daño causado, así como la posible pena a imponer.

Por ello, para el otorgamiento de toda medida de coerción personal debe prevalecer el análisis de todas y cada una de las circunstancias fácticas que reposan en las actuaciones y acompañan a las respectivas solicitudes, las cuales deben ser ponderadas no sólo en atención a la ubicación del domicilio del imputado, sino bajo los criterios de objetividad, magnitud del daño causado, cuantía de la posible pena a imponer, peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, todo lo cual permitirá al juez o jueza de control luego de un debido y motivado juicio determinar con certeza la mayor o menor severidad de la medida de coerción personal a imponer.

Por corolario de estas premisas, estas jurisdicentes consideran que la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad decretada por el órgano jurisdiccional, si bien como previamente se apuntó, existe un hecho punible como lo es el delito de CAZA ILÍCITA, previsto y sancionado en el artículo 77 numeral 3 de la Ley Penal del Ambiente, el cual merece pena privativa de libertad, así como elementos de convicción que pudieran comprometer la responsabilidad penal de los ciudadanos EMIGDIO JOSÉ BELLO IBAÑEZ y JOSÉ GAMALIER GÓMEZ FRANCO, igualmente al hacer un análisis del caso particular de las circunstancias que rodean la presunta participación de los mencionados ciudadanos en los hechos que se investigan, así como el cambio de calificación realizada por esta Alzada en virtud de los hechos traídos a este conocimiento, es por lo que en base a los principios de presunción de inocencia, afirmación de libertad, proporcionalidad y estado de libertad, establecidos en los artículos 8, 9 y 229 del Código Orgánico Procesal Penal, se estima que aún cuando se encuentran acreditados todos los extremos contenidos en el artículo 236 ejusdem, ello no es óbice, para que las resultas del proceso pueden ser satisfechas con una medida de coerción personal menos gravosa, por lo cual lo procedente es decretar medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad.

Por las consideraciones realizadas, en aras de salvaguardar el principio de celeridad procesal, así como en uso de las atribuciones que tiene como órgano revisor, esta Alzada procede a dictar medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad a favor de los ciudadanos EMIGDIO JOSÉ BELLO IBAÑEZ y JOSÉ GAMALIER GÓMEZ FRANCO referidas a la presentaciones periódica cada treinta (30) días por ante el sistema automatizado de presentaciones llevados por el departamento de alguacilazgo y la prohibición de salida del país, sin previa autorización, de conformidad con el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal numerales 3 y 4 . Así se decide.

Adicional a lo anterior, se desprende que en este caso sub-lite en fecha 015 de marzo de 2017, el Ministerio Público presento escrito acusatorio en contra de los imputados de marras y solicito el enjuiciamiento de los mismos por el delito de CAZA ILÍCITA, previsto y sancionado en el artículo 77 numeral 3 de la Ley Penal del Ambiente, requiriendo igualmente el sobreseimiento del delito de CONTRABANDO AGRAVADO EN LA MODALIDAD DE EXTRACCIÓN DE FAUNA SILVESTRE, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 15 de la Ley de Contrabando, por lo que posteriormente, el Tribunal de Merito, en decisión N° 350-17 de fecha 17 de marzo de 2017, decretó el sobreseimiento del referido tipo penal, de conformidad con el artículo 300 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal; en tal sentido, la defensa técnica solicitó la revisión de las medida de privación judicial preventiva de libertad, petición que fue convenida por el Tribunal Noveno de Control mediante resolución N° 351-17, en fecha 17 de marzo de 2017, donde fue acordada la libertad a los ciudadanos EMIGDIO JOSÉ BELLO IBAÑEZ y JOSÉ GAMALIER GÓMEZ FRANCO.

En razón de las circunstancias que se han planteado en el caso sometido a estudio, en opinión de los integrantes de este Órgano Colegiado, lo procedente en derecho es declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho JESÚS LAZA MOTA y ESMEIRA LABARCA, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 261.983 y 261.937, respectivamente, actuando en carácter de Defensores Privados de los ciudadanos EMIGDIO JOSÉ BELLO IBAÑEZ y JOSÉ GAMALIER GÓMEZ FRANCO, en consecuencia se REVOCA PARCIALMENTE la decisión N° 223-17 de fecha 23 de febrero de 2017, dictada por el Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, sólo en cuanto al decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y a la calificación jurídica del delito de CONTRABANDO AGRAVADO EN LA MODALIDAD DE EXTRACCIÓN DE FAUNA SILVESTRE, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 15 de la Ley de Contrabando, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, sólo en cuanto al decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y a la calificación jurídica del delito de CONTRABANDO AGRAVADO EN LA MODALIDAD DE EXTRACCIÓN DE FAUNA SILVESTRE, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 15 de la Ley de Contrabando, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; y se DECRETA LAS MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a favor de los ciudadanos EMIGDIO JOSÉ BELLO IBAÑEZ y JOSÉ GAMALIER GÓMEZ FRANCO, identificados en actas, de conformidad con lo establecido en los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal y se DESESTIMA el delito de CONTRABANDO AGRAVADO EN LA MODALIDAD DE EXTRACCIÓN DE FAUNA SILVESTRE, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 15 de la Ley de Contrabando, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Líbrese oficio al Juzgado de la causa haciendo de su conocimiento la presente decisión, e indicando que por notoriedad judicial se ha tenido conocimiento, que en fecha 17 de marzo de 2017, ese Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante decisión N° 351-17, acordó la libertad a los prenombrados ciudadanos. Así se decide.-
IV
DISPOSITIVA
Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho JESÚS LAZA MOTA y ESMEIRA LABARCA, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 261.983 y 261.937, respectivamente, actuando en carácter de Defensores Privados de los ciudadanos EMIGDIO JOSÉ BELLO IBAÑEZ y JOSÉ GAMALIER GÓMEZ FRANCO.

SEGUNDO: REVOCA PARCIALMENTE la decisión N° 223-17 de fecha 23 de febrero de 2017, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, sólo en cuanto al decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y a la calificación jurídica del delito de CONTRABANDO AGRAVADO EN LA MODALIDAD DE EXTRACCIÓN DE FAUNA SILVESTRE, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 15 de la Ley de Contrabando, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

TERCERO: DECRETA LAS MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a favor de los ciudadanos EMIGDIO JOSÉ BELLO IBAÑEZ y JOSÉ GAMALIER GÓMEZ FRANCO, de conformidad con lo establecido en los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

CUARTO: DESESTIMA el delito de CONTRABANDO AGRAVADO EN LA MODALIDAD DE EXTRACCIÓN DE FAUNA SILVESTRE, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 15 de la Ley de Contrabando, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

CUARTO: ACUERDA oficiar al Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con el objeto de dar cabal y fiel cumplimiento a la decisión aquí decretada. El presente fallo se dictó conforme a lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los veintitrés (23) días del mes de mayo de 2017. Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

EGLEE DEL VALLE RAMÍREZ
Presidenta de la Sala

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO DORIS NARDINI RIVAS
Ponente

LA SECRETARIA

JACERLIN ATENCIO MATHEUS
En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 222-17, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.
LA SECRETARIA

JACERLIN ATENCIO MATHEUS