TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, veintidós (22) de mayo de 2017
207º y 158º

CASO: VP03-R-2017-000574 Decisión No. 221-17
I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA ANDRADE BALLESTEROS

Visto el Recurso de Apelación de Autos presentado por la abogada MARISOL CABEZAS CASTRO, Defensora Pública Octava Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de Defensora de los ciudadanos JAIRO ANTONIO JARAMILLO y YEFERSON URAI BARRIOS, plenamente identificados en autos, contra la decisión Nro. 312-17, dictada en fecha 14.04.2017 por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual al termino de la audiencia de presentación de imputado decretó la aprehensión en flagrancia de los mencionados ciudadanos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de los imputados de actas, a quienes se les sigue asunto penal por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, y adicionalmente para el ciudadano JAIRO ANTONIO JARAMILLO el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio del ciudadano WILLIAM DURÁN y el ESTADO VENEZOLANO; y acordó proseguir el asunto bajo las reglas del Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 262 y 373 del Texto Adjetivo Penal.

Han sido recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada en fecha 10.05.2017, se da cuenta a las juezas integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO, quien con tal carácter suscribe el presente auto.

La admisión del recurso se produjo el día 11.05.2017, y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 eiusdem.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO
La abogada MARISOL CABEZAS CASTRO, Defensora Pública Octava Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de Defensora de los ciudadanos JAIRO ANTONIO JARAMILLO y YEFERSON URAI BARRIOS, interpuso recurso de apelación de auto contra la decisión ut supra identificada argumentando lo siguiente:

“…Es el caso que, el Juzgado de Control, no tomo (sic) en cuenta lo alegado y solicitado por la Defensa Pública, el derecho a la libertad personal y el derecho a la presunción de inocencia y búsqueda de la verdad, contemplados en los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 8, 9 y 13 del Código Orgánico Procesal Penal, al no pronunciarse con respecto a lo alegado por la Defensa Pública en la audiencia de presentación, sobre los vicios en el procedimiento y las actas policiales, y la falta de tipicidad y subsunción de los hechos allí narrados con la adecuación de alguna conducta punible, la falta de elementos de convicción para evidenciar o presumir que mi representado estuviesen incursos globalmente en hechos punibles, por lo que se esta (sic) cercenando totalmente el DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL Y PRESUNCIÓN DE INOCENCIA en la presente causa.

La Defensa Pública esta (sic) en desacuerdo con la licitud del procedimiento, y la calificación jurídica fiscal, la cual fue admitida por el Juzgado de Control, ya que los hechos narrados, y los elementos de convicción recabados y ofrecidos en la audiencia de presentación por aprehensión flagrante, no pueden subsumirse en las conductas ilícitas mencionadas por el Ministerio Público, y en consecuencia menoscabar el derecho a la libertad de mi representado, al imponerles el juzgado la privación judicial preventiva de libertad siendo ingresado en la Policía Nacional de San Francisco, lo cual es el motivo del recurso de apelación de la Defensa.

Todos los alegatos de fa Defensa Pública, sin motivación alguna, fueron declarados sin lugar por el tribunal, quien se limito (sic) a declarar con lugar todo lo solicitado por el Ministerio Público, únicamente enumero (sic) y describió las actas, sin analizarlas, no adminiculo (sic) los elementos de convicción para determinar como (sic) se subsumían los hechos en la calificación jurídica fiscal del imputado.

VIOLACIÓN DE LA INTIMIDAD PERSONAL DE MI REPRESENTADO AL EFECTUARSE LA INSPECCIÓN DE PERSONAS DE FORMA ILÍCITA
Se observa que NO HUBO TESTIGOS CIVILES DEL PROCEDIMIENTO DE INSPECCIÓN DE PERy (sic) 193 del Código Orgánico Procesal, que concuerda con el derecho constitucional al respeto a la integridad física, psíquica y moral establecido en VIOLACIÓN DE LA INTIMIDAD PERSONAL DE MI REPRESENTADO AL EFECTUARSE LA INSPECCIÓN DE PERSONAS DE FORMA ILÍCITA

el (sic) artículo 46 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo que dichos artículos previstos en el Código Orgánico Procesal Penal fueron reformados debido a la gran cantidad de actos ilícitos de los funcionarios policiales, y evitar la siembra de droga, armas y otros objetos ilícitos, como ocurre en el presente caso, y no se indican los motivos de la ausencia de dos testigos civiles, por lo que se solicita que se declare la violación de dichos preceptos legales y constitucionales, y en consecuencia, se proceda a anular el 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se solicita a los Magistrados y Magistradas de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia que así ' lo declaren.

VIOLACIÓN DE LOS DERECHOS DE MI DEFENDIDO SOBRE LA IMPOSICIÓN DE MEDIDAS CAUTELARES
Al realizar la valoración sobre la procedencia o no de las medidas cautelares sustitutivas de privación de libertad en contra de mi representado solicitada por la vindicta pública, el juzgado a quo se limita a señalar, sin fundamentos y debida motivación, los presupuestos necesarios para dictar dichas medidas a mi defendido, lo cual hace que la decisión posea el vicio de inmotivación, y uno de los pronunciamientos del Tribuna! se baso (sic) en la pena que pudiera llegar a imponerse debiendo aplicar en el caso que nos ocupa, los postulados que nuestro sistema penal acusatorio establece con preferencia, hoy en día, la legislación que establece lineamientos para que una persona concurra ante el Juez de Control o Juicio, y pueda ser Juzgado en Libertad; Asimismo cabe señalar que el artículo 233 del Código Orgánico Procesal Penal, habla de la Interpretación restrictiva, la cual establece; "Todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado, limiten sus facultades y las que definen la flagrancia, serán interpretadas restrictivamente".

Así las cosas, considera prudente esta Defensa indicar que mi defendido está amparado por los principios de presunción de inocencia y afirmación de libertad, contenidos en los artículos 8 y 9 del Texto Adjetivo Penal, donde la libertad es la regla y la privación es la medida más extrema y debe ser aplicada de manera excepcional, y siempre y cuando la medida menos gravosa sea insuficiente; pues no debemos tomar como único parámetro para la imposición de la medida de privación, la posible pena a imponer, sino analizar detalladamente los otros elementos, así ha sido sostenido en reiteradas decisiones proferidas por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 24/06/04 N° 293 con Ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol. De lo anterior se infiere el carácter restrictivo con que deben aplicarse las medidas cautelares, como respuesta al estado de inocencia de que goza el encausado, mientras no se dicte sentencia condenatoria en su contra. De este principio derivan también el fundamento, la finalidad y la naturaleza de la coerción personal del imputado: si este es inocente hasta que la sentencia firme lo declare culpable, claro, esta libertad sólo puede ser restringida a título de cautela, y no de pena anticipada a dicha jurisdicción.

De manera que, consagrado así entonces en nuestra legislación procesal penal, de manera expresa, el Principio de la Libertad y no la Privación o restricción de ella, como medida de carácter excepcional y de interpretación restrictiva, establece como regla general el derecho del imputado a permanecer en libertad durante el proceso, con las excepciones que el propio Código contempla. Se infiere que si bien es cierto que existen disposiciones generales que garanticen que los ciudadanos puedan acudir en libertad ante un proceso judicial, no es menos cierto que el Juez deberá velar por que su cumpla con la finalidad del mismo, es decir, que los imputados o imputados comparezcan a esté último y así garantizar el debido proceso lo que se traduce en una sana y critica Administración de Justicia, pero en el presente caso no hay delitos que perseguir, por lo que la aplicación de medidas cautelares, se hace injusta.

El juzgado debe tener presente la doctrina establecida por el autor RODRIGO RIVERA MORALES, en su obra "CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL", señala lo siguiente:
(…)

El juzgado debe examinar la jurisprudencia escrita en la sentencia N° 637 de fecha 22-04-2008, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, donde se dejó establecido lo siguiente:
(…)

Por su parte, el Tribunal Constitucional Federal alemán ha establecido al respecto lo Siguiente: (...)

De lo anteriormente expuesto se infiere que a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez que tal función le corresponde al Derecho Penal sustantivo. Por el contrario, la privación judicial preventiva de libertad debe atender a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquéllos en la conjuración de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva (STC 33/1999, de 8 de marzo, del Tribunal Constitucional español). En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación..."

Se observa que el tribunal no estimo (sic) las observaciones que sobre el decreto de las medidas cautelares sustitutivas o privativas de libertad, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 655, dictada en fecha 22-06-10, donde dejó asentado que:
(…)

Por otra parte, el tribunal no valoró lo dispuesto por el autor ERIC LORENZO PÉREZ SARMIENTO, en su obra COMENTARIOS AL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL (Quinta Edición) afirma sobre el estado de libertad consagrado en el artículo 229 del texto adjetivo penal lo siguiente:
(…)

No obstante lo anterior, estima esta Defensa, luego de efectuado el correspondiente estudio a las actuaciones, que en el caso de autos, ciertamente la privación judicial preventiva de libertad resulta desproporcionada, en relación a los hechos narrados en actas.
Por ello, al haber pronunciado una decisión con falta de motivación, el Juzgador ha violentado los derechos y garantías de mi defendido, referidos al derecho a la defensa e igualdad de las partes, al debido proceso, y la tutela judicial efectiva, el principio in dubio pro reo, afirmación de libertad y presunción de inocencia, establecidos en el artículo 49 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, y los artículos 1, 126, 127, 157 y 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y así solicito lo declaren los Jueces o Juezas Superiores Profesionales de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y en consecuencia, restituyan la libertad plena y sin restricciones a mi defendido, bajo los principios de libertad y justicia, o en todo caso, les impongan de acuerdo a su presunta responsabilidad individualizada, una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial, preventiva de libertad.
(…)

PETITORIO
Por lo anterior, se solicita a los Magistrados y Magistradas de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, que se declare admisible el presente recurso de apelación de autos, y con lugar en la definitiva, y en consecuencia, declaren con lugar las denuncias expuestas, y las soluciones que se pretenden respectivamente, bajo los principios de justicia, seguridad y certeza…”

III
CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO
La abogada RUSSBELY SCARLETTE ATENCIO DE MOYA, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interina Cuadragésima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del estado Zulia, presentó contestación al recurso de apelación incoado por la Defensa Pública, argumentando lo siguiente:

“…Ahora bien, estima ésta representante del estado, el Juez A quo, en efecto, sí fundó razonadamente la decisión recurrida, pues de su lectura, se aprecian las situaciones de hecho que corroboró de las actuaciones preliminares de la investigación puesta a su consideración; las cuales estimó, a los fines de verificar la satisfacción de los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos a la existencia concurrente de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no está prescrita; fundados elementos de convicción para estimar la participación en relación al referido delito, por parte del representado de la recurrente; y finalmente una presunción razonable, del peligro de fuga la cual nace de la magnitud del daño que causan los delitos imputados y la posible pena a imponer.

En este orden de ideas, debe recordarse, que si bien es cierto, por mandato expreso del Código Orgánico Procesal Penal, las decisiones mediante las cuales se decreten medidas de coerción personal requieren estar debidamente fundadas, a los efectos de brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes, expresando cuáles fueron los elementos que llevaron al juzgador a decretar la medida impuesta; no menos cierto resulta, que a las decisiones dictadas en Audiencia de Presentación, mediante las cuales se impone una Medida de Coerción Personal, por lo inicial en que se encuentra el proceso, no se les puede exigir las mismas condiciones de exhaustividad que se puede y debe esperar de una decisión llevada a cabo en un estado procesal posterior, como lo sería el de Audiencia Preliminar, las dictadas en la fase de juicio o en etapa de Ejecución, pues los elementos con los que cuenta el juzgador en estos últimos casos, no son iguales ni en su cantidad, ni en su contenido, a los que posee un juez en Audiencia de Presentación; ahora bien, en caso que nos atañe, es evidente que en el acto de presentación la Juez A quo, consideró la existencia de suficientes elementos de convicción para presumir que los imputados tienen un grado de participación en el delito que se les atribuye, así como se puede observar que la Juez fundamentó y se pronunció en relación a lo expuesto y solicitado por la defensa de manera clara y motivada.

En tal sentido, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, en decisión Nro. 499, de fecha 14/04/2005, ratificando el criterio sustentado por la decisión Nro. 2799, de fecha 14/11/2002, señaló:
(…)

Consideraciones estas en razón de las cuales lo ajustado a derecho es declarar sin lugar el presente considerando de apelación.

SEGUNDO PARTICULAR
La parte recurrente alega en su escrito recursivo lo siguiente:
(…)

Ahora bien, en el caso bajo examen, el procedimiento en virtud del cual se produjo la aprehensión de los ciudadanos JAIRO ANTONIO JARAMILLO Y YEFERSON URAI BARRIOS, tal y como se observa de las actuaciones, se produjo bajo los lineamientos de una flagrancia; siendo ello así, resulta necesario precisar, que los testigos a que se refiere el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, no constituyen una exigencia esencial, para la validez del procedimiento, toda vez que habiéndose producido la aprehensión como consecuencia de "una situación circunstancial", y por ende imprevisible. Así las cosas, resulta evidente la imprevisibilidad del hecho que dio lugar a la captura flagrante del procesado.
En este orden de ideas; resulta evidente que ante situaciones de esta naturaleza, resulta inexigible, tener a disposición dos personas que sirvan de testigo y avalen el procedimiento de aprehensión flagrante; precisamente en razón a ello los dos testigos a los que hace referencia el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, si bien es cierto lo establece la norma adjetiva penal, no constituye una formalidad ni esencial, ni exigible a procedimientos como el presente que lo vicia de nulidad; pues la aprehensión que se produjo en casos como el de autos, permite apreciar sin mayor dificultad, que tuvo origen en razón de que una persona fue sorprendida en la comisión de un delito flagrante y ante tal situación se procedió a la aprehensión en flagrancia o in fraganti; por lo que se debe considerar los elementos con que cuenta el Juez al momento de analizar los elementos de convicción que presento el Ministerio Público a los fines de emitir una decisión ajustada a derecho.

Por tanto, en procedimientos como el de autos, los cuales nacen de una situación circunstancial, eventual y por ende imprevisible; la presencia de dos testigos a que hace referencia el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, no constituye un requisito esencial, exigido por la ley, para la validez del mismo, ya que se evidencia de las actas que estamos en presencia de un delito flagrante, así como tampoco para la validez de la inspección personal.

Consideraciones estas en razón de las cuales lo ajustado a derecho es declarar sin lugar el presente considerando de apelación.

TERCER PARTICULAR
La parte recurrente alega en su escrito recursivo lo siguiente:
(…)

De otra parte, en lo que la Juez de la recurrida, hace referencia la defensa que la misma no tomo en cuenta las circunstancia de modo tiempo y lugar de cómo sucedieron los hechos, toda vez que la estimación a priori, del tipo penal de ROBO AGRAVADO y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, no se adecuaba a la conducta desplegada por los representados de la recurrente, es decir, no había relación de adecuación típica, pues se le imputo un tipo penal inexistente que impide conocer con certeza a cual de los agravantes descritos del articulo (sic) 458 del Código Penal y el artículo 112 de la Ley para el desarme y control de armas y municiones refiere la presunta adecuación típica realizada por el titular de la acción penal; ésta Representación Fiscal estima que tales alegatos deben ser desestimados, toda vez que los argumentos relativos a la tipicidad o no de la conducta desarrollada por los imputados de autos, salvo excepcionales situaciones que no es la de autos, difícilmente pueden ser dilucidados en una fase tan incipiente del proceso penal como lo es la audiencia de presentación.
Ello se afirma así, pues el pronunciamiento respecto de la tipicidad de los delitos precalificados en la audiencia de presentación, constituye una evaluación respecto del fondo del asunto que no puede establecerse en ésta fase del proceso, ni mucho menos a través del examen que hace la Alzada en cuanto a las medidas de coerción personal decretadas en ésta, pues en estos casos estamos en presencia de un proceso que apenas se está iniciando y qué por ende requiere de una serie de diligencias y actuaciones posteriores que permitan determinar con certeza y precisión la existencia del tipo penal adecuado y el grado de autoría y participación con el que han intervenido el presunto autor y/o partícipe.
Acorde con lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 544 de fecha 14 de marzo de 2006 precisó:
(…)

De allí, que las consideraciones relativas a la atipicidad respecto del delito precalificado, el grado de participación de los imputados, expuestas por las recurrentes deben ser desestimadas por esta Alzada, pues tales argumentos, resultan prematuros y no ajustados al ejercicio del presente medio recursivo, máxime si se tiene en consideración, que el legislador, ha establecido en nuestro Código Orgánico Procesal Penal, un medio específico para la canalización de tal denuncia, como lo es, el instituto de las excepciones como obstáculo que las partes pueden oponer al ejercicio de la acción penal, ante el Tribunal de la causa.

En este mismo orden de ideas, precisa esta representación fiscal, que la disconformidad que plantean el recurrente respecto del tipo penal precalificado, relativas a que en el presente caso, no se configuraba los delitos de ROBO AGRAVADO y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO sino otro delito que no especifica; debe ser igualmente desestimada, pues tal como se apuntó la imputación hecha respecto de los aludidos tipos, constituye una calificación jurídica provisoria, que como tal, tiene una naturaleza ciertamente eventual, que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales, forma típica a la conducta humana desarrollada por el imputado, dado lo inicial e incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación.

De manera tal, que la misma, puede perfectamente ser modificada por la Representación Fiscal al momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por e! imputado, en el tipo pena! previamente calificado o en otro u otros previstos en nuestra ley penal sustantiva, en caso de un acto conclusivo de acusación, pues sólo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal específico previsto en la ley sustantiva penal.

Sin dejar de un lado, que en el caso en concreto, el recurrente refieren solo uno de los supuestos, en los cuales puede sustentarse las circunstancias agravantes verificadas en el hecho (esto es el haber sido ejecutado por medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada etc.), todo lo cual constituye materia de la investigación.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión Nro. 052 de fecha 22 de febrero de 2005, en relación a este punto señalo lo siguiente:
(…)

Por su parte, en lo que respecta al argumento referido a que la decisión recurrida, no cumple con el extremo previsto en el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que no existían elementos de convicción en contra del representado del recurrente; estima esta Representación Fiscal, que tal denuncia debe ser desestimada en primer Jugar, por cuanto contrariamente al contenido de la presente denuncia, en actas sí existen una serie de diligencias de las cuales se pueden extraer los elementos de convicción, necesarios y suficientes a los fines de decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad que fue impuesta, tales como lo son el acta policial, en la cual consta la aprehensión de los imputados de autos, la denuncia formulada por la Victima y declaración de un testigos-presencial; y en segundo lugar, por cuanto dada la consideración de que el presente proceso, se encuentra en las actuaciones preliminares de su primera fase, esto es, la preparatoria; las mismas requieren acompañarse de un conjunto de diligencias adicionales que deben practicarse a posterior, durante esta primera fase; ello con la finalidad de determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se presume se cometió el delito, así como la individualización y responsabilidad de sus autores o partícipes, las cuales sólo podrán tener lugar, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal finalidad.

El articulo (sic) 281 del Código Orgánico Procesal Penal, al delimitar el objetivo de la fase preparatoria, expresamente dispone: (…)

En este sentido, debe puntualizarse, que durante el desarrollo de la investigación, es normal que el titular de la acción penal, una vez hecha la individualización del o los presuntos autores y partícipes del hecho, mediante "actuaciones policiales 'previas' a la culminación de esta fase"; solicite la imposición de una o alguna de las medidas de coerción personal previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, ya sean estas privativas sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, todo ello a los fines de asegurar las resultas del proceso.

Acorde con lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se ha referido a la posibilidad de imponer Medida de Coerción Personal desde la fase preparatoria, a los fines de asegurar las finalidades del proceso, señalando:
(…)

De manera tal que, a criterio de esta representación fiscal, los argumentos que a príorí, busca atacar la vigencia de las medidas de coerción personal decretada por la instancia; sobre la base de que no existían elementos de convicción deben desestimarse por no ajustarse a la realidad de los hechos que se verifican de la presente incidencia de apelación.

Por su parte, en lo que respecta al argumento referido a que la decisión recurrida, no cumple con el extremo previsto en el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; toda vez que no estaba acreditado el peligro de fuga, por cuanto existían una serie de imprecisiones e indeterminaciones en relación al tipo penal precalificado, estima esta representación Fiscal que tal argumento debe ser desestimado, pues conforme se explicó ut supra el tipo penal precalificado, se ajusta perfectamente a la conducta desarrollada por el imputado que pone en evidencia las diligencias contentivas de las actuaciones preliminares, pues el hecho se cometió con amenaza a la vida de la víctima, por lo cual se verifica ajustada a derecho; siendo por consiguiente la pena a estimar, la prevista en el artículo 458'del Código Penal en concurso con el artículo 112 de la ley para el desarme y control de armas y municiones, por lo que resulta evidente que de la posible pena a imponer nace el peligro de fuga en atención a lo dispuesto en el artículo 237 1.2.3 y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal el cual expresamente dispone:
(…)

Razones en atención a las cuales, efectivamente se configuran una serie de criterios legales que permiten estimar el peligro de fuga y en consecuencia hacen procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada, como lo son la posible pena a imponer, y la magnitud del daño social que constantemente causan estos flagelos al desarrollo normal de nuestra sociedad.

En relación a este punto el Dr. Alberto Arteaga Sánchez, en su libro la Privación de Libertad en el Proceso Penal, enseña lo siguiente:
(…)

En relación a la magnitud del daño causado la Sala de Casación Penal Sentencia N° 068, Expediente N° C04-0118 de fecha 05/04/2005, sobre Delito de robo - delito complejo - enseña lo siguiente:
(…)

PETITORIO
Por todos los fundamentos antes expuestos, solicito se declare SIN LUGAR, el Recurso de Apelación de Autos interpuesto por la Abogada MARISOL CABEZAS CASTRO, Defensora Publica Octava Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, actuando con el carácter de Defensora de los ciudadanos JAIRO ANTONIO JARAMILLO Y YEFERSON URAI BARRIOS, ampliamente identificados en la causa supra señalada, por lo que en virtud a los razonamientos de hecho y de Derecho antes explanados, pido a la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial, en la mejor forma que en Derecho procede, confirme las decisiones tomadas en la audiencia de presentación efectuada…”

IV
DE LAS CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR
De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, se observa que el recurso de apelación presentado se centra en impugnar la decisión Nro. 312-17, dictada en fecha 14.04.2017 por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, por estimar la Defensa que en el presente caso la Jueza de Control no tomó en cuenta lo alegado y solicitado por ésta en relación al derecho a la libertad personal y la presunción de inocencia, no pronunciándose igualmente sobre los vicios del procedimiento, la falta de tipicidad y subsunción de los hechos, y la falta de elementos de convicción alegado por la Defensa.

Asimismo denunció, que los hechos narrados en actas no pueden subsumirse en las conductas ilícitas mencionadas por el Ministerio Público, no obstante, la Instancia de manera inmotivada declaró sin lugar todos los pedimentos de la Defensa, y procedió a declarar con lugar lo solicitado por el Ministerio Público sin realizar un debido análisis y adminiculación de los elementos de convicción a los fines de determinar cómo se subsumían los hechos en la calificación jurídica otorgada por la Vindicta Pública.

Seguidamente, la apelante señala que en el presente caso se violentó la intimidad personal de su representado al efectuarse la inspección de personas de forma ilícita, ya que no se contó con la presencia de testigos; denunciando asimismo la Defensa, que al momento de decretar la a quo la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de su patrocinado, la misma únicamente tomó en consideración la posible pena a imponer, sin analizar detalladamente los otros elementos

En razón de lo anterior, es por lo que la Defensa Pública considera que la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad decretada en el caso de autos se encuentra desproporcionada, más aún cuando la decisión recurrida adolece del vicio de inmotivación, violentando los derechos y garantías de su defendido, referidos al derecho a la defensa e igualdad de las partes, el debido proceso, la tutela judicial efectiva, el principio in dubio pro reo, afirmación de libertad y presunción de inocencia; es por ello que la Defensa solicita se restituya la libertad de su defendido o en su defecto se declare una medida cautelar menos gravosa a la privación de libertad.

Precisadas las denuncias realizadas por la Defensa en su escrito recursivo, esta Alzada procede a subvertir el orden de las mismas para un mayor entendimiento de la decisión ha dictar, y al respecto se hacen las consideraciones de derechos:

Primeramente, de las actas se observa que la detención de los ciudadanos JAIRO ANTONIO JARAMILLO y YEFERSON URAI BARRIOS se efectuó en fecha 14.04.2017 por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, quienes al momento de redactar el acta policial de aprehensión dejaron constancia de lo siguiente:

“…en esta misma fecha, aproximadamente a las 01:30 horas de la tarde realizando labores inherentes al servicio abordo de la unidad radio patrullera ZU-008, en la siguiente dirección descrita de la siguiente manera Parroquia Los Cortijos, urbanización EL Caujaro, calle 199A, vía publica, cuando somos llamados por una multitud de personas, al llegar hasta el sitio, y sostener entrevista con uno de los ciudadanos el cual responde al nombre de Faria (LOS DEMÁS DATOS FILATORIOS QUEDAN EN LA PLANILLA DE PROTECCIÓN A LAS VICTIMAS, TESTIGOS Y DEMÁS SUJETOS PROCESALES), el mismo nos manifiesta que la comunidad del sector por sus propios medios logro (sic) la retención de dos ciudadanos los cuales fueron objeto de maltrato físico por parte de los mismos, de inmediato se procede a ubicar a los ciudadanos descritos y colocar el orden en el sitio, fue en ese momento cuando el OFICIAL (CPNB) ARAMBULO HENDER, procede a realizarle la inspección corporal amparado en el articulo (sic) 191 del Código Orgánico Procesal Penal a los ciudadanos no sin antes manifestarle que exhibieran todos los objetos de interés criminalístico (sic), no incautándole al primer ciudadano ningún objeto de interés criminalistico (sic) el cual fue identificado como: JAIRO ANTONIO RAMOS JARAMILLO, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD V- 19.106.151, QUIEN VESTÍA PARA EL MOMENTO UN SUÉTER DE COLOR AZUL OSCURO Y JEAN COLOR AZUL CLARO, y el segundo ciudadanos (sic) tampoco se le logro (sic) incautar al objeto de interés criminalistico (sic) el cual fue identificado como: YEFFERSON UNAY BARRIOS BRACHO, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD V-26.859.851, QUIEN VESTÍA PARA EL MOMENTO UN SUÉTER DE COLOR NEGRO Y JEAN COLOR AZUL CLARO, acto seguido se nos aserca (sic) el ciudadano WILLIAN (LOS DEMÁS DATOS FILATORIOS QUEDAN EN LA PLANILLA DE PROTECCIÓN A LAS VICTIMAS, TESTIGOS Y DEMÁS SUJETOS PROCESALES), manifestándonos que esos dos hombres lo robaron con un arma de fuego y los amenazaron de muerte y después que lo robaron unos moto taxi y la comunidad los agarraron entonces el (sic) llego (sic) al sitio y un señor le entrego (sic) UN (01) TELEFONO CELULAR MARCA: BLACBERRY, ELABORADO EN MATERIAL INTÉTICO DE COLOR: NEGRO CON UNA (01) BATERÍA MARCA: BLACBERRY DE COLOR: GRIS CON AZUL ELABORADO EN MATERIAL SINTÉTICO, LA MISMA CON SU TAPA PROTECTORA DE COLOR: NEGRO, SIN CHIT DE LINEA NI SERIALES VISIBLES Y UN (OH ARMA DE FUEGO TIPO: PISTOLA, MODELO: MAIOLA CON UNA INSCRIPCIÓN DONDE SE PUEDE LEER: HECHO EN VENEZUELA ACTUÉ SEGURA, CON UN SERIAL: 14321 CAL:410 CON UN SERIAL EN LA PARTE DEL CAÑÓN: A90, UNA (01) MUNICIÓN SIN PERCUTIR MARCA:CAVIM SERIAL:38SPL, SE ENCUENTRA CON UN ALAMBRE SOSTENIDO EN SU PARTE POSTERIOR DE LA CONCHA, los cuales son las evidencias el telefono (sic) que le robaron y la escopeta con la que lo amenazaron, es por este motivo que el OFICIAL (CPNB) RICARDO PIRELA procedió a realizar la notificación de la aprehensión en flagrancia contemplado en la leyes de esta NACIÓN, no sin antes notificarles de los derechos Constitucionales consagrados el articulo (sic) 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículos 127 del Código Orgánico Procesal Penal, de manera inmediata se procede a notificar a la central de comunicaciones para que tenga en el cuenta del procedimiento ejecutado y se le hace el llamado al OFICIAL (CPNBV FRANCISCO BATISTA, por el Servicio de Inspecciones Técnicas, quien llego al referido lugar para realizar las fijaciones fotográficas e inspecciones técnicas abordo de la unidad motorizada M-016, en consecuencia la comisión procede a trasladar a los ciudadanos aprehendidos hasta el Hospital Dr. PEDRO ITURBE DE MARACABO, para realizarle evaluaciones medicas siendo atendidos por la galena de guardia Dra. CECILIA TAPIA, COWIEZU 18319, la cual luego del evaluó medico al prinmer (sic) cidadano (sic) JAIRO RAMOS el cual se encuentra en calidad de detenido, presenta agreciones (sic) físicas abundantes y múltiples lazeraciones y una herida en la parte frontal del cráneo y una fractura en la tibia y peroné, mientras que el que el Dr JORGE TREJO, COMEZU16992, el cual le realizo evaluó medico al segundo cidadano (sic) YEFFERSON BARRIOS el cual se encuentra en calidad de detenido el cual presenta condiciones estables, luego del evaluó (sic) medico nos trasladamos hasta el Centro de Coordinación Policial y ambos ciudadanos aprehendidos fueron entregados en resguardo del servicio de garantía de los detenidos, y el OFICIAL (CPNB) ARAWIBULO HENDER, hace el llamado por la central de operaciones al Servicio Integrado de Información Policial (SIIPOL) para verificar posibles registros policial, indicando la operadora que para el momento no se encuentra disponible ya que se esta (sic) presentando problemas con la plataforma a nivel nacional, seguidamente se realizo llamada telefónica a la FISCAL 6ta del Ministerio Publico de la circunscripción Judicial del Estado Zulia de guardia la Dr Sorelmis Quiroz, dándole conocimiento del procedimiento realizado, Dándole inicio a las Actas Procesales signadas con el número de expediente PNB-SP-050-GD-05777-2017, de la misma manera las evidencias incautadas quedan en resguardo de la sala de evidencias físicas de este cuerpo policial, consigno a la presente Acta, planilla Correspondiente los Derechos del Imputado y copia de las demás diligencias realizadas referente al procedimiento…”

De lo anterior, se evidencia que la aprehensión de los ciudadanos JAIRO ANTONIO JARAMILLO y YEFERSON URAI BARRIOS se efectuó al momento en que los actuantes fueron llamados por una multitud de personas, donde al entrevistarse con uno de los ciudadanos, el mismo indicó que la comunidad del sector había logrado la retención de dos ciudadanos –imputados de actas-, momento en el cual los actuantes procedieron a realizarle la debida inspección física de conformidad con lo previsto en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, no lograron incautar ningún elementos de interés criminalístico; no obstante a ello, se acercó un ciudadano indicando que dichos sujetos, minutos antes, lo habían robado con un arma de fuego y amenaza de muerte, indicando asimismo la víctima que posteriormente un sujeto le hizo entrega de una serie de objetos, como lo son: “…UN (01) TELEFONO CELULAR MARCA: BLACBERRY, ELABORADO EN MATERIAL INTÉTICO DE COLOR: NEGRO CON UNA (01) BATERÍA MARCA: BLACBERRY DE COLOR: GRIS CON AZUL ELABORADO EN MATERIAL SINTÉTICO, LA MISMA CON SU TAPA PROTECTORA DE COLOR: NEGRO, SIN CHIT DE LINEA NI SERIALES VISIBLES Y UN (OH ARMA DE FUEGO TIPO: PISTOLA, MODELO: MAIOLA CON UNA INSCRIPCIÓN DONDE SE PUEDE LEER: HECHO EN VENEZUELA ACTUÉ SEGURA, CON UN SERIAL: 14321 CAL:410 CON UN SERIAL EN LA PARTE DEL CAÑÓN: A90, UNA (01) MUNICIÓN SIN PERCUTIR MARCA:CAVIM SERIAL:38SPL, SE ENCUENTRA CON UN ALAMBRE SOSTENIDO EN SU PARTE POSTERIOR DE LA CONCHA…”; todo lo cual hizo presumir a los actuantes que dichos sujetos se encontraban bajo la comisión de un delito flagrante, por lo que procedieron a su aprehensión.

Precisado lo anterior, se observa que tal como lo refiere la Defensa en su escrito recursivo, en el presente caso no se contó con la presencia de testigos instrumentales al momento de la inspección de los imputados de actas, sin embargo, es de hacer notar que el presente proceso se efectuó bajo los supuestos de la flagrancia, situación que legitimó a los funcionarios del Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia a aprehender a los ciudadanos JAIRO ANTONIO JARAMILLO y YEFERSON URAI BARRIOS sin la presencia de algún testigo, pues, en virtud de encontrarse bajo la presunta comisión de un delito flagrante, no era necesaria la presencia de testigos, más aun cuando el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal prevé “…Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos...”, de lo cual se infiere, que los actuantes procurarán, siempre que las circunstancias lo permitan, hacerse acompañar de dos testigos, pues, todo dependerá de las circunstancias que rodean el caso en particular, por lo que habiéndose producido la aprehensión de los encausados como consecuencia de una situación circunstancial, la misma es legítima y ajustada a derecho, por lo que al no ser un requisito sine que non la presencia de testigos, se declara sin lugar el pedimento de la Defensa. Así se decide.-

Ahora bien, visto que la Defensa ataca la decisión que decretó la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de sus patrocinados, es por lo que esta Alzada considera oportuno traer a colación lo expuesto por la a quo al momento de dictar la decisión recurrida, y al respecto se observan los siguientes fundamentos:

“…DE LOS FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO.
Escuchadas las exposiciones de las partes éste Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Primero: Se encuentra acreditada en las actas la comisión de un hecho punible previsto y sancionado con pena privativa de libertad, cuyas acciones no se encuentran, evidentemente prescrita, como lo es el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Venezolano y adicionalmente para el ciudadano Jairo Antonio Ramos Jaramillo el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones en perjuicio de! ciudadano William Duran y del Estado Venezolano. Segundo: Que existen fundados elementos de convicción para estimar que los ciudadanos Yefferson Unay Barrios Bracho y Jairo Antonio Ramos Jaramillo, son autores o participes, en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Venezolano y adicionalmente para el ciudadano Jairo Antonio Ramos Jaramillo el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones en perjuicio del ciudadano William Duran y del Estado Venezolano; elementos de convicción que infiere este Juzgado Quinto de Control de las siguientes actuaciones: 1.- Acta Policial, de fecha 13 de Abril del 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana del Estado Zulia, Dirección de Región Occidental, mediante la cual los funcionarios dejan constancia de las circunstancias como se origino el procedimiento, inserta al folio 03 y su vuelto de la presente causa . 2.-Acta de Denuncia, de fecha 13 de Abril del 2017, rendida por el ciudadano William Duran en su carácter de Victima, ante el Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana del Estado Zulia, Dirección de Región Occidental, inserta al folio 08 de la causa. 3.-Acta de Entrevista, de fecha 13 de Abril del 2017, rendida por el ciudadano Jean Farias, ante el Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección de Región Occidental, inserta al folio 09 de la causa.4- Acta de Inspección Técnica, de fecha 13 de Abril del 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana del Estado Zulia, Dirección de Región Occidental, quienes dejan constancia de la inspección realizada en la dirección en el acta descrita, lugar donde se efectuó la aprehensión de los imputados de las actas, inserta al folio 04 de la causa, junto con sus fijaciones fotográficas, insertas al folio 05 de la presente causa. 4,- Acta de Registro de Cadena de custodia de evidencias Físicas N° Q0120-2017, de fecha 13 de Abril del 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana del Estado Zulia, Dirección de Región Occidental, mediante la cual dejan constancia de las características de (01) ARMA DE FUEGO TIPO: PISTOLA, MODELO: MAIOLA CON UNA INSCRIPCIÓN DONDE SE PUEDE LEER: HECHO EN VENEZUELA ACTUÉ SEGURA, CON UN SERIAL: 14321 CAL: 4140 CON UN SERIAL EN LA PARTE DEL CAÑÓN: 490, UNA (01) MUNICIÓN SIN PERCUTIR MARCA: CAVIM SERIAL: 38SPL, SE ENCUENTRA CON UN ALAMBRE SOSTENIDO EN SU PARTE POSTERIOR DE LA CONCHA, inserta al folio 10 de la presente causa. 5.- Acta de Registro de Cadena de custodia de evidencias Físicas NQ 00121-2017, de fecha 13 de Abril del 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana del Estado Zulia, Dirección de Región Occidental, mediante la cual dejan constancia de las características de UN (01) TELEFONO CELULAR MARCA BLACKBERRY, ELABORADO EN MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR: NEGRO CON UNA (01) BATERÍA MARCA: BLACKBERRY DE COLOR GRIS CON AZUL, ELABORADO EN MATERIAL SINTÉTICO, LA MISMA CON SU TAPA PROTECTORA DE COLOR NEGRO, SIN CHIT DE LINEA NI CEREALES VISIBLES, inserta al folio 11 de la presente causa. 6.- Informe medico, del ciudadano Yefferson Unay Barrios de fecha 13/04/17 suscrita por el Galeno Jorge Trejo adscrito al Hospital General del Sur, inserta al folio 13 de la presente causa. 7.- Copia fotostática de la Cédula de Identidad del ciudadano Yefferson Unay Barrios Bracho, inserta al folio 14 de la presente causa. 8.- Informe medico, del ciudadano Jairo Jaramillo de fecha 13/04/17 suscrita por el Galeno Monica Tapia adscrita a la Secretaria de Salud del Poder Ejecutivo del Estado Zulia, inserta al folio 15 de la presente causa. 9.- Copia fotostática de la Cédula de Identidad de! ciudadano Jairo Antonio Ramos Jaramillo, inserta al folio 16 de la presente causa, todas las actuaciones mencionadas se encuentran insertas en la presente causa y se dan por reproducidas en el presente acto. Ahora bien con respecto a la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por la Representante del Ministerio Publico (sic), este Tribunal Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera que se encuentran sancionados con una pena que en su limite (sic) máximo excede de los diez años de prisión, con lo cual se presume que existe peligro de fuga y obstaculización de la búsqueda de la verdad en el presente proceso, conforme a lo establecido en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Pena; así mismo (sic) se evidencia de la existencia de la comisión de un hecho punible, perseguible de oficio con suficientes elementos de convicción, y en cuanto a la magnitud del daño producido lo cual no sólo se refiere al delito sino a la repercusión social del daño causado; por lo que en el presente caso, se considera el daño que le fue ocasionado a la víctima, En tal sentido, expuesta las razones anteriormente aludidas, y al encontrarse llenos los extremos de (sic) os artículos 250, (sic) 251 (sic) y 252 (sic) del Código Orgánico Procesal Penal; a sabiendas de que la detención preventiva es una medida de carácter excepcional que se dicta en un proceso con la finalidad de garantizar el éxito del mismo ante un peligro procesal. Establecido lo anterior, se hace necesario señalar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 06-02-07, sentencia N° 136 dejo determinado lo siguiente: (…)
En razón a lo expuesto, cumplido como han sido los requisitos establecidos en los numerales 1o, 2o y 3o del artículo 250 (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales se hacen necesarios para la imposición de una medida cautelar, se declara con lugar la solicitud Fiscal y se insta al Ministerio Público a continuar con las investigaciones, y se decreta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los ciudadanos 1 .-Yefferson Unay Barrios Bracho, (…) 2.- Jairo Antonio Ramos Jaramiilo. (…) por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Venezolano y adicionalmente para el ciudadano Jairo Antonio Ramos Jaramillo el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones en perjuicio del ciudadano William Duran y del Estado Venezolano, todo de conformidad a lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 en concordancia con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, se declara sin lugar la solicitud de la defensa por cuanto considera quien aquí decide que los argumentos presentado por la defensa deben ser esclarecidos en la investigación que hoy comienza, se declara con lugar la solicitud de la defensa de el traslado de los imputados a la Medicatura Forense para el día LUNES 17 DE ABRIL DE 2017, así mismo (sic) se decreta la tramitación de la presente investigación por el Procedimiento Ordinario, y la Flagrancia en el presente caso, de conformidad con lo establecido en los Artículos 262, 234, 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.

De lo ut supra, se observa cómo la Jueza de Control, en términos generales, dejó constancia de la existencia de un hecho punible enjuiciable de oficio que merece pena privativa de libertad, el cual fue precalificado por el Ministerio Público como ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, y adicionalmente para el ciudadano JAIRO ANTONIO JARAMILLO el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones; dejando constancia a su vez que se presumía la participación de los ciudadanos JAIRO ANTONIO JARAMILLO y YEFERSON URAI BARRIOS en el mencionado hecho punible, en razón de los suficientes elementos de convicción presentados ante el Tribunal por el Ente Fiscal; estimando finalmente que en razón de la pena que podría llegar a imponerse y la magnitud del daño social causado, se presumía el peligro de fuga; circunstancias en torno a las cuales la a quo consideró que lo ajustado a derecho era el decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de los imputados de marras.

En torno a lo planteado, esta Sala de Apelaciones constata que el Juzgado de Control tomó en cuenta el resultado arrojado por las actas traídas al proceso por el Ministerio Público, para luego establecer que no sólo se está en presencia de un hecho punible enjuiciable de oficio que merece pena privativa de libertad, sino también analizó el porqué la calificación jurídica atribuida por el Ministerio Público se ajusta al caso de actas, lo cual es compartido por estas Jurisdicentes ya que de acuerdo a lo expuesto en el Acta Policial, se puede evidenciar que –por los momentos- los hechos guardan relación con los requisitos configurativos de los delitos de ROBO AGRAVADO y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, siendo que presuntamente los encausados de marras bajo amenaza de muerte despojaron a la víctima de sus pertenencias; sin embargo, como es sabido la presente causa se encuentra en la fase más inicial del proceso, y por ende restan actuaciones que practicar, estando demás indicar, que dicha calificación jurídica es provisional y puede cambiar en el desarrollo de la investigación, donde se logrará determinar la posible responsabilidad o no del imputado de marras; de manera que la calificación atribuida respecto al delito imputado constituye una precalificación que como tal tiene una naturaleza eventual, que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales, forma típica a la conducta humana desarrollada por el imputado, dado lo inicial e incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 856, de fecha 07.06.2011, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal…. de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”. (Destacado de la Sala)

De tal manera, que la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, específicamente el acto de presentación de detenido, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar a la Vindicta Pública, luego de realizar la investigación correspondiente, debiendo el Juez conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que circunstancias como las que alega la Defensa en el escrito recursivo, serán dilucidadas con el devenir del proceso, es decir, luego que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que no encontrándose concluida la fase de investigación, la Defensa podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a su defendido.

En virtud de ello, es por lo que esta Sala considera que lo ajustado a derecho es mantener vigente la precalificación dada a los hechos por el Ministerio Público y avalada por la Instancia en la audiencia de presentación de imputado, declarándose entonces sin lugar lo denunciado por la Defensa en su escrito recursivo. Así se decide.-

Luego de lo anterior, debe indicarse que si bien la Defensa en su escrito recursivo hace alusión a la insuficiencia de elementos de convicción que hagan presumir la participación de sus defendidos en los delitos que se le atribuyen; esta Alzada observa que contrario a ello, la Jueza de Control verificó la suficiencia de los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público no sólo para estimar la existencia de un hecho ilícito, sino también para establecer que los ciudadanos JAIRO ANTONIO JARAMILLO y YEFERSON URAI BARRIOS son presuntos autores o partícipes del hecho que se les imputa; y al respecto la Instancia dejó constancia de los siguientes elementos:

“…1.- Acta Policial, de fecha 13 de Abril del 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana del Estado Zulia, Dirección de Región Occidental, mediante la cual los funcionarios dejan constancia de las circunstancias como se origino el procedimiento, inserta al folio 03 y su vuelto de la presente causa . 2.-Acta de Denuncia, de fecha 13 de Abril del 2017, rendida por el ciudadano William Duran en su carácter de Victima, ante el Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana del Estado Zulia, Dirección de Región Occidental, inserta al folio 08 de la causa. 3.-Acta de Entrevista, de fecha 13 de Abril del 2017, rendida por el ciudadano Jean Farias, ante el Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección de Región Occidental, inserta al folio 09 de la causa.4- Acta de Inspección Técnica, de fecha 13 de Abril del 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana del Estado Zulia, Dirección de Región Occidental, quienes dejan constancia de la inspección realizada en la dirección en el acta descrita, lugar donde se efectuó la aprehensión de los imputados de las actas, inserta al folio 04 de la causa, junto con sus fijaciones fotográficas, insertas al folio 05 de la presente causa. 4,- Acta de Registro de Cadena de custodia de evidencias Físicas N° Q0120-2017, de fecha 13 de Abril del 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana del Estado Zulia, Dirección de Región Occidental, mediante la cual dejan constancia de las características de (01) ARMA DE FUEGO TIPO: PISTOLA, MODELO: MAIOLA CON UNA INSCRIPCIÓN DONDE SE PUEDE LEER: HECHO EN VENEZUELA ACTUÉ SEGURA, CON UN SERIAL: 14321 CAL: 4140 CON UN SERIAL EN LA PARTE DEL CAÑÓN: 490, UNA (01) MUNICIÓN SIN PERCUTIR MARCA: CAVIM SERIAL: 38SPL, SE ENCUENTRA CON UN ALAMBRE SOSTENIDO EN SU PARTE POSTERIOR DE LA CONCHA, inserta al folio 10 de la presente causa. 5.- Acta de Registro de Cadena de custodia de evidencias Físicas NQ 00121-2017, de fecha 13 de Abril del 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana del Estado Zulia, Dirección de Región Occidental, mediante la cual dejan constancia de las características de UN (01) TELEFONO CELULAR MARCA BLACKBERRY, ELABORADO EN MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR: NEGRO CON UNA (01) BATERÍA MARCA: BLACKBERRY DE COLOR GRIS CON AZUL, ELABORADO EN MATERIAL SINTÉTICO, LA MISMA CON SU TAPA PROTECTORA DE COLOR NEGRO, SIN CHIT DE LINEA NI CEREALES VISIBLES, inserta al folio 11 de la presente causa. 6.- Informe medico, del ciudadano Yefferson Unay Barrios de fecha 13/04/17 suscrita por el Galeno Jorge Trejo adscrito al Hospital General del Sur, inserta al folio 13 de la presente causa. 7.- Copia fotostática de la Cédula de Identidad del ciudadano Yefferson Unay Barrios Bracho, inserta al folio 14 de la presente causa. 8.- Informe medico, del ciudadano Jairo Jaramillo de fecha 13/04/17 suscrita por el Galeno Monica Tapia adscrita a la Secretaria de Salud del Poder Ejecutivo del Estado Zulia, inserta al folio 15 de la presente causa. 9.- Copia fotostática de la Cédula de Identidad del ciudadano Jairo Antonio Ramos Jaramillo, inserta al folio 16 de la presente causa…”

Evidenciándose de esta manera, que como bien lo indicó la a quo, de actas se constatan suficientes elementos de convicción –para la etapa en la cual se encuentra el proceso- que hacen presumir la participación de los imputados de marras en el hecho que se les atribuye; pues no sólo se cuenta con lo expuesto por los funcionarios policiales en sus actuaciones, sino también el señalamiento expreso de la víctima, la denuncia emitida por la víctima y el acta de entrevista rendida por el ciudadano Jean Farías.

Siguiendo con este orden, debe recordarse que la audiencia de presentación de imputado es la fase más incipiente del proceso, lo que evidentemente presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el delito, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito; de tal manera, que los alegatos planteados por la Defensa relativo a que en actas no se evidencian suficientes elementos de convicción que comprometan la participación de sus defendidos en el hecho que se le atribuye, serán dilucidados con los actos de investigación que realice el Ministerio Público a los fines de esclarecer los hechos y obtener la verdad, a través del dictamen del correspondiente acto conclusivo.

Aunado a ello, resulta importante señalar que al ser la audiencia de presentación de imputado la fase más incipiente en el proceso penal, existe una duda razonable sobre la participación de los ciudadanos JAIRO ANTONIO JARAMILLO y YEFERSON URAI BARRIOS en los delitos de ROBO AGRAVADO y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, todo lo cual únicamente podrá ser verificado con el devenir de la investigación y las diligencias que realice el Ministerio Público, con ocasión a las solicitudes realizadas por la Defensa.

A todo evento, es necesario recordar que la primera etapa o fase del proceso es de investigación, por lo que su naturaleza es exclusivamente indagatoria encaminada a la búsqueda de la verdad mediante la realización de un conjunto indistinto de actos destinados al establecimiento de la comisión del hecho punible del cual se haya tenido noticia, así como la determinación de la o del autor y de los partícipes.

En sintonía con lo señalado, esta Sala considera oportuno hacer referencia al artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, por la Dra. María Trinidad Silva de Vilela, quien ha expresado respecto a los elementos de convicción, que:

“…Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo… De forma que, no es necesaria la prueba de estás circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad.”…” (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205).

Se desprende de la doctrina ut supra citada, que los elementos de convicción vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución; en tal sentido, de la revisión efectuada a la decisión impugnada y a las actas procesales insertas en el cuaderno de apelación remitido a esta Alzada, estas Juzgadoras verifican que la a quo valoró y así lo dejó establecido en su fallo la existencia de los delitos, y la presunción de participación de los ciudadanos JAIRO ANTONIO JARAMILLO y YEFERSON URAI BARRIOS en los mismos.

Siguiendo con este orden, el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, al delimitar el objetivo de la fase preparatoria, expresamente dispone: “Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la fiscal y la defensa del imputado o imputada”.

De allí, que la función primordial de la fase preparatoria es el manejo de los elementos de convicción que permitirán fundar la imputación del Ministerio Público, y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en sentencia Nro. 1296, de fecha 09.07.2004 estableció que:

“…El proceso penal oral tiene - según el propio Código Orgánico Procesal Penal- una fase preparatoria, donde el Ministerio Público por si o con el auxilio de la autoridad policial, investiga la verdad y recoge los elementos de convicción (pruebas) que permiten fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado (artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal).
En esta fase, el Ministerio Público practica las diligencias tendientes a investigar (actuaciones criminalísticas) y a hacer constar la comisión de un hecho punible de acción pública, así como la responsabilidad de los autores y demás partícipes…” (Destacado de la Sala)

En razón de lo anterior, es por lo que mal puede la Defensa de actas alegar que en el caso de autos no existen suficientes elementos de convicción que comprometan la responsabilidad de sus defendidos en los delitos que se investigan, pues, como se ha venido estableciendo, la presentación de imputado es la fase investigativa del proceso, donde se presume la participación de algún sujeto en la comisión de un delito, lo cual no es determinante para establecer su responsabilidad en él, toda vez que de dichas investigaciones a priori sólo se obtienen indicios y no pruebas, por lo que al encontrarse la presente causa en la etapa más incipiente del proceso penal, es por lo que se afirma que los elementos ut supra nombrados son suficientes para imputarle a los ciudadanos JAIRO ANTONIO JARAMILLO y YEFERSON URAI BARRIOS la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, y adicionalmente para el ciudadano JAIRO ANTONIO JARAMILLO el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones. Así se decide.-

Ahora bien, en cuanto a la proporcionalidad de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra de los imputados de autos, estas Jurisdicentes observan, que contrario a lo expuesto por la apelante, la misma no vulnera los derechos de los imputados, toda vez que tal imposición cumplió con los supuestos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, al haber indicado la Instancia que así como se encontraban cumplidos los numerales 1 y 2 del citado artículo, también estaba presente el numeral 3 en razón de la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponerse, la cual sobrepasa los 10 años de prisión en su límite máximo, que a su vez hacía presumir el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad.

Ante tales premisas, es preciso recordar que la medida cautelar decretada por la Instancia, como medida de coerción personal que es, sólo ha sido impuesta como una medida de carácter excepcional que ha cumplido con todos los requisitos de ley, lo cual no violenta ningún principio constitucional ni legal, toda vez que la finalidad de dicha medida es garantizar las resultas del proceso, y así lo ha establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 69, de fecha 07.03.2013, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, cuando estableció:

“…Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.
Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional…” (Destacado de la Sala)

Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en relación a las medidas restrictivas de la libertad, ha establecido mediante sentencia Nro. 181, de fecha 09.03.2009, lo siguiente:
“…Al respecto, la Sala considera necesario reiterar que el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y ponderadas por el juez en cada caso en particular.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos de convicción en su contra respecto a la comisión de un delito, así como el temor fundado de que el mismo no se someterá voluntariamente a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento de la potestad que tiene el Estado para aplicar las medidas restrictivas a la libertad personal en contra del procesado…” (Destacado de la Sala)

Por lo que al haber constatado esta Sala que la Instancia en los fundamentos de hecho y de derechos analizó los supuestos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales además fueron concurrentes, es por lo que se evidencia que la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra de los ciudadanos JAIRO ANTONIO JARAMILLO y YEFERSON URAI BARRIOS, se encuentra ajustada a derecho y no violenta ninguna garantía legal ni constitucional. Así se decide.-

De acuerdo con lo razonamientos que se han venido realizado, estas Juzgadoras de Alzada observan que la decisión recurrida contiene los motivos que dieron lugar a su emisión, tomando en cuenta la fase procesal en la que se encuentra la causa, pues, se constató que la Instancia en los fundamentos de hecho y de derecho narró según el contenido de las actas traídas al proceso por el Ministerio Público, resolviendo cada uno de los pedimentos de las partes de forma motivada.

En efecto, esta Alzada observa cómo la a quo motivó la decisión impugnada de forma razonada, existiendo correspondencia entre los hechos objeto del proceso y lo decidido, en virtud que la misma analizó las circunstancias del caso en particular, otorgando una respuesta clara, precisa y suficiente a todas las solicitudes de las partes, y verificando de forma detallada los supuestos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de dictar la medida de coerción personal en contra de los imputados de actas.

Entre tanto, de la decisión recurrida se vislumbra cómo la Juzgadora dejó establecido su criterio sobre el caso en particular; sin embargo, en virtud de la fase en la cual se encuentra el proceso, no es necesaria una motivación exhaustiva a los fines de establecer los fundamentos que dieron lugar a la medida de coerción impuesta, a tal aspecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 499, de fecha 14.04.2005, estableció:“…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones…”.

En razón de ello, es por lo que este Tribunal Colegiado considera que en la presente causa no le asiste la razón a la recurrente de actas, en cuanto al vicio de inmotivación denunciado, pues el Tribunal de Control decidió de forma clara y concisa tomando en cuenta la fase incipiente en la cual se encuentra el proceso, como lo es la presentación de imputado, siendo que en las fases posteriores el Juez sí deberá expresar detalladamente los motivos que la llevaron a tal decisión, por lo que se declara sin lugar lo alegado por la Defensa, concerniente a la falta de motivación de la decisión impugnada. Así se decide.-

A mayor abundamiento, resulta necesario destacar que en relación a la Tutela Judicial Efectiva consagrada en el artículo 26 de la Carta Magna, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nro. 708 del 10 de Mayo de 2011 con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, estableció:

“… El derecho a la Tutela Judicial Efectiva, de amplísimo contenido, abarca el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia…”

Seguidamente, encontramos que el Derecho al Debido Proceso y el Derecho a la Defensa son fundamentales y están contemplados en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual reza:

“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la Ley. (…).”

A este respecto la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal ha expresado mediante sentencia Nro. 429 de fecha 05 de Abril del año 2011 con Ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, expone lo siguiente:

“… el derecho a la defensa y el debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y, en consecuencia, aplicables, a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer a sus defensas…”

En este sentido, esta Sala observa que al momento de celebrarse la audiencia de presentación de imputado, la Jueza de Instancia no sólo procedió a dictar una decisión motivada conforme a la fase en la cual se encuentra el proceso, sino que además cumplió con su deber de imponer a los hoy imputados de sus derechos, garantizándole la asistencia de la Defensa Pública, siendo igualmente impuesto del precepto constitucional establecido en el numeral 5 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concatenado con los artículos 127 y 133 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos a informarle de los hechos que se le atribuyen, así como de los derechos que le asiste de rendir declaraciones si así lo deseaban, dejando constancia a su vez de sus datos personales, manifestando ambos imputados su deseo de no rendir declaración.

Seguidamente, observa este Órgano Superior que al momento de celebrarse la audiencia de presentación de imputado se le concedió la palabra a la Defensa, quién realizó su exposición; evidenciándose posteriormente el pronunciamiento de la a quo, quién tal como se verificó ut supra, motivadamente consideró ajustados los requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para la imposición de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, a los fines de asegurar las resultas del proceso, decretando adicionalmente la aprehensión en flagrancia y la prosecución del presente asunto por el Procedimiento Ordinario.

En mérito de lo anterior, es por lo que este Tribunal ad quem reafirma que no le asiste la razón a la Defensa en cuanto a la violación de las garantías constitucionales contempladas en los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, pues, aunado a todo lo anterior, también se observa una aprehensión en flagrancia que cumplió con todos los requisitos de Ley; razón por la cual se declara sin lugar lo denunciado por la Defensa concerniente a la violación de los derechos constitucionales del imputado de marras. Así se decide.-

De manera que al haber verificado esta Alzada que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho y conforme a las previsiones de los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que se procede a declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por la abogada MARISOL CABEZAS CASTRO, Defensora Pública Octava Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de Defensora de los ciudadanos JAIRO ANTONIO JARAMILLO y YEFERSON URAI BARRIOS; y en consecuencia se CONFIRMA la decisión Nro. 312-17, dictada en fecha 14.04.2017 por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual al termino de la audiencia de presentación de imputado decretó la aprehensión en flagrancia de los mencionados ciudadanos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de los imputados de actas, a quienes se les sigue asunto penal por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, y adicionalmente para el ciudadano JAIRO ANTONIO JARAMILLO el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio del ciudadano WILLIAM DURÁN y el ESTADO VENEZOLANO; y acordó proseguir el asunto bajo las reglas del Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 262 y 373 del Texto Adjetivo Penal. ASÍ SE DECLARA.-

V
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por la abogada MARISOL CABEZAS CASTRO, Defensora Pública Octava Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de Defensora de los ciudadanos JAIRO ANTONIO JARAMILLO y YEFERSON URAI BARRIOS.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión Nro. 312-17, dictada en fecha 14.04.2017 por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual al termino de la audiencia de presentación de imputado decretó la aprehensión en flagrancia de los mencionados ciudadanos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de los imputados de actas, a quienes se les sigue asunto penal por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, y adicionalmente para el ciudadano JAIRO ANTONIO JARAMILLO el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio del ciudadano WILLIAM DURÁN y el ESTADO VENEZOLANO; y acordó proseguir el asunto bajo las reglas del Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 262 y 373 del Texto Adjetivo Penal.

Regístrese, publíquese y remítase en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera en Maracaibo a los veintidós (22) días del mes de mayo del año 2017. Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ
Presidenta de la Sala

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO DORIS NARDINI RIVAS
Ponente
LA SECRETARIA

JACERLIN ATENCIO MATHEUS

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 221-17, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones, en el presente año.
LA SECRETARIA

JACERLIN ATENCIO MATHEUS