TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, veintidós (22) de mayo de 2017
206º y 157º

CASO: VP03-R-2017-000557 Decisión No. 220-17

I.- PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO.

Han sido recibidas las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación de auto interpuesto por la Profesional del Derecho GISELA HERNÁNDEZ, inscrita en el Instituto de Previsión del Abogado bajo el Nro. 164.915, en su condición de Defensora Privada del ciudadano JESÚS ALBERTO PÉREZ SILVA, plenamente identificado en auto, contra la decisión Nro. 293, dictada en fecha 07.04.2017 por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual al termino de la audiencia de presentación de imputado decretó la aprehensión en flagrancia del mencionado ciudadano, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado de actas, a quien se le sigue asunto penal por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, y USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio de la ciudadana LUZ ELENA ZUÑIGA SANDOVAL y el ESTADO VENEZOLANO; y acordó proseguir el asunto bajo las reglas del Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 262 y 373 del Texto Adjetivo Penal.

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal de Alzada en fecha 10.05.2017, se dio cuenta a los integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día 11.05.2017, por lo que siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 eiusdem.

II.- DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO
La Profesional del Derecho GISELA HERNÁNDEZ, con el carácter de defensora del ciudadano JESUS ALBERTO PEREZ SILVA, ejerció recurso de apelación de autos, en contra de la decisión Nº 856-2017 dictada en fecha 07 de abril de 2017, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, bajo los siguientes argumentos:

Inició la apelante indicando que: “En fecha 06 de Abril de 2017, siendo las 08:30 am los funcionarios de la Policía Regional Bolivariana del Estado Zulia ejecutaron una labor policial a! captúralo a mi representado que presuntamente había despojado a la victima de su cartera, estos funcionarios quedaron identificados como FREDERICK GARCÍA y RICATDO PALOMEQUE, quienes manifiestan que se encontraban en el sector Arepeda, Parroquia Goajíra, del Municipio Goajira en la avenida principal 12 en la Troncal Del Caribe, cuando fueron abordados por la ciudadana quien les hizo señas y manifestó que había sido robada por dos ciudadanos en una moto que le despojaron de su cartera y posteriormente capturaron a mi defendido pero sin moto y la victima refiere según la opinión de los funcionarios que era el chofer de la moto. Ahora bien en la denuncia formulada constante en el folio cuatro de las actas la victima índica (…)

Continuó explicando que:“(…) si analizamos el contenido de la norma, y el criterio jurisprudencial, este delito se comete cuando se cumplen las formalidades de la Ley, y de las circunstancias que se extraen del acta policial que narran el modo, tugar y tiempo, que rodearon la aprehensión de mi defendido; el cual presuntamente conducía la moto, podemos observar que no se verifica lo previsto en el artículo 458 del Código Penal, no hay referencia de amenazas ni tampoco de que la apuntaron la victima refiere que le despojaron de la cartera. Y para tal efecto los Representantes del Ministerio Público deben de tomar en cuenta todas las circunstancias pertinentes, como lo ordena el numeral 3 del Artículo 31 de la Ley Orgánica Del Ministerio Público; (…)”

Subsiguientemente explicó que: “Se observa que el Ministerio Público opto en pre-calificar los hechos ambiguamente, contraviniendo las funciones inherentes al Ministerio Público, por cuanto el representante del "Estado" como lo es la vindicta pública, es el encargado de velar en todo estado y grado de la causa, no sólo por el cumplimiento de la ley sino más aún por tos derechos y garantías constitucionales tipificados en nuestra carta magna; y así lo ha sostenido la doctrina venezolana y el espíritu del proyecto del Código Orgánico Procesal Penal expresando: (…)”

De igual manera indicó que: “La doctrina es acorde con ia Sentencia N° 962 de fecha 12-07-2000 de Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, donde se dejó constancia de lo siguiente: (…)”
Reiteró que: “Por esta razón pido a los honorables Magistrados, ejecuten ía correcta aplicación de la norma, en el presente caso, ya que, la Juez a quo, ordenó la Privativa de Libertad de mi patrocinado aplicando erróneamente la norma en comento-(…)”

Explicó la Defensa que: “(…) La jueza expone: PRIMERO: Se admite la calificación de los hechos, así mismo se declara con lugar la Solicitud Fiscal...Donde se desprende, que vista la solicitud del Fiscal Del Ministerio Público; la cual sin estar basados en los elementos de convicción acepta la precalicación jurídica por el delito de ROBO AGRAVADO; previsto y sancionado en el Artículo 458 del Código Penal. Es por lo que solicito ante ustedes, ciudadanos Magistrados de esta Corte de Apelaciones, se sirvan examinar lo relacionado a los cambios de calificación jurídica, ya que, los jueces tienen tal competencia, como lo indica la sentencia N° 637 de fecha 08-11-2005 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que expresa: (…)

Insistió la Defensa que: “En el mismo orden de ideas, la sentencia N6 086 de fecha 13-04-2005 de Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, expresa: (…)

De igual manera indicó que: De lo anterior se desprende que en el presente caso La Juez acepta este tipo penal que no está adecuado a la conducta desplegada por el justiciable, ya que, no se subsume al contenido de la norma, y por tal motivo requiero, a este cuerpo colegiado, haga el control judicial y sea aplicado una calificación correcta y no se menoscabe la defensa y el debido proceso consagrado en el artículo 49 de nuestra Constitución en virtud de que no se individualizo la conducta desplegado por mi patrocinado ya que se señala como el chofer de la moto y se presume hay concurrencia de sujetos aun del caso que el otro no fue capturado”

Señaló la Defensa Privada que: “El juzgado a quo no toma en cuenta los principios de proporcionalidad, afirmación de libertad, in dubio pro reo, el arraigo de mi representado en el país, la mínima pena a imponer, la baja magnitud de! daño causado, no toma en cuenta que los mismos funcionarios que efectuaron la aprehensión. El Juzgador se limita a señalar, los presupuestos necesarios para privar de libertad a mi representado, en forma mecánica y generalizada, sin atender a los hechos narrados en actas, debiendo aplicar en el caso que nos ocupa, los postulados que nuestro sistema penal acusatorio establece con preferencia hoy en día, legislación que establece lincamientos para que una persona concurra ante el Juez de Control o Juicio, y pueda ser Juzgado en Libertad; Asimismo cabe señalar que el artículo 233 del Código Orgánico Procesal Penal, habla de la Interpretación restrictiva, la cual establece; "Todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado, limiten sus facultades y las que definen la flagrancia, serán interpretadas restrictivamente'”

Asimismo apuntó que: “De manera que, consagrado así entonces en nuestra legislación procesal penal, de manera expresa, el Principio de la Libertad y la Privación o restricción de ella, como medida de carácter excepcional y de interpretación restrictiva, establece como regia general el derecho del imputado a permanecer en libertad durante el proceso, con las excepciones que el propio Código contempla. Se infiere que si bien es cierto que existen disposiciones generales que garanticen que los ciudadanos puedan acudir en libertad ante un proceso judicial, no es menos cierto que el Juez deberá velar por que su cumpla con la finalidad del mismo, es decir, que el imputado comparezca a este último y así garantizar e! debido proceso lo que se traduce en una sana y critica administración de justicia.”
Consideró esbozar que: “No obstante lo anterior, estima esta Defensa, luego de efectuado el correspondiente estudio a las actuaciones que, en el caso de autos, ciertamente la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra de mi defendido, resulta injusta, en relación a los hechos ocurridos, pues no se encuentran satisfechas las exigencias establecidas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y se considera que las resultas del proceso pueden ser satisfechas con la imposición de medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial preventiva de libertad previstas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, (…)”

Arguyó seguidamente que: “Es importante citar al autor Carlos Moreno Brant, en su obra "El Proceso penal venezolano", Pág. 385 y 386, quien con respecto al peligro de fuga y el peligro de obstaculización, dejo sentado lo siguiente: (…)”

Esgrimió de igual manera que: “El autor Alberto Arteaga Sánchez, en su obra "La Privación de la Libertad en el Proceso Penal venezolano", págs. 41,42 y 45, expreso con respecto al peligro de fuga y ai peligro de obstaculización expresa lo siguiente: (…)”

Determinó la Defensa Privada que: “La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Dr. Jesús Eduardo cabrera Romero, mediante sentencia de fecha 11 de Mayo de 2005 ha señalado lo siguiente: (…)”.

Subsiguientemente refirió que: “De igual manera la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Dra. Blanca Rosa Mármol de León de fecha 24 de Agosto de 2004, ha señalado lo siguiente (…)”

En atención a lo anterior especificó que: “(…) En este orden de ideas explica el Dr. FERNANDO M. FERNÁNDEZ, en su "Manual de Derecho Procesal Penal"; expresa que desde el punto de vista garantista, la presunción de inocencia es un principio sobre el cual se apoya el contrato social En la medida en que los ciudadanos ceden al Estado la capacidad de monopolizar la violencia legal y administrar justicia, lo hacen sobre la base de que toda investigación penal recae sobre el Estado, quien deberá demostrar lo acusado mediante la formulación de argumentos que se apoyan en pruebas legalmente obtenidas. Por ello el acusado esta eximido de probar que es inocente. Este tarea de probar la responsabilidad del acusado le corresponde a! Ministerio Público. Las actuaciones de la defensa consisten en desvirtuar tas pruebas presentadas por los fiscales". De lo anterior se infiere el carácter restrictivo con que deben aplicarse las medidas cautelares, como respuesta al estado de inocencia de que goza el encausado, mientras no se dicte sentencia condenatoria en su contra. De este principio derivan también el fundamento, la finalidad y la naturaleza de la coerción personal del imputado: si este es inocente hasta que la sentencia firme lo declare culpable, claro ésta libertad sólo puede ser restringida a título de cautela, y no de pena anticipada a dicha jurisdicción, siempre y cuando se sospeche o presuma que es culpable y ello sea indispensable para asegurar la efectiva actuación de la ley penal y procesar. (…)”.

Insistió en argüir que: “La decisión recurrida viola la PRESUNCIÓN DE INOCENCIA que ostenta mis representados, según la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 21 de junio de 2005, con ponencia de la Magistrada DEYANIRA NIEVES BASTIDAS, en el expediente 05-211, hace referencia a importancia de la insuficiencia probatoria y estableció: "el principio que rige la insuficiencia probatoria contra el imputado o acusado es el principio in dubio pro reo, de acuerdo al cual todo juzgador está obligado a decidir a favor del imputado o acusado cuando no exista certeza suficiente de su culpabilidad. Dicho principio, no tiene en nuestra legislación regulación específica, sólo indirecta, a través de diversas disposiciones legales como los artículos 13 y 468, entre otros, del Código Orgánico Procesal Penal Sin embargo, es considerado como un principio general del Derecho Procesal Penal, y por ende, como todo principio general del Derecho, cumple con la función de ser fuente indirecta de esta rama del Derecho, bien como vía acogida por el legislador cuando se consagra expresamente en la ley, o través de la jurisprudencia cuando el juzgador lo acoge en su sentencia para resolver lagunas y carencias de las leyes procesales, en la solución de conflictos que acarrea el proceso penal.”

Posteriormente infirió que: “(…) nos encontramos que en el momento de ponderar la prueba, hay un principio esencial de la prueba penal, que no cabe confundir con el derecho a la presunción de inocencia, aunque se deriva de esa presunción. Es el principio en base al cual en caso de duda hay que decidir a favor del acusado, el in dubio pro reo. Debe agregarse que este principio puede ser concebido como una regla de interpretación por tratarse de un principio general del Derecho, que no constituye precepto legal de carácter sustantivo, dirigido al juzgador como norma de interpretación, para establecer que en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, la prueba hubiere dejado duda en el ánimo del juzgador sobre la existencia de la culpabilidad del acusado, deberá absolvérsele. De acuerdo a ello, el principio envuelve un problema subjetivo de valoración de la prueba que afecta de modo preponderante la conciencia y apreciación del conjunto probatorio."

Afirmó la Defensa Privada que de conformidad a lo anterior: (…) resulta violatorio de los derechos Constitucionales que asisten a mi defendido, tal como se refieren los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de IMPUTARLE UN DELITO QUE NO HA COMETIDO, IMPONERLO DE LA MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL DE MAS ALTA ENTIDAD Y PELIGROSIDAD POR CAUSA DE UN DELITO NO COMETIDO POR MI REPRESENTADO.”

Por último peticionó que: “Primero: Solicito la Admisión y sustanciación del presente Recurso de Apelación. Segundo: Se corrija la Calificación Jurídica del Delito Imputado por errónea aplicación de la norma.Tercero: Se ordene la aplicación de una Medida Cautelar Sustitutiva De La Privativa De Libertad de las previstas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. Cuarto: Se declare con lugar el presente Recurso De Apelación con todos los efectos de ley.”

III.- DE LAS CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR
De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, se observa que el presente recurso de apelación ha sido presentado contra la decisión la decisión Nro. 293, dictada en fecha 07.04.2017 por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual al termino de la audiencia de presentación de imputado decretó la aprehensión en flagrancia del mencionado ciudadano, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado de actas, a quien se le sigue asunto penal por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, y USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio del ciudadano LUZ ELENA ZUÑIGA SANDOVAL y el ESTADO VENEZOLANO; y acordó proseguir el asunto bajo las reglas del Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 262 y 373 del Texto Adjetivo Penal.

Asimismo denunció la defensa que en el presente asunto no está determinado la presunta comisión de un hecho punible como el tipificado en el artículo 458 del Código Penal, por parte de su defendido, todo ello en razón de no existir suficientes elementos que así lo determinen, obteniendo por parte del Ministerio Público una precalificación ambigua en relación a los hechos acaecidos, situación que fue avalada por la jueza de primera de instancia y que va en contravención con las facultades que como rector del proceso debe ejercer.

De igual manera apuntó que no se tomó en cuenta el principio de proporcionalidad, afirmación de libertad, indubio pro reo, así como el de arraigo en el país, por cuanto el juzgador se limitó a señalar los presupuestos destinados a imponer una medida de coerción personal, que debe ser entendida de manera restrictiva e impuesta de manera excepcional para que se garantice la ocurrencia de los imputados a los actos del proceso estando en libertad.

Por último en cuanto a la medida de privación preventiva de libertad, la Defensa Privada señaló que no se encuentran llenos los extremos contenidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal para su procedencia por lo que debe ser concedida una medida menos gravosa.

Finalmente peticionó se corrigiera la calificación jurídica endilgada a su defendido así como la aplicación a una medida cautelar sustitutivas a la privación preventiva de libertad de las previstas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

Delimitado como ha sido por este Tribunal ad quem, los motivos del recurso de apelación, procede de igual manera a subvertir el orden en el que están dispuestas las denuncias esbozadas por la Defensa Privada, considerando abordar primeramente el último punto señalado, por cuanto debe establecerse, que el sistema acusatorio vigente en la República Bolivariana de Venezuela, de acuerdo al ordenamiento jurídico, busca garantizar por una parte el debido proceso y por la otra dar respuesta oportuna con garantías en los derechos de quienes intervienen en ella, bien como imputados o imputadas, o como víctimas, pero con respeto a sus derechos, previamente reconocidos.

Así las cosas, para poder imputar a una persona de la presunta comisión de un hecho punible, debe el Ministerio Público presentar elementos de convicción ante el juez o jueza de control y requerir, dependiendo de las circunstancias, una medida de coerción personal, siendo necesario que se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de imponer de una medida de coerción personal, bien, de privación judicial de la libertad o por medidas menos gravosas, pero siempre en acatamiento a tales requisitos, a saber:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”. (Negrillas y Subrayado de la Sala).

A este tenor, en el sistema penal acusatorio venezolano, han consagrado medidas de coerción personal, cuyo objeto principal, es servir de dispositivos procesales que garanticen la permanencia y sujeción de los procesados o procesadas penalmente, en otras palabras, como ha señalado esta Alzada en anteriores oportunidades, que aseguren el desarrollo y resultas del proceso penal que se le sigue a cualquier persona, ello en atención a que, el resultado de un juicio puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corpóreas, y de no estar debidamente resguardado dicho proceso mediante prevenciones instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudiera resultar en ilusoria la ejecución de la sentencia, y por ello convertir en quimérico el objetivo del ius puniendi del Estado, debiendo concurrir cada uno de los requisitos establecidos en el artículo in comento, es decir, un hecho sancionado y reprochable contemplado en la ley penal sustantiva, plurales y fundados elementos de convicción que comprometan la presunta responsabilidad penal de un ciudadano o ciudadana, y la presunción razonable de peligro de fuga y obstaculización en la búsqueda de la verdad.

En relación al planteamiento realizado por la defensa privada del imputado JESÚS ALBERTO PÉREZ SILVA, al determinar que a su juicio no están llenos los extremos de ley contemplados en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal para la procedencia de la medida de coerción personal otorgada a su defendido por lo que en razón de ello quienes aquí deciden consideran pertinente hacer alusión a la decisión Nro. 293, dictada en fecha 07.04.2017 por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, de la misma se extraen las siguientes consideraciones:

“DE LOS FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO.
Escuchadas las exposiciones de las partes éste Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Pena! del estado Zulia, Primero:
Se encuentra acreditada en las actas ¡a comisión de un hecho punible previsto y sancionado con penas privativas de libertad, cuyas acciones no se encuentran, evidentemente prescritas, como lo son los delitos de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el 455 del Código Penal Venezolano y Uso de Facsímil de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones,,en perjuicio de Luz Elena Zúñiga Sandoval. Segundo: Que existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado JESÚS ALBERTO PÉREZ SILVA TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD: V- 26.795.943., es autor o participe, en la comisión de los delitos de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el 455 del Código Penal Venezolano y Uso de Facsimil de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones.en perjuicio de Luz Elena Zúñiga Sandoval; elementos de convicción que infiere este Juzgado Quinto de Control de las siguientes actuaciones: 1.- Acta Policial, de fecha 06 DE ABRIL DE 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zuiia, Centro de Coordinación Policial N° 15 sub. región Guajira, mediante la cual los funcionarios dejan constancia de las circunstancias como se origino el procedimiento, de las características fisonómicas del ciudadano, de la aprehensión de! ciudadano, inserta a ios folios 2 y su vuelto de la causa. 2.- Acta de Notificación de Derechos, de fecha 06 DE ABRIL DE 2017, realizada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zuíia y firmada por el imputado, Centro de Coordinación Policial N° 15 sub. región Guajira, insería a los folios 3 y su vuelto de la causa. 3.- Acta de Denuncia Verbal, de fecha 06 DE ABRIL DE 2017, rendida por la ciudadana LUZ ZÚÑIGA, en su carácter de Victima, ante funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Centro de Coordinación Policial M° 15 sub. región Guajira, inserta a! folios 4 de la causa. 4.- Informe Medico, de fecha 06 DE ABRIL DE 2017, realizada por el medico DR. ALEXANDER BARRIOS funcionario adscrito ai HOSPITAL SINAMAÍCA, inserta al folio 5 de la causa. 5.- Acta de inspección Técnica, de fecha .06 DE ABRIL DE 2017, suscrita por funcionarios adscritos ai Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Centro de Coordinación Policial N° 15 sub. región Guajira, quienes dejan constancia de la inspección realizada en el lugar donde ocurrieron los hechos, inserta al folio 6 de la causa. 6.-Fijaciones Fotográficas, de fecha 06 DE ABRIL DE 2017, realizada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zuiia, Centro de Coordinación Policial N° 15 sub. región Guajira, inserta a los folios 7 y 8 de la causa 7. Registro de Cadena de Custodia 0017, de fecha 06 DE ABRIL DE 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Centro de Coordinación Policial N° 15 sub. región Guajira, inserta al folio 9 de la causa, todas las actuaciones mencionadas se encuentran insertas en la presente causa y se dan por reproducidas en el presente acto. Ahora bien con respecto a ¡a medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por la Representante del Ministerio Publico, este Tribunal Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de! Estado Zulia, considera que se encuentran sancionados con una pena que en su limite máximo excede de los diez años de prisión, con lo cual se presume que existe peligro de fuga y obstaculización de la búsqueda de la verdad en el presente proceso, conforme a lo establecido en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Pena; así mismo se evidencia de la existencia de la comisión de un hecho punible, perseguible de oficio con suficientes elementos de convicción, y en cuanto a la magnitud del daño producido ío cual no sólo se refiere al delito sino a la repercusión social de! daño causado; por lo que en el presente caso, se considera el daño que le fue ocasionado a la víctima, En tal sentido, expuesta las razones anteriormente aludidas, y al encontrarse llenos los extremos de los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal; a sabiendas de que la detención preventiva es una medida de carácter excepcional que se dicta en un proceso con la finalidad de garantizar el éxito del mismo ante un peligro procesal. Establecido lo anterior, se hace necesario señalar que la Sala Constitucional del Tribuna! Supremo de Justicia, en fecha 06-02-07, sentencia N° 136 dejo determinado lo siguiente: La privación de libertad es una medida cautelar que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sea insuficientes para asegurar las finalidades del proceso. Ahora bien, el mismo legislador procesal penal estableció unas presunciones de peligros de fuga (articulo 251) y de obstaculización para la averiguación de la verdad (artículo 252), como elementos de convicción de la necesidad de decreto judicial de la excepcional medida cautelar de privación de libertad personal. En razón a ío expuesto, cumplido como han sido los requisitos establecidos en los numerales 1o, 2o y 3o del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales se hacen necesarios para la imposición de una medida cautelar, se declara con lugar la solicitud Fiscal y se insta al Ministerio Público a continuar con ¡as investigaciones, y se decreta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano JESÚS ALBERTO PÉREZ SILVA TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD: V- 26.795.943., venezolano, natural de Maracaibo. Estado Zulia, de 20 años de edad, fecha de nacimiento 15-12-1996, Soltero, profesión u oficio Comerciante, hijo del ciudadano Jesús Pérez y de la ciudadana Dilia Silva, domiciliado en el Sector Guanero vive en una invasión que se llama 14 de noviembre, Teléfono: no posee, por la presunta de los delitos de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el 455 del Código Penal Venezolano y Uso de Facsímil de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones,,en perjuicio de Luz Elena Zúñiga Sandoval, todo de conformidad a lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 en concordancia con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; en consecuencia se declara Sin Lugar, la solicitud realizada por la defensa, en cuanto a imponer una de las medidas cautelares establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal por lo antes expuesto. En consecuencia se decreta la tramitación de la presente investigación por el Procedimiento Ordinario, y la Flagrancia en el presente caso, de conformidad con lo establecido en los Artículos 262, 234, 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.

De la lectura y análisis realizado a la decisión objeto de impugnación, evidencian los jueces que conforman este Tribunal Colegiado, que atendiendo las circunstancias que rodearon el caso sub examine, la jueza de instancia, estableció que en el presente asunto concurrían cada uno de los supuestos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando que lo justo en derecho era el decreto de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del imputado JESÚS ALBERTO PÉREZ SILVA, plenamente identificado, a los fines de garantizar las resultas del proceso. En tal sentido, toda persona a quien se le atribuya su presunta participación en un hecho punible, posee una prerrogativa fundamental radicando en el derecho a permanecer en libertad durante el proceso instaurado –regla por excelencia-, sin embargo, por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, se preceptúan ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado o imputada de someterse al proceso penal, cuando existan en su contra plurales y fundados elementos de convicción que lo vinculan con la presunta comisión de un hecho punible previamente tipificado por el legislador, así como el temor fundado de la autoridad sobre su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas condiciones constituyen el fundamento de derecho que posee el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra algún procesado o procesada –excepción a la regla-.

Siguiendo el mismo orden de ideas, luego estudiar y examinar la decisión cuestionada, quienes conforman este Órgano Colegiado han evidenciado, que con respecto al primero y segundo supuestos del artículo, el tribunal de instancia estimó acreditada la existencia de un hecho punible, siendo este precalificado por el Ministerio Público, como la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, y USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio del ciudadano WILLIAM DURÁN y el ESTADO VENEZOLANO;

Igualmente, este Tribunal Colegiado en sus funciones de órgano revisor evidencia que la a quo verificó de las actas la existencia de los plurales elementos de convicción que presuntamente comprometen la responsabilidad penal del procesado de autos, dejando constancia pormenorizadamente de cada uno de ellos en la decisión objeto de impugnación; entre ellos:

1.- Acta Policial, de fecha 06 de abril de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zuiia, Centro de Coordinación Policial N° 15 sub. región Guajira, mediante la cual se deja constancia de los siguientes hechos:

“En esta misma fecha, siendo las 10:00 horas de la mañana compareció por ante este Despacho Poüciai el OFICIAL (CPBEZ) C.I.N0 V- 18.007.358, FREDERICK GARCÍA, adscrito a esta estación, quien estando legalmente facultado de conformidad con lo establecido en los artículos 113,114,115,116,153, del Código Orgánico Procesal Penal vigente, deja constancia de la siguiente diligencia policial efectuada y en consecuencia EXPONE: Siendo las 08:30 horas de la de la mañana del día de hoy 06-04-2017, encontrándome de servicio en nuestra área de patrullaje como cuadrante N° 4 a bordo de ía unidad M-747, conducida por el OFICIAL (CPBEZ) C.I.N0 V- 21.490.629, RICARDO PALOMEQUE, específicamente en el sector Arepeta, parroquia Guajira, Municipio Guajira, avenida principal 12 troncal del caribe a 2 kilómetros de la sede del SENIAT, cuando avistamos a una ciudadana haciéndonos señas con sus manos, acercándonos a donde se encontraba la ciudadana quien se identifico como Luz Elena Zúñiga, manifestándonos que dos ciudadanos a bordo de una moto roja la habían robado, ambos sujetos de rasgo indígenas el chofer de la moto vestía suéter de color verde y pantalón jeans azul, y el parrillero un suéter manga larga de color verde claro quienes se encontraban armado y la despojaron de su cartera y sus pertenecías personales, teniendo dicha información suministrada por la ciudadana procedimos a realizar un recorrido por el sector cuando logramos observar a dos ciudadanos con las características similares uno a bordo de la moto y uno descendiendo de la misma, los mismos al ver nuestra presencia y dándole la voz de alto estos sujetos emprendieron veloz huida uno de tés morena y de suéter manga larga de color verde en la moto marca aojin de color roja y el segundo sujeto de tés morena de suéter manga corta de color verde corrió, inmediatamente mi persona ("Oficial ( CPBEZ) Frederick García"), descendí de la unidad Moto 747, y logre darle captura al segundo sujeto que huía a pie y el chofer de la unidad moto 747 inicio la persecución del primer sujeto que huía en la moto aojin de color roja siendo infructuosa su captura ya que el mismo se había introducido por una trocha enmontada inmediatamente el Oficial (CPBEZ) Ricardo Palomeque retorna a donde me encontraba con el sujeto detenido para recibir apoyo de mi componente, al llegar procedimos a practicarle una inspección corporal según lo establecido en el articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, encontrando oculto en su cinto derecho una pistola al observar pudimos notar que era tipo facsímil de material plástico de color negro y el mismo se identifico como: Jesús Pérez, seguidamente el sujeto activo fue identificado por la ciudadana denunciante como su agresor, al encontrarnos en presencia de un delito en flagrancia, se procedió a practicar su aprehensión según el Artículo N° 234 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente y a notificarle de sus derechos tal como lo establecen los Artículos 44 Ordinal 2 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y los Artículos 119 ordinal 6 y 127 del Código Orgánico Procesal Penal de igual forma se realizo Acta de Inspección Técnica en el lugar, donde fue aprehendido el ciudadano tal como lo establece el Articulo N° 186 Y 283 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente; dejando constancia que se realizaron las Respectivas fijaciones fotográficas, llegando de apoyo la unidad CPBEZ-162 conducida por el Oficial Jefe (CPBEZ) Silvio Morillo, titular de a cédula de identidad V.-18.384.413, al mando del Supervisor Agregado (CPBEZ) Ventura Vílchez, titular de la cédula de identidad V.-10.609.588 en compañía del Oficial Jefe (CPBEZ) José Luzardo, titular de la cédula de identidad V.-11.066.196, por lo que inmediatamente sacamos del lugar de los hechos al sujeto detenido y a la ciudadana denunciante ya que aproximadamente treinta (30) personas de la etnia wayuu de la comunidad querían liberar al sujeto detenido siendo estos trasladados hasta las instalaciones de la Estación Policial para resguardar la integridad física de ambas personas, al llegar a la estación policial quedo el sujeto detenido plenamente identificado de la siguiente manera: Jesús Pérez Silvas, de 20 años, titular de la cédula de identidad V.-26.795.943, residenciado en el sector potrerito (Guarero), Parroquia
Guajira, Municipio Guajira, del Estado Zulia. Al referido se le incauto lo siguiente: una (01)
pistola tipo facsímil de material plástico de color negro marca: yangguang, serial: Nro. 531.
Acto seguido se le tomo acta de denuncia a la ciudadana Luz Elena Zúñiga Sandoval, de
nacionalidad Colombiana, seguidamente se traslado al ciudadano detenido al hospital I de
Sinamaica donde fue atendidos por el Dr. Alexander Barrios Cl: 20.844.202, COMEZU:
18.856, diagnostico en condiciones normales y buenas condiciones clínicas, (se anexa
informe medico), realizando las diligencias Urgentes y Necesarias para la Actuación, se le
notifico vía telefónica 0800 REGISTRO (080073447876) donde nos recibió el Oficial Jefe
(CPBEZ) EnderBeicera C.I.V- 14.545.447 de igual fórmasele notifico al Fiscal XVIII, del
Ministerio Publio ABOG. ADRIÁN VILLALOBOS, quien indico que fueran elaboradas las
respectivas actuaciones policiales y que el ciudadano aprehendido fuera trasladado el día
07/04/2017, hasta la sede de los tribunales de justicia ubicado en el Casco Central de la
Ciudad Maracaibo, para la respectiva presentación a primeras horas de la mañana y la
evidencia quedo asegurada en la sala de evidencia de esta estación policial según cadena
de custodia N° 0017.

2.- Acta de Notificación de Derechos, de fecha 06 de abril de 2017, realizada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zuíia y firmada por el imputado, Centro de Coordinación Policial N° 15 sub. región Guajira, insería a los folios 3 y su vuelto de la causa.

3.- Acta de Denuncia Verbal, de fecha 06 de abril de 2017, rendida por la ciudadana LUZ ZÚÑIGA, en su carácter de Victima, ante funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Centro de Coordinación Policial M° 15 sub. región Guajira, inserta a! folios 4 de la causa.

4.- Informe Medico, de fecha 06 de abril de 2017, realizada por el medico DR. ALEXANDER BARRIOS funcionario adscrito al HOSPITAL SINAMAÍCA, inserta al folio 5 de la causa.

5.- Acta de inspección Técnica, de fecha 06 de abril de 2017, suscrita por funcionarios adscritos ai Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Centro de Coordinación Policial N° 15 sub. región Guajira, quienes dejan constancia de la inspección realizada en el lugar donde ocurrieron los hechos, inserta al folio 6 de la causa.

6.-Fijaciones Fotográficas, de fecha 06 de abril de 2017, realizada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Centro de Coordinación Policial N° 15 sub. región Guajira, inserta a los folios 7 y 8 de la causa

7. Registro de Cadena de Custodia 0017, de fecha 06 de abril de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Centro de Coordinación Policial N° 15 sub. región Guajira

En cuanto al numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, observó esta Alzada, que la recurrida estableció el peligro de fuga por la posible pena a imponer, aunado a la magnitud del daño causado, resultando ajustada a derecho y proporcional, decretar la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que en relación a este punto y a la solicitud realizada por la defensora privada del imputado JESÚS ALBERTO PÉREZ SILVA, referida a que le sea otorgada una medida menos gravosa a favor de sus defendidos, este Tribunal ad quem declara sin lugar dicho planteamiento, visto que no le asiste la razón a la defensa en cuanto a esta denuncia, ya que existen suficientes elementos de convicción y el evidente peligro de fuga por la posible pena a imponer.
De allí que esta Sala evidencia que la instancia no sólo dio por probado el contenido de los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, sino también el numeral 3 del referido artículo, cuando indicó que en el presente caso se presume el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, analizando la magnitud del daño causado, así como la posible pena que podría llegar a imponerse y las circunstancias del caso, lo cual a juicio de esta Sala se encuentra ajustado a derecho, toda vez que los tipos penales que se regulan como lo son el delito del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano LUZ ELENA ZUÑIGA SANDOVAL el cuál establece que:
“Artículo 458. Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos precedentes se haya cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, o bien por varias personas ilegítimamente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazadas, o si, en fin, se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual, la pena de prisión será por tiempo de diez a diecisiete años; sin perjuicio a la persona o personas acusadas, de la pena correspondiente al delito de porte ilícito de armas.
Parágrafo único: Quienes resulten implicados en cualquiera de los supuestos anteriores, no tendrán derecho a gozar de los beneficios procesales de ley ni a la aplicación de medidas alternativas del cumplimiento de la pena.”
Asimismo se le imputó el USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, del cuál se desprende que:
Artículo 114. Quien porte el facsímil de un arma de fuego, será penado con prisión de dos a cuatro años.
La pena aplicable se incrementará en un tercera parte, cuando el hecho punible sea cometido por los miembros de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, funcionarios o funcionarias de los cuerpos de policía u órganos e instituciones que excepcionalmente ejerzan funciones propias del servicio de policía”

De tal manera, que siendo que en el presente caso, de acuerdo a los elementos de convicción que el Ministerio Público presentó en la audiencia oral de presentación de imputado y que tomó en consideración la jueza de control, el hoy imputado fue señalado como una de las personas que despojó de sus bienes a la víctima identificada en el presente asunto, quién además para el momento de la aprehensión portada un facsímil de arma de fuego, hechos delictivos que atentan directamente contra la integridad física y patrimonial de las personas, situación que hizo presunción legal de la participación del hoy imputado en el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, y USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio de la ciudadana LUZ ELENA ZUÑIGA SANDOVAL y el ESTADO VENEZOLANO Asimismo, esta Alzada observa que la jueza de control tomó en cuenta, además de la posible pena a imponer, el peligro de obstaculización en la investigación, todo con fundamento en los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que no sólo analizó la posible pena a imponer, sino también la magnitud del daño causado y las circunstancias del caso en particular, que conllevó a analizar el daño social causado, en base a los delitos que ha sido imputados; lo cual a decir de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 420, del 23 de noviembre de 2013, que ratificó la sentencia N° 582, de fecha 20 de diciembre de 2006, cuando se refirió a lo que se debe entender por la gravedad de los delitos, indicó, entre otras cosas, lo siguiente:
“…Respecto a la gravedad del delito es importante señalar que muchos doctrinarios han relacionado el carácter grave de los delitos con las penas más severas. No obstante, ha sido jurisprudencia reiterada, el criterio sostenido por la hoy extinta Corte Suprema de Justicia, en cuanto a que la expresión ‘delitos graves’ debe ser interpretada de una manera más lata y general y no tan restringida. Esto es, que la gravedad del delito va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo ‘(…) teniendo en cuenta factores tan diversos como la condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos (…) las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forman parte, los medios utilizados por el delincuente y la forma de cometer el hecho, más las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad (…)” (Comillas y resaltado de la Sala)

Por lo que, considera esta Alzada, que la recurrida analizó las circunstancias que rodearon el caso, así como los requisitos legales para estimar la procedencia de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado de actas, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Dentro de esa perspectiva, esta Sala considera que la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en el caso de marras, ha sido impuesta como una medida de carácter excepcional que ha cumplido con todos los requisitos de ley, lo cual, no violenta el principio de presunción de inocencia, toda vez que, la finalidad de dicha medida es garantizar las resultas del proceso, así lo ha establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 69, de fecha 07.03.2013, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, cuando estableció:

“…Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.
Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional…” (Destacado de la Sala)

En atención a ello, esta Sala de Alzada constata, que en el presente caso no se ha desvirtuado el principio de presunción de inocencia, pues, si bien en Venezuela el juzgamiento en libertad es la regla y la privación la excepción, no es menos cierto que, tal como lo refirió la a quo, estableció su razonamiento lógico-jurídico en base a las circunstancias fácticas plasmadas en el Acta Policial y en razón de ello no le asiste la razón a la recurrente al indicar que la decisión impugnada no quedaron determinados los tres requisitos acumulativos que establezca la procedencia o no de la privación de la libertad de su representado de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando claramente se evidencia que el procesado de marras presuntamente fue aprehendido, por el señalamiento que realizara la víctima en el presente asunto, como una de las personas que lo despojó de sus bienes personales.

Asimismo el sujeto fue identificado como JESÚS ALBERTO PÉREZ SILVA, por lo que en razón de los hechos previamente descritos, es por lo que la Jueza de Primera Instancia consideró que la medida de coerción personal que podía garantizar las resultas del proceso, es la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y es por ello que esta Alzada mantiene la medida impuesta por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. Así se decide.-

En relación al segundo punto de impugnación abordado por la Defensa Pública, relativa a que no es proporcional la gravedad del delito y la gravedad de la pena a imponer con la medida de coerción personal impuesta a su defendido, razón por la cuál se violentó con la decisión proferida el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela relativas al debido proceso, considera pertinente esta Alzada aclarar que las medidas de coerción personal durante el proceso, deben ser acordadas en atención al principio de proporcionalidad previsto en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que para el decreto de cualquiera de estas medidas debe ponderarse, por una parte, el cumplimiento de los extremos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, así como las demás circunstancias que rodean el caso en particular, lo que tiene que ver con la dañosidad social, como lo ha expresado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 420, del 23 de noviembre de 2013, que ratificó la sentencia N° 582, de fecha 20 de diciembre de 2006, cuando se refirió a lo que se debe entender por la gravedad de los delitos, indicando, entre otras cosas, lo siguiente:

“…Respecto a la gravedad del delito es importante señalar que muchos doctrinarios han relacionado el carácter grave de los delitos con las penas más severas. No obstante, ha sido jurisprudencia reiterada, el criterio sostenido por la hoy extinta Corte Suprema de Justicia, en cuanto a que la expresión ‘delitos graves’ debe ser interpretada de una manera más lata y general y no tan restringida. Esto es, que la gravedad del delito va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo ‘(…) teniendo en cuenta factores tan diversos como la condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos (…) las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forman parte, los medios utilizados por el delincuente y la forma de cometer el hecho, más las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad (…)’
De manera que, aceptar la interpretación restringida de la expresión ‘delitos graves’, hace nugatoria la procedencia del instituto procesal de la radicación, en aquellos juicios seguidos por delitos con un quantum no elevado de pena, atentando flagrantemente contra los fines de la radicación (excluir influencias extrañas a la verdad procesal y a la recta aplicación de la Ley en los juicios penales) y contra el deber del estado de garantizar una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles (Artículo 26 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela)…” (Comillas y resaltado de la Sala)

De allí, que el principio de proporcionalidad busca en cada caso que se evalué si es la medida de privación judicial preventiva de libertad o las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertadlas que deben ser decretadas, lo que siempre generara restricción a la libertad personal, conllevando a cierta tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva, se debe atender a la consecución de unos fines constitucionales legítimos y congruentes con su naturaleza, como lo serían la sustracción del indiciado a la acción de la justicia, considerándose la privación judicial preventiva de libertad como una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad de su tramitación.

En consecuencia, todas las medidas de coerción personal deben atender al principio de proporcionalidad, en atención a la gravedad del delito, las circunstancias de comisión y la posible pena que podría llegar a imponerse, en concordancia con el artículo 236 del Código Adjetivo Penal, que establece las pautas para dictar una medida de privación preventiva de libertad, situación que fue considerada por la Jueza a quo y siendo que en el caso bajo análisis el delito por la cual se imputó es la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, y USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio de la ciudadana LUZ ELENA ZUÑIGA SANDOVAL y el ESTADO VENEZOLANO, es importante puntualizar que los tipos penales imputados son considerados como un delitos graves, que afectan bienes jurídicos de carácter indisponible por su propia naturaleza como lo son el patrimonio y la integridad física, los cuales son inviolable según lo establece el artículo 46 de la Constitución de la República bolivariana de Venezuela, por lo cual la Jueza a quo considero, que dada la magnitud del daño causado y la pena posible a llegar a imponer, ara necesario acordar la imposición de una medida de privación judicial preventiva de libertad, criterio que comparte esta Sala, aunado a la posible pena a llegar a imponer es superior a diez (10) años, como consecuencia de haber sido señalado por la víctima como participe en los delitos imputados configuran el peligro de fuga, de conformidad con lo establecido en el articulo 237 del Código Orgánico Procesal Penal .

Por tanto, ha de presumirse el peligro de fuga y en este caso, en virtud de la gravedad del hecho imputado y las circunstancia calificantes, del caso, al igual que la posible pena a imponer, la naturaleza del delito que se investiga y el bien jurídico tutelado, por lo que en el caso de marras, la medida de privación judicial preventiva de libertad es la ajustada a los hechos objeto del proceso, por lo cual se evidencia la concurrencia de dichos requisitos legales, pues efectivamente la medida privativa de libertad se encuentra debidamente justificada, en cuanto al hecho que le da origen y los fines que se persiguen, lo que se cumplió a tenor de las artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por último considera esta Sala abordar el primer punto de impugnación referido a que en el presente asunto no está determinado la presunta comisión de un hecho punible como el tipificado en el artículo 458 del Código Penal, por parte de su defendido, todo ello en razón de no existir suficientes elementos que así lo determinen, obteniendo por parte del Ministerio Público una precalificación ambigua en relación a los hechos acaecidos, situación que fue avalada por la jueza de primera de instancia y que va en contravención con las facultades que como rector del proceso debe ejercer.

En razón a lo anteriormente esbozado por la Defensa Privada, advierte esta Alzada que la calificación jurídica atribuida a los hechos por el Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe; en ese sentido, el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción contra todo hecho que revista carácter penal, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar la acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública es ejercida por el Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar al objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, para proponer la acusación, o en su defecto, podrá solicitar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.

Aunado a ello es necesario precisar que la calificación atribuida por el Ministerio Público en el acto de presentación de imputados constituye una calificación provisional, que como tiene una naturaleza eventual que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales forma típica a la conducta humana desarrollada por el imputado, dado lo inicial, incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación; De manera que pueden perfectamente ser modificadas por el ente acusador el momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por el imputado en el tipo penal previamente calificado o en otros previstos en la ley, pues sólo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal especifico previsto en la ley sustantiva penal.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 52, de fecha 22-02-05, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

“…Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da la Jueza de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del Jueza durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…” (Resaltado y subrayado nuestro).

Por su parte la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, dejó sentado:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”(Las negrillas son de la Sala).

Estiman, quienes aquí deciden, que es preciso ratificar, que una vez concluida la investigación, el Ministerio Público podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida primigeniamente a los sucesos objeto de la presente causa, si resultare preciso ajustarla a una imputación justa y conforme a derecho, por lo que hasta tanto, no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan inculpar o exculpar al ciudadano JESÚS ALBERTO PÉREZ SILVA, de los hechos que actualmente les son atribuidos.

En ese sentido, con respecto a la finalidad de la fase preparatoria, la Sentencia Nº 388 de Sala de Casación Penal, de fecha 06/11/2013, estableció:

“...fase preparatoria o de investigación del proceso penal, que el fin de ésta es practicar las diligencias investigativas dirigidas a determinar si existen o no suficientes razones para interponer acusación contra una persona y, solicitar su enjuiciamiento o en caso contrario, solicitar el sobreseimiento o archivo de la causa. En este sentido se debe entender que la Fase Preparatoria o de Investigación es dirigida por el Ministerio Público y tiene como finalidad, conforme lo dispone el artículo 265 del Código Penal Adjetivo, la preparación del Juicio, mediante la investigación de los hechos en la búsqueda de la verdad, recabando todos los elementos de convicción que sirvan de fundamento tanto a la acusación Fiscal, como a la defensa del imputado. En esta etapa del proceso, la representación Fiscal debe practicar todas aquellas diligencias que estime pertinentes; siendo necesario acotar, que tales elementos a recabar, deben servir tanto para demostrar la participación de una persona en un hecho punible, como para exculparle, estando obligado conforme lo pauta el citado artículo, a facilitar al imputado todos los datos que lo favorezcan; el aludido artículo, hace mención a que se practiquen todas las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por ello, sólo durante esta fase es que deben realizarse todas y cada una de las diligencias de investigación a ser integradas en el proceso…”(negrillas de esta alzada)

En el caso bajo análisis, de las actas se desprende, que en el caso de marras, al ciudadano JESÚS ALBERTO PÉREZ SILVA, se les investiga por la presunta comisión de los delitos de de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, y USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio de la ciudadana LUZ ELENA ZUÑIGA SANDOVAL y el ESTADO VENEZOLANO.

Los integrantes de esta Sala de Alzada consideran pertinente dejar establecido que la precalificación del delito mantenida por la Jueza de Control en el acto de presentación de imputados, tal como ocurre en el caso de autos, puede ser modificada en el transcurso de la investigación Fiscal, por lo que en el presente caso, resulta ajustado a derecho mantener la precalificación jurídica imputada por el Ministerio Público, por ende lo correspondiente es continuar la presente investigación por el procedimiento ordinario, ya que la presunta pena a imponer excede de ocho años de privación de libertad, por lo que comparten quienes aquí deciden, en total sintonía con lo anteriormente explicado, los argumentos expuestos en la decisión impugnada por el Tribunal de Instancia, estimando que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR este punto del escrito recursivo. Y ASI SE DECIDE.

Asimismo denunció la defensa que en el presente asunto no está determinado la presunta comisión de un hecho punible como el tipificado en el artículo 458 del Código Penal, por parte de su defendido, todo ello en razón de no existir suficientes elementos que así lo determinen, obteniendo por parte del Ministerio Público una precalificación ambigua en relación a los hechos acaecidos, situación que fue avalada por la jueza de primera de instancia y que va en contravención con las facultades que como rector del proceso debe ejercer.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera procedente declarar SIN LUGAR El Recurso de Apelación interpuesto interpuesto por la Profesional del Derecho GISELA HERNÁNDEZ, inscrita en el Instituto de Previsión del Abogado bajo el Nro. 164.915, en su condición de Defensora Privada del ciudadano JESÚS ALBERTO PÉREZ SILVA, plenamente identificado en auto, en consecuencia se CONFIRMA la decisión Nro. 293, dictada en fecha 07.04.2017 por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual al termino de la audiencia de presentación de imputado decretó la aprehensión en flagrancia del mencionado ciudadano, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado de actas, a quien se le sigue asunto penal por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, y USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio de la ciudadana LUZ ELENA ZUÑIGA SANDOVAL y el ESTADO VENEZOLANO y acordó proseguir el asunto bajo las reglas del Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 262 y 373 del Texto Adjetivo Penal, al haber evidenciado que la decisión cuestionada no vulnera ni quebranta ningún principio constitucional, e igualmente se evidenció que el órgano jurisdiccional dio oportuna respuesta a las pretensiones formuladas por las partes, en aras de garantizar el debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva. ASÍ SE DECIDE.

IV.- DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto interpuesto por la Profesional del Derecho GISELA HERNÁNDEZ, inscrita en el Instituto de Previsión del Abogado bajo el Nro. 164.915, en su condición de Defensora Privada del ciudadano JESÚS ALBERTO PÉREZ SILVA, plenamente identificado en auto.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión Nro. 293, dictada en fecha 07.04.2017 por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

Regístrese, publíquese y remítase en la oportunidad legal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera, en Maracaibo a los veintidós (22) días del mes de mayo del año 2017. Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ
Presidenta de la Sala-Ponente

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO DORIS NARDINI RIVAS

LA SECRETARIA

JACERLIN ATENCIO MATHEUS

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 220-17, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.

LA SECRETARIA

JACERLIN ATENCIO MATHEUS