TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, tres (03) de Mayo de 2017
206º y 158º

CASO: VP03-R-2017-000305 Decisión No. 178-17
I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL DORIS NARDINI RIVAS

Visto el recurso de apelación de autos presentado por el profesional del derecho AMERICO DE JESÚS PALMAR, Defensor Público Trigésimo Penal Ordinario e Indígena, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, quien refiere actuar con el carácter de defensor del ciudadano GARCÍA VILLAREAL GUSTAVO ADOLFO, titular de la cédula de identidad N° V-23.444.604, contra la decisión N° 21799-17 de fecha 20.02.17, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, entre otro pronunciamientos, decretó la aprehensión en flagrancia del mencionado imputado, de conformidad con el numeral 1° del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, igualmente decretó medida cautelar de privación judicial privativa de libertad, de conformidad a lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 en concordancia con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio DEL ESTADO VENEZOLANO.

Han sido recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada en fecha 05.04.2017, se da cuenta a las juezas integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional DORIS NARDINI RIVAS, quien con tal carácter suscribe el presente auto.

La admisión del recurso se produjo el día seis (06) de abril de 2017, y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

El profesional del derecho AMERICO DE JESÚS PALMAR, Defensor Público Trigésimo Penal Ordinario e Indígena, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, con el carácter de Defensor del imputado: GARCÍA VILLAREAL GUSTAVO ADOLFO, interpuso recurso de apelación de auto contra la decisión ut supra identificada argumentando lo siguiente:

En su primera denuncia alega el recurrente que: “…Se le causa gravamen irreparable a mi defendido cuando se viola la libertad personal, la integridad física, psíquica y moral, debido proceso y el derecho a la defensa que lo ampara y qué se encuentran consagrados en los artículos 44, 46 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que en dicha decisión el Tribunal, emite una decisión carente de todo fundamento jurídico y desfasada de la realidad de los hechos haciendo alusión a unos hechos que no se corresponden con la contenida en actas, y que la conlleva a decretar la Medida Privativa de Libertad que explicara a ciencia cierta, indicando la Aquo en su decisión en forma muy somera y simple, sin ningún tipo de motivación que indique el porqué no asistía la razón a esta defensa. (…)”.

Continua su exposición la defensa manifestando lo siguiente: “…No se trata de que el Delito imputado sea una precalificación, ni que pueda variar en el transcurso de la investigación como lo indicó la Juez del Tribunal Segundo de Control, se trata de que la conducta desplegada por mi defendido satisfaga todos los elementos del tipo penal contentivo de la calificación jurídica. Desestimar esta circunstancia es apartarse del Principio de Legalidad y el Debido Proceso que sustentan y dan fundamento al Proceso Penal como garantía Constitucional…”

Igualmente, consideró la defensa que: “…de las actas solo se desprende que mi defendido se encontraba poseyendo cuatro metros de cables, cuya procedencia se desconoce, como también se desconoce a quien pertenecen los mismos, si son o no propiedad del estado Venezolano, toda vez que no aparece en actas victima alguna plenamente identificada, tampoco consta en actas facturas de propiedad de los mismos, desconociendo igualmente que tipo de cables es sí son para la electricidad, si son cables telefónicos o utilizados para otro tipo de funcionalidad, por lo que quien recurre considera que la conducta desplegada por mi representado, no encuadra en el ilícito penal imputado, ya que mi defendido no se encontraba ni traficando ni comercializando como lo exigen los supuestos del articulo 34 de la Ley Orgánica contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, por lo que esta Defensa sostiene que los supuestos año que se refiere tal articulo no se encuentran llenos, sino que estamos en presencia del tipo penal denominado HURTO DE EQUIPOS O INSTALACIONES ELÉCTRICAS en grado de tentativa; previsto y sancionado en el articulo 111 de la Ley del Sistema y Servicio Eléctrico en concordancia con el articulo 80 del Código Penal, ya que los hechos ocurridos en la presente causa encuadran totalmente en este tipo penal el cual reza de la siguiente manera:…”.

Asimismo, estimó que: “…fue sorpresa para la Defensa la precalificación realizada por el Fiscal del Ministerio Publico, ya que la misma no era la adecuada al caso de marras, por cuanto de las actas que conforman el expediente no se evidencia la comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIALES ESTRATÉGICOS; previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley de Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, ya que, al tomar en consideración lo dispuesto en el Acta Policial, se observa que la vindicta publica determina erradamente que los hechos podían subsumirse en el referido tipo penal, pues es el caso que mi defendido fue sorprendido presuntamente con cuatro (4) metros de cables cuya utilización se desconoce por no existir en actas Experticia de reconocimiento alguna, no fue sorprendido ni traficando, ni comercializando materiales estratégicos, ni los insumo básicos que se utilizan en los procesos productivos del país, tal y como lo establece la Ley Orgánica contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, por lo cual, los hechos podrían en el supuesto negado enmarcarse en el Delito de Hurto de equipos o instalaciones eléctricas…”.

Adicionalmente, afirmó que: “…se podría concluir que mi defendido, hizo todo lo necesario para consumar el hecho punible, pero por circunstancias independientes de su voluntad no pudo ejecutarlo, por lo que no pudo perfeccionarse delito de Hurto, ya que el mismo no tuvo la disponibilidad absoluta de los bienes, por lo cual los hechos encuadran, como se menciono ut supra, en el tipo penal HURTO DE EQUIPOS O INSTALACIONES ELÉCTRICAS EN GRADO DE TENTATIVA.…”.

Así las cosas, la defensa indicó que: “… la calificación jurídica atribuida por el Ministerio Publico a mi defendido y lamentablemente compartida por la Juez de Instancia, no es la correcta, debido a que la conducta desplegada por mi representado no satisface en su totalidad los supuestos del articulo 34 de la Ley de Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo como lo es el tipo penal de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIALES ESTRATÉGICOS, siendo la correcta HURTO DE EQUIPOS O INSTALACIONES ELÉCTRICAS EN GRADO DE TENTATIVA, ya que la acción realizada por mi defendido encuadra perfectamente en este tipo penal, según lo que indican las actas…”.

Continua la defensa señalando que: “…Llama poderosamente la atención a la Defensa el hecho, que la Juez de Control al momento de la presentación de imputado en un principio, específicamente en los "Fundamentos de hecho y de Derecho de este Tribunal" refirió lo siguiente: "...en el caso de autos existen plurales elementos de convicción que comprometen la presunta participación del hoy imputado de autos, en la comisión de los delitos por los cuales ha sido presentado..." para posteriormente en la Dispositiva decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por la presunta comisión del delito de TRAFICO* ILÍCITO DE MATERIALES ESTRATÉGICOS; previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley de Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, situación que trae duda e incertidumbre a esta Defensa sobre el delito por el cual se le decretó dicha medida...”

Prosiguió el apelante manifestando que: “…sería improcedente la aplicación de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de haberse ajustado los hechos en una perfecta adecuación de los hechos al ilícito imputado, y que no fueron tomados en consideración por la Juez Aquo, ya que quien recurre desde la presentación de imputado manifestó la ausencia de una víctima reclamante del objeto retenido, así como también la falta del derecho de propiedad del Estado Venezolano, quien debe demostrar tal derecho con facturas o cualquier otro documento que así lo acredite, tomándose en consideración que este tipo de cable no es únicamente utilizado por el estado, sino que también es utilizado por la colectividad ya que es fácilmente obtenido en cualquiera de las ferreterías privadas.(…)”

El impugnante cierra dicho argumento señalando que: “…se observa que mal pudiera una decisión infundada decretar una medida de privación de libertad de una persona, cuando el mismo únicamente se limitó a esbozar de forma genérica fundamentos del decreto de la medida privativa de libertad, sin especificación alguna respecto al caso de marras; sin explicar de modo clara y precisa el porqué no le asiste la razón a mi defendido y así quedar incólume la Constitución y las Leyes de la República…”.

En ese orden agregó el recurrente que: “…por el contrario no solo no se motivó la decisión con lo demandan nuestras normas procesales, constitucionales y decisiones jurisprudenciales, sino que peor aun le sirve para dictar la decisión de Privación judicial Preventiva de Libertad el hecho que a mi representado lo detuvieron según la Juez y como ha quedado establecido en la decisión... conduciendo el referido vehículo, y el arma de fuego incautada, así mismo la misma se materializa una vez que la victima interpone su denuncia, es por lo que, se declara sin lugar lo solicitado por la defensa en los términos plasmados en su exposición, y siendo que De conformidad con lo establecido en los numerales 1o, 2° y 3o del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia la presunta comisión de un hecho punible, tipificados provisionalmente por e; Ministerio Público,, como lo es el delito TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo... (transcripción de la defensa), cuando estas circunstancias no consta en actas, desconociendo la defensa de donde le surgió a la Juez estos hechos que no se corresponden con el caso de marras.…”.

Así las cosas el impugnante afirma que: “…Ésta defensa no sólo denuncia, la falta de motivación en la decisión dictada por la Juez de Control, sino que precisamente con una decisión acéfala de fundamento, decrete una medida de privación preventiva de libertad sin encontrarse llenos los extremos de ley establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. …”.

De igual manera manifiesta el apelante que: “…en el caso de marras se evidencia que no existen elementos de convicción alguno para considerar la existencia el delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIALES ESTRATÉGICOS, ya que si bien es cierto mi defendido fue sorprendido jalando y cortando un cable de electricidad, no indicando asi en las actas si el referido cable le corresponde al Estado o a un particular, por lo que no fue consumado por motivos ajenos a su voluntad, situación por lo que esta Defensa considera que el Fiscal del Ministerio Publico no aplicó una calificación jurídica adecuada al caso de marras, por cuanto de existir la comisión de un hecho punible seria el delito de HURTO DE EQUIPOS O INSTALACIONES ELÉCTRICAS en grado de tentativa; previsto y sancionado en el articulo 111 de la Ley del Sistema y Servicio Eléctrico en concordancia con el articulo 80 del Código Penal…”.

Por otra parte esgrime el profesional del derecho que: “…Respecto a la obstaculización de la investigación, se ha cuestionado en la doctrina patria lo improbable que resulta ésta situación, es decir que el imputado pueda arremeter contra todo el aparato jurisdiccional del Estado representado por el Ministerio Público, contando el mismo con los cuantiosos e innumerables medios que posee el Estado para impedir cualquier acción del imputado, no pudiendo cargarse al mismo la ineficacia del Estado, máxime a costa de su libertad. En el caso de marras no existe peligro de fuga, pues el domicilio de mi defendido se encuentra residenciado en SECTOR LA FARIA. AVENIDA 65, ENTRANDO POR CIUDAD FARIA BARRIO LA VICTORIA. ENTRANDO POR PIZZERIA EL GORDO. MUNICIPIO MARACAIBO. ESTADO ZULIA. Teléfono: 0424-5402572 y así puede demostrarse en el acta de presentación de imputado, pudiéndose demostrar con todo ello, el arraigo que tiene en éste Estado, con lo cual se desvirtúa el peligro de fuga del cual habla el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.”
Igualmente, menciona el recurrente que: “…Es con fundamento en los argumentos anteriormente expuestos, los cuales determinan la violación flagrante y directa del Artículo 236, Numerales Io, 2o y 3o del Código Orgánico Procesal Penal, por parte del Juzgador a quo, pues decretó la Privación de Libertad de mi defendido sin estar cumplidos los requisitos concurrentes de la mencionada norma, qué solicito, muy respetuosamente de esta Corte de Apelaciones, revoque la Medida Privativa de Libertad decretada en contra del ciudadano GARCÍA VILLAREAL GUSTAVO ADOLFO decretando una Medida menos gravosa de las contenidas en el articulo 242 ordinales 3o y 4° del Código Orgánico Procesal Penal…”.

De tal manera que según el profesional del derecho: “…Se evidencia de lo explanado en la parte motiva de la decisión recurrida a través del ejercicio del presente Recurso de Apelación, que el Juzgado segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, abandonó toda posibilidad de aplicar en su decisión el tan discutido PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD, previsto en el Artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual se refiere a la MAGNITUD DEL DAÑO CAUSADO, que le permite a un Juez de Control, ante la petición de una Medida de Privación de Libertad ser muy cuidadoso en su aplicación antes de imponerla, porque el delito que el Tribunal declara que se encuentra plenamente acreditado en actas es el delito de TRAFICO ILCITO DE MATERIALES ESTRATÉGICOS; previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley de Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, sin embargo como ha explanado esta Defensa, nos hallamos en presencia del delito de HURTO DE EQUIPOS O INSTALACIONES ELÉCTRICAS en grado de tentativa; previsto y sancionado en el articulo 111 de la Ley del Sistema y Servicio Eléctrico en concordancia con el articulo 80 del Código Penal, hecho por el cual se debió haber ponderado al tomar la decisión, el Principio de Libertad previsto en los artículos 9 y 229 ambos del Código Orgánico Procesal Penal que establecen:…”.

En ese sentido agrega el recurrente que: “…La decisión recurrida mediante el presente Recurso de Apelación, carece de la aplicación del Principio de Proporcionalidad y de la Magnitud del Daño Causado, previsto en el Artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la medida Privativa de Libertad aparece desproporcionada en relación al daño causado por mi representado a la presunta víctima, en razón de que al encontrarnos en presencia del delito de HURTO DE EQUIPOS O INSTALACIONES ELÉCTRICAS en grado de tentativa, se evidencia que mi patrocinado en ningún momento pudo disponer del objeto del delito, razón por la cual sostiene esta defensa que no existe proporcionalidad en relación a la medida impuesta en su contra…”.
Por último concluye el apelante: “…Asimismo, solicito a la Corte de Apelaciones a la cual corresponda conocer, tome en consideración al momento de decidir, el Principio de Proporcionalidad y la Magnitud del Daño Causado, pero no solo con respecto a la sanción probable, sino también a unos principios de política criminal, de justicia, de igualdad y de no discriminación ante la Ley, consagrados en la Constitución de la República, por lo cual los órganos del estado, en el ejercicio de sus funciones deberían aplicar, preferentemente, criterios que procuren la disminución de cualquier efecto lesivo en la esfera de derechos y libertades del individuo, analizando en cada caso si hay proporción entre el contenido de la norma a aplicar, el fin perseguido y el medio empleado para conseguirlo, evitando que una posible desproporcionalidad implique un sacrificio excesivo e innecesario de los derechos que la Constitución garantiza y por otra parte, que la situación del imputado dentro del centro de retención donde se encuentra, se ha tornado cada vez mas grave, en virtud de que se encuentra en el mas completo abandono por la imposibilidad de ejercer alguna actividad de tipo laboral con la cual ganarse el sustento diario, además del riesgo que corre su vida por la situación de hacinamiento y peligrosidad que se vive dentro del mismo….”.

Como pruebas ofertó la defensa pública: “…Conforme a lo dispuesto en los artículos 440 y 441 del Código Orgánico Procesal Penal promuevo todas las actas que reposan en la causa 2C-21799-17 del Juzgado Segundo Estadal de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, las cuales reposan en el despacho del mencionado Juzgado de Control..”.

Finalmente, en el petitorio solicitó que: “…una vez analizadas las actas que conforman la causa y los fundamentos esgrimidos por esta defensa, se le de el curso de ley y sea declarada con lugar en la definitiva, y se le atribuya a los hechos una calificación jurídica distinta a la atribuida por el Ministerio Publico, modificando la calificación jurídica de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIALES ESTRATÉGICOS; previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley de Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, por el Delito de HURTO DE EQUIPOS O INSTALACIONES ELÉCTRICAS en grado de tentativa; previsto y sancionado en el articulo 111 de la Ley del Sistema y Servicio Eléctrico en concordancia con el articulo 80 del Código Penal, y en consecuencia se decrete desde la Sala de Apelaciones que le corresponda conocer del presente Recurso de Apelación, Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad; establecidas en los ordinales 3o y 4o. del articulo 242 del Código Orgánico Procesa Penal…”.

III
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

La abogada FLOREGMI COSCORROSA MONSALVE, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Interina en la Fiscalía Cuadragésima Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, dio contestación al recurso de apelación presentado por la Defensa Técnica, argumentando lo siguiente:

El Ministerio Público procedió a dar contestación alegando que: “…En cuanto a los argumentos esgrimidos por la Defensa, puede evidenciarse que la decisión recurrida se encuentra debida y suficiente toda vez que señala las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta, siendo importante establecer además, que la causa se encuentra en los Inicios de la investigación, esta en la que precisamente se deberán recabar los elementos de exculpar a los imputados, según sea el caso, es decir, será materia de la investigación, la calificación jurídica definitiva que le corresponda a los hechos objeto de investigación y el grado de responsabilidad, si la hubiere, de cada uno de los participantes en él, así como la naturaleza del material incautado, el cual en el devenir de la investigación se determinará si el mismo es utilizado en los procesos productivos del país, no por ello considerando que los hoy imputados no se encuentran incursos en la comisión de un delito, todo lo contrario, transcurso de las diligencias de investigación que serán recabadas por esta representación fiscal. Es por ello que para la precalificación jurídica, tanto el Fiscal del Ministerio Público los elementos iniciales que se recaben como diligencias urgentes y necesarias dentro de las doce horas siguientes por los funcionarios actuantes…”.

Seguidamente paso a hacer referencia a doctrina y jurisprudencia acerca de la calificación jurídica, para concluir argumentando que: “…la A Quo, analizó todas y cada una de las circunstancias del hecho concreto considerando que se encontraban llenos los extremos previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, efectuando un análisis de las actas presentadas por la Vindicta Pública; apreciando todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrollaron los hechos donde resultaran aprehendidos los hoy imputados, entrando a evaluar si la presente investigación llenaba los extremos de ley, que como juez de control le corresponde analizar, para luego verificar todos y cada uno de los elementos de convicción presentados por la vindicta para posteriormente decretar la medida Judicial Preventiva de Libertad…”.

La Vindicta Pública consideró que: “…tal y como se ha plasmado, para el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad, el juez debe valorar unos elementos que están descritos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y son : 1.- La gravedad del delito, 2.- Las circunstancias en que se cometió el delito y 3.- La pena probable. Estos factores de valoración deberán ser empleados por el Juez al momento de articular el razonamiento que justifique la adopción de la medida, es decir, el examen de proporcionalidad deberá estar limitado por tales parámetros legales. En ese sentido, puede afirmarse que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris), riesgo manifiesto de que se quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y si el solicitante acompaña un medio de prueba que constituya presunción grave de tales circunstancias, ya que, en función a la tutela judicial eficaz, las medidas cautelares, en este ámbito, no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas…”.

Continuando con su contestación la representación fiscal indicó que: “…Si bien es cierto, el principio de presunción de inocencia y el principio de afirmación de libertad, constituyen principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal; no obstante los mismos no deben entenderse como un mecanismo de impunidad frente a los distintos flagelos que azotan nuestra sociedad, pues para ello y con objeto de asegurar las resultas del proceso, y la finalidad del mismo, existe en nuestro ordenamiento jurídico el instituto de medidas de coerción personal, las cuales se implementan para garantizar las resultas del proceso..”.

Seguidamente, quien contesta paso a especificar que: “…la imposición de una medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, no transgredí el derecho a la presunción de inocencia, siendo su naturaleza garantizar las resultas del proceso, no comportando pronunciamiento respecto de la responsabilidad penal del procesado, por lo que tampoco violenta el principio de afirmación de libertad. En relación a este punto, es necesario destacar que el Ministerio Público, al momento de recibir las actuaciones emanadas del organismo actuante, realiza un análisis serio y exhaustivo de las actuaciones, por lo que consideramos que en la presente investigación, existen indicios suficientes, medios probatorios para aportar la calificación jurídica realizada, la cual consiste en un delito grave, cuya pena a imponer es alta, sumado al hecho de que nos encontramos en una fase incipiente, lo que a todas luces es al titular de la acción penal, en la fase de investigación que le corresponde determinar y esclarecer los hechos que dieron origen a la aprehensión de los hoy imputados…”.

Destacó el Ministerio Público que: “para que la precalificación jurídica, tanto el Fiscal del Ministerio Público como el Juzgador, deben orientarse por los elementos iniciales que se recaben como diligencias urgentes y necesarias al momento de la aprehensión y dentro de las doce horas siguientes por los funcionarios actuantes, es decir que al momento de realizar la audiencia para oír a los imputados, el Ministerio Público presentó una serie de elementos, que en principio, sirven para precalificar los hechos y vincular al imputado con la realización del tipo penal de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y Sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO…”.

En ese orden, expresó que: “…el Tribunal de Control, al admitir la precalificación jurídica realizada por el Ministerio Público, en aras de garantizar las resultas del proceso, acertadamente no decretó la libertad inmediata del hoy imputado, toda vez que fue garante de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no crear inseguridad jurídica y dejar el delito impune, considerando a su vez que se está en una etapa incipiente. Aunado al hecho que de acuerdo a lo plasmado en el escrito recursivo, la defensa realiza una serie de consideraciones, olvidando que su defendido fue aprehendido en flagrancia, tal y como constan en las actas que conforman la presente causa…”.

Promovió la Vindicta pública como pruebas: “…a los fines de sustentar los particulares expuestos, ofrecemos como Medios de Prueba para ser promovidos, por considerarlos pertinentes y necesarios para soportar tales alegatos, el expediente 2C-21799-2017…”.

Finalmente, en el aparte denominado del petitorio, solicitó que: “declare SIN LUGAR, el Recurso de Apelación de Autos interpuesto por el abogado AMÉRICO DE JESÚS PALMAR, en su condición de defensor del ciudadano GUSTAVO ADOLFO GARCÍA VILLARREAL, en contra de decisión N° 2C-0176-2017-17, dictada por ese juzgado en fecha 20 de febrero de 2017, en la causa, 2C-21799-2017,seguida en contra del ciudadano GUSTAVO ADOLFO GARCÍA VILLARREAL, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE MATERIAL ESTRÁTEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, delito cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, se confirme la misma.”

IV
DE LAS CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, se observa que el recurso de apelación presentado se centra en impugnar la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 20.02.17, denunciando que no existen elementos de convicción para decretar la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de su defendido, no existiendo a su vez peligro de fuga ni obstaculización por lo cual no se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

A mayor abundamiento se evidencia que las denuncias se desarrollan refiriendo que se le causa un gravamen irreparable a su defendido por la falta de motivación de la decisión, pues se desconoce a quien pertenece el objeto activo del delito, es decir, los cables que supuestamente poseía su representado, por lo cual afirma que no se encontraba ni traficando ni comercializando un bien del Estado, por lo cual no se llenan los supuestos exigidos en el artículo 34 de la ley especial, aduciendo que se está en presencia del delito de hurto de equipo o instalaciones eléctricas en grado de tentativa, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley del Sistema y Servicio Eléctrico, en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, siendo esa la calificación jurídica correcta y no la propuesta por el Ministerio Público avalada por el Tribunal de Control.

En ese orden de ideas, se hace necesario señalar el contenido de la decisión que se recurre, a los fines de constatar las denuncias planteadas por el recurrente, las cuales se refieren a los supuestos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Así entonces, la decisión dictada en fecha 20.02.2017, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito judicial Penal, a la letra dice:

“…En este acto, oídas las exposiciones de la Representación Fiscal, los imputados y de la Defensa, este JUZGADO SEGUNDO ESTADAL EN FUNCIÓN DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, con fundamento en lo establecido en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal pasa a resolver en base a los pronunciamientos siguientes:
Observa este Tribunal, que corren insertas al expediente Acta de Notificación de Derechos,
levantada en fecha 19-02-2017, debidamente firmada por el imputado, lo que significa que
el Ministerio Público la ha presentado conforme a derecho, de conformidad con lo establecido
en el articulo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que
los funcionarios actuantes la han puesto a disposición de este Juzgado de Control dentro de
las 48 horas, desde el momento en que realizaron su aprehensión, ASÍ SE DECLARA.
De la revisión de actas se puede evidenciar la comisión de un delito, del cual se evidencia de las actas que los imputados fueron aprehendidos a pocas horas de haberse cometido el delito, así mismo conduciendo el referido vehículo, y el arma de fuego incautada, así mismo la misma se materializa una vez que la victima interpone su denuncia, es por lo que, se declara sin lugar lo solicitado por la defensa en los términos plasmados en su exposición, y siendo que De conformidad con lo establecido en los numerales Io, 2o y 3o del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia la presunta comisión de un hecho punible, tipificados provisionalmente por el Ministerio Público, como lo es el delito TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio DEL ESTADO VENEZOLANO; fundados elementos de convicción en el 1.-ACTA POLICIAL de fecha 19-02-2017, suscrita por funcionarios adscritos al GUARDIA NACIONAL BOLIWARIÁNA, COMANDO DE ZONA PARA EL ORDEN INTERNO N° 11, DESTACAMENTO N° 111, SEGUNDA. COMPAÑÍA, COMANDO; en el folio numero (02 y 03) de las actuaciones policiales; aunado al 2.-ACTA DE DENUNCIA DE DERECHOS de fecha 19-02-2017, suscrita por funcionarios adscritos al GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE ZONA PARA EL ORDEN INTERNO N° 11, DESTACAMENTO N° 111, SEGUNDA COMPAÑÍA, COMANDO, insertas en los folios (04 y 05), 3.- ACTA PE INSPECCIÓN TÉCNICA de fecha 19-02-2017, suscrita por funcionarios adscritos al GUARDIA NACIONAL BOLIWARIANA, COMANDO DE ZONA PARA EL ORDEN INTERNO N° II, DESTACAMENTO N° 111, SEGUNDA COMPAÑÍA, COMANDO, la cual esta inserta en los folios (07 Y 08), aunado al 4.- REGISTRO DE CADENA PE CUSTODIA, de fecha 19-02-2017, suscrita por funcionarios adscritos al GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE ZONA PARA EL ORDEN INTERNO N° 11, DESTACAMENTO N° 111, SEGUNDA COMPAÑÍA, COMANDO, la cual se encuentra inserta en los folios números (10). Elementos de convicción estos que se encuentran insertos en actas y hacen estimar la presunta participación o autoría del imputado de actas en la comisión del delito aquí imputado y acogido por esta juzgadora, por lo que considera quien aquí decide que se encuentran en actas suficientes elementos de convicción para inferir que los hechos imputados al ciudadano GARCÍA VILLAREAL GUSTAVO ABOLSO, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD V-23,444,604, determinan la posibilidad que sea presunto autor del mismo, evidenciándose por las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la ejecución de estos hechos una presunción razonable de peligro de fuga, la obstaculización y la búsqueda de la verdad con relación a los actos concretos que debe desarrollar ¡a investigación que se inicia a partir de la presente, observándose que no existen violaciones de carácter constitucional en dichas actas que den origen a una Nulidad de las mismas es por lo que se declara SIN LUGAR la solicitud de la Defensa Publica, es por ello que esta Juzgadora DECLARA CON LUGAR la solicitud de! Ministerio Publico, ordena la prosecución de la causa a través del PROCEDIMIENTO ORDINARIO y DECRETA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1,2,3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de asegurar las resultas de este proceso al imputado GARCÍA VILLAREAL GUSTAVO ADOLSO. de nacionalidad Venezolano, Nacido en MARACAIBO, estado Zulia, fecha de nacimiento 19-04-1988, de 28 años de edad, de estado civil concubino, de profesión u oficio OBRERO, titular de ¡a cédula de identidad N° v.- 23.444.604, hijo de MALENA GARCÍA V ROBERTO GARCÍA, residenciado en SECTOR LA PARIA, AVENIDA 65a, ENTRANDO POR CIUDAD FARIA BARRIO LA VICTORIA, ENTRANDO POR PIZZERIA EL GORDO, MUNICIPIO MARACAÍBQ, ESTADO ZULIA, Teléfono: 0424-5402572 (TÍA), por la presente comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO SE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio DEL ESTADO VENEZOLANO; razón por la cual se declara SIN LUGAR lo solicitado por la defensa Publica; en razón que atendiendo las circunstancias del caso en particular y por los argumentos antes expuestos, la imposición de una medida menos gravosa no satisface la finalidad del presente proceso, ello en base a los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público en este acto, toda vez que en el presente caso el hecho fue cometido por dos personas siendo esta una de las condiciones exigidas en el articulo 458 del Código Penal para la configuración del delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Lev Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo cometido en perjuicio DEL ESTADO VENEZOLANO, todo lo cual excluye la posibilidad de la imposición de una medida menos gravosa a favor del imputado de autos, siendo necesario que la investigación profundice acerca de las circunstancias de modo en las que fue cometido. Se ordena la reclusión del imputado en la sede de la GUARDIA NACIONAL BOLIWARIANA, COMANDO DE ZONA PARA EL ORDEN INTERNO N° 11, DESTACAMENTO N° 111, SEGUNDA COMPAÑÍA, COMANDO.
DISPOSITIVA
Por los fundamentos antes expuestos, este TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA
ESTADAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECIDE:
PRIMERO:
DECRETA LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA del IMPUTADO GARCIA VILLAREAL GUSTAVO APOLSO, de nacionalidad Venezolano, Nacido en MARACAIBO, estado Zulia, fecha de nacimiento 19-04-1983, de 28 años de edad, de estado civil concubino, de profesión u oficio OBRERO, titular de la cédula de identidad N° v.-. 23.444.604, hijo de MALENA GARCÍA y ROBERTO GARCÍA, residenciado en SECTOR LA FARIA, AVENIDA 65a, ENTRANDO POR CIUDAD FARIA BARRIO LA VICTORIA,ENTRANDO POR PIZZERIA EL GORDO, MUNICIPIO MARACAIBO. ESTADO ZULIA, Teléfono: 0424-5402572 (TÍA), por la presente comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO PE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Lev Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio DEL ESTADO VENEZOLANO; conforme lo establece el articulo 44,1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, de conformidad con los Numerales Io, 2o, y 3o del artículo 236, en concordancia con el artículo 237, numerales 2o y 3o, ambos de! Código Orgánico Procesal Penal. En tal sentido por los fundamentos antes expuestos, es por lo que se declara Con Lugar las solicitudes del Ministerio Público, y sin lugar la solicitud de la defensa en cuanto a que le sea impuesta a los imputados una medida menos gravosa, acordando como sitio de reclusión la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE ZONA PARA EL ORDEN INTERNO N° 11, DESTACAMENTO N° 111, SEGUNDA COMPAÑÍA, COMANDO; ASI SE DECLARA,

SEGUNDO:
DECRETA LA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano: GARCÍA VILLAREAL GUSTAVO ADOLSO, de nacionalidad Venezolano, Nacido en MARACAIBO, estado Zulia, fecha de nacimiento 19-04-1988, de 28 años de edad, de estado civil concubino, de profesión... u oficio OBRERO, titular de la cédula de identidad No V.- 23.444.604, hijo de MALENA GARCÍA Y ROBERTO GARCÍA, residenciado en SECTOR LA FARIA, AVENIDA 65a, ENTRANDO POR CIUDAD FARIA BARRIO LA VICTORIA, ENTRANDO POR PIZZERIA EL GORDO, MUNICIPIO MARACAIBO. ESTADO ZULIA, Teléfono: 0424-5402572 (TÍA), por la presente comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio DEL ESTADO VENEZOLANO, acordando como sitio de reclusión la sede de la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE ZONA PARA EL ORDEN INTERNO N° 11, DESTACAMENTO N° 111, SEGUNDA COMPAÑÍA, COMANDO;
TERCERO:

DECRETA EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesad Penal, es por lo que se declara Con Lugar las solicitudes del Ministerio Público, así mismo SE DECLARA sin lugar, la solicitud de medida menos gravosa a favor de los imputados….”.

En relación a lo transcrito, es preciso indicar que, en la celebración de la Audiencia de Presentación de Imputados, el Juez o la Jueza de Control de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, deberá revisar los supuestos de ley que deben concurrir para el otorgamiento de una medida de coerción personal, y efectuar una valoración objetiva de tales requisitos, en razón, que éstos en su conjunto, deben ser apreciados y plasmados en el acta correspondiente, pues, tal apreciación se encuentra íntimamente ligada a su decisión valorativa, la cual debe subsumirse solo a los elementos que le han sido presentados por la Vindicta Pública, ya que los mismos servirán como base fundamental para, por una parte otorgarle los elementos necesarios a los sujetos procesales para motivar su impugnación, si fuera el caso, y por la otra, el de informar a los mismos con exactitud: 1) cuál es el hecho delictivo que se les atribuye a los imputados; 2) cuáles son los elementos de convicción que estimó para asociar la conducta del individuo con la consumación del ilícito penal, es decir, el nexo causal; y, 3) establecer si la detención policial se realizó, o no, en perfecta armonía con las normas de carácter constitucional y procesal.

En ese orden de ideas, estas jurisdicentes estiman oportuno y necesario dejar sentado que toda persona a quien se le atribuya su presunta participación en un hecho punible, posee una prerrogativa fundamental radicando en el derecho a permanecer en libertad durante el proceso instaurado -regla por excelencia-, sin embargo, por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, se preceptúan ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado o imputada de someterse al proceso penal, cuando existan en su contra plurales y fundados elementos de convicción que lo vinculan con la presunta comisión de un hecho punible previamente tipificado por el legislador, así como el temor fundado de la autoridad sobre su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas condiciones constituyen el fundamento de derecho que posee el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra algún procesado o procesada -excepción a la regla-.

Ahora bien, respecto al primer supuesto del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se considera pertinente realizar un análisis tanto del tipo penal imputado, así como de las actas que conforman la presente incidencia recursiva, observando que en el caso sub-iudice el hecho punible presuntamente cometido por el ciudadano GUSTAVO ADOLFO GARCÍA VILLAREAL, fue encuadrado por el titular de la acción penal y avalado por la a quo en el tipo penal de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. A tal efecto se hace alusión a lo establecido en el artículo in comento, el cual establece que:

“Artículo 34.- Quienes trafiquen o comercialicen ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, sus productos o derivados serán castigados con prisión de ocho a doce años”.

En tal sentido, tenemos que el verbo rector de la norma es traficar, comercializar ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, encontrándose intrínsicamente la norma en cuestión con actividades vinculadas a la explotación, uso comercialización y restricciones a los metales, las piedras preciosas y los materiales estratégicos que se utilizan en los procesos productivos del país.

En razón de lo anterior, y a los fines de verificar la subsunción de los hechos con el derecho positivo de la República Bolivariana de Venezuela, quienes integran este Juzgado ad quem, estiman pertinente traer a colación lo establecido en el Acta de Policial, de fecha 19 de Febrero de 2017, observan que los funcionarios de la Guardia Nacional en esa misma fecha siendo aproximadamente las 18:00 horas de la tarde, recibieron una llamada de un ciudadano, que indicó que en la Calle 67 con avenida 23, sector Indio Mara, Parroquia Chiquinquirá del Municipio Maracaibo, se encontraba un ciudadano hurtando el cable eléctrico de un establecimiento del sector, por lo que se acercaron a la mencionada ubicación y a pocos metros de la misma observaron a un ciudadano caminando con un cable de electricidad, motivo por el cual procedieron según las pautas legales a la inspección corporal, verificando a simple vista la posesión de un (01) rollo de cable de electricidad de color negro, aproximadamente de cuatro (4) metros de la marca Iconel THW, de fabricación venezolana, siendo identificado el ciudadano como GUSTAVO ADOLFO GARCÍA VILLAREAL.

En tal sentido, observan estas jurisdicentes, que el apelante cuestiona la calificación jurídica argumentando errores en la tipicidad del hecho ilícito, ya que no se verifica a quien pertenece el cable incautado al imputado de autos y que tampoco éste fue sorprendido tráficando el material que supuestamente le fuera hallado en el procedimiento en el que resultara detenido, destacando que la acción que se imputa a su defendido como hecho punible debe ser subsumido en otro tipo penal, como lo es el de HURTO DE EQUIPO O INSTALACIONES ELÉCTRICAS EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley del Sistema y Servicio Eléctrico, en concordancia con el artículo 80 del Código Penal.

A tales efectos, debe determinarse que hasta las presentes actuaciones preliminares la precalificación jurídica del delito es de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, la cual a juicio de esta Alzada se subsume en los hechos acaecidos, pues cabe agregar que el delito endilgado atenta contra el sistema de producción del país, ya que, presuntamente se trata de un cable eléctrico de producción venezolana el cual es utilizado para prestar el servicio eléctrico, aunado al hecho que cualquier persona puede denunciar la comisión de un ilícito penal cuando éste se trata de un delito de acción pública, como sucedió en el presente caso, lo cual además pudo ser inmediatamente verificado de forma flagrante por la Guardia Nacional.

Por tanto, es propicio para quienes conforman este Tribunal Colegiado señalar que tales hechos al ser de naturaleza compleja y controvertida deben ser primero precalificados provisionalmente, puesto que en la fase incipiente el titular de la acción penal deberá investigar los hechos controvertidos, con el objeto de emitir un acto conclusivo, bien sea acusación, sobreseimiento o archivo; en el caso de emitir y presentar ante el órgano jurisdiccional una acusación fiscal, en tal sentido la naturaleza de la precalificación es provisional y eventual, pues la misma se subsume únicamente a darle en términos momentáneos, forma típica a la conducta humana desarrollada por el imputado o imputada; de modo que, tales calificaciones provisorias, además son necesarias a los fines de fundamentar la correspondiente solicitud de medidas de coerción personal.

Razones por las cuales no le asiste la razón a la defensa pública al cuestionar la calificación jurídica, considerando que no se trata de material estratégico el incautado, pues existen elementos de convicción suficientes para subsumir lo ocurrido en el tipo penal imputado por el fiscal del Ministerio Público y aceptado por el Tribunal de Control, al considerar acreditado el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a través de la circunstancia que advierte la defensa recurrente como circunstancias modificatorias de la calificación jurídica, pues el cobre por ser un excelente conductor de electricidad y de comunicaciones, además por su valor en el mercado, se ha convertido en el material estratégico más hurtado en nuestro país. Siendo el mismo estratégico, considerando el primer aparte del artículo 34 de la mencionada ley especial, ya que se le da dicha denominación a los insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país.

Entre las modalidades utilizadas para la adquisición ilegal de este material, se encuentra el robo y hurto de cable, que luego es quemado para quitar cualquier recubrimiento que posea códigos o nombres de identificación, y a la vez, extraer el cobre ubicado en su parte interna, para luego venderlo.

El comercio ilegal de estos materiales se ha convertido en una actividad lucrativa, por lo que algunas personas y empresas recicladoras fraudulentas se han dedicado a sustraerlos y/o comprarlos por su importancia y alto costo en el mercado, por lo que, lo alegado por la Defensa como argumento para desvirtuar que se trata de material estratégico, es precisamente una de las características propias bajo las cuales se obtiene el cobre, pues normalmente se destruye lo que lo recubre, ya que, se persigue es la obtención del cobre propiamente.

Adicionalmente, es conveniente subrayar que el presente proceso se encuentra en la fase preparatoria o de investigación, siendo la Vindicta Pública como titular de la acción penal quien dirige la misma con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos que se atribuyen a determinada persona, por lo tanto, las actas promovidas por el Ministerio Público en la audiencia de presentación de imputado sólo son indicios que vienen a fundamentar la imputación realizada, más no la culpabilidad o inculpabilidad de algún ciudadano.

De tal manera, que debe señalarse respecto a la determinación precisa de las características propias del objeto incautado, ello constituye una autentica diligencia de investigación preliminar a ser ejecutada por el Ministerio Público, con fundamento en las facultades que le otorga los artículos 111.1, 262 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo es la correspondiente experticia de reconocimiento, que denuncia la defensa recurrente como faltante en las actuaciones presentadas en el acto de audiencia de presentación.

En este sentido, es oportuno precisar que, en todo proceso penal la primera etapa o fase es siempre de investigación, siendo su objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y de la defensa del imputado, pues a pesar que no se verifica con claridad si se trata de un cable eléctrico o no, a pesar que así lo manifiesta el acta de investigación penal en la cual se registró el procedimiento, no es menos cierto que el mencionado ciudadano fue sorprendido con el mismo, el cual es de producción venezolana y se presume ser de uso eléctrico, siendo así entonces el material que lo compone el cobre, lo cual persigue su posterior comercialización, circunstancia que no desacredita la actuación de la guardia nacional en el procedimiento que conllevó la aprehensión de el ciudadano GUSTAVO ADOLFO GARCÍA, pues será en la fase de investigación que se practiquen las actuaciones de investigación propias para la determinación precisa de las características del objeto del delito.

Por tanto, sebe recordarse que se trata pues, de una fase cuya naturaleza jurídica, es exclusivamente pesquisidora, pues se encamina a la investigación de la verdad, mediante la realización de un conjunto indistinto de actos destinados al establecimiento de la comisión del hecho punible del cual se haya tenido noticia, así como la determinación del o de los autores y partícipes del hecho punible y del aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración, es decir, aquellos utilizados para la comisión del delito o de los obtenidos de la realización de éstos.

Así las cosas, es preciso indicar que el acto de investigación está constituido por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación penal, bajo la dirección del Ministerio Público, y que igualmente le asiste el derecho al imputado de solicitar las diligencias pertinentes y necesarias para el esclarecimiento de los hechos, y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito.

En consecuencia, el Representante Fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación en contra de una persona y solicitar consecuencialmente su enjuiciamiento debe dictar otro acto conclusivo, tales como, el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa. Aunado a lo cual, es menester precisar que la defensa de marras, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal, puede solicitar las diligencias de investigación que coadyuven al esclarecimiento de los hechos, lo cual pudiera incidir en la calificación jurídica del hecho.

En consecuencia, dicha precalificación, dada su naturaleza eventual a consecuencia de lo inicial e incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la mencionada Audiencia de Presentación, puede ser posteriormente modificada, bien por el ente acusador al instante de ponerle fin a la fase de investigación en su acto conclusivo, adecuando la conducta desarrollada por los imputados, en los tipos penales previamente calificados; o por un juez o jueza, en uno de los momentos procesales previstos en nuestra ley penal adjetiva, motivos estos por los cuales se declara sin lugar la presente denuncia.- Así se decide.-

Por otro parte, el impugnante alega que la decisión carece de fundamento jurídico y no existen en el presente proceso penal, suficientes elementos de convicción para demostrar del delito por el cual fue presentado su defendido, al respecto, esta Sala estima pertinente en cuanto a los alegatos dirigidos a atacar la motivación de la decisión recurrida, traer a colación lo expuesto por la Jueza de Control al momento de dictar el fallo recurrido, y a tales efectos señaló como elementos de convicción, los siguientes: 1.-ACTA POLICIAL de fecha 19-02-2017, suscrita por funcionarios adscritos al GUARDIA NACIONAL BOLIVARIÁNA, COMANDO DE ZONA PARA EL ORDEN INTERNO N° 11, DESTACAMENTO N° 111, SEGUNDA. COMPAÑÍA, COMANDO; en el folio numero (02 y 03) de las actuaciones policiales; aunado al 2.-ACTA DE DENUNCIA DE DERECHOS de fecha 19-02-2017, suscrita por funcionarios adscritos al GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE ZONA PARA EL ORDEN INTERNO N° 11, DESTACAMENTO N° 111, SEGUNDA COMPAÑÍA, COMANDO, insertas en los folios (04 y 05), 3.- ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA de fecha 19-02-2017, suscrita por funcionarios adscritos al GUARDIA NACIONAL BOLIWARIANA, COMANDO DE ZONA PARA EL ORDEN INTERNO N° II, DESTACAMENTO N° 111, SEGUNDA COMPAÑÍA, COMANDO, la cual esta inserta en los folios (07 Y 08), aunado al 4.- REGISTRO DE CADENA PE CUSTODIA, de fecha 19-02-2017, suscrita por funcionarios adscritos al GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, COMANDO DE ZONA PARA EL ORDEN INTERNO N° 11, DESTACAMENTO N° 111, SEGUNDA COMPAÑÍA, COMANDO.

Evidencia entonces esta Sala que la decisión recurrida contiene los motivos que dieron lugar a su emisión, tomando en cuenta la fase procesal en la que se encuentra la causa; por tanto, el argumento referido a que la Jueza de instancia dictó una decisión inmotivada, resulta improcedente y en consecuencia debe ser desestimado a los fines de la apelación interpuesta, por cuanto, se verificó que la instancia en los fundamentos de hecho y de derecho hace mención a los elementos traídos por el Ministerio Público, donde fundamenta los hechos objeto del proceso penal, considerando que se encontraba ante la presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio y de acción pública, que merece pena corporal, no encontrándose evidentemente prescrito y que fue precalificado por el Ministerio Público en el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Asimismo, consideró que surgen suficientes elementos de convicción, los cuales hacen presumir la participación del imputado en el hecho delictivo, señaló lo atinente al peligro de fuga y de obstaculización de la justicia, siendo estos elementos los que vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por la Jueza de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, que en definitiva le permitieron determinar el contenido de su resolución, y de la revisión efectuada a la decisión impugnada así como las actas procesales insertas en el cuaderno de apelación subido a esta Alzada, se verifica cumplido el requisito de motivación por la Jueza A quo.

Igualmente, estiman estas Juzgadoras que, la a quo motivó la decisión recurrida de forma razonada, existiendo correspondencia entre los hechos objeto del proceso y lo decidido, en virtud que la misma analizó cada uno de los elementos de convicción concernientes al presente proceso seguido en contra del imputado de marras, por lo que la presunta falta de fundamentación adecuada referida por el apelante debe ser desestimada, ya que la instancia decide con los elementos traídos por el Ministerio Público, los cuales resultan suficientes para la fase procesal en la cual se encuentra la presente causa penal.

En ese sentido, el artículo 232 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: “Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución fundada…”, tal obligación del Tribunal, viene a ser la ratificación del principio fundamental de nuestro ordenamiento procesal penal, establecido en el artículo 157 ejusdem: “Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencias o autos fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…”.

Así se tiene que, el deber de motivar las decisiones, que se le impone al órgano jurisdiccional viene a ser una real y efectiva garantía del derecho a la defensa cuya violación genera de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, la más grave sanción procesal, la nulidad absoluta de las actuaciones realizadas en violación a este derecho de rango constitucional, previsto en el artículo 49 numeral 1 de la Carta Magna.

Sólo a través de decisiones debidamente razonadas y fundamentadas puede el Tribunal imponer obligaciones a las partes en el proceso, porque de esa manera puede controlarse que la actividad jurisdiccional esté efectivamente apegada al ordenamiento legal vigente y que esa manifestación del Tribunal sea efectivamente el ejercicio de las facultades que le confiere la ley, pero además permiten el conocimiento a las partes de las razones que sirven de base a la decisión judicial, y así pueden efectivamente ejercer su derecho a la defensa, porque son precisamente esas razones las que van a ser impugnadas en el caso que los afectados las consideren improcedentes o ilegales.

Por ende, las decisiones de los Jueces no deben ser, ni pueden tener la apariencia de un producto del capricho de los funcionarios, por eso es que deben estar debidamente razonadas y fundadas en las disposiciones legales aplicables al caso particular, en el caso de la medida de coerción, si éstas han sido ordenadas a través de una decisión que carece de motivación, no sólo la propia decisión, sino que las medidas que de ella derivan, deben ser declaradas como inexistentes, porque están viciadas de nulidad absoluta, lo que quiere decir que no pueden ser subsanadas o corregidas, sin que puedan alegarse razones de ningún tipo, para pretender mantener su vigencia.

Por lo que al ajustar el anterior criterio jurisprudencial al caso bajo análisis, concluyen las integrantes de esta Sala de Alzada, que la razón no le asiste al apelante, por cuanto la resolución impugnada se encuentra motivada, ya que contiene argumentos válidos y legítimos, articulados con los principios y normas del ordenamiento jurídico, y que hacen procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad contra del ciudadano GUSTAVO ADOLFO GARCÍA VILLARREAL, además preservó no sólo el derecho a la defensa, sino también a la tutela judicial efectiva y el debido proceso, pues las partes pueden apreciar la solución que se ha dado al caso concreto, la cual es producto de una exégesis racional de la Juzgadora luego de analizados los diversos elementos de convicción que le fueron presentados en el acto de presentación de imputados.

Ello así, este Tribunal Colegiado ha podido verificar de la decisión recurrida ut supra transcrita, que la Jueza de instancia verificó el cumplimiento de los requisitos exigidos por el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en especial el segundo supuesto, atacado por el recurrente, referido a los elementos de convicción, estima necesario indicar este Tribunal de Alzada, que este requisito fue verificado y resuelto, por la Jueza a quo, ya que al momento de motivar la decisión para decretar la medida de coerción personal recaída en contra del imputado de autos, fundamentó la misma según el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, especialmente partiendo de los elementos de convicción que presentó el Ministerio Público para fundamentar su imputación.

Considerando esta Alzada, que estos elementos de convicción son suficientes para la etapa procesal en curso, por tratarse esta de la fase más primigenia del proceso, como lo es la audiencia de presentación de imputado, pues, este Órgano Colegiado constata que en el presente caso existen suficientes elementos de convicción que comprometen la participación del imputado en el delito imputado por el Ministerio Público y avalado por la Jueza de Instancia en la audiencia de individualización del imputado.

Ahora bien, en virtud de la fase en la cual se encuentra el proceso, esta Sala de Alzada constata que no le asiste la razón a la defensa técnica en sus alegatos, pues, tal como se estableció con anterioridad, el presente proceso se encuentra en sus actuaciones preliminares, lo que evidentemente presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el hecho, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito.

Por lo que, a criterio de esta Alzada, conforme al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la recurrida cumplió con tal normativa al establecer el hecho, así como los elementos de convicción, sobre este último aspecto, considera oportuno esta Sala, citar los autores Mario del Giudice y Lenin del Giudice, en su obra titulada “La Investigación Penal la Investigación Criminal y la Investigación Criminalística en El COPP", manifiestan:

“…consideramos que los elementos de convicción son unos instrumentos que se desprenden del estudio y el análisis de los medios de prueba físicos y testimoniales contentivos en la causa, que les permiten a las partes confrontadas a concebirse una idea, opinión o creencia de lo que pudo haber ocurrido en el hecho objeto del proceso. Asimismo, le proporciona al M.P., los elementos necesarios para formalizar la imputación y la consecuente acusación del imputado…” (Tercera edición Año 2013, Pág. (s) 42 y 43).

Según se ha visto, los elementos de convicción son las razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en los hechos aportados por la investigación a través de las diferentes diligencias realizadas, que permiten, bien sea al Juez o al fiscal del Ministerio Público, formarse un criterio para tomar una decisión de índole procesal, mientras que, los medios de prueba son los instrumentos que sirven de vehículo al Juez para llevar el convencimiento de aquello que es objeto de la actividad probatoria, bien sea el testimonio, la experticia, el documento, entre otros.

En razón de lo anterior, estas juzgadoras concluyen, tal como lo refirió la Jueza de instancia, que la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra del ciudadano GUSTAVO ADOLFO GARCÍA VILLAREAL, se encuentra ajustada a derecho, pues, en virtud de la magnitud del daño causado, las finalidades del proceso no pueden ser satisfechas con una medida menos gravosas, lo cual, no atenta contra el principio de afirmación de libertad ni proporcionalidad de la medida cautelar decretada, toda vez que la misma ha sido impuesta como una medida de carácter provisional que ha cumplido con todos los requisitos de ley.

Por las consideraciones que han quedado establecidas en el presente fallo, quienes aquí deciden, no constatan de la decisión recurrida violaciones a los principios constitucionales relativos al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, pues, la Jueza a quo fundamentó la decisión bajo los preceptos establecidos en el artículo 236 ordinales 1°, 2° y 3°, en concordancia con los artículos 237 numerales 2 y 3 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar al imputado de autos Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad, tal como fue decretada en el presente asunto.

En tal sentido, resulta importante destacar, que en virtud de la fase en la cual se encuentra el proceso, no es necesaria una motivación exhaustiva a los fines de establecer los fundamentos que dieron lugar a la medida de coerción impuesta, a tal aspecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 499, de fecha 14.04.2005, estableció:

“…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones…”.

Así también, quiere dejar sentado esta Sala, que si bien es cierto que por mandato expreso de nuestro legislador las decisiones mediante las cuales se decreten medidas de coerción personal requieren estar fundadas, a los efectos de brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes en la medida que expresan cuales fueron los elementos que llevaron a la Juzgadora a decretar la medida impuesta, no menos cierto resulta, que las decisiones que ordenan en una audiencia de presentación, la imposición de una medida de coerción personal como lo es la de privación judicial preventiva de libertad, tal como ocurrió en el presente caso, no se les puede exigir por lo inicial del proceso, las mismas condiciones de exhaustividad que se pueden y deben esperar de una decisión llevada a cabo en un estado procesal posterior del proceso, pues los elementos con los que cuenta el Juzgador en estos casos no son iguales ni en su cantidad, ni en comprensión a los que posee un Juez en audiencia de presentación, por tanto, lo ajustado a derecho, de conformidad con lo anteriormente explicado es declarar sin lugar este particular del recurso interpuesto. Así se decide.

Visto lo anterior, es por lo que esta Sala considera que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho y no violenta ninguna garantía legal ni constitucional, por lo que se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho AMERICO DE JESÚS PALMAR, Defensor Público Trigésimo Penal Ordinario e Indígena, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, quien refiere actuar con el carácter de defensor del ciudadano GARCÍA VILLAREAL GUSTAVO ADOLFO, titular de la cédula de identidad N° V-23.444.604; y en consecuencia se CONFIRMA la decisión N° 21799-17 de fecha 20.02.17, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, entre otro pronunciamientos, decretó la aprehensión en flagrancia del imputado, de conformidad con el numeral 1° del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, igualmente decretó medida cautelar de privación judicial privativa de libertad, de conformidad a lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 en concordancia con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio DEL ESTADO VENEZOLANO; todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECLARA.-

V
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho AMERICO DE JESÚS PALMAR, Defensor Público Trigésimo Penal Ordinario e Indígena, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, quien refiere actuar con el carácter de defensor del ciudadano GARCÍA VILLAREAL GUSTAVO ADOLFO, titular de la cédula de identidad N° V-23.444.604;

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión N° 21799-17 de fecha 20.02.17, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, entre otro pronunciamientos, decretó la aprehensión en flagrancia del imputado, de conformidad con el numeral 1° del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, igualmente decretó medida cautelar de privación judicial privativa de libertad, de conformidad a lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 en concordancia con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio DEL ESTADO VENEZOLANO, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, y remítase en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera, en Maracaibo, al dos (02) de mayo del año (2017). 206° de la Independencia y 158° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ
Presidenta de la Sala

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO DORIS NARDINI RIVAS
(Ponente)

LA SECRETARIA

JACERLIN ATENCIO MATHEUS

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 178-17, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Tercera, en el presente año.

LA SECRETARIA

JACERLIN ATENCIO MATHEUS