TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, dieciocho (18) de mayo de 2017
207º y 158º

CASO: VP03-R-2017-000423 Decisión No. 212-17
I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA ANDRADE BALLESTEROS

Visto el Recurso de Apelación de Autos presentado por las abogadas DANIELY MALDONADO y ESKEYLA AGUILETA, inscritas en el Instituto de Previsión del Abogado bajo los Nros. 209.337 y 113.403, en su condición de Defensoras Privadas del ciudadano HENRY ALBERTO FUENMAYOR AÑEZ, plenamente identificado en actas, contra la decisión Nro. 281-17, dictada en fecha 09.03.2017 por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual en la audiencia de presentación de imputado, entre otras cosas, acordó la tramitación del presente asunto bajo las reglas del Procedimiento para el Juzgamiento de los Delitos Menos Graves, de conformidad con lo previsto en el artículo 354 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal; y decretó la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 242 numeral 9 del Código Orgánico Procesal Penal, relativa a la desocupación del inmueble ocupado actualmente por el mencionado ciudadano, a quien se le instruye asunto penal por la presunta comisión del delito de ESTAFA (EMISIÓN DE CHEQUE SIN PROVISIÓN DE FONDO), previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos ALFREDO ENRIQUE OSORIO URDANETA y LEDA MARINA OSORIO OSORIO.

Han sido recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada en fecha 08.05.2017, se da cuenta a las juezas integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO, quien con tal carácter suscribe el presente auto.

La admisión del recurso se produjo el día 09.05.2017, y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 eiusdem.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO
Las abogadas DANIELY MALDONADO y ESKEYLA AGUILETA, en su condición de Defensoras Privadas del ciudadano HENRY ALBERTO FUENMAYOR AÑEZ, interpusieron recurso de apelación de auto contra la decisión ut supra identificada argumentando lo siguiente:

“…PUNTO PREVIO
Como punto previo, observamos a la Sala de la Corte de Apelaciones que conozca de este recurso, que no existe la correspondiente INVESTIGACIÓN en la presente Causa toda vez que se trata de una APELACIÓN a la decisión número 281-17, dictada por este Juzgado antes mencionado en relación a un ACTO DE IMPUTACIÓN realizado en fecha 09 de Marzo de los corrientes en la cual el Ministerio Público solicita se realice el mismo en virtud de los siguientes elementos de convicción 1. Denuncia realizada por la presunta Víctima. 2.- Cheque presentado por ante taquilla del occidental de Descuento y presuntamente un Protesto del mismo realizado por una Notaría Publica Foránea ubicada en el Municipio Mará incluso fuera del tiempo correspondiente previstos en la ley y jurisprudencias que reafirman dicho criterio tal es el caso previsto en la sentencia número 10.562, de fecha 21 de mayo de 2010, dictada por el Juzgado sexto de Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco del Estado Zulia, la cual estipula que el lapso correspondiente es de seis meses posterior a presentado el cheque en taquilla, evidenciándose así que el protesto que reposa en las actas procesales fue realizado extemporáneamente, en la cual la ciudadana Notario, incluso se extralimito (sic) en sus funciones por cuanto se atrevió a expresar que el mismo no tenía fondos Disponibles al momento de ser presentado, como pregunta al gerente de dicho banco, siendo esta una pregunta capciosa que afirma un hecho que es totalmente falso. 3.- Oficio emitido por La entidad Financiera del BOD en la cual se evidencia que la ciudadana gerente de dicho banco indica que no es posible determinar si existían Fondos disponibles en ese momento en dicha cuenta, más sin embargo que al momento de verificar la misma por parte de ella si (sic) tenía fondos Disponibles para ser cobrado dicho cheque .4.- Documento de compra venta del inmueble el cual se deja expresa constancia que se trata de un documento privado entre las partes intervinientes en la presente causa, que incluso presenta problema serios de redacción el cual solo (sic) es entendible para las partes que se obligan,

Ahora bien ciudadanos miembros de la corte se deja expresa constancia de que en dicho acto de imputación estuvo presente un representante de la víctima, quien consigno (sic) en ese acto un poder el cual no lo facultaba para actuar en su nombre y representación penal y pues se omitió la facultad expresa para querellarse a la presente causa, lo cual se considera imprescindible según la normativa legal correspondiente, ya que se evidencia de las actas que no existió un poder especial en materia Penal que le acreditara la cualidad para poder actuar en este tipo de delitos de acción pública tal y como lo prevé nuestro texto adjetivo penal en su artículo 406, indicando además que la normativa es clara tal al señalar en el capítulo V, título IV del libro I, referido a las victimas (sic) cuya representación la prevé el (sic) articulo (sic) 121 y 124 en el caso de la delegación la cual debe constar por escrito y firmado por la víctima o su representante legal de manera que si el legislador de las disposiciones realizadas anteriormente aclara que para delegar la representación no se requerirá PODER ESPECIAL se debería entender que este si (sic), que este es necesario para los demás actos de representación de la víctima, alegando además lo previsto en el artículo 286 del COPP en lo referido a que todos los actos de investigación serán reservados para los terceros. Las actuaciones solo (sic) podrán ser examinadas por el imputado, sus defensores y por la víctima se haya o no querellado o por sus apoderados con poder especial.

En este sentido cabe destacar que el mismo NO TENÍA LAS FACULTADES si quiera para estar presente en dicho acto de imputación.

Aunado a ello en el desarrollo de dicha audiencia de imputación, una vez que el Ministerio Público quien es el organismo pertinente para llevar a cabo la investigación, realizara su solicitud, en ningún momento solicita al tribunal el desalojo del inmueble en cuestión, infiriendo de ello que el Ministerio Público no posee los suficientes elementos de convicción para solicitar una medida innominada de tal magnitud, puesto que atenta contra el desarrollo de su investigación e incluso en contra de su parcialidad debido que no existe un acto conclusivo que permita identificar algún delito e indicar los derechos que tiene cada una de las partes con respecto a un inmueble ubicado en la Avenida Universidad entre 9 y 9B número 9-65, residencias islenia apto número 14, de la Parroquia Olegario Villalobos del Municipio Maracaibo del Estado Zulia. Asimismo solicitar dicha medida de desalojo iría en contra de lo establecido en la sentencia vinculante del Tribunal Supremo de Justicia en su sala Constitucional N° 1.171 de fecha 17 de Agosto del 2015 y de las normas establecidas en nuestro ordenamiento jurídico en materia civil que regulan la figura del desalojo.
(…)

Sin embargo el representante de la presunta víctima aun incluso sin presentar la cualidad expresa para actuar en la presente causa va en detrimento de la ley por cuanto solicita al Tribunal que conoce de la causa se decrete una medida Cautelar innominada de desalojo la cual, por lo antes descrito va en contra de la constitución y las normas que regulan la materia, preocupándonos aún más la decisión emitida por ese juzgado de control el cual haciendo caso omiso a las normativas previstas en la constitución en las leyes y en la jurisprudencia vinculante decreta tal medida innominada de desalojo en contra de mi patrocinado y desde ese día hasta este momento no hemos podido obtener las copias simples del expediente a los fines de poder ejercer los recursos correspondientes en la presente causa violentando así el Derecho a la defensa previsto y sancionado en el Artículo 49 de nuestra Carta Magna.

Asimismo considera esta defensa pertinente indicar la decisión 138-12 de fecha seis de julio de 2012 con ponencia de la Dra. Elida Ortiz de la corte de apelaciones de la sala 2 del Estado Zulia, la cual constituye un precedente sobre este asunto y la cual indica en su contenido lo siguiente:
(…)

En este sentido ciudadanos miembros de la corte, cabe destacar que la decisión en la cual se decreta la medida de desalojo del inmueble identificado up supra violenta significativamente los derechos de los niños, niñas y adolescentes que procura resguardar la legislación venezolana, pues en el inmueble en cuestión que persigue su desocupación habitan en la actualidad un niño y una adolescente de once y doce años respectivamente, quienes llevan por nombre JOSÉ DAVID FUENMAYOR AGUIRRE y MARÍA DE LOS ANGELES VALLES FUENMAYOR.

En este sentido es necesario hacer mención a que con el decreto de tal medida innominada de desalojo se atenta contra el Interés Superior del niño, el cual se establece en el artículo 8 de la ley orgánica para la protección de niños, niñas y adolescentes (…)

En virtud de ello es necesario hacer mención que en relación a los conflictos de intereses siembre se sobrepondrán los intereses de los niños, niñas y adolescentes frente a cualquier otro.

Asimismo el articulo (sic) 66 eiusdem establece la inviolabilidad del hogar y de la correspondencia, siendo el caso que la ejecución de dicha medida atenta de manera arbitraria y carente de todo fundamento legal los derechos del niño y la adolescente JOSÉ DAVID FUENMAYOR AGUIRRE y MARÍA DE LOS ANGELES VALLES FUENMAYOR, quienes habitan dicho inmueble por ser esta (sic) su hogar y vivienda principal y va en detrimento del nivel de vida adecuada y del interés superior del niño.

Es por lo que en fundamento de lo previsto en el ordinal 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, venimos a apelar, como en efecto APELAMOS de la Decisión número 281-17 de fecha 09 -03-17 , (sic) dictada por el Juzgado décimo Segundo de Primera Instancia en lo Penal dicha decisión en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia y, de dicha Medida Cautelar Innominada dictada por este tribunal de control en el cual ordena el desalojo en un lapso de 15 días, sin hacer referencia a si se trata de días hábiles o continuos lo cual evidencia carece de motivación para decidir y total parcialidad por parte de la ciudadana Juez al extralimitarse incluso de la solicitud Fiscal abordando incluso competencias meramente Civil todo esto incluso sin existir Acto Conclusivo respectivo en la misma, pedimos sea ANULADO el acto de imputación celebrado en fecha nueve de marzo del 2017 por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas y en consecuencia sea REVOCADA tal Medida absurda e inconstitucional dictada por el Tribunal Décimo Segundo en Funciones de control signada con el número 281-17 de lo contrario se estaría violando derechos y garantías constitucionales.

En aras de la celeridad que el caso amerita, en virtud de estar en juego el derecho a la Vivienda, el derecho a un Hogar para los habitantes de la misma, así como la Salud e integridad de quienes allí habitan, solicitamos de este Juzgado de Control remita las actuaciones originales en su totalidad a la corte de apelaciones a los fines de que se conozca el presente Recurso a los fines legales pertinentes…”

III
CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO

La abogada AURA MARINA SÁNCHEZ, actuando con el carácter de Fiscal Provisoria Trigésima Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del estado Zulia, presentó contestación al recurso de apelación incoado por la Defensa Técnica, argumentando lo siguiente:

“…CAPITULO II
MOTIVOS DEL RECURSO DE APELACIÓN
Ciudadanos Magistrados, se observa que de! escrito presentado por la Defensa Técnica que asiste al imputado 1) HENRY ALBERTO FUENMAYOR AÑEZ, se dedica a juzgar como irrito (sic) tanto lo alegado por el Ministerio Público como los pronunciamientos del juzgador a quo a! momento de fundamentar los mismos, pretendiendo la Defensa que en este estado inicial del proceso el Juez A quo entrara a conocer del fondo de la causa, para así pronunciarse en esta etapa incipiente del proceso sobre la responsabilidad penal o participación en los hechos imputados al ciudadano 1) HENRY ALBERTO FUENMAYOR AÑEZ, tal como pretende hacerlo a través de su escrito de Apelación, en la que narra los hechos en los que presuntamente se encuentra involucrado su patrocinado, teniendo a su criterio tales hechos por suficientes para demostrar que el ciudadano 1) HENRY ALBERTO FUENMAYOR AÑEZ, es libre de la responsabilidad que se les atribuye, calificando la imputación realizada por el Ministerio Público como violatoria al DERECHO A LA DEFENSA y DEBIDO PROCESO, alegando que el Juez A quo incurrió en Error Inexcusable de Derecho, causándole Gravamen Irreparable a su patrocinado, respecto a lo solicitado por la defensa en la Audiencia de Presentación de Imputados en la cual la Defensa solicitó al Juez A quo se apartara de la petición fiscal debido a la falta de elementos de convicción, tutela judicial efectiva y la falta de facultades para presentar presenciar el acto de imputación, por parte del ciudadano abogado Rafael Finol, siendo tal pedimento decretado SIN LUGAR, reposando tal decisión bajo los fundamentos explanados en la decisión recurrida, por lo que quien aquí suscribe considera que dicho pronunciamiento se encuentra ajustado a derecho, toda vez que el Juez A Quo se refirió en su pronunciamiento tanto lo referente a la Procedencia de la Medida de Coerción Personal aplicable, como al impedimento que tiene para pronunciarse con certeza en esta etapa, específicamente en ese Acto Procesa!, como lo es la Audiencia de Presentación respecto a la responsabilidad penal del imputado 1) HENRY ALBERTO FUENMAYOR AÑEZ, en los hechos que se le atribuyen, pues de ser así el Juez A Quo mal pudiera traspasar sus límites de competencia, siendo susceptible de nulidad absoluta tal pronunciamiento.

A este respecto, es oportuno señalar parte de la sentencia Nro. 27-11 dictada por la Sala Nro. 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, de fecha 27 de enero del año 2011, la cual hace referencia a la Actividad de¡ Juez en Funciones de Control durante la Audiencia de Presentación de Imputados, en los siguientes términos: (…)

Así mismo (sic), es oportuno señalar lo que refiere la Doctrina del Ministerio Público en lo atinente a la Fase Preparatoria, en Informe Anual del Fiscal General de la República 2004, afirma: (…)

A la luz del precitado criterio se evidencia que en esta fase del proceso no le está permitido al Juez en Funciones de Control emitir juicios de valor en relación a los argumentos presentados por las partes al momento de la Audiencia de Presentación, tal como en el caso in comento, en el que el Juez A Quo una vez escuchada la exposición tanto de la representación del Ministerio Público y la Defensa Técnica, procedió a verificar la legalidad de la detención imponiendo a los imputados del Precepto Constitucional así como los Derechos y Garantías legales y constitucionales que les asisten y ponderando en consecuencia las circunstancias del caso y respetando el principio de progresividad, en aras de mantener aseguradas las resultas del proceso, procedió a imponerle al imputado 1) HENRY ALBERTO FUENMAYOR AÑEZ, la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo dispuesto en el numeral 9o del Código Orgánico Procesal Penal, atendiendo a las condiciones particulares del caso, reservándose el pronunciamiento como órgano jurisdiccional respecto de la responsabilidad penal del imputado de autos, una vez que concluya la Fase Preparatoria en la que se determinará con certeza su participación o no en la comisión de los hechos que se le atribuyen, con expresa motivación de la misma.

En este sentido, la Defensa Técnica del imputado 1) HENRY ALBERTO FUENMAYOR AÑEZ, en la Audiencia de Presentación de Imputados solicitó al Juez A Quo no solo (sic) la imposición de una Medida de Coerción Personal Menos Gravosa que la solicitada por el Ministerio Público, sino que alegó que a su criterio resulta imposible acreditar, adecuar y/o subsumir los hechos al tipo penal planteado por el Fiscal del Ministerio Público, alegando este Juez A quo al referirse en su pronunciamiento que nos encontramos en una fase incipiente del proceso, como en efecto lo estamos, por lo que en el trascurrir de la investigación se determinara (sic) la responsabilidad penal o no del imputado 1) HENRY ALBERTO FUENMAYOR AÑEZ, en los hechos imputados, decisión ésta que reitera quien aquí suscribe se encuentra ajustada a derecho, toda vez que, en primer lugar es necesario hacer recordar a la Defensa de los referidos imputados de autos, que la Precalificación Jurídica dada por la Representación del Ministerio Público en este estado, es de carácter provisional, que en el devenir de la investigación puede variar, toda vez que este Acto Procesal (Audiencia de Presentación) da paso a la fase medular del proceso, en la que el Ministerio Público podrá recabar todos los elementos de convicción que culpen o exculpen al imputado, los que a su vez posteriormente servirán de base para determinar si el delito precalificado por el Ministerio Público se encuentra acreditado, tratándose esta Fase de la que hablamos deja Fase Preparatoria, sobre la cual afirma la doctrina, por medio de la que el legislador atribuye al Ministerio Público la dirección de esta primera fase y, por esta vía la preparación del juicio oral, en tal virtud su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, la colección de todos los elementos de convicción orientados a determinar si existen o no razones de para proponer la acusación contra una persona y solicitar su enjuiciamiento o, de otro modo, requerir el sobreseimiento (M. Vázquez González, 2011), siendo oportuna tal afirmación, pues de no ser así, estaría la Jueza A Quo limitando la labor investigativa que le ha sido otorgada al Ministerio Público. En segundo lugar, la imputación Formal es un acto propio del Ministerio Público, que éste realiza por ser el titular de la Acción Penal, potestad ésta que ha sido concedida por el legislador, por medio de la cual da a la conducta desplegada por el sujeto activo una calificación jurídica, la cual debe ir acompañada de una serie de elementos que lleven a la convicción de que el sujeto activo es el autor o partícipe en los hechos que se le atribuyen, por lo que siendo la Imputación Formal, un acto propio del Ministerio público mal pudiera el Órgano Jurisdiccional traspasando sus límites como sujeto procesal, imponer al Ministerio Público en este estado del proceso que tipos penales puede imputar y cuales no y cual calificación jurídica puede atribuir a los mismos, por lo que debemos referirnos al Criterio de la Sala Constitucional, en sentencia N° 1747 de fecha 10708/2007, en lo que respecta a la Autonomía del Ministerio Público: (…)

Por otra parte, quien aquí suscribe considera necesario citar la Doctrina del Ministerio Público en relación a la representación del Agravio, que debe alegar la parte en cuyo perjuicio se ha dictado una decisión, siendo que la Defensa Técnica del imputado 1) HENRY ALBERTO FUENMAYOR AÑEZ, manifiesta que tanto la imputación realizada por el Ministerio Público como la decisión dictada en la Audiencia de Presentación, violenta el Debido Proceso y en consecuencia las garantías inherentes a éste, en tal sentido en Informe Anual del Fiscal General de la República 2004 (Dirección de Consultoría Jurídica, Oficio N° DCJ-5-706-2004 / 22-04-04), a este particular refiere: (…), dicho criterio que resulta oportuno citar, toda vez que el recurrente alude, no solo (sic) la violación del Derecho a la Defensa en perjuicio de su patrocinado, sino que alega que a su criterio el Juez A quo en la decisión recurrida incurre en Error Inexcusable de Derecho, al no aplicar uno de los supuestos previsto en el Artículo 10 de! Convenio N° 169 de la Organización Internacional deí Trabajo Sobre Pueblos Indígenas y Tribales en los Países Independientes, que establece: 1.- Cuando se impongan sanciones penales previstas por la legislación general a miembros de dichos pueblos deberán tenerse en cuenta sus características económicas, sociales y culturales. 2.- Deberá darse la preferencia a tipos de sanción distintas al encarcelamiento.

Tal argumento hace necesario establecer, que tal como lo Define el Autor Guillermo Cabanellas de Torres, en su Obra "Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual", el Error de Derecho: (…)

Ahora bien, a criterio de quien aquí suscribe, la decisión recurrida por el Juzgador se ajusta a los requerimientos exigidos por el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la Jueza en la oportunidad de decidir apreció los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público al momento de la Presentación de los imputados ante el referido Tribunal, aplicando la sana crítica y observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, considerando igualmente que lo procedente era decretar la medida impuesta por cuanto se estimo (sic) que no existe presunción legal de peligro de fuga por la pena que pueda llegar a imponerse, así como también peligro de obstaculización de la verdad, ya que otorgar otra medida de coerción personal resulta insuficiente para asegurar la finalidad del proceso; elementos que fueron expuestos y plasmados en la decisión recurrida emanada de un procedimiento de investigación realizado bajo los parámetros establecidos en el ordenamiento jurídico, desprendiéndose que la sentencia recurrida no se evidencia la falta o errónea aplicación de una norma.

Honorables Magistrados, revisado como ha sido detenidamente el caso in comento, quien aquí suscribe considera que la decisión dictada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zuíia, se encuentra ajustada a derecho y no contraviene ninguna normativa jurídica, por cuanto como se ha explanado en el presente escrito, el referido Juzgado garantizo la tutela judicial efectiva, así como el derecho a la defensa.

CAPÍTULO III
PETITORIO
Por todos los razonamientos expuestos ut supra, SOLICITO sea declarado SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por las Defensores Privadas Abogadas DANIELY MALDONADO y ESKEYLA AGUILERA, quienes ejercen la defensa del ciudadano 1) HENRY ALBERTO FUENMAYOR AÑEZ, por cuanto consideramos que no le asiste la razón a la recurrente, y menos aún declare la Nulidad Absoluta de la misma y en consecuencia, solicito que sea CONFIRMADA la DECISIÓN de fecha 09-03-2017, dictada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual Decreto Medida Cautelar Sustitutiva según el ordinal 9 del articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano 1) HENRY ALBERTO FUENMAYOR AÑEZ, por la presunta comisión del delito de ESTAFA (EMISIÓN DE CHEQUE SIN FONDOS), previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos ALFREDO ENRIQUE OSORIO Y LEDA MARINA OSORIO OSORIO…”

IV
CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR PARTE DE LA REPRESENTACIÓN DE LA VÍCTIMA

El abogado RAFAEL FRANCISCO FINOL CASTILLO, en su condición de Apoderado Judicial del ciudadano ALFREDO ENRIQUE OSORIO URDANETA, presentó contestación al recurso de apelación incoado por la Defensa Técnica, argumentando lo siguiente:

“…PRIMERO: INTERPOSICIÓN DE UN PUNTO PREVIO:
En el escrito presentado por las defensoras del ciudadano HENRY ALBERTO FUENMAYOR AÑEZ, refiere, que la decisión número 281-17, emitida por el Tribunal Décimo Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, presuntamente causa al ciudadano en mención un gravamen irreparable, alegando la inobservancia del juzgador ad quo y la falta de motivación de la referida decisión, al imponer una Medida Cautelar Innominada, en la cual ordena al ciudadano imputado, el desalojo en un lapso de quince dias (sic), de un inmueble ubicado en la Residencias Yslenia, Avenida Universidad, entre calle 9 y 9B, signado con el número 9-65, Parroquia Olegario Villalobos, Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

Ahora bien, ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones a quien corresponda conocer, en primer término, considera quien aquí suscribe, que efectivamente el Tribunal Décimo Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, impuso al ciudadano HENRY ALBERTO FUENMAYOR AÑEZ, imputado de actas, una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, establecida en el artículo 242, numeral 9 del Código Orgánico Procesal Penal, a través de la cual ordena la desocupación voluntaria del inmueble ocupado actualmente por el referido ciudadano, en un lapso de quince (15) días hábiles, contados a partir de la fecha de la emisión de la decisión número 281-17, toda vez que el referido inmueble es el objeto sobre el cual versa la controversia. Entiéndase que la desocupación fue perfectamente enmarcada en la posibilidad que le otorga el articulo (sic) in comento al ciudadano juzgador de imponer cualquier otra medida cautelar o preventiva que estime procedente o necesaria, para garantizar las resultas del proceso, la cual perfectamente podrá imponer de oficio o a solicitud del representante del Ministerio Público.

Tal y como se aprecia en la decisión número 281-17, de fecha 09 de Marzo del año 2017, el Ministerio Público en el acto de imputación, con fundamento en el artículo 111, numeral 8o del Código Orgánico Procesal Penal, dejo a disposición del Tribunal Décimo Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, al ciudadano HENRY ALBERTO FUENMAYOR AÑEZ, por cuanto se evidencia de la investigación que adelante el ministerio público, que existen fundados elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal del referido ciudadano, en la comisión del Delito previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal Venezolano, a saber ESTAFA (Emisión de cheque sin fondo), toda vez que el inmueble en referencia, fue el objeto de una negación entre el ciudadano imputado y las victimas en la presente causa, existiendo un contrato de opción de compra venta privado, el cual se perfeccionaría con el pago de la cosa, siendo dicho pago el cheque producto de la investigación, observando que en el desarrollo de la Audiencia de Imputación se tomaron en cuenta todos los fundamentos de hecho y de derecho presentados por la Vindicta Pública, quien solicito la imposición, de dos de las Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, establecida en el articulo 242, numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal y la aplicación del procedimiento especial, conforme al articulo 353 del Código Orgánico Procesal Penal, por tratarse del procediendo para el Juzgamiento de los Delitos Menos Graves, el representante legal de la victima y lo alegado por la Defensa, que dieron lugar al pronunciamiento por parte del Juez, lo cual implica la expresión del enlace lógico entre una situación particular y una previsión determinada contenida en la ley, para lo cual el Juez determinó los hechos y luego logró subsumirlos en las normas jurídicas que abstractamente lo prevén, lo que permite controlar la legalidad del dispositivo de la sentencia, a diferencia de la Defensa que solicitó en sus alegatos, sea desestimada la imputación realizada por el Ministerio Público, sin bases jurídicas que sustenten tal petición y sin fundar su solicitud.

En tal sentido, y evidenciado lo transcrito, podemos concluir que el vicio alegado por la defensa no existe, que efectivamente el tribunal indico (sic) que de acuerdo al procedimiento de adecuación típica de los hechos en el derecho, subsiste un delito que por los hechos explanados en la imputación Fiscal concuerdan con la norma penal prohibitiva, en un proceso que fue a toda luz pulcro, donde se respetaron todos y cada uno de los derechos de las partes y donde se cumplieron todas y cada una de las formalidades legales previstas en la Ley Penal Adjetiva a tales efectos, olvidando, igualmente, la defensa que la inmotivación consiste en la falta absoluta de fundamentos y explicaciones de quien tiene a consideración un caso particular, olvida también la defensa, que la Victima (sic) en el proceso Penal posee Constitucionalmente sus derechos los cuales deben ser respetados por todos nosotros y cuyo pronunciamiento se materializa en la decisión pronunciada por el Tribunal de la causa, ya que dicha decisión salvaguarda los derechos de la victima (sic) haciendo alarde al precepto Constitucional, previsto en el articulo 30.

SEGUNDO: CONTESTACIÓN A LOS ALEGATOS INTERPUESTOS EN EL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS:

PRIMER ALEGATO:
Refieren las ciudadanas recurrentes que "El Protesto se realizó en una Notaría Pública Foránea, ubicada en el Municipio Mará, incluso fuera del tiempo correspondiente previsto en la ley y jurisprudencia que afirman dicho criterio tal es el caso previsto en la Sentencia numero 10.562, de fecha 21 de Mayo de 2010, dictada por el juzgado sexto de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco del Estado Zulia, la cual estipula que el lapso correspondiente es de seis meses posterior a presentado el cheque en taquilla, evidenciándose asi (sic) que el protesto que reposa en ias actas procesales fue realizado extemporáneamente".

Evidenciándose en actas que dicho protesto fue realizado por ante el Registro Público con funciones Notariales del Municipio Mará e Insular Padilla del Estado Zulia, en fecha 22 de Junio del año 2016, habiendo transcurrido exactamente dos meses de su presentación por taquilla de pago, de la agencia Delicias N, del cheque número 42Q01031, correspondiente a la cuenta corriente número 0116-0103-11-0004219414 del Banco occidental de Descuento, el cual fue emitido en fecha 22 de Abril del año 2016, por el titular de la cuenta, única persona autorizada para girarlo y devuelto por girar sobre fondos no disponible en la misma fecha de su emisión.

Por cuanto es claro y notorio que el protesto se realizó cumpliendo las formalidades establecidas en la ley, siendo ilusoria las pretensiones de las ciudadanas abogados de confianza del ciudadano imputados, ya que en el contenido de la norma no se refieren limitaciones territoriales para la realización del protesto, como si lo refiere para la presentación del cheque por taquilla, EJEMPLO: Si el Sr X, apertura su cuenta bancaria en una Agencia en Caracas y emite un cheque al lado de cuya fecha, coloca que lo libró en Aragua, el Sr Y, (acreedor del cheque) tendrá 15 días para presentarlo en taquilla. Si por el contrario, el Sr X, al emitir el cheque coloca que lo libró en Caracas, el Sr. Y, tendrá 8 días para presentarlo en taquilla, esto es de suma importancia, pues de ello dependerá que el Sr Y, al momento de efectuar su Protesto lo haga o no en tiempo útil y no extemporáneamente.

En nuestro país la jurisprudencia ha establecido:

En Sentencia N° 664, Expediente N° CC09-410 de fecha 15 de Diciembre del año 2009, tema: Estafa Asunto: Emisión de Cheque sin Fondo-Momento Consumativo:
(…)

Dicha sentencia también nos habla del Conflicto de Competencia en la Emisión de Cheque sin Provisión Fondos:
(…)

Sentencia N° 0250 de Sala de Casación Penal, Expediente N° E92-0008 de fecha 06 de Abril del año 2001. Materia: Derecho Penal Tema: Penal Asunto Delito de Emisión de Cheque sin provisión de fondos - Prescripción.
(…)

En el mismo orden de ideas EL PROTESTO DEL CHEQUE EFECTUADO EN FORMA y TIEMPO OPORTUNO, es la prueba por excelencia, para demostrar la consumación del delito de Emisión de Cheque sin provisión de Fondos, lo cual ha sido criterio reiterado por los Tribunales de la República.

SEGUNDO ALEGATO:
Del mismo modo refieren, en el contenido de la apelación, que mi persona no posee las facultades para actuar en nombre y representación de una de las víctimas en el hecho que se investiga.

Por lo que considero pertinente alegar lo infundado del Recurso Interpuesto, por cuanto reposa dentro del expediente penal en referencia, un poder especial, debidamente autenticado por ante la Rotarla Pública Octava del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, inserto bajo el número AA, tomo 7, folios 166 hasta 168, de los libros de autenticaciones llevados por la referida oficina notarial, donde expresamente el ciudadano ALFREDO ENRIQUE OSORIO ÜRDANETA, titular de la cédula de identidad N° V. -3.074.946, me confiere las facultades necesarias para representarlo en cualquier acto del proceso penal venezolano, ya que el ciudadano en referencia es uno de los propietarios del inmueble ubicado en la Residencias Yslenia, Avenida Universidad, entre calle 9 y 9B, signado con el número 9-65, Parroquia Olegario Villalobos, Municipio Maracaibo del Estado Zulia, el cual le perteneció a la causante Leda Marina Osorio de Osorio y les corresponde según certificado de liberación emitido por el Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria, según resolución SNAT/INTI/GRTI/RZU/DJT/CP/TV/2008-000121, de fecha 10 de Octubre del año 2008, en el cual me confiere entre otras facultades las siguientes: "sostengan Y defiendan mis derechos a Intereses en todos los asuntos relacionados con la investigación fiscal signada con el número MP-526.503-2016, iniciada por ante la Fiscalía Trigésima Novena del Ministerio Publico (sic) de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Zulla, pudiendo de igual forma, hacer lo que en derecho se permita en cualquier otra dependencia fiscal e incluso a nivel nacional y ante los Tribunal de la República Bolívar lana de Venezuela, en cualquier Instancia, bien sea como demandante o como demandado, como victima (sic) o como imputado... en los que fuere menester la presencia de mi persona, interponer querella o desistir de ella, seguir el juicio en todas sus partes, solicitar medidas cautelares., ejercer apelaciones y recursos, asi como cualquier actuación propia de las fases del proceso penal venezolano», pudiendo hacer cuanto fuera útil o necesario en defensa de mis derechos, intereses y demás beneficios, podrán darse por citado en mi nombre... imponerse de las actas y diligencias que forman parte de la investigación que adelanta la referida fiscalía del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Zulla... haciendo cuanto yo hiciere en la defensa de mis derechos» En ejercicio de este mandato podrán los abogados antes identificados representarme en dicha investigación Fiscal, con los derechos y deberes consagrados en el Código Orgánico Procesal Penal y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, también podrán ejercer acciones, pudiendo representarme amplia y suficientemente en las audiencias que se desprendan de dicha investigación.

En el mismo orden de ideas, es importante destacar que el ciudadano ALFREDO ENRIQUE OSORIO ÜRDANETA, anteriormente identificado, es el acreedor del cheque, que emitió el ciudadano imputado de manera dolosa sin provisión de fondos, como instrumento de pago, para la compra del inmueble anteriormente descrito.

TERCER ALEGATO:
Indican las ciudadanas abogadas en su recurso, "que la decisión en la cual se decreta la medida de desalojo del inmueble identificado up supra violenta significativamente los derechos de los niños, niñas y adolescentes que procura resguardar la legislación venezolana, pues en el inmueble en cuestión que persigue su desocupación habitan en la actualidad un niño y una adolescente de once y doce años respectivamente, quienes llevan por nombre JOSÉ DAVID FÜENMAYOR Y MARÍA DE LOS ANGELES VALLES FÜENMAYOR"

En este sentido, la conducta delictual asumida por el ciudadano imputado, a (sic) atentado contra el derecho a la vivienda que poseen los niños Thomas Eduardo Guerra Osario y Leonor Elena Guerra Osorio, quienes son hijos de la ciudadana Leda Marina Osorio Osorio, propietaria del inmueble en referencia, tal y como se evidencia en actas de nacimiento signadas con los números 857 y 233, el cual ha sido ocupado por el ciudadano imputado de manera ilegal por más de nueve años, dejando a los niños en referencia sin un techo propio donde habitar, circunstancia esta que también debe ser considerada, ya que los mismos también están protegidos por la legislación especial venezolana que regula la materia y la entrega del inmueble objeto de la controversia favorece sus derechos e intereses.

Por cuanto una vez más, se demuestra la carencia de argumentos apuntados por las ciudadanas recurrentes, quienes en su exposición por ante el tribunal ad quo, al momento de ejercer el derecho a la defensa, en la audiencia de imputación en ningún momento manifestaron lo plasmado posteriormente en su escrito de apelación, en relación con el argumento de resguardar el interés superior del niño y adolescente que presuntamente habitan el inmueble, por cuanto es inviable alegar que la decisión emitida atenta contra los mismos.

CUARTO ALEGATO:
Por otra parte alegan las recurrentes: "dicha Medida Cautelar Innominada dictada por el Tribunal de control en el cual ordena el desalojo en un lapso de 15 dias (sic), sin hacer referencia a si se trata de días hábiles o continuos lo cual evidencia carece de motivación para decidir y total parcialidad"

Tal y como se evidencia en la dispositiva, de la decisión número 281-17, de fecha 09 de Marzo del año 2017, la ciudadana juez en funciones de control, por los fundamentos de hecho y de derecho en el segundo aparte declara con lugar decretar una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con el numeral 9 del articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando procedente la Desocupación del inmueble ocupado actualmente por el ciudadano imputado plenamente descrito en actas, en un lapso de quince dias (sic) hábiles, contados a partir del dia (sic) jueves 09 de Marzo del año 2017, quedando expresamente indicado la computación del lapso para la desocupación impuesta por el tribunal, por considerarla una medida menos gravosa que la privación judicial preventiva de libertad.

QUINTO ALEGATO:
Y por último las recurrente, solicitan se anule el acto de imputación y en consecuencia sea revocada la decisión recurrida, atentando contra varios Principios Rectores de nuestro proceso Penal como lo son: el Principio de Finalidad del Proceso, apreciación de las pruebas, Economía Procesal, Inmediación y protección de las Victimas, tomando como premisa la presunta falta de motivación en la decisión, no logrando determinar claramente cuáles son los supuestos vicios de motivación alegados y mucho menos las causas por las cuales se invoca la nulidad a que hacen referencia, esto es ilógico, por cuanto tales vicios son inexistentes, no se determinan las razones o circunstancias legales que denuncia la defensa fueron violadas, por lo que tal afirmación es carente de lógica y congruencia, siendo que tomando en consideración lo manifestado por todos y cada uno de los elementos de convicción presentados en la audiencia de imputación, que llevo a la firme, absoluta e ineludible convicción, plasmada en la decisión pronunciada por el Tribunal Ad quo, que efectivamente y sin lugar a dudas el hoy imputado tiene su responsabilidad Penal Comprometida en el delito imputado por el Ministerio Público y por ende debe estar sometido a la medida necesaria para asegurar la finalidad del proceso penal, siendo dicha finalidad establecer la verdad de los hechos por la vías jurídicas.
(…)

CUARTO
PETITORIO.
Por todo lo antes expuesto y en acatamiento a las normas sustantivas y Adjetivas, solicito a los ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones a quien corresponda conocer por distribución, lo siguiente:

1. - Declare con lugar el punto previo interpuesto, al inicio del presente escrito de contestación al Recurso de Apelación, por los fundamentos legales alli (sic) explanados.
2.- Se sirva Admitir el presente escrito de Contestación al Recurso de Apelación, interpuesto por las abogadas DANIELY MALDONADO y ESKEYLA AGUILERA, titulares de las cédulas de identidad números V-22.487.575 y V-16.079.957, respectivamente, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 209.337 y 113.403, con domicilio procesal en la Avenida 13 entre calles 78 y 79, Centro Comercial Colón, oficinas números 5 y 6, actuando con el carácter de defensoras privadas del ciudadano HENRY ALBERTO FUENMAYOR AÑEZ, contra la decisión Nro. 281-17, pronunciada por el Tribunal Duodécimo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 09 de Marzo del año 2017, en la causa signada por ante ese tribunal con el N° 12C-29025-17, mediante la cual decreta Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con el artículo 242, numeral 9 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano imputado, por considerar que su responsabilidad se encuentra comprometida en la comisión del delito de ESTAFA Emisión de cheque sin fondo), previsto y sancionado en el articulo 4 62 del Código Penal Venezolano, cometido en perjuicio de ALFREDO ENRIQUE OSORIO URDANETA Y LEDA MARINA OSORIO OSORIO.
3.- Declare sin lugar el Recurso de Apelación Interpuesto por la Defensa del ciudadano HENRY ALBERTO FOENMAYOR AÑEZ, por cuanto con las razones de hecho y de derecho alegadas, se pudo evidenciar que no le asiste el derecho y que con la decisión adoptada por el Organismo Jurisdiccional, se garantiza al imputado todos y cada uno de sus derechos, obteniendo el fin último del proceso, como lo es el establecimiento de la verdad en la comisión del delito imputado, el cual afecta gravemente el interés social porque afecta un bien protegido por el legislador como lo es el derecho a la propiedad, por lo tanto la decisión adoptada, coincide con la realización de la justicia y satisface la aplicación del derecho, tal como lo exige el articulo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el 13 del Código Orgánico Procesal Penal, y asi lo ha dejado sentado la sala de casación penal en sentencia N° 1124 del 08 de Agosto del 2000, cuando establece "es importante resaltar que el objeto del proceso penal es, entre otras cosas, la obtención de la verdad mediante la reconstrucción de los hechos, lo que se logra mediante la apreciación libre y razonada de las pruebas incorporadas al proceso por las partes. Es decir, se deben analizar y comparar todas y cada una de la pruebas traídas al proceso por cada una de las partes, para luego con una visión objetiva de las mismas obtener finalmente lo que es llamado por la doctrina la verdad procesal", que es exactamente lo que se desprende de la decisión impugnada sin fundamento alguno por la defensa del imputado.
4.- Confirme la decisión número 281-17, pronunciada por el Tribunal Duodécimo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 09 de Marzo del año 2017, en la causa signada por ante ese tribunal con el N° 12C-29025-2G17.
Es Justicia que espero, en la ciudad de Maracaibo del Estado Zulia, a la fecha de su presentación…”

V
DE LAS CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR
De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, se observa que el recurso de apelación presentado se centra en impugnar la decisión Nro. 281-17, dictada en fecha 09.03.2017 por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, por estimar la Defensa Técnica que al momento de llevarse a cabo el Acto de Imputación estuvo presente un representante de la víctima, a quien le fue consignado en ese acto un poder que no lo facultaba para actuar en nombre y representación penal de la víctima, toda vez que no le fue conferido un Poder Especial en Materia Penal que lo acreditara para actuar en el tipo de delitos que se ventila en la presente causa.

Asimismo, la Defensa refiere que en el presente caso la Representante Fiscal en ningún momento solicitó como medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, el desalojo del inmueble en cuestión, de lo cual se infiere –a juicio de la Defensa- que la Vindicta Pública no posee los suficientes elementos de de convicción para solicitar una medida innominada de tal magnitud.

Seguidamente, las apelantes señalan que la decisión recurrida violenta los derechos de los niños, niñas y adolescentes, toda vez que en el inmueble en cuestión habitan un niño y una adolescente de once y doce años, circunstancia que a su vez atenta contra el Interés Superior del Niño, previsto en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

La Defensa agrega que la medida cautelar innominada dictada por el Tribunal de Instancia ordena el desalojo en un lapso de 15 días, sin hacer referencia la a quo si dicho lapso se trata de días hábiles o continuos, lo cual a juicio de las apelantes hace evidenciar la falta de motivación del fallo impugnado; finalmente la Defensa Técnica aduce que en el presente caso la Jueza de Control se extralimitó en el petitum de la Representante Fiscal abordando incluso competencias de material Civil, y haciendo caso omiso que en el caso de autos no existe ni siquiera un acto conclusivo; en virtud de ello es por lo que las recurrentes solicitan se anule la decisión recurrida y en consecuencia se revoque la medida innominada decretada.

Precisadas como han sido las denuncias realizadas por la Defensa en su escrito recursivo, estas Juzgadoras proceden a enunciar la correspondiente decisión bajo los siguientes fundamentos de derecho:

Primeramente, con relación al Punto Previo realizado por la Defensa en su escrito recursivo, concerniente a que en el presente caso la representación de la víctima no se encontraba facultada para participar en el Acto de Imputación por no tener un Poder Especial en Materia Penal, es preciso destacar que al folio 17 de la Causa Principal corre inserto Poder Especial debidamente autenticado por ante la Notaría Pública Octava del Municipio Maracaibo del estado Zulia, del cual se evidencia que el ciudadano ALFREDO ENRIQUE OSORIO URDANETA (víctima), le confirió a los abogados FERNANDO LEÓN URDANETA y RAFAEL FRANCISCO FINOL, Poder Especial, Amplio y Suficiente en cuanto a derecho se requiere, para que en forma conjunta, separada, alternativa e indistintamente lo representen, sostengan y defiendan sus derechos a intereses en todos los asuntos relacionados con la Investigación Fiscal signada con el número MP-526.503-2016, iniciada por ante la Fiscalía Trigésima Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del estado Zulla, indicando asimismo, hacer lo que en derecho se permita en cualquier otra dependencia fiscal e incluso a Nivel Nacional y ante los Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, en cualquier Instancia, bien sea como demandante o como demandado, como víctima o como imputado, con facultad expresa de convenir, darse por citado, para todos y cada uno de los actos en los que fuera menester la presencia del poderdante, así como interponer querella o desistir de ella, seguir el juicio en todas sus partes, solicitar medidas cautelares, ejercer apelaciones y recursos, así como cualquier actuación propia de las fases del proceso penal venezolano; ante ello, se evidencia indiscutiblemente la facultad que poseen los Apoderados Judiciales de la víctima para ejercer sus derechos no sólo en el Acto de Imputación celebrado en fecha 09.03.2017, sino en cualquier otro acto o actuación que ha bien consideren respecto a la presente Causa Penal; razón por la cual se desestima el alegato planteado por la Defensa en su recurso de apelación. Así se declara.-

Ahora bien, visto que el aspecto medular del recurso de apelación incoado versa sobre el decreto de la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, prevista en el artículo 242, numeral 9 del Código Orgánico Procesal Penal, relativa a la desocupación del inmueble in comento, esta Alzada primeramente considera necesario traer a colación lo expuesto por la Jueza de Control al momento de interponer dicha medida, y al respecto se observan los siguientes fundamentos:

“…FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO
Por lo que este Tribuna! una vez escuchadas todas y cada una de las intervenciones de las partes y luego de haber analizado minuciosamente todas y cada una de las actuaciones insertas a la presente investigación, realizada por La Representación Fiscal se observa: PRIMERO: Nos encontramos en el inicio de la fase de investigación o preparatoria del Proceso Penal que es aquella que corresponde, a la practica de diligencias de investigación y, a los argumentos de los medios de pruebas recabados vale decir de todos los elementos de convicción que sirven para fundar un acto conclusivo por lo que, se tendrán en consideración todos los elementos y/o indicios que sirvan no solo (sic) para inculpar sino también para exculpar al Imputado, tal como lo establece nuestro Texto Adjetivo Penal, el cual además plantea es el Ministerio Público una Institución de Buena Fé (sic). SEGUNDO: Analizadas como han sido las actuaciones que conforman la presente causa, que el Fiscal del Ministerio Público acompañó en su requerimiento, resulta en efecto, acreditada la existencia de la presunta comisión de un Hecho Punible, que en este acto el Ministerio Público ha calificado como el Delito de ESTAFA (EMISIÓN DE CHEQUE SIN FONDOS), previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal en perjuicio del ciudadano ALFREDO ENRIQUE OSORíO URDANETA y LEDA MARINA OSORIO OSORÍO, calificación jurídica provisional, como se puede desprender de las actas policiales y demás actuaciones que el Ministerio Publico (sic) acompaña a su requerimiento, tal como se aprecia de: 1.- DENUNCIA, de fecha 20 de Octubre de 2016, formulada por la ciudadana LEDA OSORíO, por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub. Delegación Maracaibo; 2.-COPIA DE DOCUMENTO DE COMPRA VENTA, entre el ciudadano HENRY ALBERTO FUENMAYOR AÑEZ, Y ALFREDO ENRIQUE OSORÍO; 3.- ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA CON FIJACIONES FOTOGRÁFICAS, de fecha 20/10/2016, suscrita por funcionarios adscritos a! Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub. Delegación Maracaibo. 4.- ACTA POLICIAL, de fecha 20/10/2016, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub. Delegación Maracaibo 5.- PROTESTO DEL CHEQUE N° 0116-0103-11-0004219414, emitido por el ciudadano HENRY ALBERTO FUENMAYOR AÑEZ, a favor del ciudadano ALFREDO ENRIQUE OSORIO, 6.- EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO DE AUTENTICIDAD NQ 9700-242-PEZ-PC-7103, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub. Delegación Maracaibo. Igualmente se observa que el Delito (sic) imputado merece pena privativa de libertad cuya acción para perseguirlo no se encuentra evidentemente prescrita, así mismo (sic) existen fundados elementos de convicción que hacen presumir que el imputado de autos HENRY ALBERTO FUENMAYOR AÑEZ, es autor o participe (sic) del hecho que se le atribuye, tal como se evidencia de las actuaciones que fueron presentadas por el Ministerio Publico (sic), actuaciones éstas en las cuales se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar como se suscitaron los hechos objeto del presente Proceso. En este sentido y visto que el imputado no desea hacer uso de los modos alternativos a la Prosecución del proceso, se acuerda continuar la presente investigación por el PROCEDIMIENTO PARA EL JUZGAMIENTO DE LOS DEUTOS MENOS GRAVES, contemplados en el Libro Tercero de los Procedimientos Especiales, Titulo II, articulo (sic) 354 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el delito imputado por el representante del Ministerio Publico (sic), es un delito de los denominados delitos Menos Graves, de acción pública, cuya pena no excede en su limite (sic) máximo de ocho (08) años de Prisión, como lo es el delito ESTAFA (EMISIÓN DE CHEQUE SIN FONDOS), previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal ejecutado en perjuicio del ciudadano ALFREDO ENRIQUE OSORIO URDANETA y LEDA MARINA OSORIO OSORIO, haciendo de su conocimiento que conforme a lo establecido en el articulo 363, tendrá dicho Despacho Fiscal el lapso de sesenta (60) días continuos, para dictar el correspondiente Acto Conclusivo que estime prudente de acuerdo a las resultas de la investigación, la cual se encuentra en su fase inicial así lo establece el articulo (sic) 363 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE. TERCERO: Ahora bien, visto los citados elementos de convicción, y al encontrarse llenos los extremos del artículo 236 en concordancia con el Artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, se hace necesaria la imposición de una medida cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad de las establecidas en el artículo 242 de la norma adjetiva penal, y reafirmando el principio de presunción de inocencia, de la libertad y de proporcionalidad, establecidos en los artículos 8, 9, 229 y 230 del Código Orgánico Procesal Penal, garantías estas fundamentales de todo Justiciable, y dado que el Código Orgánico Procesal Penal, consagra como regla en el proceso la libertad del imputado y, por cuanto considera esta Juzgadora que las resultas del proceso pueden ser satisfechas por medio de una medida cautelar; se DECLARA CON LUGAR la solicitud de la Representación Fiscal, sin oposición de la Defensa, y se decreta la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 9o de! artículo 242 Código Orgánico Procesal Penal referente a la Desocupación del Inmueble ocupado actualmente por el ciudadano: HENRY ALBERTO FUENMAYOR AÑEZ, (…) por estimar este Tribunal la Adquisición de este Inmueble es lo que dio Origen a la presente Investigación, según se evidencia de los hechos narrados en este acto por el Representante de la Víctima los cuales no fueron refutados y/ o contradichos por la Defensa de autos, por lo que se le conceden Quince días hábiles a partir de la presente fecha a los fines de que en forma VOLUNTARIA, este (sic) Desocupe el Inmueble objeto de la presente Controversia .Y ASI SE DECLARA, Asi mismo (sic) en relación a lo peticionado por la Defensa Técnica, de que se declare inadmisible la Solicitud de Imputación presentada por el Ministerio Público, estima este Tribunal que no fueron presentados por ella en esta Audiencia elementos de mérito suficientes para arribar a tal decisión, igualmente por considerar durante los Sesenta dias (sic) acordados para la Investigación podrán estas presentar ante el Ministerio Público todas las diligencias de Investigación necesarias a los fines de probar ante ese Organismo la razón de su pretensión. Y ASÍ SE DECLARA…”

De lo anterior, se observa que la Jueza de Control estimó la existencia de un hecho punible enjuiciable de oficio que merece pena privativa de libertad y no se encuentra evidentemente prescrito, el cual fue precalificado por el Ministerio Público como ESTAFA (EMISIÓN DE CHEQUE SIN PROVISIÓN DE FONDO), previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, apreciando a su vez que se presumía la participación o autoría del ciudadano HENRY ALBERTO FUENMAYOR AÑEZ en el mencionado delito en razón de los suficientes elementos de convicción presentados por la Vindicta Pública al momento de llevarse a cabo el Acto de imputación; no obstante, en relación al decreto de la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad solicitada por el Ente Fiscal, consideró que lo ajustado a derecho era el decreto de la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, prevista en el artículo 242 numeral 9 del Código Orgánico Procesal Penal, relativa a la desocupación del inmueble ubicado en la Avenida Universidad entre 9 y 9B número 9-65, residencias Islenia apto número 14, de la Parroquia Olegario Villalobos del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, por estimar que la adquisición de dicho bien fue lo que originó la presente investigación.

Ante tales circunstancias, esta Alzada considera oportuno traer a colación lo expuesto en el artículo 242 del Texto Adjetivo Penal, que a la letra dispone:

“…Modalidades
Artículo 242. Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado o imputada, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado o imputada, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, algunas de las medidas siguientes:
(…)

9. Cualquier otra medida preventiva o cautelar que el tribunal, mediante auto razonado, estime procedente o necesaria.

En caso de que el imputado o imputada se encuentre sujeto a una medida cautelar sustitutiva previa, el tribunal deberá evaluar la entidad del nuevo delito cometido, la conducta predelictual del imputado o imputada y la magnitud del daño, a los efectos de otorgar o no una nueva medida cautelar sustitutiva…”

De acuerdo con lo ut supra, se observa que así como el artículo 242 eiusdem dentro de sus modalidad posee medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad de forma expresamente enunciadas, también le otorga al Juzgador en el numeral 9, la potestad de imponer cualquier otra medida cautelar que ha bien considere, destinada a garantizar las resultas del proceso. En efecto, esta Alzada considera que dicha potestad fue otorgada al Juez con el objeto de que el mismo determinara las exigencias del caso en particular y de allí partir para la imposición de una medida distinta a las previstas en el mencionado artículo 242; todo ello ha sido implementado por el legislador, debido a que cada hecho investigado y cada imputado posee condiciones distintas y específicas que probablemente no concuerden con las medidas establecidas taxativamente.

A mayor abundamiento, este Tribunal Superior considera procedente traer a colación lo expuesto por el doctrinario Freddy Zambrano en su obra “Detención Preventiva del Imputado, Aplicación de medidas cautelares y revisión de las medidas de coerción personal”, quien al respecto dejó asentado su criterio al establecer lo siguiente:

“…Medidas cautelares sustitutivas que puede adoptar el juez de control
(…)
9. Cualquier otra medida preventiva o cautelar que el tribunal, mediante auto razonado, estime procedente o necesaria
El legislador deja un amplio arbitrio en manos del juez para el establecimiento de alguna medida cautelar que se estime procedente o necesaria para garantizar el fin del proceso, que pueda ser aplicada como medida única o conjuntamente con otra de las medidas cautelares sustitutivas establecidas en el precepto objeto de análisis…”

Por lo que tomando en consideración la autonomía del juez para proceder a dictar una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad distinta a las enunciadas taxativamente en el artículo 242 del Texto Penal Adjetivo, se constata que la medida cautelar de desalojo impuesta en contra del ciudadano HENRY ALBERTO FUENMAYOR AÑEZ en el caso de autos, se encuentra ajustada a derecho, tomando en consideración que el hecho imputado, el cual fue precalificado por el Ministerio Público como el delito de ESTAFA (EMISIÓN DE CHEQUE SIN PROVISIÓN DE FONDO), previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, recae sobre un inmueble del cual en esta fase incipiente se amerita su desocupación.

Ahora bien, visto que la Defensa ataca el decreto de la medida de desalojo alegando que en dicho inmueble reside un niño y un adolescente, lo cual atenta contra el Interés Superior del Niño, es preciso destacar, primeramente, que en actas no corre inserto documento alguno que haga valer sus alegatos, sin embargo, aún si los hubiere, no debe dejarse de lado que el presente caso se encuentra en la fase más inicial del proceso, por lo que restan actuaciones por practicar, y sólo dichas investigaciones conllevarán a la verdad de los hechos.

En tal sentido, la audiencia de presentación de imputado es la fase más incipiente del proceso, lo que evidentemente presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el hecho, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito; de tal manera, que los alegatos planteados por cualquiera de las partes serán dilucidados con los actos de investigación que realice el Ministerio Público a los fines de esclarecer los hechos y obtener la verdad, a través del dictamen del correspondiente acto conclusivo.

De esta manera, resulta importante destacar que la primera etapa o fase del proceso es de investigación, por lo que su naturaleza es exclusivamente indagatoria encaminada a la búsqueda de la verdad mediante la realización de un conjunto indistinto de actos destinados al establecimiento de la comisión del hecho punible del cual se haya tenido noticia, así como la determinación de la o del autor y de los partícipes, y así lo prevé el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal cuando dispone que: “Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la fiscal y la defensa del imputado o imputada”.

De allí, que la función primordial de la fase preparatoria es el manejo de los elementos de convicción que permitirán fundar la imputación del Ministerio Público, y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en sentencia Nro. 1296, de fecha 09.07.2004 estableció que:

“…El proceso penal oral tiene - según el propio Código Orgánico Procesal Penal- una fase preparatoria, donde el Ministerio Público por si o con el auxilio de la autoridad policial, investiga la verdad y recoge los elementos de convicción (pruebas) que permiten fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado (artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal).
En esta fase, el Ministerio Público practica las diligencias tendientes a investigar (actuaciones criminalísticas) y a hacer constar la comisión de un hecho punible de acción pública, así como la responsabilidad de los autores y demás partícipes…” (Destacado de la Sala)

En razón de lo anterior, es por lo que se desestima el alegado planteado por la Defensa en su escrito recursivo, relativo a que la decisión recurrida atenta contra el Interés Superior del Niño, previsto en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Así se declara.-

A manera de resumen final, debe apuntarse que la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad decretada en el caso de marras, se encuentra ajustada derecho y no violenta ninguna garantía legal ni constitucional, pues ha cumplido con todas las formalidades de ley y sólo ha sido impuesta como una medida de carácter excepcional, siendo que la finalidad de dicha medida es garantizar las resultas del proceso.

Entre tanto, de la decisión recurrida se observa como la Juzgadora dejó establecido su criterio sobre el caso en particular y el porqué procedió a decretar la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad relativa al desalojo del inmueble in comento, estableciendo de manera motivada los fundamentos por los cuales arribó a dicha decisión con correspondencia entre los hechos objeto del proceso y el dispositivo del fallo; indicando asimismo la Instancia que dicho bien debía ser desocupado de manera voluntaria por parte del imputado dentro de los 15 días hábiles siguientes al dictamen del fallo, todo lo cual descarta cualquier vicio de la motivación alegada por la Defensa en su escrito recursivo.

En razón de ello, es por lo que este Tribunal Colegiado considera que lo procedente en derecho es desestimar cada uno de los alegatos planteados por la Defensa en el recurso de apelación incoado, pues no se evidencia ninguna infracción de garantías legales o constitucionales que ameriten la nulidad de la decisión recurrida; en este sentido, se declara SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por las abogadas DANIELY MALDONADO y ESKEYLA AGUILETA, en su condición de Defensoras Privadas del ciudadano HENRY ALBERTO FUENMAYOR AÑEZ, y en consecuencia se CONFIRMA la decisión Nro. 281-17, dictada en fecha 09.03.2017 por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual en la audiencia de presentación de imputado, entre otras cosas, acordó la tramitación del presente asunto bajo las reglas del Procedimiento para el Juzgamiento de los Delitos Menos Graves, de conformidad con lo previsto en el artículo 354 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal; y decretó la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 242 numeral 9 del Código Orgánico Procesal Penal, relativa a la desocupación del inmueble ocupado actualmente por el mencionado ciudadano, a quien se le instruye asunto penal por la presunta comisión del delito de ESTAFA (EMISIÓN DE CHEQUE SIN PROVISIÓN DE FONDO), previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos ALFREDO ENRIQUE OSORIO URDANETA y LEDA MARINA OSORIO OSORIO; todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECLARA.-

VI
DISPOSITIVA
Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por las abogadas DANIELY MALDONADO y ESKEYLA AGUILETA, en su condición de Defensoras Privadas del ciudadano HENRY ALBERTO FUENMAYOR AÑEZ.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión Nro. 281-17, dictada en fecha 09.03.2017 por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual en la audiencia de presentación de imputado, entre otras cosas, acordó la tramitación del presente asunto bajo las reglas del Procedimiento para el Juzgamiento de los Delitos Menos Graves, de conformidad con lo previsto en el artículo 354 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal; y decretó la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 242 numeral 9 del Código Orgánico Procesal Penal, relativa a la desocupación del inmueble ocupado actualmente por el mencionado ciudadano, a quien se le instruye asunto penal por la presunta comisión del delito de ESTAFA (EMISIÓN DE CHEQUE SIN PROVISIÓN DE FONDO), previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos ALFREDO ENRIQUE OSORIO URDANETA y LEDA MARINA OSORIO OSORIO; todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECLARA.-

Regístrese, publíquese y remítase en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera en Maracaibo a los dieciocho (18) días del mes de mayo del año 2017. Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ
Presidenta de la Sala

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO DORIS NARDINI RIVAS
Ponente
LA SECRETARIA

JACERLY ATENCIO MATHEUS

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 212-17, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones, en el presente año.
LA SECRETARIA

JACERLIN ATENCIO MATHEUS