TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, Dieciocho (18) de Mayo de 2017
207º y 158º

ASUNTO: VP02-R-2017-000413

I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL DORIS NARDINI RIVAS

Han subido las presentes actuaciones, contentivas del recurso de apelación de autos interpuesto por los profesionales del derecho JHOSELINE SALAZAR SEGOVIA, ALI ALBERTO MORALES AVILE Y BETSAIDA AVILA actuando con el carácter de Fiscal Provisoria y Fiscales Auxiliar Vigésimo Séptimo del Ministerio Público con Competencia en Ejecución de la Sentencia de la Circunscripción Judicial del estado Zulia respectivamente, en contra la decisión N° 125-17 de fecha 20 de febrero de 2017, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual declaró con lugar lo solicitado por la defensa y en consecuencia decretó la extinción de la responsabilidad criminal por cumplimiento de la pena del penado NELSON ENRIQUE VILCHEZ PEROZO, quién fue condenado en razón de los hechos ocurridos y por lo que se le detuvo el 04/11/2010, a cumplir la pena de diez (10) años y ocho (08) meses de prisión, por encontrársele para el caso ciento sesenta y cuatro punto nueve gramos (164,9 grs.) de cocaína base; configurando la comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 concordante con la agravante establecida en el artículo 163 numeral 7 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, asimismo aplicó la Sujeción a la Vigilancia de la autoridad judicial por el lapso de dos (2) años, un (01) mes y dieciocho (18) días en observancia del criterio vinculante emitido por el máximo tribunal de la república en Sala Constitucional, mediante sentencia N° 1645 del 17/12/2015, lapso durante el cual cada tres meses presentará al tribunal carta de residencia emitida por el Consejo Comunal y que culminará el 08/04/2019, fecha en la cual le será declarada la cosa juzgada y extinción de la causa.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, en fecha 05 de abril de 2017, se dio cuenta a los integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional DORIS CHIQUINQUIRÁ NARDINI RIVAS.

La admisión del recurso se produjo el día dieciocho (18) de abril de 2017. Así las cosas, siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Los profesionales del derecho JHOSELINE SALAZAR SEGOVIA, ALI ALBERTO MORALES AVILE Y BETSAIDA AVILA actuando con el carácter de Fiscal Provisoria y Fiscales Auxiliar Vigésimo Séptimo del Ministerio Público con Competencia en Ejecución de la Sentencia de la Circunscripción Judicial del estado Zulia respectivamente, fundamentaron su escrito recursivo, en los siguientes términos:

Señalan los recurrentes, que: “…el Artículo 471 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal, indica entre otras cosas lo siguiente:….; por lo que definitivamente firme como quedó la sentencia condenatoria por el Juzgado Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, correspondió su conocimiento al Juzgado Sexto de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, al mismo tiempo que la puso en estado de ejecución de fecha 25 de Noviembre del año 2013 la sentencia in comento..”.

En ese orden de ideas, los apelantes aducen que: “Ahora bien es preciso señalar lo establecido en el artículo 105 del Código Penal que establece lo siguiente:…Asimismo establece el artículo 490 del Código Orgánico Procesal Penal que establece (sic) lo siguiente: ….Precisadas las normativas anteriormente señaladas quienes suscriben consideran que la Jueza Sexta de Ejecución no garantizo (sic) la estricta aplicación de la norma en el presente caso, en virtud que de la revisión integra del expediente no puede el Ministerio Público evidenciar que el penado de autos ciertamente al momento que tenga setenta años de edad y por el contrario consta en actas que el mismo es indocumentado no constando en el expediente partida de nacimiento, cédula de identidad no ningún tipo de documentación que acredite o compruebe su edad…”.

Continúan señalando los Representantes del Ministerio Público que: “…ciertamente en el devenir del proceso el penado es identificado con un número de cédula de identidad de la cual consta copia en el expediente indicando el mismo que nació en fecha 10-04-50, por lo que si se basa en la fecha, por lo que tomando en consideración tal identidad al momento no habría cumplido los 70 años de edad, debiendo la Jueza Sexta de Ejecución ordenar as diligencias necesarias tendentes ha determinar la edad del penado, considerándose que debió el Tribunal Sexto de Ejecución convocar a todas las partes involucradas en el presente proceso penal a los fines de debatir la presente incidencia entiendase entre ellos (ministerio publico (sic) defensa y penado), y así pues tener el ministerio Publico (sic) la posibilidad o la oportunidad legal correspondiente a los fines de coadyuvar y avocarse en determinar la verdadera identidad del penado y por consiguiente conocer la edad del mismo…”.

En consecuencia, afirman que: “…todos los actores dentro del proceso penal debemos garantizar el estricto y sobre todo efectivo cumplimiento de la condena, controlada por los órganos del Estado, sin dejar a un lado la Deuda Social que el penado de autos tiene con el Estado Venezolano, con las víctimas de delitos y mucho mas aun con el Estado Venezolano..”.

Por último solicitan: “…sea admitido por ser procedente en Derecho, y revoque la decisión N°125-17 de fecha 20 de febrero de 2017, mediante la cual acuerda EXTINGUIR LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL POR CUMPLIMIENTO DE PENA, al penado NELSON ENRIQUE VILCHEZ PEROZO y ordene al Juzgado Sexto de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Zulia agote los trámites necesarios a los fines que se compruebe la edad del penado, y posteriormente dicte el pronunciamiento que en derecho corresponda…”.

III
CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION

La profesional del derecho NANCY MORALES FUENTES, Defensora Pública Auxiliar con competencia a nivel nacional encargada de la Defensoría Pública Séptima penal ordinario para la fase de ejecución, actuando en su carácter de Defensora del ciudadano NELSON ENRIQUE VILCHEZ PEROZO, procedió a dar contestación al recurso de apelación de autos interpuesto en los siguientes términos:

La Defensa en primer término señala que: “…Corre inserta en la presente Causa, que en fecha 20-02-2017, el Tribunal Sexto de Ejecución dicta Resolución N° 125 2017 los folios (379-382), mediante la cual esa Instancia Penal, decidió decretar LA EXTINCIÓN POR CUMPLIMIENTO DE LA PENA DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL, y donde se evidencia que el penado NELSON ENRIQUE VILCHEZ PEROZO, portador de la cédula de identidad N° 7.725.884, quien al cumplir la edad de SETENTA años(70) de edad termina toda pena corporal que hubiese durado por lo menos cuatro años y la que para entonces hubiere durado menos y estuviere en curso, en arresto; si es de presidio o de prisión hasta que transcurran los cuatro años. …”.

En ese orden de ideas, argumenta que: “…Las providencias del caso las dictara (sic) el Juez de Primera Instancia en lo penal que hubiere conocido del caso, todo esto de conformidad con el artículo 48 del Código Penal. Este articulo (sic) se concatena con el articulo (sic) 231 del COPP, el cual reza: “No se podrá decretar la privación judicial preventiva de libertad de las personas mayores de setenta años..En virtud de lo señalado en el articulo (sic) 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su segundo aparte, podemos concluir que,…cuando haya dudas se aplicará la norma que mas beneficio al reo o la rea”. Y en la Disposición Final Quinta del COPP, cuando prevee (sic) ámbito de aplicación de la norma adjetiva penal y determina “…y para los hechos puebles cometidos con anterioridad, siempre que sea mas favorable al imputado o imputado (sic) con lo cual considerando que el ciudadano penado NELSON ENRIQUE VILCHEZ PEROZO, cumplió ya setenta (70) años de edad, seis (6) años, tres(3) meses y diecinueve (19) días de los cuales ha ido cumpliendo privado de libertad la pena, tiempo de reclusión que supera el requerido para otorgarle la libertad por cumplimiento de la pena y correspondiente extinción de la responsabilidad criminal y la aplicación la suspensión (sic) a la vigilancia de la autoridad judicial tal como lo señala la sentencia N° 1645 de 17-12-2015 tu (sic) supra señalada, ya que su ancianidad aunada a su condición de salud ha mermado considerablemente sus fuerzas físicas y capacidad mental para que sea un peligro para la sociedad, la jueza del Tribunal Sexto de Ejecución, apegada a derecho conforme a la disposición 48 del Código Penal, concatenado con el articulo (sic) 231 del Copp, el cual establece limitaciones en cuanto a la edad se refiere, para que sea procedente en derecho acordar lo solicitado por la Defensa Publica (sic)..”.,

Posteriormente, la Defensa continúa explicando entre otras cosas la siguiente: “….De acuerdo a la Sentencia Condenatoria y a la Elaboración del Estado de Ejecución de Sentencia, la fecha de Nacimiento del ciudadano penado NELSON ENRIQUE VILCHEZ PEROZO, es el día 10-02-1947, de lo cual se evidencia que el penado actualmente tiene SETENTA (70) AÑOS de edad. En el presente caso, el Tribunal aplica la Sujeción a la Vigilancia a la Autoridad Judicial por el lapso de DOS (2) años, UN (1) mes y Dieciocho días, el cual culminara el día 08-04-2019 fecha en la cual se declara la Cosa Juzgada y Extinción de la causa. De lo anteriormente expuesto, la Defensa Pública que actúa en el presente escrito de contestación al Recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía Vigésima Séptima para la fase de Ejecución, considera que la ciudadana Jueza Sexta de Ejecución, ha resuelto conforme a derecho mediante Decisión N°125-2017, al defendido de autos, cuando Declara con lugar el (sic) LA EXTINCIÓN POR CUMPLIMIENTO DE LA PENA DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL la cual fue en fecha Veinte (20) de Febrero de dos mil diecisiete (2017)…”.

Como medios de prueba la defensa pública promueve: “…promuevo las actas que componen la presente causa y solicito que para ello se remita el expediente a la Sala de la Corte de Apelaciones que le corresponda conocer del presente Escrito de Contestación del Recurso de Apelación interpuesto por la Representación Fiscal, la Sentencia Condenatoria y la Ejecución de la Sentencia…”.

Por último concluye quien contesta que: “…sea declarado SIN LUGAR y, en consecuencia confirme la decisión 125-17 de fecha 20/02/2017, LA EXTINCIÓN POR CUMPLIMIENTO DE LA PENA DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL...”.
IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto medular del presente recurso de apelación se encuentra en impugnar la decisión N° 125-17 de fecha 20 de febrero de 2017, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual declaró con lugar lo solicitado por la defensa y en consecuencia decretó la extinción de la responsabilidad criminal del penado NELSON ENRIQUE VILCHEZ PEROZO por cumplimiento de la pena

En ese orden los recurrentes, Representantes del Ministerio Público, se oponen a dicha decisión, argumentando que no se ajusta a los requerimientos de ley para la extinción de la responsabilidad criminal por el cumplimiento de la pena, pues a juicio de estos, el ciudadano NELSON ENRIQUE VILCHEZ PEROZO, no ha cumplido la edad de setenta (70) años, por lo cual no era aplicable lo previsto en el artículo 490 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que, en las actas no existe precisión para determinar la misma, lo cual a su criterio exhortaba a la Jueza la necesidad de convocar a las partes a los fines de debatir dicha incidencia.

Al respecto, la Sala para decidir observa:

En primer término, debe recordarse que el artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:

“Sistema penitenciario. El Estado venezolano garantizará un sistema penitenciario que asegure la rehabilitación del interno o interna, y el respeto a sus derechos humanos. Para ello, los establecimientos penitenciarios contarán con espacios para el trabajo, el estudio, el deporte y la recreación; funcionarán bajo la dirección de penitenciaristas profesionales con credenciales académicas universitarias, y se regirán por una administración descentralizada, a cargo de los gobiernos estadales, o municipales, pudiendo ser sometidos a modalidades de privatización.

En general, se preferirá en ellos el régimen abierto y el carácter de colonias agrícolas penitenciarias. En todo caso, las fórmulas de cumplimiento de penas no privativas de libertad se aplicarán con preferencia a las medidas de naturaleza reclusoria.
El Estado creará las instituciones indispensables para la asistencia post penitenciaria que posibilite la reinserción social del ex-interno o exinterna, y propiciará la creación de un ente penitenciario con carácter autónomo y con personal exclusivamente técnico.”

Ciertamente, conforme lo dispone el artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; el sistema de justicia penitenciario venezolano, ha concebido la rehabilitación de los internos, mediante la implementación de fórmulas de cumplimiento de pena, que además de garantizar los derechos de los penados, dan preferencia a los regimenes abiertos, respecto de aquellas de naturaleza reclusoria.

Así entonces, debemos tener claro que, surge la política penitenciaria como aquélla que deriva de la política criminal del Estado y se ocupa de regular el uso de la privación de la libertad, tanto en forma preventiva como de carácter penal. Así se ha definido como política penitenciaria aquélla que fija las bases y los principios fundamentales de la ejecución de penas privativas y restrictivas de la libertad, en el armónico funcionamiento de leyes, instituciones y mecanismos que posibilitan la adecuada ejecución de dichas penas; procurando la legalidad de la ejecución y el equilibrio adecuado entre el derecho a la seguridad del ciudadano y a la de la población interna.

En ese orden, sobre el caso particular se debe mencionar que en nuestro sistema, se establece una modalidad de beneficio de libertad anticipada al cumplimiento de la pena, ésta opera a favor de los adultos mayores (artículo 490 del Código Orgánico Procesal Penal) y de quienes se encuentren en estado de involución física y mental (Artículo 491 del Código Orgánico Procesal Penal), siempre y cuando, en el caso de la primera disposición normativa se haya cumplido los setenta (70) años de edad y cuatro años de prisión de la condena impuesta, caso en el cual el resto se cumplirá en su residencia, y en el supuesto de la segunda norma procede cuando el penado sufra de alguna enfermedad incurable y se tenga un periodo de vida precario, o por razones de salud se encuentre en estado de involución, entre otras condiciones.

Ahora bien, hecha dicha introducción vemos que el Ministerio Público señala como fundamento para oponerse a la decisión antes mencionada, particularmente la edad del penado NELSON VILCHEZ PEROZO, lo cual le conduce a denunciar la ilegalidad del fallo, pues el presupuesto de procedencia para que se otorgue lo dispuesto en el artículo 490 del Código Orgánico Procesal Penal, es precisamente que el penado sea mayor a los setenta (70) años de edad.

En tal sentido, se hace necesario verificar los fundamentos de la decisión que se recurre, a los fines de determinar la procedencia de la denuncia planteada por el Ministerio Público, en ese sentido la decisión No. 125-17, de fecha 20.02.17, dictada por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a la letra dice:
“…Visto y analizado el escrito incoado por el Abog. José Gregorio González Prato, Defensor Público Provisorio Noveno (9o),con competencia en materia Penal Ordinario para la fase de ejecución, adscrito a la Defensa Pública del Estado Zulia, del ciudadano penado NELSON ENRIQUE VILCHEZ PEROZO; escrito mediante el cual solicita ad literam que se "decrete la extinción de la responsabilidad criminal por cumplimiento de condena" de su defendido, de conformidad con lo establecido en los artículos 48 y 105 del Código Penal en concordancia con el artículo 44 ordinal 5 de la Constitución de la República Bolivariana Venezuela; y para decidir al respecto el tribunal revisa el contenido de la causa y observa que el ciudadano penado NELSON ENRIQUE VILCHEZ PEROZO, venezolano, nacido en fecha 10-02-1947, documento de identidad no presentado al momento de la identificación, de profesión u oficio albañil, hijo de los ciudadanos Ángel Ramiro Vilchez y Cecilia Perozo, y residenciado en el Sector Barlovento, Callejón Esperanza, Casa Sin Número, cerca del Abasto Los Guajiros, Cabimas, Municipio Cabimas del Estado Zulia, fue condenado en razón de los hechos ocurridos y por lo que se le detuvo el 04/11/2010, por el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, EXTENSIÓN CABIMAS, mediante sentencia N° 18-13 de fecha 13-06-2013, a cumplir la pena de DIEZ (10) AÑOS Y OCHO (08) MESES DE PRISIÓN, por encontrársele para el caso ciento sesenta y cuatro punto nueve gramos (164,9 grs.) de cocaína base; configurando la comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 concordante con la agravante establecida en el artículo 163 numeral 7 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de "EL ESTADO VENEZOLANO", manteniéndose privado de su libertad cumpliendo su pena en el Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas del Lago, conocido como Retén de Cabimas, donde ha cumplido a la fecha seis (06) años, tres (03) meses y dieciséis (16) días de la pena impuesta.
También se registra en autos las muchas oportunidades en las que se ha trasladado el ciudadano penado a Centros Asistenciales de salud, incluso estuvo recluido en alguno, durante un (1) año dos (2) meses y seis (6) días, es decir ente el 05/09/2014 y el 11/11/2015, para recibir tratamiento especializado por sufrir de Hipertrofia Prostética, Tumor Prostético, Litiasis Renal, Síndrome Obstructivo Bajo y Cistitis de probable Evolución Aguda, según fue diagnosticado, que aunque tratable en las actuales condiciones del sitio de reclusión, lejos de sanarlo empeoran aún más tal afección, desmejorando su calidad de vida y poniéndola en riesgo.
Ahora bien establecidos los hechos inherentes a la situación particular del ciudadano penado que interesan para decidir, necesario es señalar de seguidas los hechos y fundamentos de derecho que permitirán subsumirlos en la normativa procedimental que otorgue la vía conclusiva más ajustada a derecho y al cumplimiento de la garantía constitucional de salvaguardar los derechos humanos fundamentales; a aplicarse en el tratamiento del privado de libertad sin conculcar la ley, crear impunidad ni alterar la paz y seguridad social, entendida como las condiciones totales e integrales de grado constitucional, que permiten desarrollar la vida cotidiana de y a cada ciudadano y ciudadana con la convicción de que están protegidos ante cualquier contingencia, lo cual incluye la reducción del índice delictivo.
Así volviendo a lo planteado por el Defensor Público, esta juzgadora pasa a examinar los supuestos establecidos por la normativa legal regente:
Artículo 48 del Código Penal: "A los setenta años termina toda pena corporal que hubiere durado por lo menos cuatro años y la que para entonces hubiere durado menos y estuviere en curso, se convertirá en arresto, si es de presidio, o prisión hasta que transcurran los cuatro años. Las providencias del caso las dictará el juez de Primera Instancia en lo penal que hubiere conocido del proceso".
Esta norma contiene dos (02) supuestos de larga data, muy anterior a la norma procedimental,
que establecen el proceder del administrador y/o administradora de justicia cuando el infractor
condenado alcanza la tercera edad (determinada a los setenta años, edad señalada en
abundante, pacífica y reiterada jurisprudencia como de disminución notoria y considerable de las
capacidades y facultades físicas y mentales del ser humano para desenvolverse socialmente y su
marcada afección al deterioro de sus condiciones fisicobiologicas y de salud que anulan su
peligrosidad conductual); el primero de estos supuestos refiere que hayan transcurrido en
cumplimiento cuatro años de la pena que se le haya impuesto, sin precisar o excluir algún tipo de
delito, lo que aplicado al presente caso evidencia que a la fecha han transcurrido de la pena
impuesta seis (6) años tres (3) meses y dieciséis (16) días, a los cuales si se les resta un (1) año,
dos (2) meses y seis (6) días que se mantuvo recluido en el nosocomio D'Empaire de Cabimas,
entonces se debe dar por cumplido de la pena impuesta cinco (5) años, un (1) mes y diez (10)
días, tiempos ambos mayores que lo establecido en la norma en comento, determinando el
transcurso de cuatro años de cumplimiento efectivo de la pena.
Artículo que se concatena con el artículo 231 del COPP que expresa: "No se podrá decretar la privación judicial preventiva de libertad de las personas mayores de setenta años,...En estos casos, si es imprescindible alguna medida cautelar de carácter personal, se decretará la detención domiciliaria o la reclusión en un centro especializado."
El segundo supuesto señala que si habiendo cumplido el condenado los setenta (70) años de edad, y aún no ha cumplido los cuatro (04) años, de su condena se le convertirá ésta sea de presidio o prisión, en arresto domiciliario hasta que cumpla los cuatro (04) años; supuesto éste recogido con cierta ampliación explicativa en el Artículo 490 del Código Orgánico Procesal Penal que pauta: "Los o las mayores de setenta años terminarán de cumplir la condena en su lugar de residencia, cuando hubieren cumplido efectivamente, por lo menos, cuatro años de pena. Quienes no puedan comprobar su edad, podrán solicitar esta medida cuando se demuestre mediante experticia médico-forense, que u edad fisiológica es superior a los setenta años."
Artículos éstos que se complementan entre si y en particular éste último se concatena con el artículo 75 del Código Penal que dice: "Al que ejecuta un hecho punible, siendo mayor de setenta años, no se le impondrá pena de presidio, sino que en lugar de esta y de la prisión se aplicará la de arresto que no excederá de cuatro años." Notándose que refiere no al recién entrado a setenta (70) años sino al mayor de ésta edad.
De acuerdo a todo lo señalado se puede concluir que de conformidad con el principio constitucional del In dubio pro reo recogido en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su último aparte, cuando indica "....cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o la rea." Y en la Disposición Final Quinta del COPP cuando prevé el ámbito de aplicación de la norma adjetiva penal y determina "...y para los hechos punibles cometidos con anterioridad, siempre que sea más favorable al imputado o imputada; con lo cual considerando que el ciudadano penado NELSON ENRIQUE VILCHEZ PEROZO, cumplió ya setenta años de edad; seis (6) años, tres (3) meses y dieciséis (16) días de los cuales ha sido cumpliendo privado de libertad la pena, tiempo de reclusión que supera el requerido para otorgarle la libertad por cumplimiento de la pena y correspondiente extinción de la responsabilidad criminal y aplicación de la Sujeción a la vigilancia de la autoridad judicial, tal como lo señala la sentencia N° 1645 del 17/12/2015, ut supra señalada; y que su ancianidad aunada a su condición de salud ha mermado considerablemente sus fuerzas físicas y capacidad mental para que sea un peligro para la sociedad, esta juzgadora apegada a derecho conforme a la dispositiva N° 48 del Código Penal concatenada con los artículos 231 del COPP, impulsados por la disposición quinta adjetiva y el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, considera procedente en derecho acordar lo solicitado por la defensa y así se decide..
Además, realizadas estas precisiones es de hacer notar que al momento de efectuar la ejecución de la sentencia el 25 de Noviembre de 2013, este Órgano Jurisdiccional ad literam "...computó el tiempo de Detención que sufrió el penado durante el proceso, conforme a lo establecido en el artículo 476 (antes 484 del COPP Gaceta Oficial del 04/09/2009) en su último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en Gaceta Oficial N° 6.078, de fecha 15-06-2012, considerando el contenido vinculante de la decisión del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional de fecha 26 de Junio de 2012, con Ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, donde se califica el delito relacionado con la fabricación, uso, distribución, transporte y tráfico ilícito de drogas como delito de lesa humanidad y por tanto libre de aplicación y goce de cualquier beneficio procesal y/o postprocesal, esto es en fase de ejecución incluidos el indulto y la amnistía; es decir estos tipos penales no le es aplicable ningún beneficio postprocesal. Señalando más adelante literalmente que "...en tal sentido.... es apegado efectuar el calculo correspondiente solo en relación a la pena principal y a las tres cuartas (3/4) partes de la pena"; resultando en principio que se estableció el cumplimiento de la PENA PRINCIPAL para el día: 04-07-2021 y las tres cuartas (3/4) partes de la pena impuesta para la LIBERTAD CONDICIONAL el día 04-11-2018, desaplicando la Sujeción a la Vigilancia de la Autoridad Civil, (con lo cual fue favorecido en virtud del reconocimiento y aplicación de los derechos humanos y su tratamiento homologo)- resaltado del tribunal-; "sujeción equivalente a una quinta (1/5) parte de la pena impuesta, en atención a la Sentencia N° 1027 de fecha 07-07-2008 Expediente N° 08-0624 emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual desaplicó las normas que establecían el cumplimiento de la sujeción a la vigilancia de la autoridad como pena accesoria, criterio refrendador de la Jurisprudencia dictada por esa Sala en fecha 20-12-07, en ponencia del Magistrado MARCOS TULIO DUGARTE PADRÓN; la cual en realidad fue una suspensión provisional hasta tanto la Sala se pronunciara resolviendo el fondo de la cuestión, lo cual sucedió en fecha 17 de diciembre de 2015, cuando en sentencia N° 1675, cuando asentaron de manera vinculante: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de nulidad por inconstitucionalidad; FIJARON los efectos de la misma desde ahora y hacia el futuro (ex nunc), y con efectos retroactivos (ex tune), por lo que deberá ser interpretada y aplicada nuevamente; ORDENANDO la continuación de todas las causas en las que se suspendió la aplicación de esta pena y en las que, en fin, se declaró la prejudicialidad del recurso de nulidad cuyo mérito fue resuelto en este fallo, toda vez que ellas demandan un pronunciamiento sobre el fondo del asunto sometido a consideración, y conforme a lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, ORDENO la publicación íntegra del fallo en la Gaceta Judicial y en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, con precisión en el sumario del siguiente título:
"Sentencia de carácter vinculante que declara la validez jurídica de la pena de sujeción a vigilancia de la autoridad, en lo que respecta al deber de los penados a presidio y prisión a dar cuenta ante el juez de primera instancia en función de ejecución encargado de la causa en la cual se le impuso alguna de esa penas principales, sobre el lugar de residencia que tenga y cualquier cambio de residencia que efectúe hasta que culmine esa pena".
POR LOS FUNDAMENTOS ANTERIORMENTE EXPUESTOS, ESTE TRIBUNAL SEXTO DE EJECUCIÓN DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY; PRIMERO DECLARA CON LUGAR LO SOLICITADO POR LA DEFENSA PUBLICA y en consecuencia DECRETA LA EXTINCIÓN POR CUMPLIMIENTO DE LA PENA DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL del ciudadano penado NELSON ENRIQUE VILCHEZ PEROZO, venezolano, nacido en fecha 10-02-1947, documento de identidad no presentado al momento de la identificación, de profesión u oficio albañil, hijo de los ciudadanos Ángel Ramiro Vílchez y Cecilia Perozo, y residenciado en el Sector Barlovento, Callejón Esperanza, Casa Sin Número, cerca del Abasto Los Guajiros, Cabimas, Municipio Cabimas del Estado Zulia, quién fue condenado en razón de los hechos ocurridos y por lo que se le detuvo el 04/11/2010. SEGUNDO: Se le aplica la Sujeción a la Vigilancia de la autoridad judicial por el lapso de dos (2) años, un (01) mes y dieciocho (18) días en observancia del criterio vinculante emitido por el máximo tribunal de la república en Sala Constitucional, mediante sentencia N° 1645 del 17/12/2015, lapso durante el cual cada tres meses presentará al tribunal carta de residencia emitida por el Consejo Comunal y que culminará el 08/04/2019, fecha en la cual le será declarada la cosa juzgada y extinción de la causa. TERCERO: Regístrese y comuníquese la presente decisión mediante oficio, comisionando para tal fin Departamento de Alguacilazgo de este Circuito Judicial, a la Oficina Regional Electoral, Región Zulia instruyéndoles de la habilitación política del penado, al Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas del Lago (Retén de Cabimas), a Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC) y al Sistema Integrado de Información Policial (SIIPOL) para que sea excluido del sistema..”.

Conforme a lo anterior, se evidencia que la Jueza de Ejecución atendiendo a dos circunstancias de hecho, referidas a la edad y el estado de salud y ancianidad del penado, consideró procedente en primer término la aplicación del artículo 490 del Código Orgánico Procesal Penal, para luego mediante disertaciones legales acerca de las normas aplicables al caso particular, concluir en el decreto de la extinción de la responsabilidad criminal por cumplimiento de la condena por parte del ciudadano NELSON ENRIQUE VILCHEZ PEROZO, aduciendo como principal argumento la edad del mencionado penado.

En ese sentido, debe precisar esta Sala que es la edad el factor principal que dio lugar a la decisión que se recurre por la Vindicta Pública, pues a partir de ésta es que el Tribunal Ejecutor de Penas analiza las normas sustantivas y adjetivas referidas al cumplimiento de la condena por penados mayores a los setenta (70) años, de conformidad con el artículo 490 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 231 eiusdem, en contraste con el artículo 75 del Código Penal.

Ahora bien, atendiendo a la aplicación de las normas que dieron lugar a la decisión recurrida, de inicio tenemos que uno de los presupuestos necesario para la aplicación de la norma adjetiva prevista bajo el número 490, va dirigida a los mayores de setenta (70 años), por lo cual éste es el primer requisito, siendo así imprescindible determinar que se haya partido de un correcto establecimiento de la edad del penado, ya que, de lo contrario no sería aplicable dicha norma y por consiguiente tampoco lo sería el análisis que secundó la aplicación de dicha disposición procesal.

Así las cosas, tenemos que el artículo 490 del Código Orgánico Procesal Penal, a la letra dice:
“Excepción
Artículo 490. Los o las mayores de setenta años terminarán de cumplir la condena en su lugar de residencia, cuando hubieren cumplido efectivamente, por lo menos, cuatro años de pena. Quienes no puedan comprobar su edad, podrán solicitar esta medida cuando se demuestre mediante experticia médico-forense, que su edad fisiológica es superior a los setenta años.”

Conforme a ello, se verifica como se dijo anteriormente el ámbito de aplicación de dicha disposición procesal penal, que prevé como excepción el cumplimiento de la condena en lugar diferente al centro de reclusión a los mayores de setenta (70) años de edad que haya cumplido cuatro años de pena, advirtiendo el legislador que en caso de existir indeterminación de la edad se disipará a partir de un examen médico forense que establezca una edad superior a los setenta (70) años de edad.

Ahora bien, según se verifica de la recurrida la Jueza de instancia tomó como fecha de nacimiento del penado de autos el día 10.02.1947, sin embargo acerca de dicha apreciación manifiesta el Ministerio Público que cursa en autos copia de la cédula de identidad del penado, que dispone una fecha distinta, bajo la cual éste no sería beneficiario de dicha excepción al cumplimiento de la condena en el centro penitenciario, pues no tendría setenta (70) años de edad.

Sobre dicho particular, observa este Tribunal Colegiado que de la revisión de las actuaciones procesales que integran la causa penal en contra del penado NELSON ENRIQUE VILCHEZ PEROZO, se verifica del acta de audiencia de presentación (inserta a los folios 23 al 28 de la Pieza I de la causa principal), que el penado fue identificado con una fecha de nacimiento correspondiente al día 10.02.1947, presuntamente indocumentado.

Igualmente, se constata del acto conclusivo fiscal (acusación) que al ser identificado el penado de autos, en cumplimiento del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, el mismo se le describe con una fecha de nacimiento de 10.02.1947 e indocumentado. (Folios 69 al 85 de la pieza I de la causa principal).

De otra parte, en la Audiencia Preliminar se describe al ciudadano NELSON ENRIQUE VILCHEZ PEROZO, como indocumentado con fecha de nacimiento 10.02.1947 (Folios 192 al 197 de la pieza I de la causa principal). En la sentencia definitiva por su lado, es identificado como indocumentado con fecha de nacimiento 10.02.1947 (Folios 855 al 867 de la pieza IV de la causa principal).

Sin embargo, este Tribunal observa que en la causa se encuentran agregadas copias de la presunta cédula de identidad No. 7.725.884 cuyo titular es el mencionado penado en la cual la fecha de nacimiento corresponde al día 12.04.1950 (Folios 99 de la pieza I de la causa principal, 1155 de la pieza IV de la causa principal).

Así las cosas, es evidente para esta Alzada que no se encuentra clara la fecha de nacimiento del mencionado penado, razón por la cual la aplicación de la norma prevista en el artículo 490 del Código Orgánico Procesal Penal no es procedente, pues existe una notoria duda acerca de la correcta edad del penado NELSON ENRIQUE VILCHEZ PEROZO, lo cual hace aplicable el segundo supuesto de dicha disposición como lo es la determinación de la misma a través de un examen médico forense.

En consecuencia, considera este Tribunal Colegiado que lo ajustado a derecho es procurar la determinación correcta de la edad del penado de autos, bien sea por la documentación oficial como lo es la cédula de identidad o en su defecto ordenar la practica del examen médico forense, situación ésta que no es debatible como lo menciona el Ministerio Publico al manifestar la necesidad de la realización de una audiencia oral a los fines de discutir dicha circunstancia, ya que, es evidente de la lectura de la recurrida que la jurisdicente no advirtió el hecho de existir en la causa dos fechas de nacimientos del penado NELSON ENRIQUE VILCHEZ PEROZO, aspecto éste determinante para la aplicación del primer supuesto del artículo 490 del Código Orgánico Procesal Penal.

Igualmente, no puede pasar por alto este Tribunal de Alzada que la Jueza a quo hace mención al estado de salud del penado, situación ésta que no la dispone la norma el artículo 490 del Código Orgánico Procesal Penal, pues en caso de considerar la gravedad o no del estado de salud del penado a los fines de otorgarle una libertad anticipada, debe remitirse al contenido del artículo 491 eiusdem, el cual prevé las circunstancias precisas bajo las cuales se hace procedente la libertad, siendo una circunstancia de hecho totalmente diferente a la referida en la primera norma referida, pues el artículo 491 del Código Orgánico Procesal Penal, al respecto establece:

“Artículo 491. Procede la libertad condicional en caso de que el penado o penada padezca una enfermedad grave o en fase Terminal, previo diagnóstico de un o una especialista, debidamente certificado por el médico forense o médica forense. Si el penado o penada recuperara la salud, u obtiene una mejoría que lo permita, continuará el cumplimiento de la condena”

De allí que, la medida humanitaria es un beneficio que se le otorga a aquél penado que padezca alguna enfermedad grave o en fase terminal, en cuyo caso procede la libertad condicional sin otro requisito más que la previa certificación médica que acredite el padecimiento de dicha enfermedad o estado terminal.

Así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante decisión N° 14, de fecha 15.02.11, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales cuando estableció:
“…En efecto, la razón de ser de las medidas humanitarias para penados prevista en el artículo 503 del Código Orgánico Procesal Penal se apoya en dos razones fundamentales: a) de justicia material, pues la enfermedad incurable y la ancianidad disminuyen la fuerza física, la agresividad y la resistencia del penado, lo cual conlleva una reducción de su capacidad criminal y de su peligrosidad social; y b) humanitarias, esto es, que el penado que padezca la enfermedad incurable no fallezca privado de libertad. Por ello, para el otorgamiento de la libertad condicional como medida humanitaria -alternativa al cumplimiento de pena- es necesario de acuerdo con la disposición normativa contenida en el referido artículo 503, que “(…) el penado padezca una enfermedad grave o en fase terminal, previo diagnóstico de un especialista, debidamente certificado por un médico forense (…)”, toda vez que estos supuestos excepcionales de la libertad condicional no tienen “(…) otro significado que el estrictamente humanitario de evitar que las penas privativas de libertad multipliquen sus efecto aflictivos perdurando cuando el recluso, bien a causa de su edad avanzada, bien a causa de un padecimiento muy grave de pronóstico fatal, se encuentra ya en el período Terminal de su vida (…)” (Vid. Sentencia del Tribunal Constitucional Español Nº 48 del 25 de marzo de 1996).
En síntesis, la libertad condicional como medida humanitaria procede siempre y cuando la enfermedad diagnosticada por el especialista y certificada por el médico forense, se trate de una enfermedad muy grave e incurable, que conlleve la muerte del penado como un hecho inminente o cercano…”. (Resaltado de la Sala).

Realizadas las consideraciones anteriores, consideran estas jurisdicentes que le asiste la razón al recurrente sobre la improcedencia de la recurrida, específicamente por no estar claramente determinada la edad del penado de autos, pues se constata que ello no fue advertido por la recurrida, pues se consideró una sola de las fechas plasmadas en el trámite de la causa penal y no se advirtió que existe copia de la cédula de identidad del mismo en la cual se establece una fecha que no lo hace beneficiario de la excepción prevista en el artículo 490 del Código Orgánico Procesal Penal.

En consecuencia, lo ajustado a derecho en la presente causa es declarar con lugar la denuncia del Ministerio Público y revocar la decisión recurrida, por lo que se ordena a la instancia realice lo conducente a los fines de determinar la edad correcta del penado de autos, ello a los fines de así decidir sobre la procedencia del artículo 490 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo, se le advierte que si considera que el estado de salud del penado se encuentra bajo los supuestos del artículo 491 eiusdem, ello debe ser analizado por un médico especialista y con la Medicatura Forense, a los fines que se cumplan las pautas de ley para concluir en el otorgamiento de una medida humanitaria, si fuere el caso, ello en resguardo de los derechos y garantías del penado. Y ASÍ SE DECLARA.-

Finalmente, en mérito de las razones de hecho y de derecho que anteceden, y no habiendo otro motivo de apelación, esta Sala de Alzada considera que lo procedente en derecho es declarar CON LUGAR el recurso de apelación que interpusiera los profesionales del derecho por los profesionales del derecho JHOSELINE SALAZAR SEGOVIA, ALI ALBERTO MORALES AVILE Y BETSAIDA AVILA actuando con el carácter de Fiscal Provisoria y Fiscales Auxiliar Vigésimo Séptimo del Ministerio Público con Competencia en Ejecución de la Sentencia de la Circunscripción Judicial del estado Zulia respectivamente, en consecuencia, se REVOCA la decisión N° 125-17 de fecha 20 de febrero de 2017, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual declaró con lugar lo solicitado por la defensa y en consecuencia decretó la extinción de la responsabilidad criminal por cumplimiento de la pena del penado NELSON ENRIQUE VILCHEZ PEROZO, quién fue condenado en razón de los hechos ocurridos y por lo que se le detuvo el 04/11/2010, a cumplir la pena de diez (10) años y ocho (08) meses de prisión, por encontrársele para el caso ciento sesenta y cuatro punto nueve gramos (164,9 grs.) de cocaína base; configurando la comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 concordante con la agravante establecida en el artículo 163 numeral 7 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, asimismo aplicó la Sujeción a la Vigilancia de la autoridad judicial por el lapso de dos (2) años, un (01) mes y dieciocho (18) días en observancia del criterio vinculante emitido por el máximo tribunal de la república en Sala Constitucional, mediante sentencia N° 1645 del 17/12/2015, lapso durante el cual cada tres meses presentará al tribunal carta de residencia emitida por el Consejo Comunal y que culminará el 08/04/2019, fecha en la cual le será declarada la cosa juzgada y extinción de la causa; y por consiguiente se ORDENA EJECUTAR al Tribunal de la causa la aprehensión del penado NELSON ENRIQUE VILCHEZ PEROZO; y en consecuencia, deberá tramitar lo conducente a los fines del reingreso del penado de autos al Centro de Reclusión hasta que se determine la edad y su actual estado de salud, incluyendo las recomendaciones médicas de ser necesario, con Médico Especilista y con la Medicatura Forense, con el objeto de decidir sobre la procedencia del supuesto 490 del Código Orgánico Procesal Penal. Esta decisión se realizó dentro del lapso legal, de conformidad con el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.
V
DECISIÓN
Por las consideraciones que anteceden, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley: DECLARA:

PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación que interpuesto por los profesionales del derecho por los profesionales del derecho JHOSELINE SALAZAR SEGOVIA, ALI ALBERTO MORALES AVILE Y BETSAIDA AVILA actuando con el carácter de Fiscal Provisoria y Fiscales Auxiliar Vigésimo Séptimo del Ministerio Público con Competencia en Ejecución de la Sentencia de la Circunscripción Judicial del estado Zulia respectivamente;

SEGUNDO: REVOCA la decisión N° 125-17 de fecha 20 de febrero de 2017, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

TERCERO: ORDENA EJECUTAR al Tribunal de la causa la aprehensión del penado NELSON ENRIQUE VILCHEZ PEROZO; y en consecuencia, deberá tramitar lo conducente a los fines del reingreso del penado de autos al Centro de Reclusión hasta que se determine la edad y su actual estado de salud, incluyendo las recomendaciones médicas de ser necesario, con Médico Especilista y con la Medicatura Forense, con el objeto de decidir sobre la procedencia del supuesto 490 del Código Orgánico Procesal Penal. Esta decisión se realizó dentro del lapso legal, de conformidad con el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese y publíquese. Remítase en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera, en Maracaibo, al dieciocho (18) días del mes de mayo del año 2017. 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

EGLEE DEL VALLE RAMÍREZ
Presidenta de Sala

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO DORIS NARDINI RIVAS
Ponente

LA SECRETARIA

JACERLIN ATENCIO MATHEUS

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 214-2017, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.
LA SECRETARIA

JACERLIN ATENCIO MATHEUS