TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, dieciséis (16) de mayo de 2017
207º y 158º

CASO: VP03-R-2017-000405 Decisión No. 206-17
I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA ANDRADE BALLESTEROS

Visto el recurso de apelación de auto presentado por los abogados DORIS DINORA LEAL ESCOLA y MIGUEL ÁNGEL GONZÁLEZ LINARES, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 171.842 y 190.435, en su condición de Defensores Privados del ciudadano HENRY ALFREDO MOLAYA ALBILLAR, contra la decisión Nro. 131-17, dictada en fecha 23.02.2017 por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual en la audiencia de presentación de imputado, entre otras cosas, calificó la aprehensión en flagrancia del mencionado ciudadano, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado de marras, a quien se le sigue asunto penal por la presunta comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL A NIÑO CON PENETRACIÓN VÍA ANAL CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 259 Primer Aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con lo previsto en el artículo 99 del Código Penal, y la agravante genérica prevista en el artículo 271 de la Ley Especial, en perjuicio del niño (se omite por disposición expresa del artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes); declaró con lugar la solicitud Fiscal relativa a la prueba anticipada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual fue llevada a cabo el mismo día; y decretó el Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 262 eiusdem.

Han sido recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada en fecha 04.04.2017, se da cuenta a las juezas integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO, quien con tal carácter suscribe el presente auto.

La admisión del recurso se produjo el día 17.04.2017, y siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 eiusdem.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Los abogados DORIS DINORA LEAL ESCOLA y MIGUEL ÁNGEL GONZÁLEZ LINARES, en su condición de Defensores Privados del ciudadano HENRY ALFREDO MOLAYA ALBILLAR, interpusieron recurso de apelación de auto contra la decisión ut supra identificada argumentando lo siguiente:

“…De conformidad con lo previsto en los artículos 25, 26, 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 174, 175 , (sic) 180 Y 440 del Código Orgánico Procesal Penal, la defensa técnica del ciudadano HENRY ALFREDO MOLAYA ALBILLAR, interpone recurso de apelación de auto contra la decisión interlocutoria mediante la cual fue realizada la prueba anticipada sin cumplir con las pautas y reglas que aseguren una correcta realización de la misma, lo cual acarrea de nulidad absoluta del procedimiento de prueba anticipada realizado por los funcionarios designados por el tribunal para tal fin y actuantes en el írrito procedimiento, quienes procedieron a tomar la declaración sin realizar la grabación por medio audio visuales que validaran la transcripción de la misma. Todo ello en franca violación de las garantías constitucionales que amparan a nuestro defendido y el debido proceso al indicar falsamente que esta defensa no hizo oposición a la realización de la prueba anticipada sin la realización del respectivo sustento probatorio basado en la recopilación audiovisual de la realización y declaración de la víctima.

La solicitud de nulidad absoluta de la realización de la prueba anticipada viene dada por incumplimiento por parte del juez A-quo, de los parámetros establecidos en el debido proceso legal para la realización de la prueba anticipada, todo ello en abierta violación del debido proceso y el derecho a la tutela judicial efectiva, fue lo que posibilitó, mediante un auto oscuro en ayuno de garantías procesales, desigualdad procesal y vicios de orden procesal, el lo que motiva la declaratoria con lugar de la acción de nulidad absoluta del procedimiento efectuado por el juez A Quo y que generó que este tribunal procediera a realizar una prueba anticipada carente de un respaldo probatorio dejando en manos de la eventual capacidad de la secretaria de ese tribunal la transcripción total y absoluta de la declaración de la víctima.
(…)

El gravamen irreparable denunciado por vía de la presente apelación de auto es perfectamente visualizado al trasladar la mirada hacía (sic) el acta de realización de prueba anticipada, fechada el Jueves Veintitrés (23) de Febrero de 2017, en virtud de las violaciones involuntarias al debido proceso legal, a la dogmática penal y en especial referencia a los principios de legalidad, máxima taxatividad, acatamiento material, prohibición de doble punibilidad o incriminación y culpabilidad, todos ellos incoados por yerro de derecho acreditados en la acta de realización de prueba fechada el Jueves Veintitrés (23) de Febrero de 2017, cuyos efectos procesales pretenden anular la defensa privada por las razones de derecho derivadas de las graves y escandalosas infracciones al debido proceso legal erigida en la acta de de prueba anticipada, en la fecha ya indicada y que bajo ninguna circunstancia puede convalidar el Tribunal de Primera Instancia y menos aún el Tribunal de Alzada por constituir las mismas, violaciones al debido proceso legal, a los principios y garantías constitucionales, acreditados en la ley penal adjetiva, en la ley penal sustantiva, que con claridad meridiana delatará la defensa los errores involuntarios de derecho incoados por el ciudadano Juez de Primera Instancia en su resolución fechada el Jueves Veintitrés (23) de Febrero de 2017, en la que sin la mínima actividad cognitiva fue realizada la prueba anticipada sin cumplir con las pautas y reglas que aseguren una correcta realización de la misma, lo cual acarrea la nulidad absoluta del procedimiento efectuado en franca infracción del orden constitucional, procesal y legal previsto por el ordenamiento jurídico venezolano.
(…)

Se observa claramente que la Juez indica algo que en la realidad y para ese momento no sucedió así, ya que a esta defensa se le manifestó en plena audiencia, que se estaba grabando la exposición de la víctima, que se realizaba en un área contigua a la sala de audiencias, tanto así que la victima (sic) estuvo haciendo sonidos de prueba de audio de manera jocosa y lo cual es normal en personas de esa edad, además de ser cierto que el juez hubiera indicado a esta defensa dicha anormalidad, esta defensa técnica hubiera solicitado que se ubicará (sic) una sala con la capacidad técnica de poder realizar la grabación del audio y video respectivo, ya que nuestro proceso está basado en la oralidad y no se puede dejar en manos de una persona la transcripción de una prueba anticipada ya que es casi imposible poder transcribir todos y cada una de las expresiones emanadas de la víctima en forma oral, aunado a que por ser una prueba que ha ser considerada como tal debido a su propia naturaleza, la regla es que quede un registro de la misma y que este registro audiovisual pueda comprobar la exactitud de todo lo expresado por la victima (sic), siendo dicho registro la mas (sic) real y verosímil prueba existencial de que, como y cuando depuso la víctima en forma oral y ello en un completo registro audiovisual de lo evacuado por la victima (sic). Asi mismo (sic) esta defensa quiere dejar bien claro que Las Actas De Audiencia De Presentación Y De Prueba Anticipada fueron presentadas a la defensa y el imputado a altas horas de la noche, ya que eran las doce y quince minutos de la madrugada, que fue cuando pudieron imprimirlas y ser puestas sobre la mesa donde se sientan los imputados para que firmáramos las mismas, hora esa de la madrugada en la cual se nos pedía premura y celeridad para firmar las mismas.

Debemos indicar que la ciudadana Juez con ese acto estableció y permito una situación que causa un gravamen irreparable al no realizar correctamente su control judicial y colocar en una clara desventaja al tratar de convalidar una situación que no fue así realmente, olvidando que en el derecho penal ha sido establecida y de manera inequívoca y a través del tiempo que las nulidades absolutas son aquellas que afectan de manera esencial la validez de los actos procesales, y que dichos actos procesales investidos de nulidad absoluta jamás poden (sic) ser subsanados, ya que las nulidades absolutas son los correctores del sistema, consideradas como verdadera saneen procesal dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal celebrado en violación del ordenamiento jurídico constitucional, así fue estimado por el legislador en los artículos 174,175, 180 del Código Orgánico Procesal Penal y por la Sala Constitucional en su sentencia rimero 167 fechada el 28 de febrero de dos mil doce.

En igual orden de ideas cabe destacar que al superponer las nociones centrales de la finalidad de las nulidades absolutas al caso de marras es inexplicable desde la perspectiva legal y procesal, el auto que declaró la realización de la prueba anticipada y cuyo basamento fue referido al contenido del artículo 25 de la Constitución De La República Bolivariana De Venezuela y que dice:
(…)

De igual manera debe ser denunciado que dicha violación se evidencio (sic) de forma clara y precisa cuando el contenido del acta de prueba anticipada expresa que esta defensa se le manifestó que no existía sistema audiovisual en esa sala lo cual es totalmente falso y jamás se le dijo tal anormalidad a esta defensa técnica de la misma, por lo que la decisión apelada se traduce a todas luces en alarmantes violaciones del debido proceso legal, y de las garantías constitucionales
traduce (sic) a todas luces en alarmantes violaciones del debido proceso legal, y de las garantías constitucionales y procesales previstas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que hace nulo de nulidad absoluta la prueba anticipada realizada por el Tribunal de Control.

De la misma manera cabe destacar como corolario de lo antes delatado que sólo desconociendo el principio de legalidad y estricta sujeción a la ley podría ser considerado un acto viciado, como elemento para tomar una decisión en la que se causa un gravamen irreparable al encausado, materializándose cuando el juez consideró como revestido de legalidad un acto que fue ejecutado en franca violación del ordenamiento jurídico-procesal penal, tal como lo es la situación emanada del lúgubre e ilegal procedimiento de realización de una prueba anticipada sin el debido soporte audiovisual ejecutado por el tribunal de la causa, destacando que dicho hecho es a todas luces en forma plebrica (sic) lesivo al principio del mandato de legalidad del derecho penal, hecho ilegal convalidado por error involuntario de derecho por parte del Tribunal de Control de Garantía, que con su acto lesiono (sic) la garantía atinente al debido proceso legal, ya que en su auto contentivo de la acta de prueba anticipada, se limita indicar la que la defensa no hizo oposición a una situación que jamás le fue descrita, indicada o manifestada en sala de audiencia, afirmación esta que negamos, rechazamos y nos oponemos desde este momento a dicho acto violatorio del debido proceso.

La exigencia de que se realice un registro audiovisual de la declaración de la victima (sic) viene dada en que los profesionales de la justicia pueden ahorrar tiempo y trabajo; la Administración de Justicia pueden obtener mayor información y transparencia sobre el funcionamiento de la justicia, y ofrecerla de manera más eficaz y eficiente; los justiciables pueden relacionarse directamente con la justicia, lo que les puede facilitar el acceso a la misma; los usuarios de la justicia pueden suponer una mayor eficiencia en el tratamiento de los casos, un ahorro de tiempo, una disminución de los costes y un mejor acceso a una justicia de mayor calidad. En general, el registro audiovisual de una prueba anticipada ayuda a mejorar la gesten y el desempeño de las instituciones del sistema judicial (especialmente del Poder Judicial) en un sentido amplio, ya sea del despacho judicial a nivel estructural, como la organización de recursos humanos y materiales, como a su vez, respecto a la forma en que se manejan los casos. Para mejorar la gestión y desempeño: Herramientas de mejoramiento de la gestión y tramite (sic) de las causas; de mejoramiento en la calidad de la información producida en audiencia; para facilitar el fallo de la causa. - Para mejorar el acceso a la justicia, utilización de herramientas, normalmente basadas en tecnologías para dar mayor acceso a la información y facilitar el acceso a diversos servicios judiciales, y asi (sic) mejorar la relacen de los órganos del sistema de justicia pero sobre todo para que se tenga un registro documental idóneo y veraz de lo declarado en esa audiencia y de esa prueba, excepcional a la oralidad porque de lo contrario de ese distorsionando la búsqueda de la verdad. La justificación de la prueba anticipada, tiene su fundamento en la necesidad de las partes de realizar diligencias probatorias que por su naturaleza son definitivas e irreproducibles, esto es, que el trascurso (sic) del tiempo puede producir su (sic) el trascurso (sic) del tiempo puede producir su modificación o desaparición, lo cual impela su incorporación al debate público y oral, y por ello es que están (sic) indispensable que quede un registro audiovisual de la misma.

En segundo lugar en lo que concierne al acta contentiva de la prueba anticipada debemos indicar que no se registraron la calidad y cantidad de preguntas realizadas por la defensa y las que así quedaron están transcritas en forma distorsionada, lo que causa un v gravamen incalculable e irreparable que dan lugar a la solicitud de nulidad absoluta de la prueba anticipada realizada por el tribunal de control. La Juez tomó como argumento y base de su motivación una Sentencia de la Sala De Constitucional, de fecha 30 de Julio de 2013. Siendo esta sentencia en la cual la Sala considera que la práctica de la prueba anticipada, prevista en el Código Orgánico Procesal Penal, para la fijación del testimonio de los niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de víctima o en calidad de testigo, constituye el medio idóneo para garantizar los derechos fundamentales de aquellos y, a su vez, permitir la incorporación de la prueba de forma válida, legal y lícita al juicio oral. En vista de esto es por lo que se hace Impretermitible que exista un registro de dicha declaración con su contradictorio en forma tangible para ser llevado al juicio oral y público, lo cual no ocurre en el presente caso ya que las violaciones al debido proceso, cometidas por el tribunal de control, en la presente causa NO ADMITEN SUBSANACION por ser imposibles de sanear o subsanar, lo cual las coloca en la categoría de NULIDADES ABSOLUTAS. Y en consecuencia debe ser realizada nuevamente y que se ordene su respectivo registro audiovisual.
(…)

Por último la defensa privada denuncia que contrario a lo señalado por el ciudadano Juez, el exponente delató en su oportunidad una violación de orden constitucional legal y procesal incoadas en el asunto en comento sobre puntos de derecho que a todas luces indicaban que estábamos en presencia de una nulidad absoluta y los cuales no fueron valorados, reincidiendo en un falso supuesto que lo estimó la ciudadana Juez recurrida, sobre la imprecisa prueba que fue obtenida utilizando un acto violatorio de las garantías constitucionales, situación ésta que a su vez se traduce en una severa lesión del mandato de respeto elemental a los derechos humanos convalidados por los actos lesivos al debido proceso legal, incurrido por la ciudadana Juez de Control de Garantías, al no permitir un registro electrónico audiovisual de la prueba in comento, realizada en contra del imputado, en perversa infracción del debido proceso legal, por las razones de derecho quebrantada en la resolución cuyos efectos procesales pretende la defensa privada que se enerve por vía de la presente apelación de auto, a los fines de que se restituya el derecho quebrantado y la misma sea realizada en total apego a las normas garantistas (sic) y no en abierta lesión del ordenamiento constitucional, procesal y legal. Llegado a este punto, es necesario ahondar sobre una de las características que impregnan la actividad probatoria, la cual es la Dicotomía de la Prueba. Hay que saber diferenciar entre lo que son Actos de Investigación y Actos de Prueba, por cuanto no en pocas oportunidades se observa en la praxis, como los representantes del Ministerio Público Fiscal y uno que otro Juez, suelen sincretizar las resultas de la investigación con la prueba. Los primeros, son aquellos actos realizados en la etapa de investigación preliminar que tienen como objetivo primordial, recabar todos los elementos de información que permitan establecer la existencia del hecho, y la individualización e identificación de los presuntos responsables de la comisión del mismo, por ejemplo, la inspección técnica, práctica de reconocimientos médico legales, experticias 'toxicológica, protocolo de autopsia, entrevista a testigos, experticia tricológica), que posteriormente serán promovidos, admitidos e incorporados a través de medios de prueba al juicio oral y crear convicción (probar), estos (como señala Vásquez González): "Se caracterizan por ser actos unilaterales no sometidos a control por las partes y practicados durante la fase preparatoria del proceso". Los actos de prueba, en cambio, son la acreditación de esos actos investigativos (informativos), previamente incorporados mediante los medios de prueba, que son desarrollados en el Juicio Oral, y cumplen con el fin de la actividad probatoria, crear convicción (Por ejemplo la deposición en Juicio Oral de los Expertos que suscribieron las experticias practicadas en la fase preparatoria, el interrogatorio y contrainterrogatorio de los testigos que rindieron declaración en la fase investigativa). A diferencia de los actos de investigación, los actos de prueba si exigen la existencia del control, la contradicción y la intervención de dicha prueba por parte del órgano judicial, entendiendo que la prueba anticipada deberán cumplir con los mismos parámetros establecidos para las declaraciones en juicio.

Finalmente a los efectos de que el Tribunal de Alzada, verifique los errores involuntarios de derecho incoado por la ciudadana Juez A-quo, en conformidad con el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, la defensa privada solicita al tribunal de alzada que conozca de la presente, que subsane las infracciones al derecho aquí denunciadas y cometidas por la respetada Juez de Control de Garantías, ya que las mismas no pueden convalidarse o edificarse sobre la base de un acto viciado de nulidad. El acto de prueba anticipada "es un mecanismo procesal que se realiza en la fase preparatoria, y de ahí su nombre, por razones de urgencia y de necesidad de aseguramiento de sus resultados, por lo cual debe ser apreciada como si efectivamente se hubiera practicado en el juicio; esta consiste en tomar esa declaración o hacerle rendir su exposición frente a un juez y con la asistencia de todas las partes del proceso y por ende con la posibilidad de que estas puedan controlar esa prueba o puedan oponerse a ella...ahora bien por cuanto es una prueba que adquiere esa cualidad como tal ella deberá ser realizada con las condiciones y normas iguales a las que se seguir todas aquellas que son realizadas en el contradictorio y ello incluye el registro audiovisual o cualquier otro medio por el cual se pueda llevar un registro de lo ocurrido, tal y como lo prevé el artículo 317 del Código Orgánico Procesal Penal.

PRETENSIÓN
Siendo que en el expediente de marras se observa que la realización de la prueba anticipada se realizo en total contravención a las reglas de igualdad y objetividad, siendo esta prueba anticipada incorporada con violación a los principios del debido proceso y Violación de la Ley por inobservancia o errónea aplicación de varias normas constitucionales y legales y en base a las graves infracciones a los principios de legalidad, máxima taxatividad, acotamiento material, y culpabilidad incurrida en forma involuntaria en la resolución proferida por el Tribunal Octavo de Control de Garantías en su fallo contentivo de la realización de la prueba anticipada, basándose esta prueba en un acto viciado objeto de nulidad absoluta, en franca violación de los artículos 25 y 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el articulo 289 y 317 del Código Orgánico Procesal Penal, y por las razones de derecho antes aducidas, lo que se traduce en el incumplimiento de los presupuestos exigidos por la Constitución, la ley penal adjetiva y sustantiva, en el auto cuya pretensión de nulidad absoluta es peticionado por esta, defensa ante el Tribunal de Alzada, es por lo que la defensa privada solicita la declaratoria de nulidad absoluta de la prueba anticipada y sea realizada nuevamente con total apego a las normas que rigen la realización de dicha prueba anticipada, en la cual se realizaran una prueba anticipada, cumpliendo con el respectivo y obligatorio registro audiovisual, ya que la anteriormente realizada, que aquí solicitamos su nulidad, Por cuanto de la misma no existe, sino un dudoso, esquelético, escueto y perverso registro transcrito por la secretaria del tribunal, y que por la premura del caso y por las altas horas de la noche en la cual se realizó la misma transcripción , conlleva a dudar de su veracidad. Todo ello en irrespeto a la Constitución, a la Ley y al Derecho, y en atención a la Sentencia de carácter vinculante de la SALA CONSTITUCIONAL de fecha 04-03-2011, vinculante sobre las nulidades, y así mismo, recordando que las decisiones de la Sala Constitucional son de obligatorio acatamiento y que su incumplimiento genera la sanción prevista por la decisión número 646 emanada por la ya referida demarcación constitucional en fecha 21 de mayo de 2012, por lo que es requerido ante la Corte de Apelaciones que en uso de sus atribuciones le ordene al Tribunal de Control la realización nuevamente de dicha prueba pero asegurando que se deje un registro audiovisual de la misma, ya que el ejercicio del poder punitivo sin límite por parte de las agencias ejecutivas y el desconocimiento de la estricta legalidad ponen en peligro la supervivencia humana y la convivencia pacífica, tal como lo considera Luigi Ferrajoli en su exposición realizada en la Universidad Sergio Arboleda de la República de Colombia…”

III
CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Las abogadas NADIA NINOSKA PEREIRA AGUILAR y YUSETH FUENMAYOR ARENAS, en su carácter de Fiscal Provisorio Y Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Trigésima Quinta del Ministerio Público con Competencia en Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (Penal Ordinario) de la Circunscripción Judicial Penal del estado Zulia, presentaron contestación al recurso de apelación incoado por la Defensa Técnica, argumentando lo siguiente:

“…En términos generales, el recurrente pretende impugnar la decisión en la cual se acordara la Medida Judicial Privativa de Libertad que sobre el mencionado ciudadano recae, no obstante en este sentido, consideran quienes suscriben que en la presente causa, confluyen de manera inequívoca los elementos de procedibiiidad, que a criterio de quien suscribe, para ese momento resultaran suficientes para presumir el peligro de fuga dada la naturaleza y gravedad del hecho, aunado a la posible pena a imponer de resultar condenado por tal acto delictivo, asimismo se encuentra latente el peligro de obstaculización de !a investigación; cumpliendo así la Juez garante con la observancia irrestricta de los requisitos establecidos en el artículo 236 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Código Orgánico Procesal Penal para el dictado de una excepcional Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de la Libertad eh contra del ciudadano HENRY ALFREDO MOLAYA ALBILLAR.

Como corolario de lo anterior, considera quien suscribe, que no debe ser menoscabado el dictamen de una medida cautelar asegurativa de la presencia del ciudadano imputado en los actos del proceso legítimamente establecida, motivada y legalmente efectuada por consideraciones realizadas por la defensa del ciudadano imputado, toda vez que las valoraciones efectuadas por el juez a quo es totalmente proteccionista y garantista (sic) de estos derechos, en tanto que si bien es cierto, se esta en presencia de un mandato garantista de índole constitucional, no es menos cierto que se esta también frente a otra serie de mandatos de la misma índole y que en resumen ambos van dirigidos a la efectiva actuación y respuesta por parte del Estado a la sociedad.

En ese sentido se observa que el Juez a-quo realizó acertadamente una motivación raciona! y proporcionada para el dictamen de una Medida Cautelar de índole excepcional, al considerar concatenad a mente los elementos de convicción recabados en una etapa tan incipiente del proceso, quedando así debidamente motivada su decisión, entendiéndose como esta motivación, la explicación racional y comprensible que brindo (sic) el juez a-quo en su decisión indicando las razones por las que resolvió de esa manera el caso en particular, mencionando los motivos de hecho con los cuales explica las conclusiones a las cuales pudo ser inducida por razón y efecto de los elementos presentados por esta Representación Fiscal.

Ahora bien, en plena valoración de tales postulados la Jueza a-quo acertadamente atendió todos los principios constitucionales y procesales, entre éstos, el Interés Superior del Niño, Niña y del Adolescente, establecido en el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concatenado con el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, así como el derecho al Buen trato establecido en el artículo 32-A ejusdem; lo cual decantó en una decisión motivada y en el dictado de la Medida Judicial Privativa de Libertad para el ciudadano HENRY ALFREDO MOLAYA ALBILLAR, razón por la cual considera quien suscribe que al accionante no le asiste la razón en cuanto a derecho se refiere.
(…)

PETITORIO
Por todas las razones antes indicadas, se solicita a los Honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, que le corresponda conocer: DECLARE SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Autos interpuesto por ios Abogs. MIGUEL ÁNGEL GONZÁLEZ LINARES Y DORSS DINORA LEAL ESCOLA, actuando con el carácter de Defensores Privados del ciudadano HENRY ALFREDO MOLAYA ALBILLAR, identificado plenamente en actas, en contra de la decisión proferida en fecha: 23/02/2017 por el Juzgado 8vo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; y en consecuencia se CONFIRMÉ LA DECISIÓN RECURRIDA, en razón de que el Juzgado a-quo valoró todos los elementos constitucionales, procesales y tácticos para fundamentar su dictamen y así ordenar la Privación Judicial Preventiva de la Libertad acordada…”

IV
DE LAS CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, se observa que el recurso de apelación presentado se centra en impugnar la decisión Nro. 131-17, dictada en fecha 23.02.2017 por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, por estimar la Defensa que en el presente caso se le causó un gravamen irreparable a su defendido que merece la nulidad absoluta de la decisión recurrida, toda vez que la a quo procedió a realizar la prueba anticipada solicitada por la Vindicta Pública sin cumplir con las pautas y reglas que aseguran la correcta realización de la misma.

A tal efecto, la Defensa sostiene que la declaración del niño, en su cualidad de víctima, se realizó sin disponer de medios de grabación que validara la transcripción de la misma, violentando de esta manera garantías constitucionales que amparan a su patrocinado, más aún cuando la Instancia indicó que al momento de la realización de la prueba anticipada la Defensa no hizo oposición alguna, lo cual es totalmente falso.

Seguidamente, los apelantes agregan que la nulidad absoluta de la prueba anticipada viene dada por el incumpliendo por parte de la a quo a los parámetros establecidos en el debido proceso y la tutela judicial efectiva para su realización; indicando a su vez que el Proceso Penal se rige por la oralidad, no debiéndose dejar en manos de una persona la transcripción de una prueba anticipada.

Aunado a lo anterior, la Defensa Técnica señala que en el acta contentiva de la prueba anticipada no se dejó constancia sobre la calidad y cantidad de preguntas realizadas por la Defensa, y de las que sí se dejó constancia las mismas se encuentran distorsionadas, circunstancia que a juicio de los apelantes también causa un gravamen irreparable que da lugar a la solicitud de nulidad absoluta de la prueba anticipada realizada por el Tribunal de Control.

Seguidamente, los recurrentes aducen que la Jueza de Instancia al momento de dictar el fallo impugnado tomó argumento y base de su motivación la sentencia de fecha 30.07.2013 dictada por la Sala Constitucional, la cual si bien dispone que la práctica de la prueba anticipada para la fijación del testimonio de los niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de víctima o en calidad de testigo, constituye el medio idóneo para garantizar los derechos fundamentales de aquellos y, a su vez, permitir la incorporación de la prueba de forma válida, legal y lícita al juicio oral; no es menos cierto que debe existir un registro tangible para poder ser llevado al juicio oral y público.

Finalmente, la Defensa Técnica denuncia que la Jueza de Instancia cayó en un falso supuesto al momento de permitir la realización de la prueba anticipada, que a su vez fue obtenida bajo actos violatorios de las garantías constitucionales, al no permitir un registro electrónico audiovisual de dicha prueba.

Precisado como ha sido que el aspecto medular del presente escrito recursivo ataca la declaratoria con lugar de la prueba anticipada relativa a la declaración del niño, en su carácter de víctima, solicitada por la Representante Fiscal al termino de la audiencia de presentación de imputado, es por lo que esta Sala de Apelaciones considera procedente en derecho traer a colación lo expuesto por la a quo al momento del dictamen que hoy se recurre, y al efecto se observa lo siguiente:

“…en cuanto a la SOLICITUD DE LA PRUEBA ANTICIPADA, en razón de los siguientes argumentos de derechos Este Tribunal a los fines de decidir, observa: Con respecto a la solicitud de prueba anticipada: Que el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, señala: "Artículo 289. Prueba anticipada. Cuando sea necesario practicar un reconocimiento, inspección o experticia, que por su naturaleza y características deban ser consideradas como actos definitivos e irreproducibles, o cuando deba recibirse una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio, el Ministerio Público o cualquiera de las partes podrá requerir al juez de control que lo realice. Si el obstáculo no existiera para la fecha del debate, la persona deberá concurrir a prestar su declaración. El juez practicará el acto, si lo considera admisible, citando a todas las partes, incluyendo a la víctima aunque no se hubiere querellado, quienes tendrán derecho de asistir con las facultades y obligaciones previstas en este Código. En caso de no haber sido individualizado el imputado, se citara (sic) para que concurra a la práctica de la prueba anticipada a un defensor o defensora pública." El Penalista (Balza Arismendi Luis Ivligue!, 2.002) LA PRUEBA ANTICIPADA COMO RÉGIMEN DE ACTIVIDAD PROBATORIA ESPECIALISÍMO Y EXCEPCIONAL ESTÁ CARACTERIZADO POR LA DOCTRINA POR ELEMENTOS CONCURRENTES: 1.- LA URGENCIA: Es la característica primordial que justifica la necesidad de la prueba anticipada, a fin de que no desaparezcan los hechos, rastros, huellas o medios de pruebas, antes de la oportunidad de su inserción en el proceso donde se harán valer. En el presente caso que nos ocupa existe el riesgo que se pierda la evidencia, tomando en consideración la edad del niño, lo que pudiese llevar a un olvido y a una revictimizacion de la victima (sic), tomando en consideración que en sus conclusiones entre otras cosas el informe psicológico que riela a los folios 9 y 10 arroja: "Emocionalmente se encuentra temeroso e inseguro, inestable introvertido e inquieto" Es así que el traer al niño a revivir reiteradamente el episodio le ocasionaría acentuar la secuela y se evitaría la sanación emocional, que en el caso que nos ocupa ha de ser nuestro norte. Es por ello que tomando en cuenta el interés superior del niño el cual es de obligatorio cumplimento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños y adolescentes. Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías abarcando todos las áreas físico-emocionales, que de no ser tratadas con responsabilidad, evitarían que esta victima (sic) a futuro sea una persona funcional a nivel biopsicosocial.

De esta manera quien decide considera la urgencia de esta prueba anticipada. 2.- QUE SEAN ÚNICOS O DEFINITIVOS E IRREPRODUCIBLES LOS HECHOS: Se trata del medio probatorio que por su propia naturaleza no puedan reproducirse o materializarse testimonialmente en el Juicio, e imposibilidad de su asistencia, donde priva los Principios de la Oralidad e inmediación de las pruebas promovidas. Tomando en consideración lo ya expuesto en el primer ítem, asi (sic) como la vulnerabilidad de la victima, pudiésemos determinar su irreproducibilidad.
3.- LA PREVISIBILIDAD: Consiste en la advertencia oportuna de la imposibilidad de practicar la prueba en el futuro, o sea, en el Juicio Oral y Privado. Por lo que en aras de preservar el testimonio de los niños, niñas y adolescentes, en el caso que nos ocupa en condición de víctima, tal como lo señala la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela cuando establece: Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la ley, la Convención sobre Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, la familia y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan. El Estado promoverá su incorporación progresiva a la ciudadanía activa y creará un sistema rector nacional para la protección integral de las niñas, niños y adolescentes". Por su parte, la doctrina autorizada al efecto la conceptualiza y fundamenta, como aquel medio de prueba que por razones de urgencia debe practicarse previamente al juicio oral; en tal sentido el Dr. Roberto Delgado Salazar en su libro "La Prueba Penal Anticipada", señala: "...En lo que respecta al proceso penal venezolano, hemos definido la prueba anticipada como aquella que se realiza, en principio, en la fase preparatoria, por razones de urgencia y la necesidad de asegurar su resultado, pudiendo ser apreciada por e! juez como si se hubiera practicado en el juicio, siempre que se incorpore allí mediante lectura del acta que la contiene. Pérez Sarmiento la define como "aquella que se realiza antes de la oportunidad procesal en que debería tener lugar, ya sea por razones de urgencia (periculum in mora) o de necesidad de aseguramiento de sus resultados (irrepetibilidad)

Para Ortella Ramos es "la práctica de un medio de prueba en un momento anterior al que corresponde según el orden del procedimiento, que se acuerda porque es razonablemente previsible la imposibilidad de tal práctica en el momento ordinario"

En enjundioso trabajo de Moreno Catena y otros, sobre el Proceso Penal, se dice que debe hablarse de prueba anticipada cuando un determinado medio de prueba ha de practicarse con anterioridad al juicio oral, incluso en la fase de instrucción, porque es previsible que en dicho acto no se pueda practicar, pero sometiéndola en todo caso a las garantías propias de los actos de prueba, es decir, oralidad, contradicción, igualdad de las partes, defensa e inmediación, aun (sic) cuando esta última se dé respecto al juez instructor en lugar del juez o tribunal sentenciador cuando la prueba se practique antes de abrirse el juicio oral. (...) Como bien lo expresa el connotado profesor alemán Ciaus Roxin: "El tribunal, a través de la propia percepción, adquiere un concepto del propio acusado y de todas las personas y objetos de prueba, debe ser puesto en condiciones de juzgar, a partir de su impresión directa y en vivo acerca del hecho, tal como él se presenta según el resultado del juicio". (Editorial Vadell hermanos. Año 2005, Pág (s) 38 a ía 40). En relación a su fundamento, el citado autor señala: "... El anticipo de pruebas se fundamenta en razones de necesidad y urgencia, a fin de evitar que se esfumen aquellos medios e informaciones que importan para el conocimiento del juez y para formar su convicción, ante la imposibilidad o seria dificultad de no poder incorporar la prueba en el debate del juicio oral y público. Como bien sabemos, es ley de la naturaleza que todo se transforma y por ello, los hechos y sus efectos, a ser acreditados con determinados medios de prueba, pueden desaparecer o simplemente sufrir alteración o contaminación en el transcurso de! tiempo y por ello podrá ser dificultosa su reproducción más o menos fiel y exacta a como se produjeron en la realidad, si se espera para ello que llegue el momento procesal cuando debe tener lugar normalmente la actividad probatoria y el correspondiente debate donde intervienen las partes en ejercicio de sus derechos..."(Ibídem, Pág. 48)...." El Código Orgánico Procesal Penal atribuye a los jueces de control, la función de hacer respetar la constitucionalidad y la garantía del debido proceso, velando por la regularidad del mismo, asegurando que las partes actúen de buena fe y, ejerzan correctamente las facultades procesales. Y en Sentencia vinculante de la sala Constitucional de fecha 30 de julio dos mil trece (2013), en ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, "...Es por ello, que esta Sala considera que la prueba anticipada, prevista en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, a través del supuesto de procedencia referido a la posibilidad de que pueda practicarse cuando se trate de una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio, puede interpretarse a los fines de su aplicación y en el interés superior, para preservar las declaraciones de los niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de víctima o en calidad de testigo, en el marco de cualquier proceso penal, con el(sic) objeto fundamental de garantizar su protección integral y su derecho a ser oído, en condiciones que no ocasionen perjuicios. A los fines de la adecuada interpretación y aplicación del presente criterio, es preciso señalar que los niños, niñas y adolescentes en condición de víctima, requieren de apoyo inmediato y constante que les permita garantizar la continuidad de su desarrollo personal y emociona!, superando el hecho lesivo que vivieron, motivo por el cual la práctica de la prueba anticipada en estos casos tiene como fin preservar su declaración y garantizar su estabilidad emocional evitando su encuentro constante con el acusado.

Evidentemente, en el marco de un proceso penal la víctima que comparece a los diversos actos debe enfrentarse al hecho cierto de ver reiteradamente a su agresor y, muchas veces, de someterse a constantes interrogatorios que reiteradamente le recuerdan los hechos, siendo esta una circunstancia difícil de superar que justifica la práctica excepcional de la prueba anticipada en tales casos. Por otra parte, en el caso de los niños, niñas y adolescentes en calidad de testigos, es preciso señalar que el tiempo que transcurre -desde el momento de la ocurrencia del hecho y hasta la deposición que le correspondiere en el juicio oral- constituye un obstáculo difícil de superar, que incide en la posibilidad de que aquellos olviden información relevante acerca del conocimiento que tienen sobre los hechos debido a su natural proceso de madurez y desarrollo. Tal circunstancia justifica la práctica excepcional de la prueba anticipada en el caso de tales testigos. Por ende, es menester que los operadores de justicia no efectúen referencias indistintas a la condición de víctima y de testigo, pues en todo caso la prueba anticipada requiere del Juez o Jueza la motivación correspondiente a las circunstancias del caso concreto al cual se aplicará. En tal sentido, esta Sala considera que la práctica de la prueba anticipada, prevista en el Código Orgánico Procesal Penal, para la fijación del testimonio de los niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de víctima o en calidad de testigo, constituye el medio idóneo para garantizar los derechos fundamentales de aquellos y, a su vez, permitir la incorporación de la prueba de forma válida, legal y lícita al juicio oral. (...)
Ahora bien, visto que el criterio aquí establecido constituye una interpretación constitucional de esta Sala aplicable a un supuesto excepcional, como lo es la declaración de los niños, niñas y adolescentes en el marco de cualquier proceso penal, se considera también la preocupación de proteger los derechos constitucionales del imputado. Por tal motivo esta Sala establece que, la práctica de la prueba anticipada, únicamente a los efectos de los supuestos descritos en la presente decisión, y corresponderá a los jueces o juezas de instancia efectuarla en los casos descritos, previa solicitud motivada del Fiscal del Ministerio Público o de cualquiera de las partes, de conformidad con el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal.
En consecuencia, y a los efectos de la sana aplicación del criterio vinculante que se establece a partir la presente decisión, es menester precisar que las declaraciones practicadas como diligencia de investigación a los niños, niñas y adolescentes, antes de la vigencia del presente fallo podrán ser consideradas únicamente como elementos de convicción a los efectos del acto conclusivo correspondiente. Sin embargo aquellas causas que, para la fecha de la publicación del presente fallo, se encontrasen en etapa de investigación o en etapa intermedia, podrán aplicar el presente criterio y practicar la prueba anticipada, observando los fundamentos previamente descritos. Asimismo, en las causas que se encuentren en etapa de juicio para la fecha de publicación del presente fallo, el Juez o Jueza de Juicio podrá practicar de oficio la prueba anticipada en esta etapa, a los fines de preservar el testimonio del niño, la niña o el adolescente, la cual se practicará con la participación del acusado, su defensor y demás partes, a tenor del criterio establecido en el presente fallo. Es relevante precisar que tales circunstancias serán aplicables como régimen transitorio y de forma exclusiva y excluyente a las causas que se encuentren en etapa de juicio, para la fecha de la publicación del presente fallo. Es por ello necesario enfatizar la responsabilidad de los operadores de justicia en la práctica adecuada de la interpretación que efectúa esta Sala mediante la presente decisión, cuya finalidad es salvaguardar los derechos constitucionales de todas las partes involucradas en el proceso, pues el objetivo es garantizar los derechos de los niños, niñas y adolescentes a ser oídos en los procesos judiciales de manera de reducir la posibilidad de causar algún perjuicio, sin que ello se entienda como el menoscabo de los derechos constitucionales que están reconocidos también al imputado..,." , por todo los antes expuesto y por ser en la presente causa un menor la victima (sic) aunado de que el presunto autor o participe (sic) es vecino del mismo , quien acá decide observa procedente la realización de la prueba anticipada, De igual modo Declara SIN LUGAR la solicitud de la Defensa privada y se decreta la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del imputado: HENRY ALFREDO MOLAYA ALBILLAR (…), por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO CON PENETRACiÓN VIA ANAL CONTINUADO, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 259 PRIMER APARTE DE LA LEY ORGÁNICA DE PROTECCIÓN DE NIÑOS. NIÑAS Y ADOLESCENTES EN CONCORDANCIA CON LO PREVISTO EN EL ARTÍCULO 99 DEL CÓDIGO PENAL, ASÍ COMO LA AGRAVANTE GENÉRICA PREVISTA EN EL ARTÍCULO 217 DE LA LEY ESPECIAL, COMETIDO EN PERJUICIO DEL NIÑO ANRAHAM PRIETO DE 8 AÑOS DE EDAD, los cuales concluyen en la total concurrencia de los requisitos de procedibilidad para la aplicación de la Medida Privativa de Libertad, siendo que además, la calificación aportada por el Ministerio Público en el presente caso, es una precalificación que podrá sufrir mutación en el devenir de la Investigación que apenas comienza, y en la cual el imputado y su Defensa tienen igualdad de oportunidad de intervención, pudiendo proponer desde esta fase y a tenor de lo previsto en el Artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, diligencias de investigación tendentes a desvirtuar la naturaleza de! ilícito pena! que se les atribuye, por lo que este juzgador únicamente determinará si los elementos aportados son fundados y suficientes para la aplicación de una Medida Cautelar, lo cual así se configura, dentro de un proceso que apenas comienza (…); Por tales razones debe declararse Sin Lugar los requerimientos de la Defensa, instando a la misma, que concurra ante la Fiscalía del Ministerio Público, a los fines de aportar los instrumentos de defensa que sirvan para agilizar el desarrollo de la Investigación, y consecuentemente, la presentación del correspondiente Acto Conclusivo. Tomando en cuenta a su vez, que los Defensores podrán solicitar ante el Tribunal, de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la Revisión y Examen de la Medida acordada, cuando surjan nuevos elementos que cambien ¡as circunstancias por las cuales se decretara la misma en el día de hoy. Y de los hechos extraídos de las distintas Actas de Investigación, se desprende que éstos se subsumen indefectiblemente en el tipo penal de por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO CON PENETRACIÓN VIA ANAL CONTINUADO, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 259 PRIMER APARTE DE LA LEY ORGÁNICA DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES EN CONCORDANCIA CON LO PREVISTO EN EL ARTÍCULO 99 DEL CÓDIGO PENAL, ASÍ COMO LA AGRAVANTE GENÉRICA PREVISTA EN EL ARTÍCULO 217 DE LA LEY ESPECIAL, COMETIDO EN PERJUICIO DEL NIÑO ANRAHAM PRIETO DE 8 AÑOS DE EDAD…”

De lo anterior, se evidencia que la a quo al momento de declarar con lugar la petición del Ministerio Público referente a la prueba anticipada de declaración del niño (víctima), tomó en consideración el Interés Superior del Niño el cual está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños y adolescentes; indicando a su vez que dicha declaración cumple con cada uno de los requisitos exigidos para la procedencia de una prueba anticipada, siendo que la misma, por su naturaleza, no puede ser reproducida en el juicio, debido a la vulnerabilidad de la víctima en el caso de autos. Asimismo, se evidencia que la Jueza de Control tomó en consideración el criterio vinculante dictado por la Sala Constitucional en fecha 30 de junio de 2013, relativo a la urgencia con la cual debe practicarse la declaración de niños y/o adolescentes que actúen como víctimas o testigos en las causas penales.

Ahora bien, luego de verificadas las denuncias realizadas por la Defensa en su escrito recursivo, y analizados los motivos que dieron origen a la declaratoria con lugar de la prueba anticipada de declaración del niño, víctima, es por lo que esta Sala procede a establecer los siguientes argumentos de derecho:

Primeramente, se destaca que el instituto de la prueba anticipada conforme a lo señalado en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal constituye en nuestro proceso penal una justificada excepción a los principios generales de oralidad e inmediación que rigen el sistema acusatorio, conforme al cual las pruebas deben normalmente practicarse durante el desarrollo del juicio oral y público, bajo la dirección del respectivo Juez de Juicio así como para el control y contradicción de las partes.

En este sentido, su practica tiene lugar por vía excepcional en un momento anterior al juicio oral, dada la imposibilidad real y efectiva –debidamente acreditada por el solicitante-, que existe de su práctica en juicio, siendo en consecuencia sus características la irreproducibilidad y el carácter definitivo del acto cuya anticipación se solicita.

En efecto, el Código Orgánico Procesal Penal, regula su contenido y supuestos de procedencia en el artículo 289 señalando lo siguiente:

“Prueba Anticipada
Artículo 289. Cuando sea necesario practicar un reconocimiento, inspección o experticia, que por su naturaleza y características deban ser consideradas como actos definitivos e irreproducibles, o cuando deba recibirse una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio, el Ministerio Público o cualquiera de las partes podrá requerir al Juez o Jueza de Control que lo realice. Si el obstáculo no existiera para la fecha del debate, la persona deberá concurrir a prestar su declaración.

El Juez o Jueza practicará el acto, si lo considera admisible, citando a todas las partes, incluyendo a la víctima aunque no se hubiere querellado, quienes tendrán derecho de asistir con las facultades y obligaciones previstas en este Código.

En caso de no haber sido individualizado el imputado, se citará para que concurra a la práctica de la prueba anticipada a un defensor o defensora pública.” (Destacado de la Sala)

Del artículo in comento, se infiere que la prueba anticipada constituye una actividad probatoria, donde la prueba judicial puede ser realizada con anterioridad a la celebración del contradictorio, cuando exista un proceso judicial instaurado por razones de urgencia y necesidad de asegurar su resultado, existiendo el temor fundado que la fuente propia del mismo se pierda, haciéndose imposible su aportación al proceso, encontrándose revestida de un conjunto de requisitos los cuales son taxativos e intrínsecos, cuya finalidad es impedir que la prueba se desvirtúe, se haga imposible la promoción de la misma en el debate oral y público, o sean alteradas y/o modificadas con el transcurso del tiempo.

De manera que el fin de la prueba anticipada es la materialización de la misma previo a la etapa probatoria, todo a los fines de demostrar las afirmaciones o negaciones de los hechos controvertidos, lo que constituye una excepción al principio general de incorporación de las pruebas en el debate, toda vez que el juez o jueza que practica la prueba anticipada no necesariamente será el mismo que conoce el proceso en el contradictorio; sin embargo, con la presencia de las partes en su realización, pueden ejercer su derecho a la defensa, el control y contradicción de la prueba, pudiendo hacer objeciones concernientes, así como cualquier otra circunstancia que consideraren oportuna, las cuales serán resueltas inmediatamente por el o la jurisdicente.
A mayor abundamiento, la doctrina conceptualiza y fundamenta la prueba anticipada como aquel medio de prueba que por razones de urgencia debe practicarse previamente al juicio oral; y en tal sentido el Dr. Roberto Delgado Salazar en su libro “La Prueba Penal Anticipada”, señala:

“…. En lo que respecta al proceso penal venezolano, hemos definido la prueba anticipada como aquella que se realiza, en principio, en la fase preparatoria, por razones de urgencia y la necesidad de asegurar su resultado, pudiendo ser apreciada por el juez como si se hubiera practicado en el juicio, siempre que se incorpore allí mediante lectura del acta que la contiene.
Pérez Sarmiento la define como “aquella que se realiza antes de la oportunidad procesal en que debería tener lugar, ya sea por razones de urgencia (periculum in mora) o de necesidad de aseguramiento de sus resultados (irrepetibilidad)
Para Ortells Ramos es “la práctica de un medio de prueba en un momento anterior al que corresponde según el orden del procedimiento, que se acuerda porque es razonablemente previsible la imposibilidad de tal práctica en el momento ordinario”
En enjundioso trabajo de Moreno Catena y otros, sobre el Proceso Penal, se dice que debe hablarse de prueba anticipada cuando un determinado medio de prueba ha de practicarse con anterioridad al juicio oral, incluso en la fase de instrucción, porque es previsible que en dicho acto no se pueda practicar, pero sometiéndola en todo caso a las garantías propias de los actos de prueba, es decir, oralidad, contradicción, igualdad de las partes, defensa e inmediación, aun cuando esta última se dé respecto al juez instructor en lugar del juez o tribunal sentenciador cuando la prueba se practique antes de abrirse el juicio oral.
(...)
Como ya se dijo, la prueba anticipada constituye uno de los casos de excepción que se aparta de los principios de inmediación y oralidad en el proceso penal acusatorio, mediante los cuales el juez o los jueces sólo pueden basar su pronunciamiento final en las pruebas que hayan sido practicadas “en vivo“, dentro del debate oral y público, que el mismo presidió o en el que los demás jueces estuvieron presentes, tal como lo exigen los artículos 14 y 16 del COPP, o como bien lo expresa el connotado profesor alemán Claus Roxin:
“El tribunal, a través de la propia percepción, adquiere un concepto del propio acusado y de todas las personas y objetos de prueba, debe ser puesto en condiciones de juzgar, a partir de su impresión directa y en vivo acerca del hecho, tal como él se presenta según el resultado del juicio”. (Editorial Vaddel hermanos. Año 2005, Pág (s) 38 a la 40) (Destacado de la Sala)

Entre tanto, debe indicarse que la regla general establecida en el Código Orgánico Procesal Penal, es que las pruebas deben practicarse durante el juicio oral, en acatamiento a los principios constitucionales y procesales del sistema predominantemente acusatorio de Venezuela, por ello, la prueba anticipada prevista en el artículo 289 eiusdem, tiene carácter extraordinario y excepcional, ya que se aparta de los principios de la inmediación y de la oralidad que rigen el proceso penal venezolano, al efectuarse en la fase preparatoria o de investigación, no durante el debate del juicio oral, por ello, única y exclusivamente se justifican en relación con actos que sean considerados como “definitivos e irreproducibles”, esto es cuando se evidencie claramente que es absolutamente necesario y urgente practicar dicha prueba en forma inmediata, sin demora alguna, ya que de no hacerlo así se perdería la oportunidad de realizarla luego, por la imposibilidad de efectuarla posteriormente en el eventual juicio oral, por cuanto se convertirá en irrepetible, y se requiere el aseguramiento de esos medios probatorios antes de que desaparezcan, se alteren o se modifiquen.

Como consecuencia de lo anteriormente expuesto, es evidente que la institución de la prueba anticipada se fundamenta en estrictas razones de necesidad y urgencia, y debe reunir los requisitos que evidencien que se trata realmente de actos definitivos e irreproducibles, sobre los cuales se considere o tema que puedan ser imposibles de realizar posteriormente, ya que de poderse practicar la prueba durante el juicio oral, no se justificaría que se realizara antes, inobservando esos principios, especialmente el de la inmediación y el de la oralidad.

Por ello, hay que tomar en cuenta las circunstancias del caso en particular, especialmente en relación con el tipo de prueba solicitada, para poder determinar si existen o no motivos para pensar que la prueba solicitada pueda desaparecer o sufrir alteración, y se pierdan datos probatorios relevantes que justifiquen la práctica urgente y necesaria de la referida prueba anticipada, pues, lo más idóneo en el proceso para las partes es atender al contenido del artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la proposición de diligencias al Ministerio Público.

Por tanto, cuando las partes consideren que se requiere aclarar, determinar o investigar alguna circunstancia o lugar, relacionada con el hecho punible investigado, deben dirigirse por ante el Despacho Fiscal que lleva a cabo la investigación, a fines de solicitar la práctica de las diligencias de investigación que consideren necesarias, útiles y pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, y sólo en caso que el Ministerio Público no lleve a cabo las diligencias solicitadas, o no deje expresa constancia del porqué no considera útiles o pertinentes esas diligencias, es cuando el solicitante puede dirigirse por ante un Tribunal de Control, para que este Despacho intervenga en resguardo de los derechos e intereses que considere le están siendo irrespetados, desconocidos o vulnerados.

Ahora bien, ahondando al caso que nos ocupa esta Sala observa que la prueba anticipada solicitada por el Ministerio Público y declarada con lugar por la a quo se refiere a la declaración de la víctima (niño de 8 años de edad), la cual tal como lo expresó la a quo cumplió con los presupuestos exigidos en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, pues, se trata de una prueba donde existe el temor que la misma se desvirtúe o pierda, especialmente por la vulnerabilidad de la víctima en el presente caso, y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con carácter vinculante en sentencia Nro. 1049, de fecha 30 de julio de 2013, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, bajo los siguientes fundamentos:

“…la protección integral de la cual gozan los niños, niñas y adolescentes en nuestra Constitución conduce a la necesidad de aplicar mecanismos que permitan preservar el contenido de sus testimonios, salvaguardando principios fundamentales de licitud y legalidad, disminuyendo a su vez la continua exposición a múltiples actos procesales que afecten el estado emocional y psicológico de los infantes por obligarlos a recordar los hechos reiteradamente.
Es preciso entonces afirmar que, cuando se obliga a un niño, niña o adolescente, que ha sido víctima o testigo de un hecho –generalmente traumático-, a efectuar varias declaraciones ante distintos funcionarios (bien sea el policía, el equipo interdisciplinario, el fiscal o el juez) y, de igual modo, a ser sometido reiteradamente a preguntas efectuadas también por aquellos funcionarios y la contraparte (defensor), incluso, en ocasiones, en presencia del presunto agresor, se le conmina prácticamente a guardar silencio sobre los hechos que puedan generarle vergüenza o sentimientos de culpa y, de tal modo, se afecta su normal desarrollo humano y, concretamente, su derecho a ser oído.
(…)
Así, por ejemplo, el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal regula la práctica de la prueba anticipada, en los siguientes términos:
(…)
El artículo transcrito ut supra establece, como uno de los supuestos para la procedencia de la prueba anticipada en el proceso penal, aquellos casos en los cuales “…deba recibirse una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio…”.
En el caso de los niños, niñas y adolescentes es posible considerar que cuando son víctimas de un hecho traumático o cuando son testigos de acontecimientos impactantes sufren más para comprender y superar los hechos lesivos que no se corresponden a su vida cotidiana.
(…)
Es por ello, que esta Sala considera que la prueba anticipada, prevista en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, a través del supuesto de procedencia referido a la posibilidad de que pueda practicarse cuando se trate de una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio, puede interpretarse a los fines de su aplicación y en el interés superior, para preservar las declaraciones de los niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de víctima o en calidad de testigo, en el marco de cualquier proceso penal, con el objeto fundamental de garantizar su protección integral y su derecho a ser oído, en condiciones que no ocasionen perjuicios.
A los fines de la adecuada interpretación y aplicación del presente criterio, es preciso señalar que los niños, niñas y adolescentes en condición de víctima, requieren de apoyo inmediato y constante que les permita garantizar la continuidad de su desarrollo personal y emocional, superando el hecho lesivo que vivieron, motivo por el cual la práctica de la prueba anticipada en estos casos tiene como fin preservar su declaración y garantizar su estabilidad emocional evitando su encuentro constante con el acusado.
Evidentemente, en el marco de un proceso penal la víctima que comparece a los diversos actos debe enfrentarse al hecho cierto de ver reiteradamente a su agresor y, muchas veces, de someterse a constantes interrogatorios que reiteradamente le recuerdan los hechos, siendo esta una circunstancia difícil de superar que justifica la práctica excepcional de la prueba anticipada en tales casos.
(…)
En tal sentido, esta Sala considera que la práctica de la prueba anticipada, prevista en el Código Orgánico Procesal Penal, para la fijación del testimonio de los niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de víctima o en calidad de testigo, constituye el medio idóneo para garantizar los derechos fundamentales de aquellos y, a su vez, permitir la incorporación de la prueba de forma válida, legal y lícita al juicio oral.
(…)
Ahora bien, visto que el criterio aquí establecido constituye una interpretación constitucional de esta Sala aplicable a un supuesto excepcional, como lo es la declaración de los niños, niñas y adolescentes en el marco de cualquier proceso penal, se considera también la preocupación de proteger los derechos constitucionales del imputado.
Por tal motivo esta Sala establece que, la práctica de la prueba anticipada, únicamente a los efectos de los supuestos descritos en la presente decisión, y corresponderá a los jueces o juezas de instancia efectuarla en los casos descritos, previa solicitud motivada del Fiscal del Ministerio Público o de cualquiera de las partes, de conformidad con el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal.
(…)
Sobre la base de los razonamientos anteriores, esta Sala establece con carácter vinculante que, conforme al artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los Jueces y Juezas con Competencia en materia Penal que integran los distintos Circuitos Judiciales de la República, podrán emplear la práctica de la prueba anticipada, prevista en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, previa solicitud del Fiscal del Ministerio Público o de cualquiera de las partes, para preservar el testimonio de los niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de víctima o en calidad de testigo, sobre el conocimiento que éstos tienen de los hechos. Así se declara…” (Destacado de la Sala)

De lo anterior, se evidencia cómo el Tribunal Supremo de Justicia atendiendo al Interés Superior del Niño ha establecido que la declaración del niño víctima pueda ser empleada como prueba anticipada, conforme las previsiones del artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal; verificándose de esta manera que mal puede el recurrente de actas denunciar que con la decisión recurrida se violentó el debido proceso y la tutela judicial efectiva, en virtud que en el caso de autos la prueba anticipada se efectuó en total armonía con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Código Orgánico Procesal Penal y la jurisprudencia patria.
De esta manera, debe indicarse que si bien en el presente caso no se contó con los medios audiovisuales para la grabación de la declaración de la víctima, no es menos cierto que en el Acta de Prueba Anticipada la Jueza de Control dejó constancia la no objeción por parte de alguna de las partes, lo cual fue ratificado por la Defensa al momento de estampar su rúbrica luego de culminado el acto, y así consta al folio 33 de la Causa Principal; aunado a ello, el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal no requiere como requisito sine qua non medios audiovisuales destinados a grabar la declaración como prueba anticipada, razón por la cual se desestima el alegado planteado por la Defensa en su recurso de apelación. Así se decide.-

Seguidamente, con relación a lo denunciado por la Defensa concerniente a que en el acta contentiva de la prueba anticipada no se dejó constancia sobre la calidad y cantidad de preguntas realizadas por éste, es preciso destacar que de la lectura de dicha acta no se evidencia objeción alguna por parte de la Defensa, quien además tuvo la oportunidad de leer el acta antes de estampar su firma; no obstante, si para el momento la Defensa consideraba que las preguntas realizadas por éste se encontraban incompletas, el mismo debió manifestarlo al Juez, sin embargo no lo realizó; razón por la cual se desestima su denuncia. Así se decide.-

Finalmente, con relación al falso supuesto en que según la Defensa recayó la a quo, se destaca que el vicio del falso supuesto se configura cuando el órgano jurisdiccional emite un pronunciamiento fundamentado su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de controversia, circunstancias que no se observan en el presente caso; contrario a ello la Juzgadora procedió a dictar una decisión clara, suficiente y ajustada a derecho, en la cual no violentó ninguna garantía legal ni constitucional, pues la misma narró según el contenido de las actas traídas al proceso por el Ministerio Público, existiendo correspondencia entre los hechos objeto del proceso y lo decidido.

Entre tanto, estas jurisdicentes constatan que la Instancia cumplió el deber de dictar una decisión clara y precisa que otorga seguridad jurídica a las partes, no incurriendo en ningún vicio de motivación como mal lo señala la Defensa, pues, el no decidir la a quo conforme a lo solicitado por los apelantes no se traduce a que la misma dictó una decisión contraria a derecho. En este sentido, se observa cómo la Juzgadora de Control dejó asentado su criterio sobre el caso en particular, dictando una decisión suficiente conforme a la fase en la cual se encuentra el proceso, y a tal efecto se hace necesario traer a colación lo expuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 499, de fecha 14.04.2005, quien estableció:

“…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones…”.

De acuerdo con los razonamientos anteriores, es por lo que estas jurisdicentes consideran que la Instancia en los fundamentos de hecho y de derecho estableció de forma suficiente las razones por las cuales arribó a su conclusión, verificándose así que las denuncias realizadas por los apelantes deben ser declaradas sin lugar. Así se decide.-

En razón de todo lo anterior, es por lo que esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones considera que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por los abogados DORIS DINORA LEAL ESCOLA y MIGUEL ÁNGEL GONZÁLEZ LINARES, en su condición de Defensores Privados del ciudadano HENRY ALFREDO MOLAYA ALBILLAR; y en consecuencia se CONFIRMA la decisión Nro. 131-17, dictada en fecha 23.02.2017 por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual en la audiencia de presentación de imputado, entre otras cosas, calificó la aprehensión en flagrancia del mencionado ciudadano, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado de marras, a quien se le sigue asunto penal por la presunta comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL A NIÑO CON PENETRACIÓN VÍA ANAL CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 259 Primer Aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con lo previsto en el artículo 99 del Código Penal, y la agravante genérica prevista en el artículo 271 de la Ley Especial, en perjuicio del niño (se omite por disposición expresa del artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes); declaró con lugar la solicitud Fiscal relativa a la prueba anticipada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual fue llevada a cabo el mismo día; y decretó el Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 262 eiusdem. Todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Texto Adjetivo Penal. ASÍ SE DECLARA.-
V
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por los abogados DORIS DINORA LEAL ESCOLA y MIGUEL ÁNGEL GONZÁLEZ LINARES, en su condición de Defensores Privados del ciudadano HENRY ALFREDO MOLAYA ALBILLAR.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión Nro. 131-17, dictada en fecha 23.02.2017 por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual en la audiencia de presentación de imputado, entre otras cosas, calificó la aprehensión en flagrancia del mencionado ciudadano, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado de marras, a quien se le sigue asunto penal por la presunta comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL A NIÑO CON PENETRACIÓN VÍA ANAL CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 259 Primer Aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con lo previsto en el artículo 99 del Código Penal, y la agravante genérica prevista en el artículo 271 de la Ley Especial, en perjuicio del niño (se omite por disposición expresa del artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes); declaró con lugar la solicitud Fiscal relativa a la prueba anticipada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual fue llevada a cabo el mismo día; y decretó el Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 262 eiusdem. Todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Texto Adjetivo Penal. ASÍ SE DECLARA.-

Regístrese, publíquese y remítase en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera en Maracaibo a los dieciséis (16) días del mes de mayo del año 2017. Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ
Presidenta de la Sala

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO DORIS NARDINI RIVAS
Ponente
LA SECRETARIA

JACERLIN ATENCIO MATHEUS

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 206-17, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones, en el presente año.
LA SECRETARIA

JACERLIN ATENCIO MATHEUS