TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Tercera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 11 de mayo de 2017
206º y 158º

CASO: VP03-R-2017-000445

Decisión No. 202-17.-

I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA ANDRADE BALLESTEROS

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación de autos, interpuesto por el abogado OSCAR VINICIO BRICEÑO VILORIA, actuando en su carácter de Fiscal Auxiliar adscrito a la Fiscalía Cuadragésima Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del estado Zulia, contra la decisión Nro. 378-17, dictada en fecha 23.03.2017 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual en la audiencia preliminar, entre otras cosas, sustituyó la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad por una medida cautelar menos gravosa a la privación de libertad, de las contenidas en los numerales 3° y 4° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor del ciudadano ELENIN HUMBERTO URDANETA GONZÁLEZ, quien en esa misma fecha fue condenado a cumplir la pena de cinco (05) años de prisión, más las accesorias de ley, por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en concordancia con los artículos 80 y 82 eiusdem, en perjuicio de los ciudadanos ANTONIO ALBORNOZ y MARÍA BERMÚDEZ.

Las actuaciones fueron recibidas ante este Tribunal Colegiado en fecha 02.05.2017, se dio cuenta a las integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA ANDRADE BALLESTEROS, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En este sentido, en fecha tres (03) de mayo de 2017, se produce la admisión del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, se procede a resolver dentro del lapso establecido en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INCOADO POR EL MINISTERIO PÚBLICO.

El abogado OSCAR VINICIO BRICEÑO VILORIA, actuando en su carácter de Fiscal Auxiliar adscrito a la Fiscalía Cuadragésima Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del estado Zulia, contra la decisión Nro. 378-17, dictada en fecha 23.03.2017 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, sobre la base de los siguientes argumentos:

Inició la parte recurrente señalando lo siguiente: “…Considera el Ministerio Publico que la decisión recurrida causa un gravamen irreparable, por cuanto, el proceder de la instancia al decretar la medida cautelar sustitutiva de privación, acarrea consecuencias político-criminales sumamente negativas, toda vez que conllevan a la impunidad; pudiendo implicar a su vez un alto costo Social, especialmente con relación al peligro que ello pueda implicar para las víctimas del delito, ya que de evadirse los culpables del hecho crearían una institución de impunidad del Estado ante sus administrados…”.

Continuó manifestando el representante fiscal, que: “…En este sentido, la instancia obvió el principio de proporcionalidad, (al que no hizo alusión en su decisión), que esta vinculado a los peligros que se pretenden conjurar con la medida, los cuales tienen como nexo de consecución de una finalidad constitucionalmente legitima quo en el caso del proceso penal es asegurar la ejecución del fallo y en menor medida el normal desarrollo del proceso, y sobre el peligro de fuga se reconducen los elementos valorativos, tales colmo la gravedad del delito, naturaleza y caracteres de éste, circunstancias del delito vinculadas a la individualización de la pena, circunstancia del imputado referidas a su personalidad, condiciones de vida, antecedentes y conducta anterior y posterior al delito: moralidad, domicilio, profesión, recursos, relaciones familiares, lazos de todo orden en el país que procesaba, intolerancia ante la detención etc. Circunstancias estas que no cumple el acusado de autos, para ser merecedor de una medida cautelar, sin previa ponderación, ya que estamos frente a delitos graves que atenían contra el derecho de propiedad como lo es el delito de Robo Agravado.…”.

En este mismo orden de ideas, aseveró el Ministerio Público lo siguiente: “…En el caso que nos ocupa, se trata de una decisión dictada en fecha 17 de marzo del 2017, mediante la cual el Juzgado Noveno de Primera Instancia Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia declara con lugar la revisión de la medida cautelar que pesa en contra de los acusados y otorga una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad. Se trata entonces de una Sentencia Interlocutoria que a juicio del recurrente carece de los fundamentos de hecho y de derecho para basar tal decisión, ya que NO se encuentra fundamentada ni motivada, sin manifestar en su decisión cuales fueron los elementos que tomo para fundar tal decisión, aun cuando la circunstancias que motivaron su decreto de privación realizado en la audiencia de presentación de acusado si habían variado pero AGRAVANDO la situación jurídica del acusado ya que se encontraba incoada en contra del mismo un escrito acusatorio…”.

Prosiguió argumentando, que: “…Esta Representación Fiscal esgrime la falta de motivación del fallo apelado, donde el jurisdiscente procede a sustituir la medida preventiva de privación judicial de libertad que fue impuesta al procesado de autos en el acto de presentación de imputados, por cautelares, sin expresión de circunstancias que signifiquen una variación en las razones que llevaron a solicitar al Ministerio Público tal medida cautelar, respecto al hecho criminal objeto del caso de marras, los cuales prevén penas de diez (10) a diecisiete (17) años de prisión, de modo que ponerlos en libertad cuando existen suficientes elementos de convicción para fundamentar una privación preventiva de la libertad, constituye un riesgo para la administración de justicia, a la cual le interesa mantener a su alcance al sujeto acusado por la comisión del delito, en resguardo de los derechos e intereses de la sociedad y el Estado.…”.

Igualmente, destacó la parte recurrente que: “…es menester indicar que, dicho cambio debió obedecer a criterio y juicios debidamente razonados y ponderados por la instancia, para equilibrar las exigencias, tanto del asegurar los intereses sociales en la medida en que se garantiza la futura y eventual resulta del juicio. Al respecto, es importante destacar, que las medidas de coerción personal tienen como objeto principal servir de instrumentos procesales que garanticen la permanencia y sujeción de los procesados penalmente al desarrollo y resultas del proceso penal; habida consideración de que el resultado de un juicio penal pudiera tener como resultado la imposición de penas privativas de libertad, que el Estado aplica como consecuencia jurídica derivada de la comisión de un hecho punible, cuya participación del sujeto procesado, resulte debidamente comprobada en el debate oral y público. Sanción y consecuencia jurídica, que sin duda alguna podría verse frustrada de no ser garantizada oportunamente mediante una medida precautelativa. Esta es una finalidad instrumental propia de las medidas de coerción personal, que debe ser acorde con los principios de proporcionalidad, y afirmación de libertad; que en el primer caso se exige que la medida de coerción personal impuesta, deba ser equitativa a la magnitud del daño que causa el delito y ¡a probable sanción a imponer.…”.

Por otra parte, agregó la representación fiscal, que: “…se observa con preocupación, que en la recurrida no se analiza realmente mediante un proceso lógico, cuáles elementos de convicción habían variado desde el decreto original de privación, cuando le fueron presentadas por parte del Ministerio Público, las actas de investigación recabadas para el momento de celebrarse el acto de presentación de los imputados, y que sirvieron de base para determinar la presunta participación de los mismos en los hechos imputados, sobre los cuales no se observa que haya indicado si habían variado las circunstancias que los rodean y que desvirtúen dichos elementos de convicción tomados en consideración al momento de la privación preventiva, en contra del hoy acusado…”.

Así las cosas, recalcó que: “…Tal vicio evidenciado en el pronunciamiento de la instancia, impide a esta representación Fiscal conocer cuál o cuáles fueron los motivos o elementos de convicción que influyeron en el juzgador a quo a los fines de presumir que los supuestos valorados para el decreto y mantenimiento de la medida privativa de libertad habían variado, y si bien es cierto el juez arguye el principio de afirmación de libertad, que constituye una garantía constitucional y uno de (os principios rectores del actual sistema de juzgamiento criminal, no obstante el mismo no debe entenderse como un mecanismo de impunidad frente a los distintos flagelos que azotan nuestra sociedad, pues para ello y con el objeto de asegurar las resultas del proceso y la finalidad del mismo se prevén medidas de coerción personal, que vienen a asegurar los resultados de los diferentes juicios. De tal manera, que, la imposición de cualquiera de estas medidas debe obedecer a criterios y juicios debidamente razonados y ponderados por los distintos jueces penales que se encamine al conseguir el equilibrio que exige tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad, como al derecho de asegurar los intereses sociales en las medida en que se garantiza las futuras y eventuales resultas de los juicios.…”.

En ese orden, el recurrente señala que: “…En este orden de ideas, estima quien recurre, que en el caso sujeto a su consideración, la decisión recurrida no satisface adecuadamente los lineamientos legales y racionales -como lo son la variación de circunstancias o proporcionalidad de la medida-, necesarios para estimar que en el presente caso existe una medida de coerción personal capaz de satisfacer las resultas del presente juicio, distinta a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, por lo que lo ajustado a derecho y en aras de cumplir con la finalidad del proceso debió haber sido declarada sin lugar la revisión de la medida judicial privativa preventiva de libertad que en su oportunidad fue decretada por el Tribunal correspondiente; pues no se trata solamente de la consideración de que se cumplen todos y cada uno de los supuestos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, sino que por las circunstancias del caso, específicamente la magnitud del daño social que causa el delito imputado y la posible pena a imponer, permiten estimar que no existe otra medida menos gravosa capaz de garantizar las resultas del proceso, toda vez que está plenamente acreditada la existencia de una presunción razonable, del peligro de fuga, tales como lo son, los contenidos en los ordinales 2° y 3° y parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

Así las cosas, argumenta el Ministerio Público que: “…Con referencia a lo anterior, se evidencia en la decisión recurrida, no está motivada suficientemente conforme a derecho, por cuanto como se estableció, para modificar una medida privativa, se debe precisar que las circunstancias que conllevaron a decretarla hayan variado, porto que, al no determinar tal aseveración, no cumple con lo dispuesto en los artículos 173 (alegado igualmente en las denuncias que preceden) y 246 del Código Orgánico Procesal Penal (auto fundado) lo que contraviene la doctrina jurisprudencial pacíficamente reiterada en ese sentido, tanto por la Sala de Casación Penal como en !a Sala Constitucional de! Tribunal Supremo do Justicia….”.

A mayor abundamiento esgrime la Vindicta Pública: “…que, efectivamente el Juez a quo incurrió mediante la insuficiencia en la motivación de su decisión, en abierta contradicción con las garantías constitucionales señaladas supra, ya que las razones que la llevaron a cambiar la medida decretada anteriormente, son del desconocimiento de las partes, más cuando no cumple con el requisito legal de determinar la variación de las circunstancias de los hechos imputados que dieron lugar a la privación, y por los cuales se encuentra incurso el ciudadano ELEN1N HUMBERTO URDANETA GONZÁLEZ, de nacionalidad Venezolana, natural del Municipio Maracaibo Estado Zulia, fecha de nacimiento 18-08-1985, de 30 años de edad, estado Civil Concubino, de Profesión u Oficio Comerciante, titular de la cédula de Identidad Indocumentado, hijo de Humberto Urdaneta y Eirá González, con residencia en los Haticos, Sector Danilo Anderson, Avenida Principal, Casa Sin Número, Frente a La Bomba, Teléfono 0424-6062915{Hermana Angie), Maracaibo Estado Zulia, por cuanto las precitadas disposiciones legales determinan la imperiosa necesidad de que la decisión sea ésta, interlocutoria o definitiva en general y en materia de medidas cautelares en particular, deben estar debidamente motivadas o fundamentadas; y corolario de dicha actuación y se revoque la decisión y por ende se revoquen las medidas cautelares otorgadas…”.

De acuerdo a lo anterior, manifiesta el apelante que: “…En segundo lugar existen plurales y suficientes elementos en la investigación para estimar que el ciudadano ELENIN HUMBERTO URDANETA GONZÁLEZ, …., tiene responsabilidad penal directa en los hechos objeto del presente proceso, convencimiento este que obtiene el Ministerio Fiscal producto de los elementos de convicción que han sido recabados en la investigación de una manera licita, imparcial, objetiva y transparente, los cuales cursan ante ese Órgano Jurisdiccional, materializándose de esta manera una presunción de buen derecho, como parte esencial del derecho a la tutela judicial efectiva, para poder asegurar las resultas del proceso y no dejar ilusoria la pretensión de justicia que invoca el Ministerio Público….”.

De tal manera señala el recurrente: “…Así mismo, del estudio realizado al presente caso, es evidente que se encuentra presente el PELIGRO DE FUGA, previsto en el Artículo 237 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela de fecha 12/06/2012, Año 202 de la Independencia, 153 de la Federación y 13 de la Revolución Bolivariana toda vez que la pena que podría llegar a imponer; en este caso, y siguiendo los parámetros pautados por el parágrafo primero de dicho artículo, el cual conceptúa el Peligro de Fuga por la entidad del delito y la posible pena que podría llegar a imponerse al imputado por los hechos punibles que se le atribuye, por lo que el Ministerio Fiscal no tiene dudas sobre este peligro lo cual a todas luces constituye una presunción IURIS TANTUM DE PELIGRO DE FUGA, contenidos en los ordinales 2o y 3°, y parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

Asimismo, manifiesta el Representante Fiscal que: “…que la instancia obvio el principio de proporcionalidad, que esta vinculado a los peligros que se pretendenden conjurar con la paliación de una medida cautelar, los cuales tienen como nexo de consecución de una finalidad constitucionalmente legítima que en el caso del proceso penal es asegurar la ejecución del fallo y en menor medida el normal desarrollo del proceso, y sobre el peligro de fuga se reconducen los elementos valorativas, tales colmo la gravedad del delito, naturaleza y caracteres de éste, circunstancias del delito vinculadas a la individualización de ¡a pena, circunstancia del imputado referidas a su personalidad, condiciones de vida, antecedentes y conducta anterior y posterior ai delito: modalidad, domicilio, profesión, recursos, relaciones familiares, lazos de todo orden en el país que procesaba, intolerancia ante la detención, etc...”.

De acuerdo a lo anterior, señala quien recurre que: “…Circunstancias estas que no cumplen los imputados de autos, ya que estamos frente a un delito Grave como lo es el ROBO AGRAVADO, el cual es ejecutado amenazando el primer derecho fundamental del ser humano como lo es la vida, respecto al hecho crimina! objeto del caso de marras, el cual prevé una pena posible a aplicar, de diez (10) a diecisiete (17) arios, de modo, que existen plurales y suficientes elementos de convicción para fundamentar una privación preventiva de la libertad y modificar dicha medida, constituye un riesgo para la administración de justicia a la cual le interesa mantener a su alcance al sujeto acusado por la comisión del delito, en resguarda de los derechos e intereses de la sociedad y el Estado, más en el caso de marras, donde las víctimas ve afectados su derechos…”.

Concluyó el recurso de apelación, peticionando que: “…PRIMERO: Que, sea admitido él presente Recurso de Apelación por no existir ninguna causa de inadmisibilidad conforme a lo dispuesto en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: La declaratoria Con Lugar del recurso interpuesto, al efecto, sea revocada la decisión del Tribunal Tercero de Primera Instancia Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, de fecha 23 de marzo del 2017, mediante el cual revisa la medida cautelar de privación de libertad que pesa sobre el acusado ELENIN HUMBERTO URDANETA GONZÁLEZ, … y al efecto, se revoque la medida cautelar sustitutiva otorgada para que este quede sometido a medida de privación judicial preventiva de libertad y en consecuencia se proceda a librar la correspondiente orden de aprehensión…”..

III
CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN
Según se dejo constancia en el auto de admisibilidad del recurso de impugnación de fecha 03.05.17, para la fecha no había sido presentada contestación por parte de la Defensa Privada, a pesar de haber quedado emplazada en fecha 03.04.2017, según se evidencia en la resulta de la boleta de emplazamiento inserta al folio dieciocho (18) del Cuaderno de Apelación, dirigida a la Defensa privada del acusado de autos.

No obstante, debe dejarse constancia que esta Sala de la Corte de Apelaciones, en fecha 10.05.17 recibió por parte del Tribunal de la causa, escrito de contestación presentado por el Abogado EDIXON CARRUYO, quien manifiesta actuar como defensor del acusado ELENIN HUMBERTO URDANETA, sin embargo, dicho escrito fue presentado según el sello de la U.R.D.D. en fecha 17.04.17, razón por la cual dicho escrito resulta evidentemente extemporáneo, ya que el tercer día hábil siguiente al emplazamiento de la parte, conforme al cómputo de audiencias suscrito por la Secretaría del Juzgado conocedor de la causa, el cual riela al Cuaderno de Apelación, corresponde al día 07.04.17, siendo éste el último día para la presentación del mismo. Por tanto, este Tribunal Colegiado se encuentra impedido en cumplimiento de la ley de considerar los planteamientos de la defensa en oposición al escrito de apelación que a continuación se resolverá. Y ASÍ SE DECLARA.-

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR
De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala escrito presentado por el abogado OSCAR VINICIO BRICEÑO VILORIA, actuando en su carácter de Fiscal Auxiliar adscrito a la Fiscalía Cuadragésima Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del estado Zulia, mediante el cual plantea Recurso de Apelación de Autos, contra la decisión Nro. 378-17, dictada en fecha 23.03.2017 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, donde argumenta que la decisión le ocasiona un gravamen irreparable, pues a juicio del apelante la recurrida carece de fundamentos para decretar una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, pues si bien habían variado las circunstancias que dieron lugar en un inicio a la Privación Preventiva de Libertad, ello no se produjo a su favor, ya que al haberse presentado acusación fiscal se agravó la situación de acusado de autos, pues se trata de un delito grave que igualmente merece pena privativa de libertad.

En razón de ello solicitó la parte recurrente que sea revocada la decisión Nro. 378-17, dictada en fecha 23.03.2017 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, se revoque dicha decisión y del mismo modo, se ordene la imposición de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, advirtiendo la falta de motivación de la decisión de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Una vez precisada como ha sido la denuncia contenida en el recurso de apelación interpuesto por el titular de la acción penal, quienes integran este Tribunal Colegiado, estiman oportuno hacer las consideraciones siguientes:

En el proceso penal venezolano, se mantiene el respeto y garantía constitucional del derecho a la libertad, lo que no impide que se puedan decretar medidas de coerción personal para asegurar las resultas del proceso, que conllevan la limitación o restricción a ese derecho a la libertad; de allí que la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal puede ser revisada y examinada por el juez o jueza, a solicitud del Ministerio Público o del imputado, así como también, el juez o jueza, la puede examinar y revisar en cualquier momento procesal si considera que existen fundadas razones para ello, por tanto, es necesario que el respectivo Juez o Jueza, en cada caso entre a analizar todas y cada una de las circunstancias fácticas que reposan en las actuaciones y acompañan a las respectivas solicitudes de revisión, a los efectos de determinar si ciertamente existen causas que den lugar a la variación de las circunstancias consideradas para el momento de decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad inicialmente impuesta, y si estas variaciones razonablemente hacen necesaria la sustitución de la medida por otra menos gravosa.

A este tenor, si bien es cierto en el sistema acusatorio imperante en la República Bolivariana de Venezuela, la libertad es la regla, no menos cierto es que sólo excepcionalmente se podrá privar preventivamente a un ciudadano cuando surjan fundamentos elementos de convicción que hagan presumir que el procesado sea autor o partícipe, por lo que no debe manejarse con ligereza la imposición de medidas cautelares, en asuntos como el sometido a estudio, por la atención especial que demandan casos como el presente.

Para reforzar lo antes establecido los miembros de este Cuerpo Colegiado explanan lo expuesto por Luis Paulino Mora Mora, extraído de la obra “El Proceso Penal Venezolano”, del autor Carlos Moreno Brant, pág 368, quien dejó sentado lo siguiente:

“…De lo anterior se infiere el carácter restrictivo con que deben aplicarse las medidas cautelares, como respuesta al estado de inocencia de que (sic) goza el encausado, mientras no se dicte sentencia condenatoria en su contra. De este principio derivan también el fundamento, la finalidad y la naturaleza de la coerción personal del imputado: Si éste es inocente hasta que la sentencia firme lo declare culpable, claro está que su libertad sólo puede ser restringida a título de cautela, y no de pena anticipada a dicha decisión jurisdiccional, siempre y cuando se sospeche o presuma que es culpable y ello sea indispensable para asegurar la efectiva actuación de la ley penal y procesal”. (Las negrillas son de la Sala).

En este orden de ideas, resulta propicio traer a colación el criterio sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional, mediante sentencia No. 1728, de fecha 10 de diciembre de 2009, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó establecido:

“…la imposición de una medida privativa preventiva de libertad, requiere el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 250 del señalado texto adjetivo penal, entre las cuales está la de comprobar la existencia de elementos de convicción que evidencien la presunta comisión del hecho punible, así como la presunta participación de la persona imputada en su comisión, y por último la existencia de “peligro de fuga” o de ”obstaculización de la investigación”, tal y como lo dispones los artículos 251 y 252 ambos del texto adjetivo penal, que establecen entre otras circunstancias que se ha de estimar la posible pena a imponer y el daño ocasionado, todo ello con el fin de garantizar la prosecución del proceso, sin que necesariamente concluya con una sentencia condenatoria contra la persona que se investiga…”. (Las negrillas son de este Cuerpo Colegiado).

A mayor abundamiento, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, en la sentencia No. 1381, de fecha 30 de octubre del año 2010, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, estableció como criterio vinculante, lo siguiente:

“...Al respecto debe recordarse que, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución, las personas serán juzgadas en libertad, excepto por las razones que determine la ley. Por su parte, el artículo 252 (hoy, 243) del derogado Código Orgánico Procesal Penal reafirma la garantía del juicio en libertad, cuando establece que “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código”; asimismo, que “la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso” (Subrayado de la Sala). Tales excepciones... son las que autorizan a dictar medidas cautelares privativas de libertad, las cuales sin embargo y siempre en procura de que, solo en la menor medida posible y dada la garantía constitucional de presunción de inocencia, resulte afectado el derecho fundamental que reconoce el artículo el artículo 44 de la Constitución...” . (Destacado de esta Sala).

Por su parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión No. 347, de fecha 10 de agosto de 2011, dejó sentado el siguiente criterio con respecto a la medida de privación judicial preventiva de libertad:

“…es evidente, que las medidas de privación judicial preventiva de libertad y en general todas las acciones destinadas a la restricción de libertad, deben ser de carácter excepcional y extremo, y su aplicación deberá ser interpretada y ejercida en forma restringida; debiendo ser en todo momento ajustada o proporcional con la pena o las medidas de seguridad a aplicarse en el caso específico. Es por ello, que la Sala de Casación Penal indica, que las decisiones judiciales de esta naturaleza que acuerdan la limitación al supra citado derecho humano, revelan la tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva”. (Las negrillas son de esta Alzada).

La misma Sala en sentencia No. 69, de fecha 07 de marzo de 2013, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, indicó:

“…Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.
Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitaciones de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional.
Además, la imposición de una medida privativa de libertad no significa que los imputados, posteriormente, puedan optar por una medida cautelar menos gravosa, las cuales pueden solicitar las veces que así lo consideren, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y tal como lo ha reconocido esta Sala de Casación Penal en numerosas oportunidades…”. (Las negrillas son de este Órgano Colegiado).

De manera que, al realizar un análisis jurisprudencial, es oportuno para esta Sala señalar que las medidas de coerción personal tienen como objeto principal, servir de dispositivos procesales que garanticen la permanencia y sujeción de los imputados o imputadas, y tal como ha señalado esta Alzada en anteriores oportunidades, que aseguren el desarrollo y resultas del proceso penal que se le sigue a cualquier persona, ello en atención que el resultado de un juicio puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corporales, y de no estar debidamente resguardado dicho proceso mediante prevenciones instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudiera resultar en ilusoria la ejecución de la sentencia bajo el amparo del periculum in mora, es decir, que la pretensión punitiva que persigue el Estado no quede apócrifa, y por ello convertir en quimérico el objetivo del ius puniendi del Estado.

Teniendo en cuenta que, la finalidad instrumental de las medidas de coerción personal, deben contraponerse los principios de proporcionalidad, y afirmación de libertad, siendo que el primero de ellos, versa sobre la proporcionalidad de la medida de coerción personal impuesta, esta debe ser equitativa y correspondiente a la magnitud del daño que ocasiona la transgresión de la norma jurídica, la probable sanción a imponer, y no perdurable por un periodo superior a dos años, o al término menor de la pena que prevé el respectivo delito, todo ello a los fines de no convertir una cautelar preventiva en una pena anticipada; cabe agregar que el segundo de los principios antes mencionados, es decir, la afirmación de libertad, radica en que la privación judicial preventiva de libertad, constituye una medida de carácter excepcional, sólo puede ser aplicable en los casos explícitamente autorizados por el ordenamiento jurídico.

De allí, que en atención a estos dos principios, proporcionalidad y afirmación de libertad, el Código Adjetivo Penal en su artículo 250 ha establecido el instituto del examen y revisión de las medidas, disponiendo:

“El imputado o imputada podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el Juez o Jueza deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación”.

De la transcripción parcial del artículo in comento, se desprende que el legislador penal estableció que los justiciables a quienes se le instaure asunto penal por algún delito puedan acudir, ante el órgano jurisdiccional a los fines de solicitarle la revisión y cambio de la medida inicialmente decretada, bien sea porque estiman que la misma resulta desproporcionada con el hecho acaecido objeto del proceso; o bien porque existe una circunstancia nueva que haga variar los motivos que se tomaron en cuenta para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, de modo tal que permiten la imposición de una medida menos gravosa, por lo que, verificados estos supuestos, el Juez o Jueza competente puede proceder a sustituir la medida privativa de libertad por otra menos gravosa.

De igual manera procede la revocatoria de la medida en el caso que el Tribunal, determine que se ha incumplido con las obligaciones impuestas al procesado o procesada, todo ello de conformidad a lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece textualmente “…En todo caso el Juez o Jueza deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares…”. Tales directrices que se exigen para la procedencia de estas solicitudes, han sido el producto de la práctica forense, la doctrina y los lineamientos jurisprudenciales, quienes admiten la revisión de la medida impuesta frente a eventuales variaciones de las circunstancias que dieron origen al decreto de la medica de coerción inicialmente impuesta.

En este orden de ideas, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión No. 415, de fecha 8 de noviembre de 2011, con ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo Briceño, precisó, referente al instituto de la revisión, lo siguiente:

“…De lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia que el legislador le concede al imputado el derecho a solicitar la sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad, las veces que lo considere pertinente, tanto es así que el precepto le impone al juez la obligación de examinar la necesidad y mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime conveniente la sustituirá por otra menos gravosa, es decir, el juez decidirá, de acuerdo con su prudente arbitrio. También dispone estas norma, que no es susceptible de ser apelada aquella decisión del juez mediante la cual niegue la revocación o sustitución de la medida privativa de libertad, es decir, que aquel dispositivo sin lugar respecto a la solicitud de revocatoria de la medida de privación judicial preventiva de libertad, no es apelable, y por ende, no puede ser recurrida en casación, y menos aún revisada por la Sala de Casación Penal a través de la figura del avocamiento…”.(Las negrillas son de esta Alzada).

Es menester para las juezas que conforman este Tribunal Colegiado, señalar que no puede considerar que al imponer una prisión provisional a algún justiciable se está adelantando una sanción a un delito, toda vez que la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, no posee la naturaleza de una pena o condena anticipada, sino que es una medida asegurativa cuya finalidad es garantizar excepcionalmente las resultas del proceso, siendo el objeto principal someter al imputado o imputada al proceso, evitando con ello la fuga del mismo y la obstaculización de la investigación, criterio este que ha sido reiterado y sostenido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la sentencia No. 069 de fecha 7 de marzo de 2013, con ponencia del Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores.

En este mismo orden de ideas, y en aras de responder la pretensión contenida en el recurso de apelación, quienes integran este Tribunal Colegiado, estiman pertinente traer a colación los fundamentos de la recurrida, que consta en la decisión Nro. 378-17, dictada en fecha 23.03.2017 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, donde la sentenciadora motivó su fallo de la manera siguiente:

“…Ahora bien, vista la solicitud interpuesta por la defensa del acusado de autos, mediante la cual solicita la imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva a favor de su defendida y luego de un análisis exhaustivo de las actas que conforman la presente causa partiendo de la naturaleza de las medidas de coerción personal, siendo que las mismas se imponen a los fines de garantizar las resultas del presente proceso, se observa que el imputado ELENIN HUMBERTO URDANETA GONZÁLEZ, fue presentado inicialmente como AUTOR en la presunta comisión del delito de de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458, del Código Penal, sin embargo, se evidencia de! escrito acusatorio, que variaron las circunstancias que originaron el decreto de la medida privativa de libertad en contra del prenombrado ciudadano, toda vez que fue acusado por el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458, en concordancia con los artículos 80 y 82 del Código Penal, variando así la calificación jurídica que la vindicta pública le otorgó en el acto de la presentación de imputado, !o cual, genera una rebaja considerable de la pena, en el supuesto caso de llegar a ser considerado culpable por la admisión de hecho tal como lo ha solicitado la defensa. Asimismo posee arraigo en el país determinado por su domicilio el cual es ubicable, además de que el proceso bien puede garantizarse con medidas cautelares menos gravosas, toda vez que el estado puede en el momento que lo estime pertinente ante el incumplimiento o falta de sujeción al proceso, ejercer los mecanismos de coerción pertinentes para asegurar al imputado en el proceso y tomando en consideración que el mismo fue acusado por el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, variaron las circunstancias que motivaron el decreto de la medida cautelar sustitutiva de libertad, por lo que a criterio de esta Juzgadora los supuestos que motivaron la privación puede ser satisfecha con una medida menos gravosa, De igual forma este Tribunal considerando que el derecho procesal penal en cuanto se le concibe con un conjunto de normas destinadas a regular el procedimiento para la determinación y realización de la pretensión penal estatal, requiere para asegurar su finalidad, las medidas cautelares supeditadas al respectivo proceso de conocimiento o de ejecución de su finalidad, primando aquellas medidas que afecten a las personas, ello porque la tendencia natural del presunto culpable para eludir el castigo que pudiera llegar a corresponderle por el hecho punible de que es presumiblemente autor o participe lo cual les lleva de una parte a ocultar su propia persona y de otra a hacer desaparecer el cuerpo del delito, todo lo cual obliga al Juez a actos procesales de coerción, los cuales por tratarse de medidas que afectan derechos fundamentales reconocidos por la constitución y Tratados Internacionales, están sujetos a determinados requisitos para su procedencia, de manera muy especial la detención pues afecta la libertad personal, siendo por ello la más extrema de las medidas cautelares, por ello, en tanto que restringe un derecho constitucionalmente garantizado, debe encontrar respaldo, tanto Constitucional como Legal. Al respecto, en sentencia N° 2428 de fecha 27-11-2001, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante criterio vinculante precisó, con ocasión al instituto de la revisión, lo siguiente: "Respecto de la revisión de la situación del imputado, lee esta Sala que el Código Orgánico Procesal Penal ha previsto de forma clara la posibilidad de revisar y examinar las medidas cautelares en el artículo 264...se entiende que esta previsión regula exactamente dos supuestos: a) El irrestricto derecho del imputado a obtener un pronunciamiento judicial respecto de la necesidad de sostener o mantener la medida precautelativa de la que ha sido objeto con anterioridad, esto es; de incoar el examen de la vigencia de los supuestos de la medida; b) La obligación para el juez de examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares, de oficio, cada tres meses y "cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas", obligación que,, de acuerdo al principio pro libertatis, debe entenderse que consagra la posibilidad de sustituir y aun de revocar la medida precautelativa en cualquier momento en que ¡os supuestos que la fundan hayan cesado de manera alguna, absoluta o parcialmente.,," Asimismo, la referida Sala en decisión N° 2738 de fecha 17-10-2003, precisó: "Asi pues, una vez que adquiere el carácter de firme la decisión privativa de libertad, hecho que puede suceder igualmente cuando no se interpuso el recurso de apelación, es cuando puede acudirse, en el proceso penal, ai recurso de revisión de la medida de privación judicial preventiva de libertad, previsto, en el articulo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, para que el tribunal de primera instancia, ya sea de control o de juicio, pueda analizar, en virtud de esa solicitud, si los motivos que tomó en cuenta para privar la libertad no se encuentran vigentes o si bien el principio de proporcionalidad de la medida personal, contemplado en el articulo 244 ejusdem, ha sido vulnerado, para en caso de ser confirmados esos supuestos, pueda proceder a revocar o sustituir la medida privativa de libertad...”
Ahora bien, Previo análisis en concreto realizadas a las actas que conforman el presente asunto penal cabe destacar que nuestro sistema penal acusatorio de hoy en día, establece lineamientos para que una persona concurra ante el Juez de Control o Juicio, para que él mismo pueda ser Juzgado en Libertad, no es menos cierto que también nuestro Código Orgánico Procesal Penal, ha restringido ciertas normas que garantizan que se debe cumplir con las finalidades del proceso como lo es la eficaz administración de justicia y salvaguardar los derechos de la víctima, consagrados en los artículos 13 y 23 del Código Orgánico Procesa! Penal; igualmente es necesario destacar lo dispuesto por el articulo 230 del Código Orgánico Procesal Penal que estableces' no se podrá ordenar una medida de coerción persona cuando esta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito; las circunstancia de su comisión y sanción probable...Omissis
De igual manera, aduce quien suscribe que en función a! principio de proporcionalidad que pudiera considerar a la hora de aplicar e imponer una pena, que dicho principio no es un principio que siempre va a operar a favor de! imputado o imputados, sino que es el principio que va a regir para obtener la "debida sanción legal", aplicando la pena adecuada al daño social ocasionado por el delito cometido. Según reiteradas jurisprudencias dictadas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ya que la Justicia es una condición indefectible la equidad o ánimo de sentar la igualdad. Hay que pesar todas las circunstancias y por eso se simboliza la Justicia con una balanza. Ésta implica en términos de Justicia ponderar los pesos de los diversos factores de la realidad fáctica y mantener un equilibrio valorativo sólo posible con la proporcionalidad. La idea o medida de proporcionalidad debe mediar entre las acciones humanas y sus consecuencias jurídicas. Éstas consisten en el castigo que debe tener todo autor de un crimen. La impunidad es injusticia, pues no da al criminal el castigo que le corresponde. La impunidad es de los injustos mas graves que puede haber, no sólo por el hecho en sí de quedar sin el merecido castigo aquel que lesionó el derecho de una persona y de la colectividad, sino por evidenciar falta de voluntad para ejecutar la ley de quienes han sido honrados con la trascendental misión de hacer Justicia y preservar los derechos más esenciales de los coasociados. Asimismo cabe señalar que el articulo 233 del Código Orgánico Procesal Penal, que habla de la Interpretación restrictiva, la cual establece; 'Todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado, limitan sus facultades y las que definen la flagrancia, serán interpretadas restrictivamente". De manera que, consagrado asi entonces en nuestra legislación procesal pena!, de manera expresa, el Principio de la Libertad y la Privación o restricción de ella, como medida de carácter excepcional y de interpretación restrictiva, estableciendo como consecuencia como regla general el derecho del i imputado a permanecer en libertad durante el proceso, con las excepciones que el propio Código contempla. Se infiere que si bien es cierto que existen disposiciones generales que garanticen que los ciudadanos puedan acudir en libertad ante un proceso judicial, no es menos cierto que el Juez deberá velar por que se cumpla con la finalidad del mismo, es decir, que el acusado o los acusados comparezcan a esté último y así garantizar el debido proceso lo que se traduce en una sana y critica administración de justicia.
Por lo que el Tribunal, al pasar a decidir con respecto a la sustitución de la medida privativa de libertad por otra menos gravosa, ha de considerar que la medida que ha ser otorgada debe llenar ciertos requisitos como, "...siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado..."; y toda vez que el examen y revisión de las medidas cautelares debe estar estrechamente vinculada con los principios de la provisionalidad y temporalidad; que en su defecto expresa, "...las medidas de coerción personal se dictan en función de un proceso o están supeditadas a él, con el fin de asegurar un resultado o que éste no se vea frustrado (instrumentalidad); se modifican cuando cambian circunstancias en que se dictaron; cesan cuando el proceso concluye o se extingue de cualquier manera (provisionalidad); y están sujetas a un lapso, no pudiendo prolongarse de el aun cuando el proceso no haya concluido (temporalidad). Estas notas explican que no pueda tomarse una medida cautelar de coerción personal antes del inicio de un proceso, salvo la excepción ya enunciada de la flagrancia; y que tales medidas estén sujetas permanentemente a la revisión para determinar si deben mantenerse, de acuerdo con e! principio del rebus sic stantibus.
El artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal establece el Control judicial. A los jueces de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en este Código, en la Constitución de la República, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República; y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones. En este sentido y como quiera esta Juzgadora luego de analizar todas y cada una de las actas que conforman la presente causa considera oportuno hacer un análisis concreto del caso en lo que se refiere a las Medidas de coerción personal, las cuates están consagradas en nuestra ley fundamenta! en su artículo 44 La Inviolabilidad de la Libertad Personal, estableciendo, en consecuencia, en su ordinal 1o; "...ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden de aprehensión, a menos qué sea sorprendido in fraganti. En este caso será llevado ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por e! juez o jueza en cada caso...". Asimismo tenemos que en Pactos aprobados por nuestro país, como el Segundo Pacto Internacional de derechos Civiles y Políticos" en cuyo artículo 9 Ordinal 1o, se consagra; "todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causales fijadas por la ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta..."; igualmente la Convención Americana Sobre Derechos Humanos pacto de San José de Costa Rica", establece: "...1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a las seguridades personales, 2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas...” y como quiera que en nuestra carta Magna en su artículo 49 se consagra el Debido Proceso en todas las actuaciones judiciales y administrativas, y en consecuencia, de manera expresa en su ordinal. 2° establece como norma garantista la Presunción de Inocencia y el Principio, del Juicio Previo y Debido Proceso, establecido en el artículo 1o Titulo Preliminar del Código Orgánico Procesal Penal, que expresa: "...nadie podrá ser condenado sin un juicio previo, oral y público, realizado, sin dilaciones indebidas, ante el juez o tribunal imparcial, conforme a las disposiciones de este Código y con salvaguarda de todos los derechos y garantías del debido proceso, consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, los tratados, convenios y acuerdos internacionales; suscritos por la República..” y cuyo artículo 8, en el mismo Título, consagra la Presunción de inocencia, en !os siguientes términos: "cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible, tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme". Consagrada así mismo en los referidos Pactos en sus artículos 14, ordinal 2, y 8, ordinal 2, respectivamente.
En este orden de ideas explica el Dr. FERNANDO M. FERNÁNDEZ, en su Manual de Derecho Procesal Penal; expresa que desde el punto de vista garantista, la presunción de inocencia es un principio sobre el cual se apoya el contrato social. En la medida en que los ciudadanos ceden al Estado la capacidad de monopolizarla violencia legal y administrar justicia, lo hacen sobre la base de que toda investigación penal recae sobre el Estado, quien deberá demostrar lo acusado mediante la formulación de argumentos que se apoyan en pruebas legalmente obtenidas. Por ello el acusado esta eximido de probar que es inocente. Esta tarea de probar la responsabilidad del acusado le corresponde al Ministerio Público. Las actuaciones de la defensa consisten en desvirtuar las pruebas presentadas por los fiscales". De lo anterior se infiere el carácter restrictivo con que deben aplicarse
las medidas cautelares, como respuesta al estado de inocencia de que goza el encausado, mientras no se dicte sentencia condenatoria en su contra. De este principio derivan también el fundamento, la finalidad y la naturaleza de la coerción personal del imputado; si este es inocente hasta que la sentencia firme lo declare culpable, claro esta libertad sólo puede ser restringida a título de cautela, y no de pena anticipada a dicha jurisdicción, siempre y cuando se sospeche o presuma que es culpable y ello sea indispensable para asegurar la efectiva actuación de la ley penal y procesal.
Asimismo en el presente caso resulta importante traer a colación extracto de sentencia dictada en fecha 3-10-2014, por la Sala 3 de la Corte de Apelaciones de este mismo Circuito Judicial Penal, del Estado Zulia, en la cual señalan lo siguiente:
Omissis

Prosiguiendo con lo anterior en el sistema penal acusatorio imperante en la República Bolivariana de Venezuela, la premisa fundamental radica en el estado de libertad resultando este inviolable, siendo la regla por excelencia y excepcionalmente cuando las circunstancias lo ameriten, se podrá decretar alguna medida de coerción personal, sobre la base de los supuestos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ponderando el o la jurisdicente, el peligro de fuga, la presunción de inocencia, la magnitud del daño causado, así como la posible pena a imponer. Por ello, para el otorgamiento de toda medida de coerción personal debe prevalecer el análisis de todas y cada una de las circunstancias tácticas que reposan en las actuaciones y acompañan a las respectivas solicitudes, las cuales deben ser ponderadas no sólo en atención a la ubicación del domicilio del o de los imputados, sino bajo los criterios de objetividad, magnitud del daño causado, cuantía de la posible pena a imponer, peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, todo lo cual permitirá al Juez o jueza de Control luego de un debido y motivado juicio determinar con certeza la mayor o menor severidad de la medida de coerción personal a imponer. En tal sentido, resulta necesario señalar que estamos ante la presencia de un Estado democrático y social de derecho y de justicia, es por ello, que nuestro proceso penal tiene como finalidad establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, debiendo prevalecer la justicia al momento de la aplicación del derecho por parte de los Jueces de la República, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.
Adminiculado a lo anterior el Estado Venezolano ha implementado políticas criminales, con el objeto de reinsertar al sujeto infractor a la sociedad, así como en los actuales momentos existe un plan de descongestionamiento de los centros de arrestos y detenciones preventivas, por lo que sí bien, se debe garantizar la asistencia de los imputados al proceso seguido en su contra, a los fines de alcanzar la finalidad del proceso, que no es otro que lograr la verdad de los hechos a través de las vías jurídicas, no es menos cierto que en la aplicación de una verdadera justicia, se deben ponderar los diversos factores de la realidad fáctica y mantener un equilibrio valorativo sólo posible con la proporcionalidad, la cual debe mediar entre las acciones humanas y sus consecuencias jurídicas, es decir, se debe velar por un equilibrio entre los derechos que pueden ser violentados. En fuerza de lo expuesto, esta Juzgadora cumpliendo la función de Jueza garantiste encomendada por la República, considera procedente en derecho el otorgamiento de las Medidas Cautelares Menos Gravosa que la Privación Judicial preventiva de Libertad, ello es las Medidas Cautelares Sustitutivas previstas en el artículo 242 ordinales 3o y 4o del Código Orgánico Procesal Penal, por ser esta medida la proporcional, ante la presunta comisión del delito imputado en contra del acusado ELENIN HUMBERTO URDANETA GONZÁLEZ, por lo que este Tribunal en base a los principio de proporcionalidad, provisionalidad y temporaneidad de la pena que pudiera llegarse a imponer, asi como el acusado ha manifestado su voluntad de admitir los hechos por el delito que ha sido acusado como lo es ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, y toda vez que la misma puede ser satisfecha razonablemente por otra medida menos gravosa, ha de tomarse en cuenta los principios que rigen el Sistema Penal Acusatorio Venezolano, tales como la Presunción de Inocencia, Afirmación de Libertad y el Principio de Proporcionalidad contemplados en los artículos 8, 9 y 230 todos del Código Orgánico Procesal Penal, este Juzgado conforme a los análisis en concreto a las actas y consideraciones de! caso en particular considera que lo procedente y ajustado en e! presente caso es MODIFICAR LA MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD, decretada por este Juzgado de la Causa, al acusado ELENIN HUMBERTO URDANETA GONZÁLEZ y consecuencialmente DECRETA MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD, conforme a So establecido en los ordinales 3° y 4o del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, medida ésta que consiste en la del ordinal 3 la presentación por ante este tribunal cada treinta (30) días y 4° no ausentarse del país, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, DECLARÁNDOSE CON LUGAR, la solicitud formulada por la defensa Privada y en virtud de ello se le otorga la inmediata libertad. Y ASÍ SE DECIDE…”. (Negrillas de la recurrida).

De lo anterior, evidencia esta Sala que la jueza de instancia sustituyó la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad por una medida menos gravosa de las contenidas en los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor del imputado ELENIN HUMBERTO URDANETA GONZÁLEZ, quien en esa misma fecha fue condenado a cumplir la pena de cinco (05) años de prisión, más las accesorias de ley, por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en concordancia con los artículos 80 y 82 eiusdem, en perjuicio de los ciudadanos ANTONIO ALBORNOZ y MARÍA BERMÚDEZ

Evidenciando que la a quo fundamentó la decisión cuestionada, entre otros argumentos, por cuanto consideró que de la revisión de las actas procesales, habían variado las circunstancias que dieron lugar a la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, pues se presentó acto conclusivo –acusación fiscal- por el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, siendo que al inicio de la fase preparatoria el delito por el cual fue imputado el ciudadano ELENIN HUMBERTO URDANETA GONZÁLEZ, correspondió al delito de ROBO AGRAVADO, considerando así la instancia que la circunstancia modificatoria en el grado de consumación del delito, operó a su favor por verificarse una imperativa rebaja en la probable pena a imponer.

En consecuencia, no le asiste la razón al recurrente, pues la instancia si señaló las razones por las cuales se otorgaron medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial de la libertad, conforme el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, pues ello atendió según aduce la jurisdicente al principio de proporcionalidad, ya que, la modificación se encontraba ajustada a las actuaciones procesales que se habían desarrollado, principalmente el cambio de calificación jurídica del delito, a pesar de circunscribirse únicamente al grado de consumación del mismo, lo que a todas luces supone una rebaja en la pena a imponer por el delito base.

Así las cosas, este Tribunal ad quem ha verificado que el acto de presentación de imputados fue celebrado en fecha 05 de abril de 2016, por ante el Juzgado Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, donde se le decretó la medida privativa al procesado ELELIN URDANETA GONZÁLEZ, la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos ANTONIO ALBORNOZ y MARÍA BERMÚDEZ. (Folios quince al veintitrés (15-23) del asunto principal).

Consecutivamente se evidencia que en fecha 12.05.15, fue presentada acusación fiscal, en contra del mencionado ciudadano por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en concordancia con los artículos 80 y 82 eiusdem, en perjuicio de los ciudadanos ANTONIO ALBORNOZ y MARÍA BERMÚDEZ. (Folios 29 al 59 del asunto principal).

En fecha 15.12.16, el abogado EDIXON CARRUYO, en el carácter de Defensa Privada solicitó examen y revisión de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad a favor del ciudadano ELENIN HUMBERTO URDANETA. (Folios 107 al 109 de la causa principal).

Ahora bien, el prenombrado Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia en la celebración de la audiencia preliminar de fecha 23.03.17, mediante decisión Nro. 378-17, entre otras cosas, sustituyó la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad por una medida cautelar menos gravosa a la privación de libertad, de las contenidas en los numerales 3° y 4° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor del ciudadano ELENIN HUMBERTO URDANETA GONZÁLEZ. (Folios 160 al 169 de la causa principal).

En consecuencia, considera esta Sala, que si bien la instancia consideró la existencia de un hecho punible, así como plurales elementos de convicción, de la cual poseía conocimiento el órgano jurisdiccional al momento de decretar la medida privativa de libertad en la audiencia de presentación, no es menos cierto que la jurisdicente también fundamentó la decisión objeto de impugnación en el estado de libertad como valor y premisa fundamental, tomando en consideración las circunstancias del caso particular, premisas estas que va en franca armonía con la ponderación que debe hacer el juez o jueza penal al momento de examinar y revisar una medida de coerción personal, todo lo cual está relacionado con lo que se conoce como dañosidad social; es decir, el daño que el delito produce (magnitud del daño causado, posible pena a imponer, etc) y las circunstancias del caso en particular que se deben tomar en cuenta.

Al respecto, considera oportuno esta Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del estado Zulia, hacer referencia a lo señalado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en relación al examen y revisión de la medida, la cual señala lo siguiente:
“Ahora bien, el examen y revisión de las medidas, en el marco del vigente proceso penal, tiene por objeto, permitirle a los procesados por delitos, acudir, según el caso, ante la autoridad judicial competente, a los fines de solicitarle la revisión y cambio de la medida inicialmente impuesta, bien sea porque la misma resulta desproporcionada con el hecho imputado objeto del proceso; o bien porque los motivos que se tomaron en cuenta para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, ya no existen al momento de la solicitud o han variado de modo tal que permiten la imposición de una medida menos gravosa. De manera tal, que verificados que sean estos supuestos, el órgano jurisdiccional competente pueda proceder a revocar o sustituir la medida privativa de libertad por otra menos gravosa.
Tales lineamientos que se exigen para la procedencia de estas solicitudes, han sido el producto de la práctica forense, la doctrina y los lineamientos jurisprudenciales, quienes admiten la revisión de la medida impuesta frente a eventuales variaciones de las circunstancias que dieron origen al decreto de la primera medida.
Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 2426 de fecha 27/11/2001, mediante criterio vinculante precisó, con ocasión al instituto de la revisión, lo siguiente:
“...Respecto de la revisión de la situación del imputado, lee esta Sala que el Código Orgánico Procesal Penal ha previsto de forma clara la posibilidad de revisar y examinar las medidas cautelares en el artículo 264 (que corresponde al artículo 273 anterior a la Reforma del instrumento), el cual prescribe que “El imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente.” Así mismo, dispone la prenombrada norma que “En todo caso el Juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas”. Ahora, se entiende que esta previsión regula exactamente dos supuestos: a) El irrestricto derecho del imputado a obtener un pronunciamiento judicial respecto de la necesidad de sostener o mantener la medida precautelativa de la que ha sido objeto con anterioridad, esto es, de incoar el examen de la vigencia de los supuestos de la medida; b) La obligación para el juez de examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares, de oficio, cada tres meses y “cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas”, obligación que, de acuerdo al principio pro libertatis, debe entenderse que consagra la posibilidad de sustituir y aun de revocar la medida precautelativa en cualquier momento en que los supuestos que la fundan hayan cesado de manera alguna, absoluta o parcialmente...”.
Asimismo, la referida Sala en decisión Nro. 2736 de fecha 17 de octubre de 2003, precisó:
“...Así pues, una vez que adquiere el carácter de firme la decisión privativa de libertad, hecho que puede suceder igualmente cuando no se interpuso el recurso de apelación, es cuando puede acudirse, en el proceso penal, al recurso de revisión de la medida de privación judicial preventiva de libertad, previsto en el articulo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, para que el tribunal de primera instancia, ya sea de control o de juicio, pueda analizar, en virtud de esa solicitud, si los motivos que tomó en cuenta para privar la libertad no se encuentran vigentes o si bien el principio de proporcionalidad de la medida de 63 personal, contemplado en el artículo 244 eiusdem, ha sido vulnerado, para que, en caso de ser confirmados esos supuestos, pueda proceder a revocar o sustituir la medida privativa de libertad...”. (Sentencia No. 102, de fecha 18/03/11).

En consecuencia, estiman estas Jurisdicentes que de acuerdo a lo señalado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, se desprende del ejercicio de los derechos que asisten al imputado, de conformidad con el artículo 250 del Código Adjetivo Penal, son el derecho a solicitar y obtener un pronunciamiento judicial respecto de la necesidad de mantener la medida precautelativa de la que ha sido impuesta con anterioridad, esto es, de incoar el examen de la vigencia de los supuestos de la medida; y la obligación para el juez de examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares, de oficio, cada tres meses y “cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas”, obligación que, de acuerdo con el principio pro libertatis, debe entenderse que consagra la posibilidad de sustituir y aun de revocar la medida precautelativa en cualquier momento en que los supuestos que la fundan hayan cesado de manera alguna, absoluta o parcialmente (Vid. 2426 de fecha 27.11.2001, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).

En este sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 420, del 23 de noviembre de 2013, que ratificó la sentencia No. 582, de fecha 20 de diciembre de 2006, ha ratificado el criterio sobre lo que se debe entender por la gravedad de los delitos o delitos graves, indicando, entre otras cosas, lo siguiente:

“…Respecto a la gravedad del delito es importante señalar que muchos doctrinarios han relacionado el carácter grave de los delitos con las penas más severas. No obstante, ha sido jurisprudencia reiterada, el criterio sostenido por la hoy extinta Corte Suprema de Justicia, en cuanto a que la expresión ‘delitos graves’ debe ser interpretada de una manera más lata y general y no tan restringida. Esto es, que la gravedad del delito va a depender del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad o al individuo ‘(…) teniendo en cuenta factores tan diversos como la condición del agresor y del agredido, las relaciones existentes entre ellos (…) las funciones que respectivamente desempeñan en la sociedad de que forman parte, los medios utilizados por el delincuente y la forma de cometer el hecho, más las circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad (…)…” (Comillas y resaltado de la Sala)

Por lo que considera esta Alzada, que la recurrida analizó las circunstancias que rodearon el caso, para estimar que aún cuando se trata de un delito cuyas penas son significativas, y la entidad del delito causa dañosidad social, las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial de la Libertad, conforme el artículo 242, numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, es proporcional al caso de autos, tal como lo estableció la instancia, pues se produjo un cambio en el grado de consumación del mismo, que se originó de la pretensión punitiva del Ministerio Público, al presentar la acusación fiscal por el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN.

Como corolario de las premisas desarrolladas en el presente fallo, constatan quienes conforman este Tribunal Colegiado, que la jueza de control estableció mediante un pronunciamiento acorde y motivado, las razones por las cuales a su juicio consideró que la medida de coerción personal impuesta al procesado de marras, debía ser examinada, modificando la medida cautelar privativa por una medida menos restrictiva de libertad, ello en aras de preservar el derecho a la libertad personal consagrado como premisa fundamental en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tomando en cuenta que el encartado ha demostrado su voluntad de someterse al proceso penal, sin verificarse ninguna situación que permita considerar que la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, no pueda satisfacer las resultas del proceso, razón por lo que mal puede alegar la parte recurrente que la modificación de la medida de coerción personal le ocasiona un gravamen irreparable.

En este sentido, consideran quienes conforman este Alzada, luego de verificar el análisis realizado por la jueza a quo, en relación a las actas que se encuentran en la incidencia recursiva sometida a estudio, se desprende que no lo asiste la razón al recurrente al oponerse al decreto de las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad específicamente las contenidas en los numerales 3 y 4 del artículo 242 de la Ley Adjetiva Penal a favor del ciudadano ELENIN HUMBERTO URDANETA GONZÁLEZ, toda vez que las medidas de coerción personal decretadas por el órgano jurisdiccional son de carácter instrumental, con el objeto de asegurar las resultas del proceso y el juez o jueza penal las puede examinar y revisar con fundamento en el artículo 250 del actual Código Orgánico Procesal Penal, por lo que la recurrida está ajustada a derecho, al establecer las circunstancias por las cuales consideró que con dichas medidas cautelares menos gravosas, el acusado de actas podía someterse al proceso penal y simultáneamente se aseguraba la finalidad del proceso penal; en razón de lo anterior a criterio de quienes aquí suscriben la recurrida se encuentra ajustada a derecho, por ello se debe declara sin lugar el único punto de impugnación contenido en el recurso de apelación interpuesto. Así se decide.-

En virtud de las consideraciones anteriormente estableces, esta Sala de Alzada considera que lo procedente en el presente caso es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por el abogado OSCAR VINICIO BRICEÑO VILORIA, actuando en su carácter de Fiscal Auxiliar adscrito a la Fiscalía Cuadragésima Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del estado Zulia, se CONFIRMA la decisión Nro. 378-17, dictada en fecha 23.03.2017 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual en la audiencia preliminar, entre otras cosas, sustituyó la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad por una medida cautelar menos gravosa a la privación de libertad, de las contenidas en los numerales 3° y 4° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor del ciudadano ELENIN HUMBERTO URDANETA GONZÁLEZ, quien en esa misma fecha fue condenado a cumplir la pena de cinco (05) años de prisión, más las accesorias de ley, por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en concordancia con los artículos 80 y 82 eiusdem, en perjuicio de los ciudadanos ANTONIO ALBORNOZ y MARÍA BERMÚDEZ. Y ASÍ SE DECIDE.-

V
DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por el abogado OSCAR VINICIO BRICEÑO VILORIA, actuando en su carácter de Fiscal Auxiliar adscrito a la Fiscalía Cuadragésima Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del estado Zulia,

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión Nro. 378-17, dictada en fecha 23.03.2017 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual en la audiencia preliminar, entre otras cosas, sustituyó la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad por una medida cautelar menos gravosa a la privación de libertad, de las contenidas en los numerales 3° y 4° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor del ciudadano ELENIN HUMBERTO URDANETA GONZÁLEZ, quien en esa misma fecha fue condenado a cumplir la pena de cinco (05) años de prisión, más las accesorias de ley, por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en concordancia con los artículos 80 y 82 eiusdem, en perjuicio de los ciudadanos ANTONIO ALBORNOZ y MARÍA BERMÚDEZ. La decisión fue dictada de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese y publíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera }, en Maracaibo, a los once (11) días del mes de mayo del año 2017. Años 206° de la Independencia y 158° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

EGLE DEL VALLE RAMÍREZ
Presidenta de la Sala

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO DORIS NARDINI RIVAS
Ponente

LA SECRETARIA

JACERLIN ATENCIO MATHEUS

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No.202-17 de la causa No. VP03-R-2017-000445.-

JACERLIN ATENCIO MATHEUS
LA SECRETARIA