TSJ Regiones - Decisión

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Sala N° 2
Maracaibo, 05 de mayo de 2017
206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : 2C-21673-16
ASUNTO : VP03-R-2017-000389

DECISIÓN Nº 157-2017

I
PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES DRA. NOLA GOMEZ RAMIREZ

Recibidas las siguientes actuaciones, en virtud del recurso de apelación de autos interpuesto por la abogada PAOLA ROSELIN MONTIEL RODRIGUEZ, inscrita en el Instituto de previsión social del abogado bajo el Nro. 171.973, actuando en su carácter de Defensora Privada del acusado STARKI DARWIN LUGO MORALEZ, titular de la cédula de identidad No. V- 22.057.158; en contra de la decisión registrada bajo el N° 0206-17, de fecha 07 de marzo de 2017, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en el acto de la Audiencia Preliminar en contra del ciudadano ante mencionado, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal y USO DE FASCIMIL, previsto y sancionado en el articulo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones.

Ingresó la presente causa en fecha 07 de abril de 2017, se recibió y se dio cuenta a los Jueces integrantes de esta Sala, designándose ponente la Jueza Profesional NOLA GOMEZ RAMIREZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha 20 de abril de 2017, esta Sala declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que, este Tribunal Colegiado encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre las cuestiones planteadas en los siguientes términos:

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS

Esgrimió la apelante que:”… De acuerdo a los hechos narrados en el escrito acusatorio, los hechos encuentran inicio en fecha 07 de Diciembre del año 2016 siendo aproximadamente las 01:30 horas de la Madrugada, cuando el ciudadano JUAN CARLOS FARIA HERNÁNDEZ se encontraba en el taller de reparación de cauchos ubicada en la avenida 28 La Limpia, específicamente al lado de la estación de servicio Santa Fe, de la Parroquia Cacique Mará de la ciudad de Maracaibo del Estado Zulia donde labora, cuando de repente fue sorprendido por el ciudadano STARKY LUGO quien presuntamente amenazó a los presentes con un (01) arma de fuego en compañía de otros sujetos de nombre CARLOS MANUEL SANDOVAL, ROINER ENRIQUE ACOSTA y dos personas mas que no pudieron identificarse, para despojar a la presunta víctima de la cantidad de 15.000 Bs, sustrayendo del mismo modo un GATO HIDRÁULICO y un COMPRESOR que se encontraban en el referido taller, huyendo de dicho lugar; momento en el cual la presunta víctima procedió a pedir ayuda a funcionarios policiales adscritos a POLIMARACAIBO quienes se encontraban en patrullaje por el lugar, visualizando los prenombrados ciudadanos que huían del lugar logrando su aprehensión y conforme a la norma adjetiva penal procedieron a realizar las revisiones corporales respectivas logrando la incautación al ciudadano STARKY LUGO de una pistola de paintball (Bolas de pintura) de uso deportivo para la práctica de Paintball, y en el lugar de la aprehensión del mismo modo se hallaron los objetos presuntamente robados, específicamente el GATO HIDRÁULICO y el COMPRESOR presuntamente propiedad de la víctima, procediendo a privar de libertad a los sujetos mencionados a la orden de la Fiscalía de Flagrancia…”
Alegó la apelante, señalando que.”… Seguidamente, en fecha 08 de Diciembre de 2016, los sujetos aprehendidos fueron puestos a la orden del Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal venezolano, y USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de armas y municiones en lo que respecta a mi patrocinado, procediendo el despacho fiscal a solicitar la medida cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad en su contra, la cual fue acordada CON LUGAR por el juzgado a quo…”

Explanó la defensa que: “…Ahora bien, durante la investigación esta representación judicial solicitó la realización de diligencias tendentes a exculpar a mi patrocinado de los hechos por los cuales se le estaba investigando. En este sentido, en fecha 17 de Enero de 2017, esta representación judicial consignó escrito contentivo de solicitud de diligencias de investigación por ante la Fiscalía Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial-del Estado Zulia, titular de la investigación seguida en contra de mi representado identificada con el N° MP-610154-2016. En dicha diligencia, se promovieron las testimoniales de los siguientes ciudadanos: LEONARDO ALBERTO VELAZCO, quien es venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad N° V-15.626.330, con domicilio en la
Calle 66 Sector Santa María, de esta Ciudad y Municipio Maracaibo del
Estado Zulia; REINALDO RAFAEL ROMERO NUÑEZ, quien es venezolano, mayor de
edad, portador de la cédula de identidad N° V-22.154.017, con
domicilio en la Calle 34 Sector Porte Negro, de esta Ciudad y Municipio
Maracaibo del Estado Zulia; JOEL RAMÓN RODRÍGUEZ PÉREZ, quien es venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad N° V-l 3.877.223, con domicilio en la
Avenida 35a, Sector Porte Negro, de esta Ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia; MAIROBI DEL CARMEN DÍAZ, quien es venezolana, mayor de edad, portadora de la cédula de identidad N° V-l2.620.784, con domicilio en la Avenida La Limpia Sector Porte Negro, de esta Ciudad y Municipio • Maracaibo del Estado Zulia; - JENIFER DE LOS ANGELES CELIZ ALVAREZ, quien es venezolana, mayor de edad, portadora de la cédula de identidad N° V-l 9.989.889, con domicilio en la Avenida La Limpia Sector La Fusta, de esta Ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

Continua que”… Ahora bien, según se desprende del Acta Fiscal de Fecha 17 de Enero de 2017, la Fiscal Abog. SOREIDYS QUIROZ RODRÍGUEZ procede a dar respuesta de la referida solicitud, indicando que "...se declara solamente con lugar la declaración de los testigos REINALDO RAFAEL ROMERO NUÑEZ y JENIFER DÉLOS ANGELES CELIZ ALVAREZ, para el dio miércoles 18 de Enero de 2017, a las 02:30 horas de la tarde, por la sede de este despacho fiscal, es decir, esta representación fiscal NIEGA lo peticionado por la Defensa Privada CON RELACIÓN A LOS TESTIGOS LEONARDO ALBERTO VELAZCO, JOEL RAMÓN RODRÍGUEZ PÉREZ y MAIROBI DEL CARMEN DÍAZ, por considerar innecesarias e impertinentes la práctica de las referidas diligencias de investigación solicitadas, siendo que sus dichos versaran sobre el conocimiento que tuvieron de un mismo hecho, razón por la cual bastaría con el testimonio de alguno de ellos, pues han tenido la misma percepción de las circunstancias sobre las cuales aportaran sus testimonios.."

Esbozó quien recurre, que”… Se observó de dicha acta, que la representante de la Fiscalía Sexta procedió a desechar tres de los testigos promovidos, alegando que eran innecesarias toda vez que sus dichos versarían sobre el conocimiento de un mismo hecho, lo cual esta defensa técnica rechazó totalmente pues se le está coartando el derecho a la defensa a mi patrocinado de forma totalmente injusta e inmotivada, pues la Fiscal afirmó que los referidos ciudadanos rendirían declaración sobre los mismos hechos, siendo ello -inverosímil tomando en consideración que cada uno de ellos puede tener una percepción distinta de lo acontecido y pueden brindar elementos que sirvan para el esclarecimiento de los hechos, lo cual fue cercenado por la representante fiscal en perjuicio del ciudadano STARKY DARWIN LUGO MORALES, actualmente privado de libertad…”

Refirió que “…En ese sentido, y en defensa de los derechos de mi patrocinado, esta representación judicial consignó escrito contentivo de SOLICITUD DE CONTROL JUDICIAL por ante el juzgado a quo, en fecha 17 de Enero de 2017, en atención a los testigos que fueron rechazados infundadamente por el despacho fiscal respectivo; lo cual fue declarado CON LUGAR por el Juzgado Segundo de Control; no obstante a ello, la Representación Fiscal en fecha 22 de Enero de 2017 presentó su escrito acusatorio aún a pesar que no habían sido tomadas las declaraciones del resto de los testigos, cercenando con ello el derecho de mi patrocinado a contar con los medios y el tiempo necesario para ejercer su defensa, todo lo cual fue evidentemente obviado por la Representación Fiscal para sostener su acto conclusivo acusatorio…”
Explano quien apela, que “…Anunciada la fecha de la audiencia preliminar, esta representación judicial procedió a consignar su' escrito de excepciones en fecha 14 de Febrero de 2017 " oportunidad en la cual también se solicitó la NULIDAD ABSOLUTA del acto conclusivo presentado por la Fiscalía Sexta del Ministerio Publico, visto que la misma se interpuso menoscabando EL DEBIDO PROCESO POR VIOLACIÓN DEL DERECHO A LA DEFENSA de mi representado, consagrado constitucionalmente en el artículo 49; concatenado con el articulo 23 ejusdem, con la Declaración Universal de los Derechos Humanos en su artículo 11; Declaración Americana de los Derechos Humanos en su artículo 25; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 14, además de la Convención Americana en su artículo 8; indicando que el debido proceso encuentra concreción en tanto y cuanto se le respeten al imputado la defensa en toda su extensión, incluyendo el derecho a ser notificado de los cargos en su contra, de acceso a las pruebas y de DISPONER DEL TIEMPO Y LOS MEDIOS ADECUADOS PARA EJERCER SU DEFENSA…”
Destacó que”… Ahora bien, se afirmó que dichos derechos fueron violentados puesto que si bien fueron solicitados diversos testigos para lograr el esclarecimiento de los hechos, la representación fiscal no solo negó tres de ellos, sino que presentó su acto conclusivo sin esperar siquiera las resultas del Control Judicial solicitado por esta defensa ni de la evacuación de los testigos solicitados que son útiles, necesarios y pertinentes para el esclarecimiento de los hechos y exculpar a mi patrocinado de los hechos por los cuales se le investiga, originándose un ESTADO DE INDEFENSIÓN en perjuicio de mi patrocinado, puesto que el acto conclusivo fue producto de una investigación totalmente sesgada donde las diligencias de investigación aportadas por esta representación judicial fueron desechadas, en contravención de la igualdad que debe prevalecer entre las partes involucradas en este proceso penal.
Puntualizó que”… Así mismo, se estableció en dicha solicitud de nulidad que la violación a los derechos de mi representado se extendió al menoscabo de los deberes que posee el Ministerio Público como parte de buena fe en el proceso penal, de acuerdo al artículo 285 numerales 1, 2 y 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”
Señaló la defensa, que “…Una vez llegado el día de realización de la audiencia preliminar, que tuvo lugar en fecha 07 de Marzo de 2017, oportunidad en la cual esta representación judicial procedió a ratificar la solicitud de nulidad, especificando que el Ministerio Público procedió a interponer su acto conclusivo acusatorio sin esperar la realización de las diligencias de investigación solicitadas por esta representación judicial…”
Manifestó que”… Ahora bien, habiendo escuchadas las defensas opuestas, el Tribunal Segundo Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia pasó a dar respuesta a las peticiones efectuadas por esta representación judicial, indicando en lo que respecta a la NULIDAD DE LA ACUSACIÓN lo siguiente:…”
Indicó quien apela, que”… Analizando detalladamente la decisión tomada por el tribunal a quo en relación a la Nulidad solicitada, esta defensa técnica observa que se han obviado una serie de derechos y garantías que en todo momento deben asistir a mi defendido, al no pronunciarse de forma motivada en relación a la Nulidad solicitada, desconociendo los argumentos efectuados por esta defensa, y partiendo de un falso supuesto al indicar que esta representación judicial no señaló específicamente cuales fueron los derechos violentados que motivaron la solicitud de nulidad. En este orden de ideas, se especificaran todas y cada una de las violaciones que fundamentan el presente recurso de acuerdo con la Constitución Nacional, el COPP y la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia…”
Consideró que”… A modo de inicio, se afirma que esta corte de apelaciones es plenamente competente para declarar la nulidad de cualquier acto viciado del proceso de conformidad con el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece: 'lodos los jueces o juezas de la República, en el ámbito de sus competencias y conforme a lo previsto en esta Constitución y en la ley, están en la obligación de asegurar la integridad de esta Constitución (...)"
Enfatizó la defensa Publica, que “…Asimismo el artículo 25 ibídem prevé: "Todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la ley es nulo, y los funcionarios públicos y funcionarios públicas que lo ordenen o ejecuten incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa, según los casos, sin que les sirvan de excusa órdenes superiores". De Igual forma el Código Orgánico Procesal Penal consagra en su artículo 19, el control de la constitucionalidad, al establecer: "Corresponde a los jueces velar por la incolumidad de la Constitución de la República. Cuando la ley cuya aplicación se pida colidiere con ella, los tribunales deberán atenerse a la norma constitucional"…”
Estimó que”… Una vez estudiados los hechos expuestos en la acusación fiscal y con base a lo ordenado en los artículos 26 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en armonía con los artículos 264 del Código Orgánico Procesal Penal y 175 ejusdem el cual consagra "Serán consideradas nulidades absolutas (...) las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República Bolivariana de Venezuela"; esta defensa procedió a solicitar la NULIDAD ABSOLUTA del acto conclusivo acusatorio presentado por los Representantes de la Fiscalía Sexta del Ministerio Público de la circunscripción Judicial del Estado Zulia, por la violación flagrante al DEBIDO PROCESO POR VIOLACIÓN DEL DERECHO A LA DEFENSA, establecido en el artículo 49 de nuestra Constitución Nacional, lo cual fue desestimado por el Tribunal a quo cuya decisión aquí recurro…”
Fundamentó que”… En este orden de ideas, el DEBIDO PROCESO fue conceptualizado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia del 15 de febrero de 2000, se ha referido de la siguiente manera…”
Enfatizó quien apela, que “….Concepto del debido proceso que se reitera en diversas sentencias de la misma Sala del Tribunal Supremo de Justicia, entre las cuales se citan, la Sentencia No. 05 de fecha 24-01-01 con ponencia del Magistrado Ivon Rincón Urdaneta; y la sentencia No. 1745 de fecha 20-09-2001 con ponencia del magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, como a continuación se transcribe:..”
Indagó que “…Afirmamos que existe violación de tales garantías y derechos constitucionalmente prescritos, toda vez que, habiendo revisado exhaustivamente el contenido de los hechos que fundamentaron el escrito acusatorio, LA FISCALÍA PRESENTÓ EL ACTO CONCLUSIVO ACUSATORIO SIN TOMAR EN CUENTA LAS DILIGENCIAS PE INVESTIGACIÓN QUE FUERON SOLICITADAS POR ESTA DEFENSA Y SIN ESPERAR LAS RESULTAS DEL CONTROL JUDICIAL QUE FUERE SOLICITADO ANTE LA NEGATIVA DE LA FISCALÍA DE ESCUCHAR A LOS TESTIGOS PROMOVIDOS POR ESTA DEFENSA. POR LO CUAL NO CABE DUDA QUE DICHO ACTO CONCLUSIVO SE ENCUENTRA VICIADO….”
Adujo la recurrente, que “…Todas estas violaciones, en efecto se denunciaron en el Control Judicial que fuere interpuesto por esta defensa ante el juzgado a quo, siendo declarado con lugar dicho petitorio, requiriendo la realización de dichas diligencias de investigación que habían sido negadas anteriormente por la vindicta pública. Ahora bien, lo que se observó es que la Fiscalía no tuvo reparos en interponer su acto conclusivo, sin esperar ni procurar realizar las entrevistas de los testigos promovidos y que fueron posteriormente ordenadas por el Juzgado de Control, evidenciando en consecuencia un vicio en la acusación por hacer nugatorias las diligencias de investigación solicitadas por esta representación judicial, que sin duda alguna pudieron cambiar el resultado de la investigación y hasta pudieron servir de base a un acto conclusivo distinto a la acusación. Pero no fue el caso de autos, se le cercenó en consecuencia a mí patrocinado su derecho a la defensa y en particular a DISPONER DEL TIEMPO Y LOS MEDIOS ADECUADOS PARA EJERCER SU DEFENSA, todo lo cual fue claramente especificado y resaltado en la solicitud de nulidad respectiva….”
Expuso que “…Todas estas violaciones, sin embargo, fueron convalidadas por el juzgado a quo, quien al momento de realizar la audiencia preliminar, a través de una fundamentación poco coherente indicó que esta defensa no puntualizó cual derecho fue en específico violado, aun v cuando la misma juzgadora indica que la nulidad solicitada se efectuó por violación al derecho a la defensa. Por otro lado indicó que dicho juzgado había ordenado la práctica de las diligencias de investigación que fueron requeridas, lo cual es cierto, pero no obstante a ello la representación fiscal presentó su acto conclusivo SIN HABER REALIZADO DICHAS DILIGENCIAS DE INVESTIGACIÓN. ES DECIR. DESESTIMANDO Y DESECHANDO LOS MEDIOS QUE ESTA REPRESENTACIÓN JUDICIAL PROMOVIÓ PARA EJERCER LA DEFENSA DEL CIUDADANO STARKY DARWIN LUGO MORALES, lo cual debió ser advertido por el juzgado a quo para evidenciar como en efecto existen vicios que tiñen de nulidad a la acusación presentada por la Fiscalía Sexta. De nada vale que el Juzgado A quo haya ordenado la práctica de dichas diligencias, si las mismas de entrada fueron desestimadas por la vindicta pública, y ni fueron consideradas para emitir su acto conclusivo, haciendo nugatorio en este caso el derecho a la defensa de mi patrocinado, y poniendo en tela de juicio el principio de buena fe que debe caracterizar la actuación de los fiscales del Ministerio Público…”
Aseveró la apelante, que “…Es por ello, y luego del análisis exhaustivo de los hechos que han sido denunciados, se pregunta esta defensa ¿Cómo es posible que el Tribunal A quo convalide estas irregularidades viciadas de nulidad absoluta sin una mínima motivación? ¿Dónde queda el derecho a la defensa de mi representado, que se ha visto cercenado flagrantemente por el Ministerio Público lo cual fue obviado en la decisión recurrida? ¿Por qué el Tribunal dice que esta defensa no puntualizo cuales derechos fueron violados, cuando de la lectura de la solicitud de Nulidad se evidencia claramente que se hizo referencia explícita y reiterada del derecho a la defensa y en particular del derecho de mi patrocinado a disponer del tiempo y los medios adecuados para ejercer la defensa?...”

Precisó que”… De la simple lectura de las actas que rielan en el presente expediente y en particular de la decisión que aquí se recurre, se evidencia entonces que resultan violados flagrantemente los derechos a la DEFENSA Y DEBIDO PROCESO garantizados por nuestra Constitución Bolivariana, al declararse SIN LUGAR LA NULIDAD solicitada por esta defensa y así mismo el Juez de Control no debió ser un simple espectador cuya función sea la de convalidar las solicitudes de la vindicta pública; por lo tanto el Juzgado a quo incumplió su deber de analizar las actuaciones de forma detallada a modo de fundamentar suficientemente su decisión de negar la nulidad solicitada, violentando con ello del mismo modo la TUTELA JUDICIAL EFECTIVA. Con respecto a ello, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 03 de Marzo de 2011, se pronunció en cuanto a la necesidad de la motivación de las decisiones, de la siguiente manera:…”

Esgrimió que “…Evidentemente, cuando nos referimos a la motivación de la decisión, se habla de la exposición en la resolución de las razones de hecho y de derecho que sirven de fundamento al dispositivo, por lo tanto, se requiere que la decisión abarque todos los extremos exigidos por la norma adjetiva penal , así como atender a los alegatos de las partes; pero lo más esencial s que se dicte con base en las diligencias de investigación cursantes en autos sin incurrir en implícitos ni sobreentendidos o generalizaciones, de tal manera que en la decisión se acumulen los alegatos v defensas esgrimidos v abarque todos y cada uno de los argumentos planteados por ellos (Exhaustívidad)…”

Precisó que”… Lo cierto es, ciudadanos magistrados, que el Tribunal emitió su decisión negando la nulidad sin entrar a hacer un mínimo análisis del por qué desestimaba los alegatos de esta representación judicial, partiendo de un falso supuesto indicando que esta defensa no puntualizó cuales fueron los derechos violados, y sin hacer un examen de los argumentos esbozados por esta defensa, lo que configura evidentemente una falta de motivación en la decisión, en contravención con la TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Y EL DEBIDO PROCESO, consagrados constitucionalmente en los artículos 26 y 49 de nuestra carta magna…”
Recalcó que “…En referencia a la TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, esta se encuentra plasmada en el artículo 26 de nuestra Constitución Nacional, el cual refiere que: "Toda persono tiene derecho de acceso a ¡os órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.."; la violación a esta garantía constitucional se observa tajantemente con la declaratoria sin lugar de la SOLICITUD DE NULIDAD REQUERIDA POR ESTA REPRESENTACIÓN JUDICIAL SIN UN FUNDAMENTO JURÍDICO VALIDO, PARTIENDO DE UN FALSO SUPUESTO Y HACIENDO NUGATORIO EL DERECHO A LA DEFENSA DE MI PATROCINADO, lo que deriva en un estado de indefensión al acusado, lo cual es una indebida actuación por parte del Tribunal A quo tal y como se expuso en la narración de los hechos, y todo ello en acuerdo con la Jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, trayendo como ejemplo a la sentencia N° 1967, del 16 de octubre de 2001 (caso: Lubricantes Castillito, C.A.), la cual señaló lo siguiente:..”
Aseveró que “…Es decir, lo ajustado a derecho a consideración de esta defensa técnica es que la jueza se haya pronunciado de todos v cada uno de los alegatos y peticiones efectuados por esta defensa en relación a la nulidad de la acusación y de las denuncias efectuadas en el escrito de descargo que fueron claramente explicados con argumentos sostenidos en las normas, doctrina y jurisprudencia aplicables, y habiendo especificado los derechos en concreto que fueron violentados en el presente proceso, todo lo cual fue desconocido por el Tribunal A quo en su exigua motivación…”
Indicó que”… Así mismo, podemos mencionar para mayor abundamiento la sentencia N° 2278 de esta Sala, del 16 de noviembre de 2001 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que: estableció que "... corresponde al juez hacer cumplir la norma contenida en el artículo 244, (hoy264) primer aparte del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la legislación adjetiva le atribuye el rol del director del proceso, de modo que cuando, la Constitución, en su condición de norma suprema y fundamento del ordenamiento jurídico, le exige que sea el principal garante de la actuación circunstanciada de la ley y de sus propios mandatos normativos, le está imponiendo el deber constitucional de hacer valer, permanentemente, los principios asociados al valor justicia, indistintamente del proceso de que se trate, de la jerarquía del juez o de la competencia que le ha conferido expresamente el ordenamiento"….”
Manifestó la defensa, que “…Siendo así las cosas, y ante los señalamientos efectuados con anterioridad, queda entonces en entredicho el derecho a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva que deben asistir a mi defendido por cuanto el fallo proferido por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control no resulta debidamente motivado, teniendo en cuenta que se está dando validez a una acusación totalmente viciada y parcializada, en razón de los hechos y el derecho aquí argumentado..”.
Apunto que “…Una correcta motivación de una decisión, debe contener, según el criterio pacífico y reiterado establecido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, evidenciado en la sentencia N° 369 de fecha 10 de octubre de 2003, los siguientes elementos..”

Mencionó que “…Como se desprende de lo anteriormente citado, la decisión recurrida que declaró sin lugar la nulidad solicitada por esta defensa no se encuentra ajustada a los requerimientos que legalmente deben cumplir los administradores de justicia, lo que a juicio de quien recurre representa un VICIO que debe ser declarado nulo por parte de esta respetada corte de apelaciones, por violentar el derecho a la defensa, debido proceso y tutela judicial efectiva garantizados en nuestra carta magna….”
Cuestionó la defensa, que “…Así mismo, resulta violentado el DERECHO PE PETICIÓN Y A OBTENER OPORTUNA Y ADECUADA RESPUESTA, al no pronunciarse el tribunal a quo de manera adecuada, expresa y oportuna en relación a los pedimentos que efectuó esta representación judicial, en particular sobre la nulidad de la acusación fiscal, conforme lo dispuesto en el artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece que: "Toda persona tiene el derecho de representar o dirigir peticiones ante cualquier autoridad, funcionario público o funcionaría pública sobre los asuntos que sean de la competencia de éstos o éstas, y de obtener oportuna y adecuada respuesta. Quienes violen este derecho serán sancionados o sancionadas conforme a la ley, pudiendo ser destituidos o destituidas del cargo respectivo."…”
Señaló que “…Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en relación al derecho de presentar petición por ante los órganos competentes, en los asuntos que sean sometidas a conocimiento, y obtener de éstos oportuna y adecuada respuesta, en decisión N° 965, de fecha 15-10-2010 ha precisado que:..”

Continua señalando, que “…En nuestro Sistema procesal penal de corte eminentemente garantista, estos Derechos cuya violación denuncio, son protegidos por nuestra Constitución Nacional, toda vez que son parte integrante de los límites que pone el legislador al ejercicio del lus Puniendi del Estado, en tanto nos constituimos como un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, de acuerdo al artículo 2 de nuestra Constitución Nacional. De igual torma nuestra carta fundamental en su artículo 3 contiene que el fin del Estado, es el de garantizar los derechos y deberes consagrados en la Constitución y en su artículo 7 textualmente dice: "La Constitución es la norma suprema y el fundamento del ordenamiento jurídico. Todas las personas y los órganos que ejercen el Poder Público están sujetos a esta Constitución". La Constitución por sí sola, no puede controlar la sociedad, es el hombre quien la opera y con su correcta interpretación y aplicación la hace cumplir, siempre en interés de los derechos protegidos como en este caso la Tutela Judicial Efectiva, el Debido Proceso y Derecho de Petición, de modo de no hacer ilusorias las garantías contenidas en ella…”
Refirió la defensa, que “…Y en ese mismo orden de ideas, el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, impone a los Jueces velar por el Control y la incolumidad de la constitucionalidad, que incluso cuando la ley que se pidiere la aplicación coligiere con ella se aplicara la Constitución con preferencia, haciéndose efectivo de este modo el Control Difuso de la Constitucionalidad, el cual debe aplicar todo juez de la República siempre sea necesario….”

Destacó que “…La promulgación de la justicia como un valor constitucional se manifiesta en la naturaleza de los procedimientos contenidos en el sistema jurídico venezolano, que según la Constitución Nacional en su artículo 257 se deben caracterizar por su simplicidad, uniformidad y eficacia. Estos son sus términos: "El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales"…”
Expone quien apela, que “…En consecuencia-, toda la normativa adjetiva del sistema jurídico venezolano se debe acoplar a estos principios, los que a su vez sirven de guía al operador jurídico en la labor de interpretación de dichas normas, tal es el caso de la Ley Orgánica sobre Derechos y Garantías Constitucionales, la Ley Orgánica del Tribunal de Justicia, el Código de Procedimiento Civil, el Código Orgánico Procesal Penal, y demás normas de naturaleza procesal, en este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en una decisión de fecha 10 de mayo de 2001 recaída sobre el expediente núm. 00-1683 con ponencia del magistrado Jesús E. Cabrera Romero, razona…”

Adujo que “…Así las cosas, es evidente que ante las irregularidades señaladas a lo largo del presente recurso, se han vulnerado flagrantemente los derechos v garantías constitucionales mencionados, cuando actuando de manera totalmente viciada v alejada de las normas aplicables al proceso penal, el tribunal emitió el fallo que aquí se recurre, que además de ser arbitrario lesionó derechos fundamentales de mi representado, entre ellos los que reconocen los artículos 26, 49.1 y 51 Constitucionales, que por lo grave y no subsanable de su configuración, el artículo 25 de nuestra carta magna v 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal vigente lo sancionan con NULIDAD ABSOLUTA….”

Manifestó la recurrente, que “…En consecuencia, todo lo anteriormente expuesto se traduce en la , NULIDAD de dichas actuaciones de conformidad con lo dispuesto en el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, disposiciones legales que debieron ser consideradas por la jueza de instancia para tomar su decisión, LA CUAL , POR LOS HECHOS Y EL DERECHO ANTERIORMENTE EXPUESTOS ES NULA ABSOLUTAMENTE Y ASI LO PIDO QUE SE DECLARE POR ESTE RESPETADO ÓRGANO JUDICIAL…”
Finaliza con el denominado petitorio, que”… Ante la violación sistemática de una multitud de disposiciones constitucionales y legales, entre ellos principios y garantías del proceso penal que debieron ser respetados de manera íntegra en todo momento en relación a mi defendido, el ciudadano STARKY DARWIN LUGO MORALES, solicito muy respetuosamente ante esta Corte de Apelaciones, lo siguiente: PRIMERO: Declare CON LUGAR el presente recurso en contra de la DECISIÓN N° 0206-17, de fecha 07 de Marzo de 2017, emitida por el Tribunal Segundo Estadal de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia en la causa identificada con el N° 2C-21673-16, que declaró sin lugar la solicitud de NULIDAD planteada por esta defensa en su escrito de descargo; y por consiguiente se ANULE la referida decisión por los vicios denunciados en el presente recurso. SEGUNDO: Sean admitidos y valorados los medios de prueba promovidos por esta defensa como fundamento del presente Recurso de Apelación. TERCERO: Solicito respetuosamente a la Corte de Apelaciones que una vez declarada con lugar la presente apelación, ordene inmediatamente la libertad del ciudadano STARKY DARWIN LUGO MORALES, plenamente identificado con anterioridad, o en su defecto ordene la imposición de alguna de las MEDIDAS CAUTELARES t SUSTITUIVAS de las contenidas en la disposición legal ex artículo 242 de la norma adjetiva penal, en virtud de los Principios de Proporcionalidad, Presunción de Inocencia y Afirmación de la Libertad de los justiciables, de modo que pueda continuar el proceso en libertad…”

III
CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

La abogada NADIESKA M. MARRUFO CANELONES, EN SU CONDICIÓN DE CARÁCTER fiscal Auxiliar Cuadragésima Novena del Ministerio Publico dio contestación de la defensa de la siguiente manera:

Inició la Vindica Publica, que “…Encontrándome dentro del plazo legal establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo notificada en fecha 23/03/2017 sobre la presente apelación a continuación procedo a contestar sobre lo expuesto por el recurrente:..”

Expone la Representante Fiscal, que, “… Ciudadanos Jueces de Alzada, este despacho fiscal observa que el apelante, ha interpuesto un recurso ante la decisión acertada y ajustada a derecho emitida por el Tribunal A quo en audiencia preliminar, sobre los hechos que motivaron la investigación que produjo el escrito acusatorio en contra de los imputados STARKI LUGO WIORALES Y CARLOS JULIO SANDOVAL ante todo debo indicar que en fecha 07/03/2017, se celebró Audiencia Preliminar donde el juez analizo el escrito acusatorio tal como lo prevé nuestra norma adjetiva, a fin de examinar si dicha acusación tiene mérito suficiente y/o elementos de convicción que hagan presumir la responsabilidad de los sujetos activos en-la comisión de los delitos atribuidos por el Ministerio Público, así como del cumplimiento con los requisitos de Ley previstos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que debo referirme categóricamente que en la señalada audiencia NO HUBO VIOLACIÓN AL DERECHO A LA DEFENSA, EL DEBIDO PROCESO, EL DERECHO DE PETICIÓN Y LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, que pretende hacer ver el recurrente, por lo que una vez admitida la acusación en la audiencia preliminar el juez de manera motivada indico a las partes el motivo por el cual no era procedente sus alegatos para considerar la desestimación del escrito acusatorio, infiriendo que el mismo cumplía con los requisitos de ley previstos en la normativa penal, para que sea en la fase de juicio que se ventilen las cuestiones meramente de fondo que planteo en la audiencia la defensa privada…”
Precisó que “…Es importante inferir que el Juez debe ejercer un control sobre el escrito acusatorio presentado por el Fiscal del Ministerio Público, a los fines de establecer la viabilidad del mismo en un eventual juicio oral y público, en razón de ser el juez de esta etapa a quien corresponde verificar el cumplimiento de los requisitos establecidos por la Ley, para solicitar el enjuiciamiento de un imputado, y que en la investigación que derivó en dicha acusación se hayan respetado los derechos y garantías contemplados para los procesados; así mismo esta llamado a garantizar el cumplimiento de los derechos y deberes de todas las partes en el proceso, como de la victima y del imputado; que no es mas que cumplan con los requerimientos para presentar querella o escrito de descargo respectivamente…”
Señaló el Ministerio Publico, que “…Así las cosas, el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, recogen una gama de pronunciamientos que pueden ser dictados por el Juez de Control, una vez finalizado el acto de audiencia preliminar, entra ella a decidir de la licitud, pertenencia, necesidad; lo que conlleva a determinar en primera fase que si se cumplió con el lapso
establecido en la ley para su proposición…”
Adujo que “…Ahora bien, Como se ha analizado, el fallo que impugna la defensa de autos, le da fiel cumplimiento a lo establecido en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal y a las disposiciones Constitucionales contempladas en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, resolviendo motivadamente todos los puntos alegado en la audiencia y en razón de ello, resulta improcedente lo esgrimido por el recurrente, y así solicito que se declare…”

PETITORIO Por todos los razonamientos de hecho y de derecho antes expuestos, y sobre la base de los motivos señalados con anterioridad, solicitó sea declarado Sin Lugar el Recurso de Apelación ^interpuesto, por la abogada PAOLA ROSELYN MONTIEL RODRÍGUEZ; actuando con el carácter de Defensora del imputado PAOLA ROSELYN MONTIEL RODRÍGUEZ, y en consecuencia sea CONFIRMADA en toda y cada una de sus partes la Decisión N° 0206-17, dictada por el tribunal Segundo de Control de Primera Instancia en lo Penal de esta Circunscripción Judicial.

IV

DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR

Revisado y analizado los particulares anotados en el escrito de apelación, y la decisión recurrida, la Sala considera procedente determinar lo siguiente:

La recurrente fundamenta el presente recurso, referido a que se le ha producido un gravamen irreparable, por la falta de pronunciamiento en cuanto al control judicial solicitado por la defensa, a los fines de que se practicaran la evacuación de unas testimoniales tales como son la de los ciudadanos LEONARDO ALBERTO VELAZCO, REINALDO RAFAEL ROMERO NUÑEZ, JOSE RAMON RODRIGUEZ NUÑEZ, MAIROBI DEL CARMEN DIAZ y JENIFER DE LOS ANGELES CELIA ALVAREZ, las cuales son útiles, pertinentes y necesarias para demostrar la inocencia de su defendido; denunciando asimismo la falta de control judicial sobre la acusación fiscal, ya el Ministerio Público, presentó acto conclusivo sin tomar en cuanta las diligencias de investigación solicitadas por la defensa; igualmente denuncia la falta de motivación en la decisión recurrida lo cual va en contravención de garantías constitucionales, consagrados en los artículo 26 y 49 de la Carta Magna, por lo que solicitan la nulidad y finalmente solicitan la nulidad de la acusación y por ende de la audiencia preliminar; y por último solicitó una medida cautelar sustitutiva de la judicial privativa preventiva de libertad para su defendido, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

A tales efectos en razón de que los puntos denunciados guardan relación entre sí, esta Sala pasa a resolverlos de manera conjunta, y en tal sentido, se transcribe un extracto de la audiencia preliminar, constatando este Cuerpo Colegiado a los folios 132 al 139 del cuaderno de apelación, se encuentra el acto de la audiencia preliminar, celebrada en fecha 07 de marzo de 2017, signada con el N° 0206-07, en el cual se realizaron entre otras cosas los siguientes pronunciamientos:

“ (omissis) En primer lugar, es necesario, oportuno y pertinente antes de de entrar a resolver, este sentenciador considera conveniente y necesario, traer a colación algunos postulados constitucionales.- En efecto, el Artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela a su tenor dice lo siguiente:
“….-Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia, para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente..."
Por otra parte, y en el mismo orden de ideas, estimamos conveniente referirnos a lo establecido en el Artículo 49, ordinal 1o de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que textualmente señala:
"El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia: 1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de ios cargos por ios cuales se fe investiga, de acceder a la pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la Ley. (...) (Negrillas añadidas por el Tribunal)
En ese mismo sentido, se estima pertinente y necesario citar textualmente el contenido del artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual plantea lo siguiente:
"El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales."
Al analizar lo preceptuado en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela responde a la tendencia de ios Estados Constitucionales de Derecho, a incorporar progresivamente a sus ordenamientos jurídicos positivos "los valores que marcan el contenido del Derecho y que pertenecen a la ética pública de la rnodernidad de carácter liberal y democrático, identifican el sistema jurídico de ese tipo de poder. Son razones morales que derivan de la idea de dignidad del hombre y condiciones sociales para la realización de esa dignidad. De ahí que su eficacia exija su incorporación al Derecho positivo" (Gregorio Peces- Barba, Legitimidad del Poder y Justicia del Derecho, en la obra colectiva "Curso de Teoría General del Derecho, Madrid, Marcial Pons, 1999, p. 331).
Asimismo, cabe anotar la doctrina sentada por la Sala Constitucional del Tribuna! Supremo de Justicia en sentencia N° 72, de fecha 26/01/2001, Expediente N° 00-2806, que a la letra dice:
ÁÍ respecto, reitera esta Sala que, ciertamente todas las personas llamadas a un proceso, o que de alguna otra manera intervengan en el mismo en la condición de partes, gozan del derecho y garantía constitucional a la tutela jurisdiccional efectiva, en el sentido de tener igual acceso a la jurisdicción para su defensa, a que se respete el debido proceso, a que la controversia sea resuelta en un plazo razonable y a que, una vez dictada sentencia motivada, la misma se ejecute a los fines que se verifique la efectividad de sus pronunciamientos". (Negrillas añadidas por este Tribunal)
En este particular se aprecia que del examen del escrito acusatorio se observa que el mismo cumple con los presupuestos contenidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto se aprecia que con lo establecido en el numeral 1° del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal; en cuanto al numeral 2o del artículo 308 del Código Orgánico Procesa] Penal, se observa también que el Ministerio Público, hace una relación clara precisa y circunstanciada de los hechos punibles que se atribuyen a cada acusado, en modo, tiempo y lugar, como consta en cada escrito acusatorio; en cuanto al numeral 3o del artículo 308 de! Código Orgánico Procesal Penal, el Ministerio Público establece en su escrito los fundamentos de su acusación, cada uno de los cuales se ha verificado en presencia de las partes; en cuanto al numeral 4o del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, el Ministerio Público considera que los hechos se encuentran tipificados como lo es el delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal cometido en perjuicio del ciudadano JUAN CARLOS FARIA HERNÁNDEZ Y adicionalmente para el ciudadano STARKI DARWIN LUGO MORALES la comisión del delito de USO DE FACSIM1SIL, previsto y sancionado en el articulo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones en perjuicio del Estado Venezolano; calificación jurídica que comparte de acuerdo a los hechos enunciados este Tribunal; en cuanto al numera! 5o del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, el Ministerio Público hace el ofrecimiento de los medios de pruebas, que identifican, cada uno, en su escrito acusatorio, y en posterior escrito de ofrecimiento de pruebas, interpuesto por el Ministerio Publico en fecha 22-01-2017, estableciendo su necesidad y pertinencia, así mismo, procurando el derecho a la defensa que le asiste al imputado de autos acoge el principio de la comunidad de las prueba, con lo que la acusación cumple con lo establecido en el numeral 6o del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que considera este Tribunal que la acusación presentada por el Ministerio Público, cumple con tos requisitos establecidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que se describió de manera taxativa cada uno de los requisitos que cumplió con los requisitos de la acusación, por lo que ADMITE TOTALMENTE LA ACUSACIÓN presentada por el Ministerio Público, en contra de los ciudadanos 1.-STARKI LUGO MORALES, C.l: V.-22.057.158 y 2.- CARLOS JULIO SANDOVAL, C.I; V.-21.751.301, por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal cometido en perjuicio del ciudadano JUAN CARLOS FARIA HERNÁNDEZ Y adicionalmente para el ciudadano STARKI DARWIN LUGO MORALES ia comisión del delito de USO DE FACSIMISIL , previsto y sancionado en el articulo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones en perjuicio del Estado Venezolano; todo de conformidad con lo establecido en el numeral 2o del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal; asimismo, verificado que el Ministerio Público estableció la legalidad, licitud, necesidad y pertinencia de ios medios de prueba, este Tribunal ADMITE TOTALMENTE LOS MEDIOS DE PRUEBA ofrecidos por el Ministerio Público-así como los ofrecidos por la Defensa Privada, tanto en cuanto a la promoción que hace de pruebas testimoniales así como las documentales, todo de conformidad con lo establecido en el numeral 9o del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, todo lo cual constituyen los requisitos indicados en ¡os numerales 3 y 4 del citado artículo 326 del Código Orgánico Procesal Pena!, por lo que ¡a razón no asiste a la Defensa; de manera que Visto el escrito de excepciones presentado por la defensa en la presente causa de conformidad con lo establecido en el articulo 28.4 literales E e l esta Juzgadora aprecia que el escrito acusatorio presenta las formalidades mínimas de procedibilidad, en cuanto a su contenido el mismo debe ser objeto del eventual debate oral y publico en el cual el Juzgador en el contradictorio evalúe cada uno de los medios de pruebas y determine si existe o no elementos que comprometan la responsabilidad. En cuanto al escrito de NULIDAD por violación al derecho a ¡a defensa advirtiendo su violación aludiendo los basamentos legales que lo preceptúan haciendo un amplio recorrido normativo y doctrinario sobre la violación del derecho a la defensa sin puntualizar cual derecho fue en especifico violado, aunado al particular que este despacho ordeno ¡a practica de las diligencias de investigación que fueron requeridas, en tai sentido considera esta Juzgadora que ¡o procedente en derecho es DECLARAR SIN LUGAR LAS EXCEPCIONES Y LA NULIDAD opuesta por los razonamientos en la precedente apretada síntesis, DECLARA CON LUGAR LA PROMOCIÓN PROBATORIA ofrecida en cuanto a las pruebas testimoniales y documentales en su escrito reproducidas
Con base a los fundamentos que anteceden, es menester concluir, que este Tribunal se encuentra frente a una causa, en la cual no existen violaciones a los principios de la tutela judicial efectiva, derecho a la defensa y del debido proceso, apreciándose a la vez, la complejidad manifiesta del caso, es por lo que Juzgadora a actuar de forma preventiva en el proceso y en estricto rigor jurídico y en atención a lo dispuesto en ios artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, se considera que lo procedente en derecho en primer término es declarar SIN LUGAR LAS EXCEPCIONES, LA NULIDAD opuesta por los razonamientos en la precedente apretada síntesis y SiN LUGAR en cuanto a la solicitud de una medida menos gravosa, a favor de los imputados i- STARK1 LUGO MORALES y 2.- CARLOS SANDOVAL Y DECLARA CON LUGAR LA PROMOCIÓN PROBATORIA ofrecida en cuanto a las pruebas testimoniales y documentales por parte de la defensa técnica. Y ASI SE DECIDE…
…DEL AUTO DE APERTURA A JUICIO
Acto seguido, considera quien aquí decide, que cumplidos los requisitos establecidos en el articulo 313 del Código Orgánico Procesal Penal e impuesto a los imputados 1.- STARKI LUGO MORALES, C.i: V.-22.057.158 y 2.-CARLOS SANDOVAL, CJ: V.-21.751.301, por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal cometido en perjuicio del ciudadano JUAN CARLOS FARIA HERNÁNDEZ Y adicionalmente para el ciudadano STARKI DARWIN LUGO MORALES la comisión del delito de USO DE FACSIMISIL , previsto y sancionado en el articulo 114 de la Lev para el Desarme y Control de Armas y Municiones en perjuicio del Estado Venezolano, luego de admitida la acusación interpuesta por el Ministerio Público, como ya se especificó en la presente acta, e impuesto el acusado de las Fórmulas Alternativa a la Prosecución del Proceso, donde los acusados han manifestado que no desean admitir ios hechos, conforme el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como se les explicó, es por lo que este Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia considera que debe ORDENAR EL AUTO DE APERTURA A JUICIO en contra de los hoy Imputados 1.- STARKI LUGO MORALES, CJ: V.-22.057.158 y 2.-CARLOS SANDOVAL, CJ: V.-21.751.301, por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal cometido en perjuicio del ciudadano JUAN CARLOS FARIA HERNÁNDEZ Y adicionalmente para el ciudadano STARKI DARWIN LUGO MORALES la comisión del delito de USO DE FACSIMISIL , previsto y sancionado en el articulo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones en perjuicio del Estado Venezolano, de conformidad con lo establecido en ios artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y emplaza a las partes para que en un plazo común de cinco (05) días concurran ante el Tribunal de Juicio que por distribución le corresponda en este mismo Circuito Judicial Penal. Asimismo, se da instrucciones a la Secretaria de este Despacho para que tome la debida nota y una vez vencido el lapso legal, deberá remitir al Departamento de Alguacilazgo de este mismo Circuito Judicial Penal, a fin de que la presente causa sea remitida en su original con todas las actas que contenga, para que a su vez, sea distribuido a un Tribunal de Juicio de este mismo Circuito Judicial Penal, con el objeto de que se celebre JUICIO ORAL Y PÚBLICO, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 314 del Código Orgánico Procesa! Penal. Y ASI SE DECIDE....”

Esta Sala, consideran importante señala los efectos de su pronunciamiento, previamente observa: La fase intermedia se inicia con un acto conclusivo de la etapa preparatoria, denominado acusación. El cual supone que el Ministerio Público haya dado cumplimiento a los fines de la investigación preliminar; esclareciendo el hecho obteniendo tanto los elementos que sirven para fundar la acusación, como la defensa del imputado.

En nuestro actual sistema acusatorio, la fase intermedia es obligatoria para el procedimiento ordinario. En ella el Juez ejerce una función de control de la acusación analizando sus fundamentos fácticos y jurídicos, así como la legalidad del ejercicio de la acción penal.

Por lo que la audiencia preliminar, es la oportunidad procesal que tienen las partes, para denunciar irregularidades en la investigación penal, vicios de la acusación fiscal, oponer excepciones entre otros, por cuanto es la fase del proceso, que tiene como finalidad la depuración y control del procedimiento penal instaurado, todo esto, en atención al principio de control jurisdiccional, estipulado en el artículo 107 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se establece la obligación de los jueces, de velar por la regularidad en el proceso.

Ahora bien, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

“…Titularidad de la Acción Penal. La acción penal corresponde al Estado, a través del Ministerio Público, quién está obligado a ejercerla, salvo las excepciones legales.”

Del articulo anteriormente trascrito, se colige que el Ministerio Público es le titular de la acción penal y esta obligado ejercerla a los fines de recabar conocimientos de los hechos que se investigan y recabar las evidencias de interés criminalistico que determinan la comprobación de los posibles autores o partícipes; esto es, debe estar seguro que los hechos que investiga son típicos para luego imputar a una persona, (Nullum Crimen Nulla Poena Sine Lege).

De esta manera el Ministerio Público como instructor del proceso penal acusatorio debe dirigir la investigación, y recabados los elementos que arroje tal averiguación, formular la acusación correspondiente a quien aparezca como autor de tales hechos constitutivos de delito o solicitar el sobreseimiento, si no existieren tales elementos de convicción.

Ahora bien, analizadas las actuaciones que conforman la presente causa, concretamente efectuada una revisión exhaustiva a las actas, se hace necesario citar los siguientes artículos:

A este respecto los artículos 308 y 313 del Código Orgánico Procesal Penal, establecen lo siguiente:

“Artículo 308. Acusación. Cuando el Ministerio Público estime que la investigación proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento público del imputado o imputada, presentará la acusación ante el tribunal de control.
La acusación debe contener:
1. Los datos que permitan identificar y ubicar al imputado o imputada y el nombre y domicilio o residencia de su defensor o defensora; así como los que permitan la identificación de la víctima.
2. Una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado o imputada.
3. Los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan.
4. La expresión de los preceptos jurídicos aplicables.
5. El ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad.
6. La solicitud de enjuiciamiento del imputado o imputada.
Se consignarán por separado, los datos de la dirección que permitan ubicar a la víctima y testigos, lo cual tendrá carácter reservado para el imputado o imputada y su defensa.”
“Artículo 313. Decisión. Finalizada la audiencia el juez o Jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:
1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación del fiscal o del querellante, estos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible;
2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima;
3. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley;
4. Resolver las excepciones opuestas;
5. Decidir acerca de medidas cautelares;
6. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos;
7. Aprobar los acuerdos reparatorios;
8. Acordar la suspensión condicional del proceso;
9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral.”

En ese mismo orden de ideas, y siendo que la apelante señaló que la decisión recurrida causa un gravamen irreparable a los Derechos y Garantías Constitucionales del debido proceso, quiere traer a colación este cuerpo colegiado, el texto normativo citado del artículo 49 de la Carta Magna, que a continuación se transcribe:

“ARTÍCULO 49: El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativa y, en consecuencia:
1.- La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. (…Omissis….)

Asimismo, este órgano colegiado considera pertinente hacer referencia al concepto de debido proceso, según sentencia N° 97, de la Sala Constitucional, de fecha 15-03-00, con ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, que expresa lo siguiente:

“(…) Se denomina debido proceso a aquél proceso que reúna las garantías indispensables para que exista una tutela judicial efectiva. Es a esta noción a la que alude el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando expresa que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas.
Pero la norma constitucional no establece una clase determinada de proceso, sino la necesidad de que cualquiera sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos o intereses legítimos, las leyes procesales deben garantizar la existencia de un procedimiento que asegure el derecho de defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva.
De la existencia de un proceso debido se desprende la posibilidad de que las partes puedan hacer uso de los medios o recursos previstos en el ordenamiento para la defensa de sus derechos e intereses. En consecuencia, siempre que de la inobservancia de las reglas procesales surja la imposibilidad para las partes de hacer uso de los mecanismos que garantizan el derecho a ser oído en el juicio, se producirá indefensión y la violación de la garantía de un debido proceso y el derecho de defensa de las partes.(…)” (negrillas de la Sala)

Al respecto, cabe citar también sentencia de fecha 19/03/03 de la Sala de Casación Penal, con ponencia del Magistrado Beltrán Haddad que estableció:

“...Por otra parte, según la doctrina, el debido proceso es el conjunto de garantías que protegen al ciudadano sometido a cualquier proceso, que le aseguran a lo largo del mismo una recta y cumplida administración de justicia; que le aseguren la libertad y la seguridad jurídica, la racionalidad y la fundamentación de las resoluciones judiciales conforme a Derecho. Desde este punto de vista, entonces, el debido proceso es el principio madre o generatriz del cual dimanan todos y cada uno de los principios del Derecho Procesal Penal, incluso el del Juez Natural que suele regularse a su lado...”.

Unas vez analizados los conceptos jurisprudenciales antes mencionados, esta Alzada en relación al artículo 313 antes trascrito, observa que indica el procedimiento a seguir por el Tribunal de Control, una vez culminada la audiencia preliminar, como lo es decidir en relación con la solicitud de las partes, en torno a la subsanación de los defectos de forma que contengan o no la acusación (fiscal, la querella o la acusación propia de la víctima), dado que de presentarse uno de estos supuestos, las partes podrán subsanar el defecto formal de inmediato, o en la misma audiencia, también podrán solicitar que la audiencia se suspenda, en caso necesario, para proseguirla dentro del menor lapso posible, en razón al Principio de Celeridad Procesal que rige la Ley Adjetiva Penal; igualmente es facultad del juez de control admitir parcial o totalmente la acusación fiscal o la del querellante y ordenar la apertura del juicio oral, una vez resueltas las solicitudes de las partes, conforme al artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal.

Igualmente el artículo 308 establece los requisitos que deben cumplir impretermitiblemente la acusación fiscal, requisitos estos que observa esta Sala, fueron cumplidos completamente, según se evidencia del contenido de la decisión recurrida, es decir, en el acto de la audiencia preliminar de fecha 07-03-2017, signada con el N° 0206-17 en la cual se destaca que la jueza A-quo; ejerció el control formal y material de la acusación, tales como los datos que permitan identificar plenamente a los imputados, una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos imputados, con expresión de los elementos de convicción que lo motivan, los preceptos jurídicos aplicables y el ofrecimiento de los medios de pruebas ofrecidos tales como: “asimismo, verificado que el Ministerio Público estableció la legalidad, licitud, necesidad y pertinencia de ios medios de prueba, este Tribunal ADMITE TOTALMENTE LOS MEDIOS DE PRUEBA ofrecidos por el Ministerio Público, así como los ofrecidos por la Defensa Privada, tanto en cuanto a la promoción que hace de pruebas testimoniales así como las documentales, todo de conformidad con lo establecido en el numeral 9o del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, todo lo cual constituyen los requisitos indicados en ¡os numerales 3 y 4 del citado artículo 326 del Código Orgánico Procesal Pena!, por lo que la razón no asiste a la Defensa; de manera que Visto el escrito de excepciones presentado por la defensa en la presente causa de conformidad con lo establecido en el articulo 28.4 literales E e l esta Juzgadora aprecia que el escrito acusatorio presenta las formalidades mínimas de procedibilidad, en cuanto a su contenido el mismo debe ser objeto del eventual debate oral y publico en el cual el Juzgador en el contradictorio evalúe cada uno de los medios de pruebas y determine si existe o no elementos que comprometan la responsabilidad. En cuanto al escrito de NULIDAD por violación al derecho a la defensa advirtiendo su violación aludiendo los basamentos legales que lo preceptúan haciendo un amplio recorrido normativo y doctrinario sobre la violación del derecho a la defensa sin puntualizar cual derecho fue en especifico violado, aunado al particular que este despacho ordeno la practica de las diligencias de investigación que fueron requeridas, en tai sentido considera esta Juzgadora que lo procedente en derecho es DECLARAR SIN LUGAR LAS EXCEPCIONES Y LA NULIDAD opuesta por los razonamientos en la precedente apretada síntesis, DECLARA CON LUGAR LA PROMOCIÓN PROBATORIA ofrecida en cuanto a las pruebas testimoniales y documentales en su escrito reproducidas…”

No obstante esta Alzada observa que de las actas que integran la presente causa, se evidencia los requisitos anteriormente indicados que fueron constatados por la Jueza de Instancia lo que condujo a la admisión total de la misma, decisión ésta que abarcó la admisión de las pruebas, promovidas por el fiscal del Ministerio Público, y la admisión de las pruebas ofrecidas por la defensa privada referidas también a las pruebas testimoniales tales como: REINALDO RAFAEL ROMERO NUÑEZ, JOSE RAMON RODRIGUEZ NUÑEZ, MAIROBI DEL CARMEN DIAZ y JENIFER DE LOS ANGELES CELIA ALVAREZ, así como las documentales, de conformidad con lo establecido en el artículo 313 en el ordinal 9° del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual forma parte de los requisitos establecidos en los ordinales 3° y 4° del citado artículo 326 de la norma adjetiva penal; así como la comunidad de pruebas, considerando quienes aquí deciden, que fueron cumplidos los requisitos de procedibilidad de la acusación fiscal; así como se verifica de la audiencia preliminar que la jueza de control admitíos los testimonio que fueron promovido por la defensora privada, contrariamente a lo denunciado por la recurrente de auto, al señala que los referidos testigos solicitado por la misma no fueron diligenciado, lo que se contradice con lo que se corrobora de los folios 43 y en folio 50 se evidencia que el ministerio publico, acuerda tomar las entrevista a los testigos que fueron solicitados por la defensa, Asimismo, se corrobora de los folio 51 al 52 las entrevista de los testigos Joel Ramon Rodríguez, y Mirobi del Carmen Diaz, al folio 54 se evidencia escrito de la defensa desistiendo del testigo Leonardo Alberto Velazco, en relación a la testimonial del ciudadano LEONARDO ALBERTO VELAZCO, en la cual hace mención la recurrente en su escrito de apelación, observan estos jurisdicentes que al folio 53 de la causa principal, la apelante desiste en nombre de su patrocinado del mencionado testigo, por lo que se evidencia que no se le ha causado gravamen irreparable con el fallo dictado por el Juzgado de Instancia, por cuanto, hubo el control formal de la acusación, dando respuesta a lo peticionado por las partes en el acto oral de audiencia preliminar, y cumpliendo con los postulados establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y la Ley adjetiva Penal.

Aunado a ello el Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, en sentencia N° 558 de fecha 21-04-08, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, en relación a la acusación dejó sentando lo siguiente:

“El control formal de la acusación implica que el juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación –los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado…”

Igualmente la misma Sala, en sentencia N° 1156, de fecha 22-06-07, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, señalo lo siguiente:

“En el ejercicio del control judicial, el juez de control puede desestimar totalmente la acusación o no admitirla, bien porque del examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamentó el Ministerio Público para presentar la acusación, no proporcionan basamento serio para el enjuiciamiento público del imputado, o porque los hechos no revisten carácter penal o están evidentemente prescrito…”

En armonía a lo anterior cabe destacar que, el ejercer el control formal por parte del juez competente de Control, es mediante el estudio de los requisitos o extremos legales de la acusación fiscal, y se observa que la Jueza de Instancia verificó el cumplimiento cabal de los requisitos de admisibilidad de la acusación (artículo 308) presentada por el Fiscal del Ministerio Público, por que estos jurisdicentes consideran que en el presente caso no existe violación al debido proceso, al derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva consagrados en los artículos 26, 49 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En este orden de ideas esta Alzada, hace referencia sobre la motivación en las decisiones, la cual se concreta cuando el juez en su razonamiento no explica el por qué de sus decisión condena o absuelve, no establece los hechos y no analiza las disposiciones legales al caso concreto, todo lo cual refleja el resultado del proceso. En este sentido resulta imperioso, destacar lo que al respecto tiene establecido el Tribunal Supremo de Justicia y al efecto traer a colación criterios previamente sentados, por dicha máxima instancia:

La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 118 del 21 de Abril de 2004, con ponencia del Magistrado Rafael Pérez Perdomo, expresó:

“ La motivación, propia de la función judicial, tiene como norte la interdicción de la arbitrariedad, permite constatar los razonamientos del sentenciador, necesarios para que el acusado y las demás partes, conozcan las razones que le asistan, indispensables para poder ejercer con propiedad los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del juez con la ley. Por consiguiente, tiende a la incolumidad de principios fundamentales como el derecho a la defensa, a una sentencia justa e imparcial y al cumplimiento de los principios de la tutela judicial efectiva (artículo 49 de la Constitución)”.

Es así entonces que la motivación no es otra cosa que la determinación clara de las razones que indujeron al juzgador a tomar la decisión en la forma y condiciones como lo ha hecho, a fin de que los justiciables conozcan con exactitud las apreciaciones del árbitro. Asimismo, esta Corte de Apelación señala que la motivación de un fallo está estrechamente vinculada con la seguridad jurídica y el derecho a la defensa, en el entendido que de allí también surgirán para ellas los posibles alegatos de impugnación de las mismas, o por el contrario la conformidad con la determinación judicial.

Dentro de este marco la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Número 140 del 30 de abril de 2013 en relación con la correcta motivación que debe contener toda sentencia establece:

“... resulta importante resaltar que las decisiones de los Jueces de la República, en especial los Jueces Penales, no pueden ser el producto de una labor mecánica del momento. Toda decisión, necesariamente debe estar revestida de una debida motivación que se soporte en una serie de razones y elementos diversos que se enlacen entre si y que converjan a un punto o conclusión que ofrezca una base segura clara y cierta del dispositivo sobre el cual descansa la decisión, pues solamente así se podrá determinar la fidelidad del juez con la ley y la justicia, sin incurrir en arbitrariedad…”

Asimismo la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 617, de fecha 04-06-2014, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, dejó sentado lo siguiente:

“…Uno de los requisitos que debe cumplir la motivación de toda decisión judicial, es la racionalidad, la cual implica que la sentencia debe exteriorizar un proceso de justificación de la decisión adoptada que posibilite el control externo de sus fundamentos, y además, que para tal justificación se utilicen argumentos racionales, es decir, argumentos válidos y legítimos, ya que deben articularse con base en los principios y normas del ordenamiento jurídico vigente, y en los conocimientos desarrollados por la comunidad científica…”

Sentados los anteriores criterios jurisprudenciales, y efectuado un análisis detallado de la decisión recurrida, se evidencia que en su contenido se expresan las razones de hecho, por cuanto se incluyen en la decisión el presunto acto delictivo que se le atribuyó a los acusados, es por esto, la Jueza en la recurrida, indicó los motivos por los que procedió a declarar sin lugar las nulidades absolutas solicitadas por la defensa, siendo ajustada su decisión a derecho la misma, y así se estableció en el fallo ut-supra citado, ya que esta precedida de la argumentación que la fundamenta y con ello no se viola el derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso; en razón de lo antes expuesto, es oportuno señalar en cuanto a la motivación de las decisiones judiciales, que ésta es la justificación razonada y exteriorizada por parte del Órgano Jurisdiccional, de la conclusión jurídica a la cual ha arribado; lo que quiere decir, que debe plasmarse de manera expresa, directa, correcta y exhaustiva el por qué se adopta determinada decisión. Además, no sólo es necesario exteriorizar los motivos del dictamen judicial, sino que la construcción de los mismos desde el principio, deben ser realizados con criterios racionales, conformando así un todo armónico que sirva de sustento a dicha decisión, ofreciendo a las partes seguridad jurídica.

Este Cuerpo Colegiado considera que, al constatar entonces esta Sala, que la jueza de la instancia admitiera el caudal probatorio del ministerio publico y todas las pruebas promovidas por la defensa, aunado a la conclusión jurídica a la cual arribó la Jueza de Control, se evidencia que se sometió a los requerimientos legales que debe contener una adecuada y correcta motivación, ya que en el fallo accionado se expresaron claramente las razones de hecho y de derecho, en las cuales se basó para darles respuestas a las solicitudes planteadas por las partes intervinientes en el proceso, conllevando a esta Sala a concluir, que la decisión dictada por la Jueza a quo, se encuentra motivada, cumpliendo el requisito de racionalidad y de razonabilidad, que debe revestir cualquier decisión judicial, por ello no se vulnera, como ya se dijo, la garantía de la Tutela Judicial Efectiva, el derecho a la Defensa, así como tampoco el principio del Debido Proceso, denunciado como violentados por la apelante; por lo tanto, los integrantes de este Tribunal Colegiado, consideran que no le asiste la razón a la defensa en su denuncia en su recurso de apelación. Así se Decide.

Como corolario de todo lo anterior, al evidenciarse que el proceso penal seguido contra el ciudadano STARKY DARWIN LUGO MORALES, no presenta el vicio de inobservancia de garantías procesales ni constitucionales, ya que no se vulneró el derecho a la Defensa, el Debido Proceso y la Tutela Judicial Efectiva, consagrados en los artículos 26 y 29 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y el articulo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, por tanto, no se hace procedente la solicitud de nulidad absoluta del acto conclusivo presentado por la Fiscalia Cuadragésima Novena del Ministerio Publico; en este sentido, puede observarse que el Código Orgánico Procesal Penal contempla en el capítulo II del título VI, referido a los actos procesales y las nulidades un capítulo referido exclusivamente al instituto procesal de las nulidades, se esa manera establece el articulo 175 del Código Orgánico Procesal Penal:

“Nulidades Absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República”.

El principio contenido en el artículo 174 de la Ley Adjetiva Penal, guarda estrecha vinculación con el contenido en el artículo 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, donde se advierte la posibilidad de solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación viciada por error judicial, retardo u omisión injustificada; lo cual significa que aquellos actos de fuerza, usurpación, así como los ejercidos en franca contrariedad a la ley, acarrean ineficacia, nulidad de lo actuado y responsabilidad individual del funcionario.

Al respecto, el Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 10 de Enero de 2003, Sala de Casación Penal, con ponencia del Magistrado Julio Elías Mayaudón, en torno a las nulidades expresa:

…”Este principio de nulidad, expresamente establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, concebido en un régimen democrático como un conjunto de reglas para la adopción de procedimientos y la toma de decisiones, tendentes a garantizar la igualdad entre las partes y la más amplia participación posible de los interesados en la solución del conflicto respectivo, es decir: el Estado, la sociedad, la víctima y el procesado.
El ius puniendi o derecho de castigar que tiene el Estado marcha correlativamente con el deber de regular su proceder dirigido a obtener la verdad y a declarar la respectiva consecuencia.
El proceso se presenta en consecuencia como una garantía para todos los sujetos procesales y no tan sólo para el imputado, sino también para todos aquellos que intervienen en el conflicto penal planteado como consecuencia del hecho punible; en el cual pueden intervenir el imputado, la víctima, la sociedad y el mismo Estado representado a través de cualquiera de sus órganos procesales.
Para el caso que nos ocupa, es también interesante señalar lo referente a los tipos de nulidad. Nuestro sistema no acoge la clásica distinción entre nulidades absolutas y relativas; pero si parte del concepto de la nulidad absoluta sin entrar a considerar lo referente a las posibles nulidades relativas. Es decir, nuestro sistema establece la distinción de nulidades no convalidables (absolutas) y nulidades saneables, las cuales son aquellas renovables y que permiten su convalidación, pero no las llega a denominar nulidades relativas.
En cuanto a las nulidades absolutas, nuestro sistema procesal vigente acoge la doctrina italiana, manifestada en la opinión del tratadista Giovanni Leone, para quien existen una serie de aspectos que deben seguirse plenamente y que de no ser así producen nulidades, las cuales son denunciables en cualquier estado y grado del proceso, pues afectan la relación jurídica procesal. Por lo tanto las partes y el Juez deben producir la denuncia de la falta cometida a objeto de imponer el correctivo.
Señala Leone que las nulidades absolutas pueden invocarse en cualquier momento y a las mismas pueden atribuírseles tres condiciones:
1. La deducibilidad: las partes pueden invocar la nulidad en cualquier instante del juicio.
2. El juez tiene igualmente la iniciativa de establecerlas del mismo modo que lo pudieren hacer las partes.
3. La insanabilidad, es decir, que no se puede afectar o convalidar lo realizado.
El Código Orgánico Procesal Penal si bien habla de las nulidades absolutas, sin embargo, se adhiere al mundo de las nulidades implícitas, cuya idea se adapta a los lineamientos más actuales, puesto que difícilmente se pueden acoplar todos los casos como tantas transgresiones sean imaginables.
Lo que establece nuestro sistema procesal es que cuando las nulidades sean absolutas: todo aquello que tiene que ver con la nulidad de la actividad judicial donde esté presente la intervención, asistencia y representación del imputado, la forma en que se establezca, la inobservancia y violación de derechos y garantías en general, en estos casos las nulidades se hacen valer ex officio y de pleno derecho; mientras que en los otros tipos de nulidades se requieren la instancia de parte y son normalmente saneables.
Pero lo más importante es establecer que cuando el artículo 190 del Código Procesal Penal reformado establece el principio de que no podrá fundarse una decisión judicial ni utilizar como presupuesto de ella los actos cumplidos en contravención a la forma que prevé el Código, la Constitución, las leyes y los tratados y convenios internacionales suscritos por la República, se está estableciendo el tema de las nulidades de manera abierta, sólo atendiendo a la infracción de garantías constitucionales y aquellas que se encontraren planteadas por la normativa internacional de los derechos humanos, en cuyo caso se procederá a la nulidad de los actos procesales, con lo cual se está consagrando un sistema de nulidades implícitas o virtuales.
Es importante destacar, que la mayoría de la doctrina hoy en día se inclina por la opinión de que en los actos procesales no se fije de manera expresa y exhaustiva cada causal de nulidad, ya que lo que se busca es que el acto pueda ser salvado para darle paso a una sanatoria distinta a la invalidez.
En el excelente trabajo de investigación del Profesor Carmelo Borrego, de la Universidad Central de Venezuela, intitulado ACTOS Y NULIDADES PROCESALES, de cuya obra transcribimos textualmente el siguiente párrafo por considerar que guarda estrecha relación con el asunto planteado en esta decisión:
“En general se puede decir que las leyes procesales y el Código Orgánico Procesal Penal expresa como motivo para anular el acto o los actos:
…
3. Cuando se actúa contrariando lo decidido en la instancia superior.
13. ...
...En conclusión, el aspecto del derecho positivo rige para la comprensión de los motivos que pueden dar lugar al fenómeno de la nulidad, ya que en principio la ley describe –grosso modo- cuáles podrían ser las distintas formalidades a seguir, por lo que siempre se ha erigido como principio básico al de especificidad legal. Luego, ello no impide que pueda darse otra fórmula, de las llamadas nulidades implícitas, que están más conectadas con aquellas causales abiertas; pero que están identificadas con un norte común como sería la preservación de las garantías del juicio justo, que las fallas no produzcan indefensión, tal y como debe interpretarse la nueva estructura del Código Orgánico Procesal Penal que constituye en ésta materia un rostro diferente del proceso penal venezolano”.

Esta Alzada necesario indicar, la doctrina ha dejado establecido, que los artículos 12 y 13 del Código Orgánico Procesal Penal, informan a los administradores de justicia sobre el principio fundamental a garantizarse, como lo es la justicia, concatenada al principio de igualdad, indicándose como fin último de todo proceso el esclarecimiento de la verdad, por lo que no puede haber justicia si existe desigualdad entre las partes, cualquier forma de privilegio o supremacía acordada jurisdiccionalmente a una parte frente a otra, rompe el equilibrio procesal y por ende no se garantiza ni materializa la justicia. La justicia ha sido representada por una balanza que guarda perfecto equilibrio entre dos extremos distintos, indicando así a quien la administra que en la búsqueda de la verdad por encima de las interpretaciones estrictu sensu de las normas legales, ha de prevalecer la justicia equitativa e imparcial, a los fines de evitar atropellos reñidos con la lógica jurídica sobre los derechos y expectativas de los justiciables, fines que a criterio de este órgano colegiado no se han garantizado a las partes, en el presente proceso.

En consecuencia, es criterio de los integrantes de este Tribunal Colegido, que en la recurrida se motivaron los pronunciamientos judiciales dictados durante la Audiencia Oral Preliminar, puesto que se consideraron los elementos presentados en ese acto por las partes, circunstancia que conlleva a determinar que no se vulneraron derechos, garantías y/o principios constitucionales, denunciados por la defensa en su escrito recursivo; concluyendo quienes aquí deciden, que los postulados contenidos en los artículos 26, 49 y 51 de la Carta Magna; fueron debidamente resguardados; por lo tanto, esta Alzada considera que no le asiste la razón a la recurrente, ya que, la Jueza de Instancia, actuó conforme a derecho como garante y fiel cumplidor de la norma, la cual tiene como fin último hacer justicia de manera objetiva, equitativa y en igualdad de condiciones, coadyuvando en preservar el derecho difuso o de la colectividad, desprendiéndose de las actas el cumplimiento de ley, en resguardo de los principios y garantías; constatándose que no se violentaron los artículos constitucionales antes mencionados y las normas procesales previstas en el artículo 308 y 313 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos del 174 al 180 eiusdem. Así se decide.

Por todo lo antes expuesto, los miembros de esta Alzada, concluyen que no le asiste la razón a la abogada PAOLA ROSELIN MONTIEL RODRIGUEZ, antes identificada, actuando en su carácter de Defensora Privada del acusado STARKI DARWIN LUGO MORALEZ, plenamente identificado en actas; y en consecuencia lo procedente en derecho es declarar sin lugar la apelación interpuesta, y se debe confirmar la decisión registrada bajo el N° 0206-17, de fecha 07 de marzo de 2017, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en el acto de la Audiencia Preliminar en contra del ciudadano antes mencionado, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal y USO DE FASCIMIL, previsto y sancionado en el articulo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones; por cuanto esta Alzada no observa violaciones a garantías procesales ni constitucionales de la decisión recurrida; por tanto se declara improcedente la nulidad absolutaza solicitada por la defensa; asimismo se declara sin lugar la solicitud de una medida cautelar sustitutiva de la privación de la libertad al acusado Starki Darwin Lugo Moralez. Así se Decide.
V
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos, esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada PAOLA ROSELIN MONTIEL RODRIGUEZ, inscrita en el Instituto de previsión social del abogado bajo el Nro. 171.973, actuando en su carácter de Defensora Privada del acusado STARKI DARWIN LUGO MORALEZ, titular de la cédula de identidad No. V- 22.057.158;

SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión registrada bajo el N° 0206-17, de fecha 07 de marzo de 2017, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en el acto de la Audiencia Preliminar en contra del ciudadano STARKI DARWIN LUGO MORALEZ, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal y USO DE FASCIMIL, previsto y sancionado en el articulo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones; por cuanto esta Alzada no observa violaciones a garantías procesales ni constitucionales de la decisión recurrida; por tanto se declara improcedente la nulidad absolutaza solicitada por la defensa; asimismo se declara sin lugar la solicitud de una medida cautelar sustitutiva de la privación de la libertad al acusado STARKI DARWIN LUGO MORALEZ.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Tribunal Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

LA JUEZA PRESIDENTA

Dra. NOLA GÓMEZ RAMÍREZ
Ponente

LOS JUECES PROFESIONALES,

Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA Dr. FERNANDO SILVA PEREZ

EL SECRETARIO,

ABOG. JAVIER ALEMAN MENDEZ

En esta misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nº 157-17

EL SECRETARIO,

ABOG. JAVIER ALEMAN MENDEZ

NGR/jd
Asunto N° VP03-R-2017-000389