TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Nº 2
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, tres (03) de Mayo de 2017
206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL: 1C-23.168-17
ASUNTO : VP03-R-2017-000450
DECISIÓN: Nº 152-17
I
PONENCIA DEL JUEZ DE APELACIONES FERNANDO JOSÉ SILVA PÉREZ

Fueron recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación de autos interpuesto por la ABOG. MIRILENA DEL CARMEN ARIZA GONZÁLEZ, Defensora Pública Trigésima Séptima (37°) Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, quien refiere actuar en su condición de defensora pública del ciudadano JIMMY ANTONIO ORTIZ, (Indocumentado); contra la decisión No. 291-17, de fecha 17 de Marzo de 2017, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el referido Juzgado, decretó entre otros los siguientes pronunciamientos: Primero: Decreta la aprehensión en flagrancia del imputado de autos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo previsto en los artículos 234, 262, 265 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Segundo: Acordó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 236 numerales 1°, 2°, y 3°, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano JIMMY ANTONIO ORTIZ, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Se ingresó la presente causa en fecha 24 de abril de 2017, se recibió la causa y se dio cuenta a los Jueces integrantes de esta Sala, designándose ponente al Juez Profesional FERNANDO JOSÉ SILVA PÉREZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Este Cuerpo Colegiado Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 25 de abril de 2017, declaró admisible el recurso de apelación de autos interpuesto, en tal virtud se pasa a resolver sobre la procedencia de las cuestiones planteadas en los siguientes términos:

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS INTERPUESTO POR LA DEFENSA PÚBLICA

Se evidencia de actas que la ABOG. MIRILENA DEL CARMEN ARIZA GONZÁLEZ, Defensora Pública Trigésima Séptima (37°) Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora pública del ciudadano JIMMY ANTONIO ORTIZ, interpuso recurso de apelación de auto, bajo los siguientes términos:

Inicio la apelante, indicando, que: “…Ciudadanos Jueces Superiores que conozcan del presente Recurso (sic) de Apelación de autos, el Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, precede a decretar en contra de mi representado la medida de Privación Judicial Preventivo, de Libertad sin tornar en cuenta los planteamientos alegados por la Defensa Publica al momento de efectuar la celebración de la audiencia preliminar, toda vez que no se evidencia en la motivación de la decisión respectiva los motivos por los cuales no le asiste la razón a la defensa publica y declara con lugar la solicitud de privación efectuada por el Ministerio Publico, mas aun cuando no se determina en que momento se desvirtuó el principio de presunción de inocencia que ampara a mi representado, tomando en consideración que no existe en actas ningún elemento que permita sostener que mi representado fue efectivamente la (sic) persona que llevara a efecto los actos constitutivos que configuren el tipo imputado por el ministerio publico en la audiencia de presentación…”

Refirió, la Defensa, que: “…Ahora bien, en lo que respecta al análisis de los elementos de convicción que fundamentan la solicitud del Ministerio Publico esta defensa considera que no se encuentran llenos los parámetros exigidos por el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 237 y 238 ejusdem, ya que los extremos exigidos en las referidas normas no se encuentran satisfechos. Es así como se observa del contenido de las actas que integran la causa, que no existen elementos de convicción para estimar que mi representado es autor o participe en la comisión del hecho punible que se le imputo, toda vez que no fue detenido dentro de lugar descrito por los funcionarios actuantes, sino que el mismo fue detenido por moradores del sector y luego le solicitaron ayuda los funcionarios actuantes para trasladar al defendido por presuntamente encontrarse bajo un hecho delictivo…”

Apunto la profesional del derecho: “…En lo que respecta al contenido del articulo 237, atendiendo a las circunstancias establecidas en dicho artículo, se observa que mi representado posee arraigo en el país y no cuenta con posibilidades de abandonarlo o de permanecer oculto, ni existe en actas constancia de que mi representado posea conducta predelictual. En el mismo orden de ideas, con relación al contenido del articulo 238 del texto adjetivo penal, no se configuran los supuestos establecidos en el mismo ya que no existe en actas forma de establecer que mi defendido destruirá, modificara, ocultara o falsificara elementos de convicción, menos aun de que influirá en la victima; por lo cual no entiende esta defensa en que se basa el Tribunal para establecer que se configuran tales supuestos con ocasión a lo cual decreta la privación de libertad de mi defendido…”

Explico, que: “…Asimismo, esta defensa considera, necesario destacar, que no obstante durante el acto presentación se realiza una imputación cuyas características son provisionales, no es menos cierto que debe la misma corresponderse con el tipo penal adecuado, y en el caso que nos ocupa la conducta antijurídica establecida en el articulo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, describe la conducta básica a desarrollar por el sujeto activo, tal es el caso de traficar o comercializar ilícitamente con recursos o materiales estratégicos, lo que debe entenderse como material estratégico, y aun cuando entiende la defensa que será durante la investigación que se determinara que mi representado no tuvo participación alguna en la comisión del tipo penal referido, debe el Juez de Control examinar si ciertamente nos encontramos en presencia del delito imputado.…”

Señalo además, que: “…Es así, como del contenido de la norma antes señalada se puede verificar lo que debe entenderse por recurso o material estratégico, y se trata de los insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país, siendo que del contenido de la cadena de custodia que los funcionarios actuantes incautan objetos que no son propiamente utilizados en proceso productivo alguno, por lo cual la defensa considera que no puede subsumirse en ningún caso la conducta de mi defendido en el tipo penal referido por la representación fiscal, y admitido por la Jueza en funciones de Control. Ciudadanos Jueces Superiores, no basta con que el fiscal del minístrelo publico manifieste, que tales materiales presuntamente incautados, resultan ser de carácter estratégico para el país. Esta defensa considera, que se requiere una serie de elementos de convicción para determinar el trafico ilícito o en su defecto el comercio ilícito, caracterizándose la licitud de acuerdo a la forma de obtención de los bienes que fueron presuntamente incautados, tal licitud resulta consecuencia inmediata de la propiedad de los bienes de los cuales se trata, propiedad esta que aun no se encuentra determinada en la presente causa. Asimismo se requiere que se trate de Recursos o Materiales Estratégicos, lo cual en atención al aparte del mismo articulo, se establece que se entenderá por recurso o material estratégico los insumos básicos que se atizan en los procesos productivos del país, y en este sentido debe el ministerio publico establecer si tales materiales constituyen una pieza fundamental para algún proceso en especifico de carácter productivo o para el país y porque debe considerarse así, lo cual no fue indicado por la representación fiscal…”

Acoto, que: “…Visto lo anterior, se evidencia indiscutiblemente que con el decreto de privación de libertad se causa un gravamen irreparable a mi defendido, toda vez que el mismo es decretado en ausencia de elementos de convicción que lo vinculen directamente con la ejecución del delito que fue Imputado por el Ministerio Publico, pues el tribunal no realiza un análisis de los elementos del caso presentado y los medios de obtención de la información, pudiendo haberse decretado otra medida cautelar menos gravosa y proseguir con la misma sin el menoscabo del derecho a la libertad personal y presunción de inocencia que ampara a mi defendido, violentándose el contenido de los artículos 26 y 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, respecto a la tutela judicial efectiva y al derecho a la defensa que asiste a mi defendido en todo establo y grado del proceso…”

Adujo la recurrente, que: “…En el caso que nos ocupa no existe coherencia entre las entrevistas de testigos presénciales y referenciales con respecto a las evidencias materiales que rielan en actas, pues se desprende de acta de inspección técnica del sitio del suceso practicada por los funcionarios adscritos al C.I.C.P.C. sub delegación Cabimas que no fue localizado ningún tipo de rastro o huella que acredite que mi patrocinado estuvo relacionado con el sitio del suceso, así como también se evidencia de las actas policiales suscritas por los funcionarios actuantes como consecuencia a las ordenes de allanamiento practicada en la residencia de mi patrocinado que no fueron localizados ni colectados ninguna evidencia de interés criminalistica que lo relacione como coautor o participe del hecho imputado, así mismo que al momento de la aprehensión de mi patrocinado no le fue incautada ningún tipo de arma ni vehiculo que se presuma haya podido ser empleado para la comisión del hecho imputado, todas estas circunstancias debieron ser valoradas por la recurrida, ya que el solo dicho de un testigo presencial no puede ser considerado como fundados elementos de convicción además que el mismo fue empleado por los funcionarios del C.I.C.P.C como un eco reproducido en copia fiel y exacta a través de os testigos referenciales a manera de llenar espacio lo que en derecho se conoce como “falso positivo “ y quienes además tienen íntimos lasos de consaguinidad y amistad con la victima circunstancia que no debió ser inobservada por el Juez de Control, de lo cual se valió el Ministerio Publico para sustentar la negada existencia de plurales y fundado elementos de convicción que hagan presumir la participación o autoría de mi cliente en los hechos en cuestión. La valoración y análisis de los elementos de convicción demandan del juez de control cautela y una revisión objetiva y efectiva a os fines de ejercer en su condición de tercero imparcial y en su condición de garantista un verdadero, justo y proporcional control judicial de la acción penal en el sentido de valorar y apreciar si realmente los elementos de convicción presentados por el Ministerio Publico para sustentar el decreto de la medida de coerción personal ostentan o no eficacia procesal y de que manera traduzcan información corroborable, o si solo se traducen a falsos positivos desarrollados por el C.I.C.P.C sub delegación Cabimas a manera de practicas incriminatorias características del hoy extinto proceso inquisitivo, por lo que ante la existencia de falsos positivos en los elementos de convicción presentados por la vindicta publica evidentemente opera juridicamrnente la inexistencia de unos de los supuestos fácticos necesarios y concurrencia de procedencia del articulo 236 de la norma adjetiva penal, y a la falta de uno de estos no debe bajo ninguna circunstancia proceder el decreto de la medida de privaron judicial preventiva de libertad, en este sentido el juez, en su roll (sic) de tercero imparcial esta obligado a observar y valorar las circunstancias que exculpan o favorecen al imputado y no solo avalar u homologar siempre el pedimento del Ministerio Publico, pues las circunstancias particulares del caso deben ser analizadas y extraídas por el juez para, y ello en el ejercicio del garantismo constitucional y legal al cual se haya sujeto al juez en el ejercicio de su jurisdicción, resaltando además que la proporcionalidad amerita la observancia por parte del juez de varias circunstancias presentes en el caso del cual conoce para así formarse un juicio de valor critico, racional y equilibrado con respecto a los hechos sometidos a su conocimiento determinar en que condiciones y medida es aplicable la norma penal planteada por el Ministerio Publico ejercitando la acción penal, debe el Tribunal considerar la axiología jurídica…”. Citando de seguidas al tratadista Eduardo Jauchen, en su obra “Derechos del Imputado” y fallo emitido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Sostuvo la profesional del derecho, que: “…Es por ello que al recaer sobre mi defendido una Medida Privativa de Libertad por unos delitos que evidentemente no cuenta con elementos de convicción suficientes por cuanto el Ministerio Publico no ha recabado las suficientes diligencias de investigación que comprometan seria y fundadamente la responsabilidad penal del mismo en los hechos que se le imputan, mi representado esta siendo gravemente afectado por dicha medida privativa de libertad, por cuanto la misma no puede ser decretada sin fundados y serios elementos de convicción que haga presumir su participación en los hechos atribuidos. Esta defensa no solo denuncia, la falta de suficiente motivación en la decisión dictada por el Juez de Control, sino que precisamente con una decisión acéfala de fundamento, se decrete una medida de privación preventiva de libertad sin encontrarse llenos los extremos de ley establecidos en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal…”

Afirmo, que: “…Al realizar la valoración sobre la procedencia o no de la medida cautelar de privación de libertad en contra de mi representado solicitada por la vindicta publica, e! juzgado a quo se limita a señalar, sin fundamentos y debida motivación, los presupuestos necesarios para dictar dicha medida a mi defendido, ciudadanos magistrados deben aplicarse en el caso que nos ocupa, los postulados que nuestro sistema penal acusatorio establece con preferencia, hoy en día, la legislación que establece lineamientos para que una persona concurra ante el Juez de Control o Juicio, y pueda ser Juzgado en Libertad (…) De manera que, consagrado así entonces en nuestra legislación procesal penal, de manera expresa, el principio de Afirmación de Libertad y no la privación o restricción de ella, como medida de carácter excepciona! y de interpretación restrictiva, establece como regla general el derecho del imputado a permanecer en libertad durante el proceso, con las excepciones que el propio Código contempla. Se infiere que si bien es cierto que existen disposiciones generales que garanticen que los ciudadanos puedan acudir en libertad ante el proceso judicial, no es menos cierto que el Juez deberá velar porque se cumpla con la finalidad del mismo, es decir, que los imputados comparezcan a este ultimo y así garantizar el debido proceso lo que se traduce en una sana y critica Administración de Justicia…”

De la misma manera, luego de citar al autor Rodrigo Rivera Morales, n su obra “Código Orgánico Procesal Penal” al doctrinario Eric Pérez Sarmiento en su obra “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal” y distintos fallos jurisprudenciales, preciso que: “…No obstante lo anterior, estima esta Defensa, luego de efectuado el correspondiente estudio a las actuaciones, que en el caso de autos, ciertamente la privación judicial preventiva de Libertad resulta desproporcionada, en relación a los hechos narrados en actas. (…) Por ello, al haber pronunciado una decisión con falta de motivación suficiente, la Juzgadora ha violentado los derechos y garantías de mi defendido referidos al derecho a la defensa e igualdad de las partes, al debido proceso, y la tutela judicial efectiva, el principio in dubio pro reo, afirmación de Iibertad y presunción de inocencia, establecidos en el articulo 49 de la Constitución Nacional de la Republica Bolivariana de Venezuela, y los artículos 1, 8, 9, 127, 157 y 233 del Código Orgánico Procesal Penal, y así solicito lo declaren los Jueces o Juezas Superiores Profesionales de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y en consecuencia, restituyan la libertad a mi defendido, bajo los principios de libertad y justicia, o en todo case, se le imponga de acuerdo a su presunta responsabilidad Individualizada, una medidla cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad…”.

PETITORIO: La ABOG. MIRILENA DEL CARMEN ARIZA GONZÁLEZ, Defensora Pública Trigésima Séptima (37°) Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora pública del ciudadano JIMMY ANTONIO ORTIZ, solicitó se declare con lugar el recurso de apelación de autos interpuesto, las denuncias interpuestas y las soluciones que se pretenden, bajo los principios de la justicia, seguridad, certeza jurídica y libertad.

III
CONTESTACIÓN POR PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO
La profesional del derecho FLOREGMI COSCORROSA MONSALVE, Fiscal Auxiliar Interinas pertenecientes a la Fiscalía Cuadragésima Octava (48°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, dio contestación al recurso de apelación presentado por la defensa, bajo los siguientes argumentos:

Indicó la representación fiscal que: “…Ciudadanos Magistrados, tal y como se desprende del procedimiento practicado por funcionarios adscritos a la Cuarta Compañía Tercer Pelotón del Destacamento de Fronteras No. 114 de la Guardia Nacional Bolivariana, en fecha 15 de marzo de 2017, la aprehensión del hoy imputado se efectuó por encontrarse incurso en la presunta comisión del delito de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y Sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, así mismo, es importante acotar que ciertamente nos encontramos en una etapa incipiente de la investigación, en la cual esta representación fiscal tendrá la obligación de conformidad a los establecido en el articulo 263 del Código Orgánico Procesal Penal, de recabar diligencias de investigación, no solo para fundar la inculpación del imputado sino también aquellos que sirvan para exculparle, por lo que el Ministerio Publico, de manera objetiva busca es llegar a la verdad del caso, requiriendo para ello el lapso correspondiente, en cuanto a la calificación jurídica, vale decir, que la misma es una "precalificación" y que será materia de fondo a determinarse en el transcurso de la investigación por lo que la misma pudiere cambiar al finalizar esta etapa del proceso…”

Destacó que: “…En cuanto a los a argumentos esgrimidos por la Defensa, a criterio del Ministerio Publico, puede evidenciarse que la decisión recurrida se encuentra debida y suficientemente motivada por parte del Juzgador, toda vez que señala las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta, siendo importante establecer además, que la causa se encuentra en los inicios de la Investigación, es decir en la fase de investigación; fase esta en la que precisamente se deberán recabar los elementos de convicción que servirán para inculpar o exculpar a los imputados, según sea el caso es decir, será materia de fondo a determinarse en el transcurso de la. Investigación, la calificación jurídica definitiva que le corresponda a los hechos objeto de la presente investigación y el grado de responsabilidad, si la hubiere, de cada uno de los participantes en el, así como la naturaleza del material incautado, el cual en el devenir de la investigación se determinará si el mismo es utilizado en los procesos productivos del país, no por ello considerando que los hoy imputados, no se encuentran incursos en la comisión de un delito, todo lo contrario, debido a que ello se determinara con transcurso de las diligencias de investigación que serán recabadas por esta representación fiscal. Es por ello que para la precalificación jurídica, tanto el Fiscal del Ministerio Publico como el juzgador, deben orientarse por los elementos iniciales que se recaben como diligencias urgentes y necesarias de la aprehensión y dentro de las doce horas siguientes por los funcionarios actuantes…”.

Argumentó que: “…Es importante señalar que la sustracción ilegal de material estratégico se ha convertido en un negocio que genera grandes dividendos para sus ejecutores y perdidas mil millonarias para el país y para todos los venezolanos. El robo o hurto de un cable, conector, transformador, conductor de electricidad o de comunicaciones, entre otros objetos de este tipo, pudiera considerarse como un hecho aislado atribuido en su Mayorga a personas de situación de calle o delincuentes comunes que buscan vender tales materiales para obtener una pequeña cantidad de dinero. Así fue tratada esta situación en nuestro país hasta que el Ministerio Público y funcionarios de otras instituciones del Estado se percataron de que las diversas estrategias utilizadas por los "amagos de lo ajeno" obedecían a tácticas sistemáticamente concebidas. Es por ello, que en la actualidad estos delitos son tratados como hechos punibles ejecutados por la delincuencia organizada, acciones que sin duda alguna, traen grandes dividendos para sus ejecutores y perdidas mil millonarias para el pass y todos los venezolanos…” Citando de seguidas lo contenido en el decreto presidencial No. 2.795, mediante el cual se reserva al Ejecutivo Nacional, la compra de residuos sólidos de aluminio, cobre, hierro, bronce, acero, níquel u otro tipo de metal o chatarra ferrosa en cualquier condición, así como de residuos solidos no metálicos, fibra óptica y fibra secundaria producto del reciclaje del papel y cartón y fallo emitido por el Tribunal Supremo de Justicia.

Prosiguió afirmando que: “…En razón de ello, la A Quo, analizó todas y cada una de las circunstancias del hecho concreto considerando que se encontraban llenos los extremes previstos en los artículos 238, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, efectuando un análisis de las actas presentadas por la Vindicta Publica; apreciando todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrollaron los hechos donde resultaran aprehendidos los hoy imputados, entrando a evaluar si la presente investigación llenaba los extremos de ley, que como juez de control le corresponde analizar, para luego verificar todos y cada uno de los elementos de convicción presentados por la vindicta para posteriormente decretar la medida Judicial Preventiva de Libertad…”

Fundamentó que: “…Ahora bien, tal y como se ha plasmado, para el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad, el juez debe valorar unos elementos que están descritos en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y son: 1.- La gravedad del delito, 2- Las circunstancias en que se cometió el delito y 3.- La pena probable. Estos factores de valoración deberán ser empleados por el Juez al momento de articular el razonamiento que justifique la adopción de la medida, es decir, el exornen de proporcionalidad deberá estar limitado por tales parámetros legales. (…) Si bien es cierto, el principio de presunción de Inocencia y el principio de afirmación de libertad constituyen principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal: no obstante los mismos no deben entenderse como un mecanismo de impunidad frente a los distintos flagelos que azotan nuestra sociedad, pues para ello y con objeto de asegurar las resultas del proceso, y la finalidad del mismo, existe en nuestro ordenamiento jurídico el Instituto de las medidas de coerción personal, las cuales se implementan para garantizar las resultas del proceso…”.
Arguyó quien detenta la pretensión punitiva en nombre del Estado, que: “…Es importante destacar igualmente que la imposición de una medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, no transgrede el derecho a la presunción de inocencia, siendo su naturaleza garantizar (as resultas del proceso, no comportando pronunciamiento respecto de la responsabilidad penal del procesado, por lo que tampoco violenta el principio de afirmación de libertad. En relación a este punto, es necesario destacar que el Ministerio Publico, al momento de recibir las actuaciones emanadas del organismo actuante, realiza un análisis serlo y exhaustivo de las actuaciones, por lo que consideramos que en la presente investigación, existen indicios suficientes, medios probatorios para aportar la calificación jurídica reaislada, la cual consiste en un delito grave, cuya pena a imponer es alta, sumado al hecho de que nos encontramos en una etapa incipiente, lo que a todas luces es al titular de la acción penal, en la fase de investigación que le corresponde determinar y esclarecer los hechos que dieron origen a la aprehensión de los hoy imputados…”.
Sintetizó que: “…Es precise señalar que para la precalificación jurídica, tanto el Fiscal del Ministerio Publico como el Juzgador, deben orientarse por los elementos iniciales que se recaben como diligencias urgentes y necesarias a! momento de la aprehensión y dentro de las doce horas siguientes por los funcionarios actuantes, es decir que a! momento de realizar la audiencia para oír a los imputados, el Ministerio Publico presente una serle de elementos. que en principio, sirven para precalificar los hechos y vincular al imputado, con la realización del tipo penal de TRAFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y Sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento a! Terrorismo; cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Por consiguiente, el Tribunal de Control, al admitir la precalificación jurídica realizada por el Ministerio Publico, en aras de garantizar las resultas del proceso, acertadamente no decreto la libertad inmediata del hoy imputado, toda vez que fue garante de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, al no crear inseguridad jurídica y dejar el delito Impune, considerando a su vez que se esta en una etapa incipiente. Aunado al hecho que de acuerdo a lo plasmado en el escrito recursivo, la defensa realiza una serie de consideraciones, olvidando que su defendido fue aprehendido en flagrancia, tal y como constan en las actas que conforman la presente causa…”.

PETITORIO: La profesional del derecho FLOREGMI COSCORROSA MONSALVE, Fiscal Auxiliar Interinas pertenecientes a la Fiscalía Cuadragésima Octava (48°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, solicitó se declare sin lugar el recurso de apelación de autos interpuesto por la defensa pública y en consecuencia se confirme la decisión recurrida.

IV
DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR

Una vez analizadas las actas subidas a esta Sala de Alzada, se constata que el aspecto medular del recurso interpuesto por la ABOG. MIRILENA DEL CARMEN ARIZA GONZÁLEZ, Defensora Pública Trigésima Séptima (37°) Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, se centra en impugnar la decisión No. 291-17, de fecha 17 de Marzo de 2017, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el referido Juzgado, decretó entre otros los siguientes pronunciamientos: Primero: Decreta la aprehensión en flagrancia del imputado de autos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo previsto en los artículos 234, 262, 265 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Segundo: Acordó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 236 numerales 1°, 2°, y 3°, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano JIMMY ANTONIO ORTIZ, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Sobre dicho fallo denunció la defensa en primer lugar, que la Juzgadora de Control a la hora de decidir los aspectos relevantes en torno a los fundamentos de hecho y derecho en la decisión recurrida, no tomo en cuenta los planteamientos alegados por la Defensa Publica, toda vez que, desde su punto de vista de la aludida decisión no se evidencia una adecuada motivación, dado que de la misma no se desprenden los motivos por los cuales no le asistía la razón a la defensa publica en su requerimiento, aunado a que no determina el momento en que se desvirtuó el principio de presunción de inocencia que ampara a su representado.
Estimó la Defensa es su segundo punto de impugnación, que en el presente asunto no se encuentran llenos los extremos previstos en los artículos 236 numerales 1º, 2º y 3º, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo especial hincapié en la inexistencia de elementos de convicción para estimar que el hoy imputado es autor o participe en la comisión del hecho punible que se le imputo, en virtud de coexistir falsos positivos en los elementos de convicción presentados por la vindicta publica, violentado los derechos y garantías de su defendido referidos al derecho a la defensa e igualdad de las partes, al debido proceso, y la tutela judicial efectiva, el principio in dubio pro reo, afirmación de Libertad y presunción de inocencia, establecidos en el articulo 49 de la Constitución Nacional de la Republica Bolivariana de Venezuela, y los artículos 1, 8, 9, 127, 157 y 233 del Código Orgánico Procesal Penal.

Igualmente alego la recurrente como tercera denuncia, la errónea aplicación jurídica en el presente asunto, dado que la conducta antijurídica establecida en el articulo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, no se circunscribe en el caso sometido a consideración de esta Sala, ya que del contenido Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, se desprende que de acuerdo a los materiales incautados al imputado, no lo hacen merecedor del delito precalificado por la representación fiscal, por lo que la medida decretada por el Tribunal de instancia, genera un gravamen irreparable a su representado.
Determinadas como han sido, las denuncias planteadas por la parte recurrente, proceden quienes aquí suscriben, a resolver de manera conjunta la segunda y tercera denuncia formulada por la defensa pública; en razón de ello, resulta apropiado para la resolución de las mismas, plasmar parte de la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, quien se pronunció en la respectiva audiencia de presentación de imputados celebrada en fecha 17 de Marzo de 2017, mediante decisión No. 291-17, de la siguiente manera:

“…Escuchadas como han sido todas y cada una de las intervenciones de las partes y luego de haber analizado minuciosamente las actuaciones insertas a la presente investigación, se observa que la detención del imputado de autos, se produjo bajo en fecha 15 de Marzo del 2017, siendo aproximadamente a las 02:00 horas de la tarde, por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando de Zona para el Orden Interno Nro. 11 Destacamento de Fronteras Nro. 114 Cuarta Compañía Evidenciándose así que la presente detención se encuentra dentro de los limites de la flagrancia, y siendo que además los (sic) imputados (sic) de autos han sido presentados dentro de las (48) horas establecidas la norma constitucional, este Tribunal decreta legitima la aprehensión del mismo, y en consecuencia declara la APREHENSION EN FLAGRANCIA, conforme a lo dispuesto en los Artículos 44. 1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en concordancia con el Articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. No evidenciando que existe en el presente asunto violación alguna de los derechos y garantías que le asisten a los imputados de autos. Y ASI SE DECIDE.
Ahora bien, nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, de acción publica, que merece pena corporal, no encontrándose evidentemente prescrita la acción penal para su persecución, y que ha sido precalificado por el Ministerio Publico en el tipo penal de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la LEY ORGANICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y F1NANCIAMIENTO TERRORISMO, todos ellos cometidos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, convicción que surge de los siguientes elementos contenidos en actas procesales: 1.- ACTA DE INVESTIGACION, Suscrita por la Guardia Nacional Bolivariana Comando de Zona para el Orden interno Nro. 11 Destacamento de Fronteras Nro. 114 Cuarta Compañía, de fecha 15-03-17. 2 ACTA DE DERECHOS DEL IMPUTADO, Suscrita por la Guardia Nacional Bolivariana Comando de Zona para el Orden Interno Nro. 11 Destacamento de Fronteras Nro. 114 Cuarta Compañía, de fecha 15-03-17. 3.-INSPECCIÓN TECNICA, Suscrita por la Guardia Nacional Bolivariana Comando de Zona para el Orden Interno Nro. 11 Destacamento de Fronteras Nro. 114 Cuarta Compañía de fecha 15-03-17 4.- DENUNCIA, Suscrita por la Guardia Nacional Bolivariana Comando de Zona para el Orden interno Nro. 11 Destacamento de Fronteras Nro. 114 Cuarta Compañía, de fecha 13-03-17. 5.-FIJAC10N FOTOGRAFICA, Suscrita por la Guardia Nacional Bolivariana Comando de Zona para el Orden Interno Nro. 11 Destacamento de Fronteras Nro. 114 Cuarta Compañía, de fecha 15-03-17. ENTREVISTA, Suscrita por la Guardia Nacional Bolivariana Comando de Zona para el Orden Interno Nro. 11 Destacamento de Fronteras Nro. 114 Cuarta Compañía de fecha 15-03-17 REGISTRO DE CADENA DE CUSTPODIA DE EVIDENCIAS FISICAS, Suscrita por la Guardia Nacional Bolivariana Comando de Zona para el Orden Interno Nro. 11 Destacamento de Fronteras Nro. 114 Cuarta Compañía, de fecha 15-03-17. Ahora bien, el Ministerio Publico solicita la imposición de la Medida de Privación judicial Preventiva de la Libertad, a los fines de garantizar las resultas del proceso, y en este sentido esta juzgadora teniendo en cuenta que hay evidencia de la existencia de la comisión de un hecho punible, perseguible de oficio con suficientes elementos de convicción para presumir que el ciudadano JIMMY ANTONIO ORTIZ, INDOCUMENTADO, es coautor o participe en la comisión del mismo, y al analizar los presupuestos previstos en el articulo 236 Ejusdem, se evidencia que se encuentran llenos los extremos de dicho articulo como lo son la existencia de un hecho punible y los fundados elementos de convicción que el mismo es autor o participe en los mismos, ahora bien, en cuanto a la presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga, siendo que en este caso se considera el peligro de fuga determinado por el daño causado. Así como, la pena que podría llegar a imponerse aplicando la dosimetría penal, en cuanto al delito de TRAFICO ILJCITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la LEY ORGANICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO, todos ellos cometidos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; lo que tendría una pena que excederá de los diez (10) años de prisión; todo de conformidad con los numerales 2° y 3° del articulo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, de lo cual se PRESUME EL PELIGRO DE FUGA de conformidad con lo establecido en el Articulo 237 del Código Orgánico Procesal Penal Parágrafo Primero. Y en cuanto a la magnitud del daño producido lo cual no solo se refiere al delito sino a la repercusión social del daño causado. En tal sentido, expuesta las razones anteriormente aludidas, y al encontrarse Ilenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; a sabiendas de que la detención preventiva es una medida de carácter excepcional que se dicta en un proceso con la finalidad de garantizar el éxito del mismo ante un peligro procesal. Establecido lo anterior, se hace necesario señalar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 06-02-07, sentencia N° 136 dejo determinado lo siguiente: La privación de libertad es una medida cautelar que solo procederá cuando las demás medidas cautelares sea insuficientes para asegurar las finalidades del proceso. Ahora bien, el mismo legislador procesal penal estableció unas presunciones de peligros de fuga (articulo 251) y de obstaculización para la averiguación de la verdad (articulo 252), como elementos de convicción de la necesidad de decreto judicial de la excepcional medida cautelar de privación de libertad personal. En razón a lo expuesto, cumplido como han sido los requisitos establecidos en los numerales 1°, 2° y 3° del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales se hacen necesarios para la imposicion de una Medida Cautelar de Privación Preventiva de Libertad, se declara CON LUGAR LA SOLICITUD FISCAL y se insta al Ministerio Publico a continuar con las investigaciones, y se decreta la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del imputado: 1.- JIMMY ANTONIO ORTIZ, INDOCUMENTADO, (…), por lo que se considera esta juzgadora que existen suficiente elementos de convicción que hacen presumir al imputado como posible autor en el hecho punible imputado por fa vindicta publica, donde se evidencia que se le incauto en su poder e! arma con la cual fue despojado la victima de sus pertenecías, y mas aun existe un señalamiento directo por parte de la victima de autos manifestando de manera categórica que reconocían al imputado aprehendidos como el sujetos que horas antes los habían despojados de sus pertenecías con la amenaza de un arma de fuego. Como consecuencia de lo anterior este juzgador considera que estamos en presencia de una cuasi flagrancia tal cual lo establece el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal por lo que no es. procedente la libertad del imputado por las razones que considera este Tribunal para decretar la medida judicial privativa de libertad, siendo estos suficientes elementos para negar la solicitud de la defensa publica de la aplicación de una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad; y dicha medida decretada, no constituye un pronunciamiento adelantado de culpabilidad, ni mucho menos desvirtúa la presunción de inocencia de que goza todo procesado hasta que no se establezca su culpabilidad mediante una sentencia firme, sino, que por el contrario esta dada para asegurar la comparecencia de los imputados al proceso penal al cual es sometido. Decisión esta que se sustenta atendiendo el Principio fundamental de Exhaustividad sostenida en jurisprudencia reiterada emitida por la Sala Constitucional con Ponencia del DR. PEDRO RONDON HAAZ, de fecha 14/04/2015, sentencia 499 el cual señala lo siguiente: (...), por lo que se DECLARA SIN LUGAR la solicitud de la defensa publica de imponer una medida menos gravosa de las establecidas en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal por los mismos fundamentos que se utilizan para acordar la Privación Preventiva de libertad. Y ASl SE DECIDE. Se declara CON LUGAR la solicitud del Ministerio Publico a la cual y se decreta el PROCEDIMIENTO ORDINARIO y la prueba anticipada en consecuencia se ordena remitir las actuaciones a la Fiscalia Superior del Ministerio Publico en su oportunidad correspondiente, a los fines de proseguir la investigación de conformidad con lo establecido en el articulo 262, 265 y 373 del texto adjetivo penal en relación con el criterio de la Sala Constitucional en folio N° 1054, de fecha 24 de mayo de 2003, ratificado el 15-02-07 Nro. 266 donde se estableció: "Visto lo anterior, no se concibe la aplicación del procedimiento abreviado como una opción por parte del fiscal, sin estimar previamente la veracidad de la flagrancia en un caso concrete, vale decir, ante un caso de flagrancia, el fiscal al valorar adecuadamente los hechos y tipificar la conducta procesal adecuada del imputado, deberá solicitar la aplicación del procedimiento abreviado, pero si en el caso concreto existen situaciones que podrían ser sospechosas de forjamiento o que desvirtúen la flagrancia alegada, el fiscal debe solicitar el procedimiento ordinario, a fin de salvaguardar los derechos procesales del imputado y averiguar mejor las conexiones del delito o la existencia de una posible conspiración o cualquier otra causa que necesite dilucidarse mejor. Por ello, si hay que verificar circunstancias fuera del hecho flagrante, la posibilidad de un procedimiento abreviado desaparece, ya no se puede tomar el hecho como un delito in fraganti, y es en ese momento cuando el fiscal solicita la aplicación del procedimiento ordinario, el cual será sometido a la calificación y autorización respectiva por el Juez de Control". Se acuerda mantener la aprehensión del referido ciudadano en el mismo órgano aprehensor, haciéndoles la salvedad de que le sea resguardada su integridad física. ASI SE DECIDE…”.

En este mismo sentido, estos jurisdicentes de Alzada consideran preciso, a los fines de emitir pronunciamiento en relación a los alegatos esgrimidos por la parte apelante, efectuar un breve recuento de las actuaciones procesales que forman parte del presente asunto penal, de lo cual se observa:

Corre inserto al folio dos (2) de la pieza principal, Acta de Investigación Penal, de fecha 15 de marzo de 2017, suscrita por funcionarios pertenecientes a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona para el Orden Interno, No. 11, Destacamento de Fronteras No. 114, Cuarta Compañía Tercer Pelotón, de la que se describen las circunstancias de modo, lugar y tiempo bajo la cual se practico la detención del imputado de autos y de la que se extrae la siguiente actuación policial:

“EL DIA DE HOY MIERCOLES 15 DE MARZO DEL PRESENTE AÑO, SIENDO LAS 12:30 HORAS DE LA TARDE APROXIMADAMENTE, ENCCONTRÁNDOSE DE SERVICIO EN LA SEDE DEL TERCER PELOTÓN DE LA CUARTA COMÁÑIA UBICADO EN LA VÍA PRINCIPAL DEL SECTOR CAMPO BOCAYÁ LA PAZ, PARROQUIA JOSÉ RAMÓN YÉPEZ , DEL MUNICIPIO DR. JESÚS ENRIQUE LOSAD, DEL ESTADO ZULIA SE PRESENTÓ UN CIUDADANO: QUIEN SE IDENTIFICO COMO; JOHEN FRANCISCO URDANETA CHÁVEZ, C.I. V: 12.441.464 EN COMPAÑÍA DE UN GRUPO DE PERSONAS EL CUAL (SIC) SE DESEMPEÑAN COMO PRODUCTORES AGROPECUARIOS DEL SECTOR LA M CON UN (01) CIUDADANO EL CUAL TENIA EN CAUTIVARIO MANIFESTANDO EL REFERIDO CIUDADANO ANTES MENCIONADO QUE DICHA PERSONA INGRESO A SU FINCA DENOMINADA (SANTA INES) QUE ESTA UBICADA EN EL SECTOR LA M DE LA PARROQUIA JOSE RAMÓN YEPEZ DEL MUNICIPIO DR. JESÚS ENRIQUE LOSADA, MANIFESTANDO QUE HABÍA LOGRADO CAPTURARLO AL CIUDADANO CUANDO TRATABA DE HUIR DEL LUGAR CON EL SIGUIENTE MATERIAL QUE SE MENCIONA A CONTINUACIÓN; 1.- TRES (03) BOMBILLOS TIPO LET (SIC) AHORRADORES DE ENERGIA, 2. CINCUENTA (50) METROS DE CALBLE Y UN APROXIMADO DE CINCO (05) KILOS DE ALAMBRE DE COBRE, 3.- UNA (01) PIQUETA, 4.- UNA (01) CINTA METRICA POR EL CUAL SE PROCEDIO A SOLICITARLE LAV RESPECTIVA DOCUMENTACIÓN AL CIUDADANO QUIEN MANIFESTÓ NO POSEER NINGUN TIPO DE DOCUMENTACIÓN QUIEN DIJO SER Y LLAMARSE COMO JIMMY ANTONIO ORTIZ INDOCUMENTADO DE 38 AÑOS DE EDAD INDOCUMENTADO (SIC), QUIEN PRESENTO UNA COPIA FOTOSTATICA DE UNA BOLETA DE EXCARCELACIÓN DE FECHA 11/04/2012 CON NUMERO DE OFICIO 3820 EMITIDO POR EL JUZGADO TERCERO DE EJECUCIÓN DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, EN VIRTUD DE LO SUSCITADO, SE PROCEDIO A LA DETENCIÓN PREVENTIVAMENTE DEL CIUDADANO ANTES MENCIONADO, BASADOS EN EL ARTÍCULO 234 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, A QUIEN SE LE INFORMO, QUE SE ENCONTRABA INCURSO EN UNO DE LOS DELITOS TIPIFICADOS EN EL CÓDIGO PENAL VENEZOLANO VIGENTE COMO ES EL DELITO DE HURTO, LEYÉNDOLE LOS DERECHOS QUE LO ASISTEN COMO IMPUTADO SEGÚN LO ESTIPULADO EN EL ARTICULO 49 DE LA CONSTITUCION DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y EN EL ARTICULO 127 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL, POSTERIORMENTE FUE TRASLADADO HASTA LA SEDE DE LA CUARTA COMPAÑÍA UBICADA EN LA AVENIDA PRINCIPAL FRANCIA PARROQUIA LA CONCEPCIÓN MUNICIPIO DR. JESÚS ENRIQUE LOSSADA, CON LA FINALIDAD DE REALIZAR LAS ACTUACIONES CORRESPONDIENTES POSTERIORMENTE SE LE NOTIFICÓ VIA TELEFONICA A LA ABG. YORIANNY NAVA, FISCAL AUXILIAR CUADRAGESIMA DEL MINISTERIO PUBLICO, CON COMPETENCIA EN MATERIA DE DELITOS COMUNES A QUIEN SE LE INFORMO LOS HECHOS OCURRIDOS, GIRANDO INSTRUCCIONES SOBRE LA ELABORACION DE LAS ACTAS RESPECTIVAS Y EL ENVIO DE LAS MISMAS EN EL TIEMPO ESTIPULADO POR LAS LEYES HASTA EL DESPACHO DE LA FISCALÍA DE LA SALA DE FLAGRANCIA DEL MINISTERIO PUBLICO EN LA SEDE DE TRIBUNALES DE LA CIUDAD DE MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA, EL CIUDADANO DETENIDO SE ENCUENTRA EN LA SEDE DE ESTE COMANDO DEL TERCER PELOTÓN DE LA CUARTA COMPAÑÍA CON SEDE EN LA VÍA PRINCIPAL DE LA PAZ BAJO CUSTODIA MILITAR PARA SU POSTERIOR PRESENTACIÓN ANTE EL JUEZ DE CONTROL RESPECTIVO…”

Corre inserto al folio tres (03) de la causa principal, Acta de Notificación de Derechos, de fecha 15 de Marzo de 2017, debidamente suscrita por efectivos pertenecientes a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona para el Orden Interno, No. 11, Destacamento de Fronteras No. 114, Cuarta Compañía Tercer Pelotón y por el imputado de autos, acta mediante la cual dichos funcionarios impusieron al ciudadano JIMMY ANTONIO ORTIZ, de sus derechos contemplados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 127 del texto adjetivo Penal.

Se verifica igualmente del folio cuatro de la pieza principal, Acta de Inspección Técnica del Lugar de la Detención, de fecha 15 de Marzo de 2017, suscrita por funcionarios pertenecientes a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona para el Orden Interno, No. 11, Destacamento de Fronteras No. 114, Cuarta Compañía Tercer Pelotón.

Bajo este mismo orden se observa del folio cinco (05) de la aludida pieza principal, Denuncia, formulada por el ciudadano JOHEN FRANCISCO URDANETA CHAVEZ, en fecha 13 de Marzo de 2017, ante efectivos adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona para el Orden Interno, No. 11, Destacamento de Fronteras No. 114, Cuarta Compañía Tercer Pelotón, en la cual dicho ciudadano indica que en esa misma fecha a las tres y quince minutos de la tarde (03:15 p.m.), recibió llamada de la ciudadana FRANCIS VILLALOBOS, quien funge como administradora de su finca de nombre SANTA INÉS, ubicada en el sector M de la Parroquia José Ramón Yépez, Municipio Jesús Enrique Losada, del estado Zulia informando que de la misma un ciudadano de nombre JIMMY ANTONIO ORTIZ, apodado “El CHEYENE”, había robado una (01) bomba de agua de 03 HP, (01) alternador del tractor Marca Ford Modelo 7630, aproximadamente trescientos (300) metros de cable No. 08, quien fue empleado de la finca durante un tiempo estimado dos (02) meses.

En este mismo sentido, se visualiza del folio seis (06) de las actuaciones principales, ENTREVISTA, efectuada al ciudadano JOHEN FRANCISCO URDANETA CHAVEZ, en fecha 15 de Marzo de 2017, ante efectivos adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona para el Orden Interno, No. 11, Destacamento de Fronteras No. 114, Cuarta Compañía Tercer Pelotón, en la cual dicho ciudadano indica:

“….soy el propietario de la hacienda que lleva por nombre: Santa Inés ubicada en el sector la M parroquia José Ramón Yépez, Municipio Jesús Enrique Lossada, del estado Zulia, a las 03:15 AM recibí la llamada del ciudadano: Francis Villalobos Administrador de mi finca informándome que habían capturado al ciudadano llamado JINMY ANTONIO ORTIZ APODADO "EL CBEYENE" el cual tiene azotados a los productores vecinos de esta zona (Hcda "EL CANAON" Hcda SAN DIEGO, Hcda "LA SOLEDAD", Hcda "LA GUADALUPE" , Hcda "EL OCULTO" entre otras haciendas ) en uno de los potreros de mi finca con un saco dentro del cual llevaba tres (03) BOMBILLOS, APROXIMADAMENTE CINCUENTA (50) METROS DE CABLE Y UN APROXIMADO DE CINCO (05) KILOS DE COBRE, motivo por el cual me dirige (sic) hasta mi finca para saber con claridad lo sucedido al llegar a mi finca a las 07:10 AM encontré a productores ganaderos de la zona a los cuales les a robado bombas de aguas, cameras, cables, alimentos de primera necesidad, carretillas, quesos, entre otras, y pude confirma (sic) que lo que me informo mi administrador era cierto, tomando así la decisión a las 10:50 de llevarlo hasta el comando de la Guardia Nacional ubicado "La Paz" parroquia José Ramón Yépez, Municipio Jesús Enrique Lossada, del estado Zulia junto con otros productores vecinos…”

Corre inserta al folio siete (07) de la causa principal, Denuncia, formulada por el ciudadano JOHEN FRANCISCO URDANETA CHAVEZ, en fecha 17 de Marzo de 2017, ante efectivos adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona para el Orden Interno, No. 11, Destacamento de Fronteras No. 114, Cuarta Compañía Tercer Pelotón, en la cual dicho ciudadano indica que en esa misma fecha a las tres y quince minutos de la tarde (03:15 p.m.), recibió llamada de la ciudadana FRANCIS VILLALOBOS, quien funge como administradora de su finca de nombre SANTA INÉS, ubicada en el sector M de la Parroquia José Ramón Yépez, Municipio Jesús Enrique Losada, del estado Zulia informando que de la misma un ciudadano de nombre JIMMY ANTONIO ORTIZ, apodado “El CHEYENE”, había robado tres (03) bombillos y aproximadamente cincuenta (50) metros de cable No. 08, quien fue empleado de la finca durante un tiempo estimado dos (02) meses.

Se coteja del folio diez (10) de la causa principal, Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, de fecha 15 de Marzo de 2017, suscrita por funcionarios pertenecientes a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona para el Orden Interno, No. 11, Destacamento de Fronteras No. 114, Cuarta Compañía Tercer Pelotón, de la cual se desprende como evidencia colectada: tres (03) bombillos tipo LET, cincuenta (50) metros de cable, cinco (05) kilos de alambre de cobre, un (01) bolso de color gris, una (01) cinta métrica y un (01) par de tenazas.

Así las cosas, se desprende de la decisión recurrida, que los representantes del Ministerio Público, al momento de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, coloco a disposición del Tribunal en Funciones de Control que por distribución le correspondiera conocer del presente asunto penal, al ciudadano JIMMY ANTONIO ORTIZ, por considerar que los elementos insertos en autos hacen presumir su responsabilidad en la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, calificación jurídica atribuida en dicha oportunidad, vale decir, en fecha 17 de Marzo de 2017, verificándose de la decisión derivada de la audiencia de presentación de imputados, que dicha calificación jurídica fue avalada por la juzgadora de Control.

De lo anterior, los integrantes de esta Alzada consideran, que la calificación jurídica atribuida a los hechos por el Ministerio Público, en la audiencia de presentación constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe, por lo que el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal o delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar la imputación, en termino de acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar, al objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores, esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá solicitar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.

No obstante lo anterior, una vez analizadas minuciosamente la totalidad de las actas que conforman el caso bajo estudio, esta Alzada considera que, efectivamente se está en presencia de la comisión de un hecho punible, pero en Derecho le corresponde a este Tribunal Colegiado realizar una correcta adecuación Típica, por cuanto a prima facie, esta Alzada ha constatado que tanto del Acta de Investigación Penal, de fecha 15 de marzo de 2017, suscrita por funcionarios pertenecientes a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona para el Orden Interno, No. 11, Destacamento de Fronteras No. 114, Cuarta Compañía Tercer Pelotón, que consta al folios dos (02) de la pieza principal, como del resto de los elementos de convicción, traídos por la representación Fiscal al momento de celebrarse la audiencia de presentación de imputados, en criterio de quienes Juzgan, no se encuentra subsumida ni acreditada la actuación y conducta desplegada por el ciudadano JIMMY ANTONIO ORTIZ, en el tipo penal de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO EN CALIDAD DE COMPLICIDAD NECESARIA, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, dado que el artículo 34 de la mencionada Ley, que dispone:

“Quienes trafiquen o comercialicen ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radioactivos, sus productos o derivados serán castigados con prisión de ocho a doce años”.(subrayado de esta sala)

De la norma previamente citada, la presencia del delito de Tráfico Ilícito de Material Estratégico, comporta necesariamente el transporte ilícito de metales o piedras preciosas, material nuclear radioactivo, materiales considerados por la ley como material estratégico, entendidos estos como los insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país, aquellos destinados a las actividades vinculadas a la explotación, al uso y/o su comercialización, o cualquier producto derivado de ello; observando esta Alzada, que en el caso de marras, si bien se logra demostrar la participación del ciudadano JIMMY ANTONIO ORTIZ, en la presunta comisión de un hecho punible, estos Jueces Superiores de la revisión y análisis de todas y cada una de las actas que integran la presente causa para la audiencia de presentación, específicamente del Acta de Investigación Penal, de fecha 15 de marzo de 2017, suscrita por funcionarios pertenecientes a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona para el Orden Interno, No. 11, Destacamento de Fronteras No. 114, Cuarta Compañía Tercer Pelotón, así como de las actas de entrevistas, cadena de custodia y denuncias formuladas por el ciudadano JOHEN FRANCISCO URDANETA CHAVEZ, consideran que no se corresponde la imputación de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, puesto que no se observa en el presente asunto, actos de tráfico y/o comercialización así como actos o hechos que constituyan tráfico de material estratégico, evidenciándose de las actas policiales, que no se le incauto al imputado material estratégico alguno, ello se desprende igualmente del acta de registro de cadena de custodia y evidencias físicas, donde consta la siguiente evidencia incautada: “tres (03) bombillos tipo LET, cincuenta (50) metros de cable, cinco (05) kilos de alambre de cobre, un (01) bolso de color gris, una (01) cinta métrica y un (01) par de tenazas”, material que evidentemente no puede ser considerado como estratégico, en virtud de no poderse definir como insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país, tomando en consideración que dicho material, si bien es cierto, fue sustraído ilícitamente de la finca “Santa Inés”, no menos cierto resulta, que dichos objetos no son materiales pertenecientes al ESTADO VENEZOLANO,no cumpliéndose en consecuencia, con los verbos rectores establecidos por el legislador para la acreditación de dicho tipo penal.

En razón de ello, dada las consideraciones que anteceden, debe inferirse que no queda demostrado que la conducta adoptada por el ciudadano JIMMY ANTONIO ORTIZ, haya estado encaminada a la realización de actos de tráfico o comercialización en el tipo de material al cual hace referencia la prevista en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, razón por la que esta Alzada desestima esta imputación fiscal, habida cuenta que lo que si ha quedado demostrado es que la conducta adoptada por el mencionado individuo, se encuentra subsumida en este tipo penal de HURTO, previsto y sancionado en el artículo 451 de la norma sustantiva Penal, que establece:

“Todo el que se apodere de algún objeto mueble, perteneciente a otro para aprovecharse de él, quitándolo, sin el consentimiento de su dueño, del lugar donde se hallaba, será penado con prisión de un año a cinco años… (omisis)…”

Verificando, quienes aquí deciden la perfecta adecuación de los hechos acaecidos con la norma antes transcrita, sobre la base de las consideraciones que ha venido estipulando esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones y analizados como fueron los hechos y el Derecho, se desestima el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, para el imputado de autos previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, al considerar quienes deciden, que los hechos en esta fase inicial se adecuan al delito de HURTO , previsto y sancionado en el artículo 451 del Código Penal.

En este mismo orden, resulta pertinente traer a colación el fallo No. 318, emitido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 28 de abril del año 2016, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, relacionado con el expediente No. 15-1402, en la cual se dejó sentado lo siguiente:

“…(Omisis)… Así pues, observa esta Sala Constitucional que en caso bajo estudio no existen razones jurídicas de status constitucional que permitan otorgarle la razón al Ministerio Público, toda vez que, a juicio de esta máxima instancia constitucional, la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia actuó conforme a derecho, al modificar, dentro del libre arbitrio de los jueces que la integran, la calificación jurídica que le atribuyó el órgano fiscal a los hechos que iniciaron la investigación penal que motivó la interposición del presente amparo.
En efecto, esta Sala Constitucional considera que es potestad de los tribunales penales, cuando conocen un acto procesal, determinar la calificación jurídica de los hechos que le son sometidos a su conocimiento, tomando en cuenta para ello, los alegatos esgrimidos por las partes y las diligencias de investigación o medios probatorios que éstas aporten al proceso penal. En la determinación de la calificación jurídica, que no es más que la ejecución de la adecuación típica, los jueces penales están en el deber señalar, en forma fehaciente, cuál es la calificación jurídica que consideran que existe en el proceso penal, por lo que, en ese proceso de adecuación típica, pueden apartarse de la calificación jurídica establecida por el Ministerio Público, previo análisis de las diligencias de investigación o los medios probatorios aportadas por las partes.
Ahora bien, la calificación jurídica señalada por los Jueces Penales, en la fase preparatoria del proceso penal, ya sea por los Juzgados de Control o por las Cortes de Apelaciones que conocen alguna incidencia en esa fase, ostenta el carácter de provisionalidad, dado que en la investigación que lleve a cabo el Ministerio Público puede resultar una modificación esencial de los hechos investigados y, ergo, de la calificación jurídica que fue atribuida con anterioridad dentro de esa fase. Así lo estableció esta Sala, en la sentencia N° 856, del 7 de junio de 2011, caso: Juan José Quintana Trujillo, en los siguientes términos:
(…De modo que, esta Sala observa que los Jueces que integran la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en uso de su autonomía judicial, procedieron a realizar, en su libre arbitrio, el proceso de adecuación típica sobre los hechos que conocieron en alzada en la fase preparatoria del proceso penal de autos, con plena correspondencia a sus facultades legales que les permite el Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se considera que la parte actora en el presente procedimiento de amparo lo que pretende, en definitiva, es que se estudie la función propia de juzgamiento de los jueces penales de la segunda instancia, pretensión esta que escapa de la tutela constitucional de amparo; tal como fue señalado por esta Sala, en la sentencia N° 2135, del 9 de noviembre de 2007, caso: Inderber Blanco Ascanio, en los siguientes términos:
“En efecto, se denuncia en amparo la determinación sobre la existencia o no de un delito determinado, lo que se corresponde con el proceso de adecuación típica entre una conducta y la tipología penal, lo que escapa de la tutela judicial del amparo, toda vez que ello pertenece a la esfera de juzgamiento que tiene el juez dentro del proceso penal.
En tal sentido resulta oportuno referir que en reiteradas oportunidades, la Sala ha establecido que en virtud de la autonomía e independencia de la que gozan los jueces al decidir, los mismos, si bien deben ajustarse a la Constitución y a las leyes al resolver una controversia, disponen de un amplio margen de valoración del derecho aplicable a cada caso, por lo cual pueden interpretarlo y ajustarlo a su entendimiento, como actividad propia de su función de juzgar, sin que el juzgador de amparo pueda inmiscuirse dentro de esa autonomía del juez en el estudio y resolución de la causa, salvo que tal criterio viole notoriamente derechos o principios constitucionales, supuesto que en el presente caso no se verifica… (Omisis)….” (La negrilla y Subrayado de la Sala)

Cabe destacar, que a criterio de esta Alzada, se mantiene el criterio Jurisdiccional que ha sostenido en relación a la adecuación típica de los hechos que constituyan delito, y su correspondiente subsucción a la norma penal sustantiva, en ello, en virtud del principio de legalidad, dada la facultad que poseen los jueces y en especial las Cortes de Apelaciones en el proceso penal, de apartarse de la calificaron jurídica otorgada por el fiscal del ministerio público, lo cual no es más, que la ejecución de la adecuación típica, una vez efectuado un análisis pormenorizado de las actuaciones que rielan en el expediente; por lo que reitera este Tribunal de alzada, que la conducta asumida por el ciudadano JIMMY ANTONIO ORTIZ, se adecua en lo que el legislador tipifico como delito de HURTO, previsto y sancionado en el artículo 451 del Código Penal. Y ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien, evidentemente se tienen como cumplidos los extremos previstos en el artículo 1° y 2° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, al cotejarse “un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita”, teniendo en cuenta que en el presente asunto penal esta Sala ha considerado que la conducta desplegada por los encartados de autos se subsume en el tipo penal de HURTO, previsto y sancionado en el artículo 451 del Código Penal; teniendo como segundo requisito, los plurales elementos de convicción que surgen de: 1.- Acta de Investigación Penal, de fecha 15 de marzo de 2017, suscrita por funcionarios pertenecientes a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona para el Orden Interno, No. 11, Destacamento de Fronteras No. 114, Cuarta Compañía Tercer Pelotón; 2.- Acta de Notificación de Derechos, de fecha 15 de Marzo de 2017, debidamente suscrita por efectivos pertenecientes a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona para el Orden Interno, No. 11, Destacamento de Fronteras No. 114, Cuarta Compañía Tercer Pelotón y por el imputado de autos; 3.- Acta de Inspección Técnica del Lugar de la Detención, de fecha 15 de Marzo de 2017, suscrita por funcionarios pertenecientes a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona para el Orden Interno, No. 11, Destacamento de Fronteras No. 114, Cuarta Compañía Tercer Pelotón; 4.- Denuncia, formulada por el ciudadano JOHEN FRANCISCO URDANETA CHAVEZ, en fecha 13 de Marzo de 2017, ante efectivos adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona para el Orden Interno, No. 11, Destacamento de Fronteras No. 114, Cuarta Compañía Tercer Pelotón; 5.- ENTREVISTA, efectuada al ciudadano JOHEN FRANCISCO URDANETA CHAVEZ, en fecha 15 de Marzo de 2017, ante efectivos adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona para el Orden Interno, No. 11, Destacamento de Fronteras No. 114, Cuarta Compañía Tercer Pelotón; 6.- Denuncia, formulada por el ciudadano JOHEN FRANCISCO URDANETA CHAVEZ, en fecha 17 de Marzo de 2017, ante efectivos adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona para el Orden Interno, No. 11, Destacamento de Fronteras No. 114, Cuarta Compañía Tercer Pelotón; 7.- Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, de fecha 15 de Marzo de 2017, suscrita por funcionarios pertenecientes a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona para el Orden Interno, No. 11, Destacamento de Fronteras No. 114, Cuarta Compañía Tercer Pelotón, de la cual se desprende como evidencia colectada: tres (03) bombillos tipo LET, cincuenta (50) metros de cable, cinco (05) kilos de alambre de cobre, un (01) bolso de color gris, una (01) cinta métrica y un (01) par de tenazas.

Es necesario acotar, que se tiene que si bien, en la fase inicial del proceso penal, no se exige plena prueba del hecho por el cual es perseguido el sujeto investigado, si es necesario que el Ministerio Público consigne los llamados elementos de convicción que permitan estimar con verdadero fundamento jurídico al Juez Penal en Funciones de Control, las razones por las cuales se le persigue al encausado, de modo que pueda éste, según las circunstancias del caso, ponderar la pertinencia respecto a la imposición de medidas de coerción personal, tales como la privación judicial preventiva de libertad o medidas cautelares sustitutivas a ésta, a los fines de garantizar que el imputado asista a las convocatorias efectuadas por el órgano decisor de instancia y sea viable la continuación sobre la práctica de las pesquisas necesarias para que una vez finalizada dicha fase primigenia, el Director de la investigación penal, pueda emitir debidamente, el acto conclusivo correspondiente, entre los cuales estableció el legislador penal venezolano: el archivo fiscal, el sobreseimiento y la acusación fiscal, coligiendo que los elementos de convicción previamente descritos, resultan suficientes para acreditar la presunta responsabilidad penal del encartado de autos en el delito de HURTO, previsto y sancionado en el artículo 451 del Código Penal.

Dentro de esta perspectiva y como continuidad a las exigencias previstas en el artículo 236 de la Norma Adjetiva Penal, se tiene como tercer y último requisito, la “presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad”, con respecto a tal exigencia, esta Alzada debe citar criterios doctrinales y jurisprudenciales en relación al principio de afirmación de libertad y la proporcionalidad que deben tener las medidas de coerción personal impuestas por los órganos de administración de justicia, una vez determinada la existencia de los presupuestos exigidos en los artículos 236, 237 y 238 de la Ley Adjetiva Penal y a tales efectos se destaca en primer lugar, la noción de proporcionalidad de medida cautelar explanada el jurista Luis Paulino Mora Mora, en su obra “El Proceso Penal Venezolano”, quien cita a su vez, al autor Carlos Moreno Brant, Pp. 368, dejando sentado lo siguiente:

“…De lo anterior se infiere el carácter restrictivo con que deben aplicarse las medidas cautelares, como respuesta al estado de inocencia de que (sic) goza el encausado, mientras no se dicte sentencia condenatoria en su contra. De este principio derivan también el fundamento, la finalidad y la naturaleza de la coerción personal del imputado: Si éste es inocente hasta que la sentencia firme lo declare culpable, claro está que su libertad sólo puede ser restringida a título de cautela, y no de pena anticipada a dicha decisión jurisdiccional, siempre y cuando se sospeche o presuma que es culpable y ello sea indispensable para asegurar la efectiva actuación de la ley penal y procesal”.

En el mismo orden de ideas, se tiene que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión No. 1381, de fecha 30 de octubre de 2009, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, dejó establecido:

“…Pero también debe advertir esta Sala, que el interés en que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, encuentra un límite tajante en el derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad. En el proceso penal, esta garantía se hace extrema ante la desproporcionalidad de la fuerza del aparato estatal frente al individuo, la funesta posibilidad de fallo injusto que pueda implicar equívocos y, sobretodo, el reconocimiento de encontrar en la acción delictiva una eventualidad que, de suyo, no se reconoce como normal y deseable en una sociedad civilizada regida por la justicia. Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas…”. (Negrillas de esta Alzada).

Por su parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 3 de Marzo de 2011, con ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo Briceño, dejó sentado con respecto a la imposición de las medidas de coerción personal, lo siguiente:

“…En tal sentido, debe señalarse, que la imposición de cualquier medida de coerción personal, debe necesariamente obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados, que atendiendo a las circunstancias que rodean cada caso, se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige, tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad como el derecho del Estado y la sociedad de que se resguarden los intereses sociales, mediante el establecimiento de medios procesales que garanticen las futuras y eventuales resultas de los juicios.
Por ello, el análisis de todas y cada una de las circunstancias fácticas que reposan en las actuaciones y acompañan a las respectivas solicitudes de privación o cautela sustitutiva de libertad, deben ser ponderadas bajo los criterios de objetividad, magnitud del daño, cuantía de la pena, peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, lo cual permitirá luego de un debido y motivado juicio, determinar con certeza la mayor o menor severidad de la medida a imponer…”. (Negrillas de la Sala).

Así las cosas, tomando en cuenta la adecuación típica de los hechos efectuada por esta Sala, los criterios doctrinales y jurisprudenciales traídos a colación, así como las circunstancias del caso en particular, la posible pena a imponer para el delito de HURTO, previsto y sancionado en el artículo 451 del Código Penal, la cual oscila entre uno (1) y cinco (5) años de prisión y teniendo en consideración que el imputado de autos posee arraigo en el país y en esta localidad al haber suministrado una dirección de fácil de ubicación, los integrantes de este Cuerpo Colegiado estiman conforme al principio de “Proporcionalidad”, contenido en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece: “No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable….”, que las resultas del proceso en este momento pueden ser satisfechas, para el imputado JIMMY ANTONIO ORTIZ, mediante la aplicación de Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, razón por la que se considera viable sustituir la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, impuesta en fecha 17 de Marzo de 2017 por la Juzgadora perteneciente al Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, por la imposición de Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, específicamente las contenidas en el artículo 242 ordinales 3° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, relativas a la presentación cada quince (15) días ante el Departamento del Alguacilazgo y la prohibición de acercarse a la Finca “Santa Inés”, ubicada en el sector M de la Parroquia José Ramón Yépez, Municipio Jesús Enrique Losada, del estado Zulia, medida de coerción que no trae consigo pronunciamiento alguno en torno a la responsabilidad penal del imputado de autos.

Así se tiene, que con la imposición de las medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial preventiva de libertad, dictaminadas por esta Alzada, en uso de las atribuciones que tiene como órgano revisor, lo que se busca es garantizar las resultas del proceso, así como también salvaguardar la investigación, preservando igualmente el contenido de los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, relativos al debido proceso, presunción de inocencia y afirmación de libertad, que amparan al imputado de autos, es decir, lo que se procura es que exista el debido equilibrio entre el respeto del derecho del procesado a ser juzgado en libertad, como el derecho del Estado y la sociedad a que se garanticen las resultas del eventual juicio que pudiera pautarse en el caso bajo estudio.

Sobre la procedencia de las medidas de coerción personal, en virtud de encontrarse llenos los extremos que prevé la ley para tal dictamen, nuestra máxima Instancia Judicial del país ha establecido lo siguiente:

“…las medidas cautelares son un medio para asegurar los fines del proceso penal: lograr establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la Justicia en la aplicación de la Ley. Así mismo, estas medidas han sido consideradas por la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal de la República como “…un mecanismo para neutralizar los peligros que puedan obstaculizar la consecución de tales fines…”. (Sentencia 1212 del 14 de junio de 2005). Doctrina que la Sala Penal confirma en esta oportunidad...” (Sala de Casación Penal, Sentencia N° 421 de fecha 10.08.2009). Negrillas de este Órgano Decisor.

Por su parte la Sala de Casación Penal, ha dejado sentado que:

“Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.
Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional…” (Sentencia N° 069 de fecha 07.03.2013). Negrillas de este Órgano Colegiado.

De lo antes analizado se evidencia que en el presente caso, efectivamente se encuentran llenos los extremos exigidos en el vigente artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, empero consideran estos juzgadores, que con la imposición de una medida menos gravosa, de las establecidas en el artículo 242 de la Norma Adjetiva Penal, es posible que se garanticen a cabalidad, las resultas del presente proceso; por lo que en el caso bajo examen, lo ajustado a derecho, es REVOCAR la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta al ciudadano JIMMY ANTONIO ORTIZ, sustituyéndola por la IMPOSICIÓN DE MEDIDAS CAUTELARES, específicamente las contenidas en el artículo 242 ordinales 3° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, relativas a la presentación cada quince (15) días ante el Departamento del Alguacilazgo y la prohibición de acercarse a la Finca “Santa Inés”, ubicada en el sector M de la Parroquia José Ramón Yépez, Municipio Jesús Enrique Losada, del estado Zulia.

Por ende al quedar establecido por esta Sala que existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir de acuerdo a lo indicado en las actas policiales que el ciudadano JIMMY ANTONIO ORTIZ, adecua su conducta presuntamente en el delito de HURTO, previsto y sancionado en el artículo 451 del Código Penal, considerando que se encuentran llenos los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal en relación a dicha norma penal y efectuado como ha sido el cambio de calificación jurídica por este Cuerpo Colegiado, estiman quienes aquí suscriben en atención a la segunda y tercera denuncias formulada por la parte apelante, deben ser declaradas PARCIALMENTE CON LUGAR. ASÍ SE DECLARA.

Con respecto a la primera denuncia, formulada por la apelante referida a que la Juzgadora de Control a la hora de decidir los aspectos relevantes en torno a los fundamentos de hecho y derecho en la decisión recurrida, no tomo en cuenta los planteamientos alegados por la Defensa Publica, toda vez que, desde su punto de vista de la aludida decisión no se evidencia una adecuada motivación, dado que de la misma no se desprenden los motivos por los cuales no le asistía la razón a la defensa en su requerimiento, aunado a que no determina el momento en que se desvirtuó el principio de presunción de inocencia que ampara a su representado. Con respecto a ello, precisa esta Alzada en referir, que las decisiones que emanen de los órganos de justicia, deben encontrarse revestidas de una adecuada motivación, así lo contempla el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, y así lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión No. 718, de fecha 01.06.2012, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, en la cual se pronunció sobre el deber de motivar las decisiones, a manera de no vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva de las partes, indicando lo siguiente:

“…dentro de las garantías procesales ´se encuentra la referida a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución, la cual, tiene un contenido complejo, que se manifiesta, entre otros, en el derecho a obtener una sentencia fundada en derecho que ponga fin al proceso. Este contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, se compone de dos exigencias: 1) que las sentencias sean motivadas, y 2) que sean congruentes. De manera que una sentencia inmotivada no puede considerarse fundada en derecho, siendo lesiva del artículo 26 de la Constitución´.
El derecho a la tutela judicial efectiva, ´(…) no garantiza sólo el libre acceso a los juzgados y tribunales, sino también que éstos resuelvan sobre el fondo de las pretensiones que ante ellos se formulan. En términos gráficos escribe Díez-Picazo Jiménez que el derecho a la tutela judicial efectiva no es sólo el derecho de traspasar el umbral del tribunal, sino el derecho a que, una vez dentro, éste cumpla la función para la que está instituido…
…La motivación de una decisión no puede considerarse cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad del juzgador. La obligación de motivar el fallo impone que la misma esté precedida de la argumentación que la fundamente, atendiendo congruentemente a las pretensiones, pues lo contrario implicaría que las partes no podrían obtener el razonamiento de hecho o de derecho en que se basa el dispositivo, se impediría conocer el criterio jurídico que siguió el juez para dictar su decisión y con ello, se conculcaría el derecho a la tutela judicial efectiva y el debido proceso…”.(Las negrillas son de este Órgano Colegiado).

A su vez, resulta propicio traer a colación el contenido de la sentencia No. 4.594 de fecha 13 de Diciembre de 2015, emitido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Marco Tulio Dugarte Padrón, acerca de la motivación que deben las decisiones emitidas:

“…Ahora bien, la exigencia de que toda decisión judicial deba ser motivada es un derecho que tienen las partes en el proceso, el cual no comporta la exigencia de un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentaron la decisión.
Esta exigencia de motivación deviene, en primer lugar, de la razonabilidad, es decir, la motivación no tiene que ser exhaustiva, pero sí tiene que ser razonable; y, en segundo término de la congruencia, que puede ser vulnerada tanto por el fallo en sí mismo, como por la fundamentación. De allí, que dicha exigencia se vulnera cuando se produce “un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, al conceder más, menos o cosa distinta de lo pedido” (Sent. del Tribunal Constitucional Español N° 172/1994); así como cuando la motivación es incongruente por acción o por omisión”.

Así se tiene que, el deber que detentan los Jueces de la República, de motivar sus decisiones, se le impone al órgano jurisdiccional constituyendo una garantía del derecho a la defensa cuya trasgresión genera de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, la nulidad absoluta de las actuaciones realizadas en violación a este derecho de rango constitucional, previsto en el artículo 49 ordinal 1° de la Carta Magna.

Evidencian quienes conforman este Tribunal Colegiado, luego de realizar un análisis de la decisión recurrida que la juzgadora de la causa, dio respuesta a todas y cada una de las solicitudes realizadas por el Ministerio Público y la defensa en la audiencia primigenia, emitiendo los fundamentos necesarios y mediante razonamientos adecuados los motivos por los cuales emitía su decisión, analizando y ponderando todos los alegatos formulados por las partes; infiriendo que los aludidos elementos de convicción son concordantes y útiles para estimar la indudable existencia de un delito, no obstante si bien esta Sala consideró que el hecho objeto de la causa se subsumen ineludiblemente en el delito de HURTO, previsto y sancionado en el artículo 451 del Código Penal, y no en el precalificado por el titular de la acción penal y asumido por la juzgadora de instancia, ello no es óbice para estimar que el fallo recurrido se encuentra inmotivado, como lo denuncia además la defensa de auto, toda vez que es un punto del cual disienten estos Jueces, verificando tal y como ya se señaló una adecuada fundamentación por parte de la Juzgadora de Control, motivos por los cuales determina este Órgano Superior que no le asiste la razón a la impugnante sobre el presente motivo de denuncia. Y Así se Declara.

Finalmente en atención a los razonamientos anteriores expuestos de hecho y de Derecho que han quedado establecidos en el presente fallo y no habiendo otro motivo de impugnación por resolver, esta Sala de Alzada considera que lo procedente en Derecho es declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ABOG. MIRILENA DEL CARMEN ARIZA GONZÁLEZ, Defensora Pública Trigésima Séptima (37°) Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, quien refiere actuar en su condición de defensora pública del ciudadano JIMMY ANTONIO ORTIZ, (Indocumentado), en consecuencia se debe CONFIRMAR, la decisión No. 291-17, de fecha 17 de Marzo de 2017, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, MODIFICÁNDOSE la precalificación jurídica atribuida erróneamente a los hechos presuntamente cometidos por el ciudadano JIMMY ANTONIO ORTIZ, respecto al delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y en consecuencia se debe desestimar la misma y ATRIBUIR a los hechos una precalificación Jurídica distinta, siendo el delito de HURTO, previsto y sancionado en el artículo 451 del Código Penal, el adecuado al considerar que la conducta asumida por el destacado individuo, se encuentra subsumida en el referido tipo Penal.; considerando esta Alzada que la resultas del proceso penal, puede ser satisfecha con una medida menos gravosa, es por ello, que esta Sala considera ajustado a derecho REVOCAR la Medida de Coerción de privación judicial preventiva de libertad dictada en contra del imputado de auto, SUSTITUYENDO la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, decretada en fecha 17 de Marzo de 2017, por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, por medidas cautelar sustitutiva de la privación de la libertad, previstas en el artículo 242 de la Norma Adjetiva Penal, ordinales 3° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, relativas a la presentación cada quince (15) días ante el Departamento del Alguacilazgo, y la prohibición de acercarse a la Finca “Santa Inés”, ubicada en el sector M de la Parroquia José Ramón Yépez, Municipio Jesús Enrique Losada, del estado Zulia, y en consecuencia se debe ORDENAR, oficiar al Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; a los fines de hacer efectiva la libertad acordada, una vez que el imputado de autos sea impuesto de las obligaciones contenidas en el artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 435 del Código Orgánico Procesal Penal. Y Así se decide.-

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la ABOG. MIRILENA DEL CARMEN ARIZA GONZÁLEZ, Defensora Pública Trigésima Séptima (37°) Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, quien refiere actuar en su condición de defensora pública del ciudadano JIMMY ANTONIO ORTIZ, (Indocumentado).

SEGUNDO: CONFIRMA, la decisión No. 291-17, de fecha 17 de Marzo de 2017, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

TERCERO: Se MODIFICA la precalificación jurídica atribuida a los hechos presuntamente cometidos por el ciudadano JIMMY ANTONIO ORTIZ, respecto al delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y SE ADECUA a los hechos el delito de HURTO, previsto y sancionado en el artículo 451 del Código Penal.

CUARTO: Se SUSTITUYE la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, decretada en fecha 17 de Marzo de 2017, por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, por una medida cautelar sustitutiva de la privación de la libertad, previstas en el artículo 242 de la Norma Adjetiva Penal, ordinales 3° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, relativas a la presentación cada quince (15) días ante el Departamento del Alguacilazgo, y la prohibición de acercarse a la Finca “Santa Inés”, ubicada en el sector M de la Parroquia José Ramón Yépez, Municipio Jesús Enrique Losada, del estado Zulia.

QUINTO: SE ORDENA OFICIAR al Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; a los fines de hacer efectiva la libertad acordada, una vez que el imputado de autos sea impuesto de las obligaciones contenidas en el artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal, todo de conformidad con lo previsto en los artículos 8, 9, 242, 246 y 435 ultimo aparte, del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo establecido en los artículos 2, 26, 44, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a los fines legales consiguientes.
LOS JUECES DE APELACIÓN

Dra. NOLA GOMEZ RAMIREZ
Presidenta de la Sala

Dr. FERNANDO JOSE SILVA PEREZ Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA
Ponente.

ABOG. JAVIER ALEMAN MÉNDEZ
El Secretario
En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 152-17 en el Libro de Decisiones Interlocutorias llevado por esta Sala, se compulsó por Secretaría copia de Archivo y se ordenó notificar a las partes.

EL SECRETARIO
ABOG. JAVIER ALEMAN MENDEZ