TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala N° 2
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 26 de Mayo de 2017
206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : 5C-20.574-16
ASUNTO : VP03-R-2017-001332
DECISIÓN NRO: 192-17

I
PONENCIA DEL JUEZ DE APELACIONES Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA

Fueron recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto, por el profesionales del derecho, abogado LUIS MIGUEL TORRES, Defensor Privado inscrito en el previsión Social bajo el N°. 95.186 con el carácter de defensor de los ciudadanos JAVIER JOSE GONZALEZ GONZALEZ, DAIRON JESUS GARCIA ROBLE y EDICTO RAMON MORENO MAYOR, titulares de las cedulas de identidad Nros. 19.766.153, 24.249.692 y 25.346.642 respectivamente, en contra la decisión de fecha 07 octubre de 2016, emanada del Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Orgánico Procesal Penal y PORTE ILCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones en perjuicio del ciudadano JOSE DAVID GONZALEZ y el ESTADO VENEZOLANO.

Ingresó la presente causa en fecha 18.05.2017, y se dio cuenta en Sala, designándose ponente al Juez Profesional ROBERTO QUINTERO VALENCIA, quien con tal carácter, procede a suscribir el presente auto.

Esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones, en fecha 19.05.2017, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, estipulado en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada, en los siguientes términos:

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS INTERPUESTO POR EL ABOGADO LUIS MIGUEL TORRES EN SU CARÁCTER DE DEFENSOR DE LOS CIUDADANOS JAVIER JOSE GONZALEZ GONZALEZ, DAIRON JESUS GARCIA ROBLE y EDICTO RAMON MORENO MAYOR,

Se evidencia de actas que el profesional del derecho abogado LUIS MIGUEL TORRES, interpuso recurso de apelación de auto, bajo los siguientes términos:
Inicio la Defensa Privada, que: “…Ciudadanos Magistrados, de todos los hechos antes mencionados y de los elementos de convicción analizados, como lo son el acta policial, la denuncia verbal y la entrevista al único testigo para el momento, se puede observar que la precalificación presentada por el Ministerio Publico y decretada por el Juez no se encuentra ajustada a derecho, y si bien es cierto, que estamos en la fase incipiente o inicio del proceso el Ministerio Publico, debe realizar precalificaciones jurídicas ajustadas a los hechos denunciados en el acta policial, actuando de buena fe y la Juez como controladora de derechos y garantías constitucionales aceptar o rechazar la precalificación planteada por el Ministerio Publico y en ningún caso aceptarlas a todo evento por tratarse de una calificación en la fase incipiente o inicial de un proceso, ya que, estaría en una flagrante violación de la presunción de inocencia contemplada en nuestra carta magna conviertiendiose en un verdugo…”
Señalo doctrina en relación al Robo Agravado para luego puntualizar que “…es decir, los elementos de convicción que menciona la Juez a solicitud del Ministerio Publico para decretar la existencia del delito de robo agravado en grado de tentativa no están presente en la acción desplegada por mis defendidos, solo se evidencia que fueron a un abasto a comprar, que son los hechos que narra el denunciante y el testigo, que solo compraron una malta y la pagaron y se marcharon y en ningún momento a través de palabras o acción alguna hacen presumir el constreñimiento y la amenaza a los presentes en el hecho…”
Continúa señalando el profesional del derecho, que: “…Es decir, Ciudadanos Magistrados en base a la doctrina antes mencionadas el Ministerio Publico no tiene un testigo en ninguna de las clasificaciones antes citadas que demuestren haber presenciado el elemento objetivo en la teoría del delito (exteriorización de la acción delictiva) por parte de mis defendidos, es decir, no existe el elemento objetivo del delito como la materialización del mismo…”
Adujo que: “…Ciudadanos Magistrados, la decisión tomada por la ciudadana Juez donde afirma que se encuentra llenos los extremos de Ley del Orgánico Procesal Penal, afirmando que existe suficientes elementos de convicción que hace presumir que mis defendidos hayan realizado alguna acción, como lo es la materialización de dicha intención y en función de la entidad del delito y la pena que se pudiera llegar a imponer existe el peligro de fuga. Es muy importante destacar lo siguiente. Por su parte la doctrina del Ministerio Publico, según oficio N° DRD-25-27-013-2.004 de fecha 16 de enero de 2.004, ha señalado…”
Señaló ademas, que: “…En definitiva, son los elementos de convicción la base para el enjuiciamiento así como para dictar una Medida Privativa de Libertad o cautelar sustitutiva de libertad durante el proceso penal; esto deben ser lícitos, legales, pertinentes, útiles y necesario, para ser admitidos en el proceso penal, de no ser así, van en contra de Venezuela, y son susceptibles de nulidad…”
Precisó la defensa, que…” De lo anteriormente expuesto, ciudadanos Magistrados, queda demostrado que el Ministerio Publico no puedo demostrar que se encuentra llenos de los extremos de ley de los ordinales 2 y 3 del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que de las declaraciones que se encuentran insertas en el acta policial, todos afirman que mis defendidos lo único que realizó fue comprara una malta y el ordinal 2° del articulo antes citado establece…”
Esbozó que “…Es decir, según los hechos narrados no hay tentativa, no se encuentran los supuesto de hechos exigidos por las normas antes citada para que exista tentativa, ya que el legislador exige que el sujeto activo haya iniciado por medios apropiados la ejecución de un delito y que por causas independientes de su voluntad no se haya consumado, y como hemos podido observar en los hechos narrados mis defendidos no ejecutaron ninguna ejecución y partieron por voluntad propia y no dependiendo de otra circunstancia, es decir no se inició ninguna acción antijurídica tipificada como delito, solo se limitaron a comprara una malta, mal se podría hablar de una tentativa cuando en ningún momento se comenzó a ejecutar por medios propios a exteriorizar sus intenciones como lo exige la teoría general del delito, es decir, se deben tomar en consideración como presupuesto dos elementos en la comisión de un hecho punible, el elemento subjetivo y el elemento objetivo…”
PETITORIO Ciudadanos Magistrados, de conformidad con lo establecido en los artículos 26 y 51 de la Constitución Nacional de la Republica Bolivariana de Venezuela, solicito que: PRIMERO: En relación al delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA, se desestime la precalificación decretada por la Juez Quinto de Control por considerar que no existe elementos de convicción serios que hagan presumir la existencia de este delito, por consiguiente es violatoria del debido proceso y el derecho a la defensa, ya que la acción desplegada por mi defendidos no constituye delito.
SEGUNDO: En relación a la medida de coerción personal donde se decreta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad se revoque por considerar que es desproporcional ya que no existe peligro de fuga ni obstaculización de mal investigación por cuanto el delito de porte ilícito de arma de fuego la pena en su limite máximo no excede en su limita máximo de diez años y mis defendidos pueden optar por la suspensión condicional del proceso por tratarse de los delitos menos graves establecido en el articulo 354 del Código orgánico Procesal Penal, otorgándole una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el articulo 242 ordinales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal por cuanto los elementos de convicción tomados por la Juez de Control se fundamenta única y exclusivamente el delito de porte licito de arma de fuego y en ningún momento la existencia del delito de robo agravado…”

III
CONTESTACION DEL RECURSO DE APELACIÓN
Alegó la Vindicta Publica, que: …Las mencionadas actuaciones fueron recibidas ante el Despacho de la Sala de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 07 de Octubre 2016, siendo debidamente presentados los imputados: 1.- EDICTO RAMÓN MORENO MAYOR, Titular de la Cédula de identidad No V- 25.346.642, 2.-JAVIER JOSÉ GONZÁLEZ GONZÁLEZ, Titular de la Cédula de Identidad No V-19:766.153 y 3.- DARÍO JESÚS GARCÍA ROBLES, Titular de la Cédula de Identidad No V- 24.249.692 por la Representación del Ministerio Público ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en cumplimento cabal de ios términos y plazos establecidos en los Artículos 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 373 del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, tal como se evidencia de las actuaciones policiales y escrito fiscal de presentación de imputado..”.
Señala el profesional del derecho, que “…Ahora bien, la Representación Fiscal en el Acto Oral de Presentación de los imputados 1.- EDICTO RAMÓN MORENO MAYOR, Titular de la Cédula de Identidad No V-25.346.642, 2.- JAVIER JOSÉ GONZÁLEZ GONZALEZ Titular de la Cédula de identidad No. V.-19.766.156 y 3.- DARIO JESUS GARCIA ROBLES Titular de la Cédula de identidad No. V 24.249.692, celebrado ante el Juzgado de Quinto de primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulla, solicitó en su exposición !e fuera decretada MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, de conformidad con ¡o establecido en el Artículo 236, numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, en virtud de que, se evidencia claramente de fas actas policiales acompañadas al escrito fiscal de presentación que los mismos, se encuentran presuntamente incursos en ¡a comisión de los delitos de: TENTATIVA DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal concatenado con el Articulo 80 ejusdem y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometidos en perjuicio del ciudadano JOSÉ DAVID GONZÁLEZ RICARDO y EL ESTADO VENEZOLANO, respectivamente…”
Adujo que: “…No obstante, si bien el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulla, declaró CON LUGAR la solicitud Privación Preventiva de Libertad de conformidad con lo previsto en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, es de resaltar que en el Auto mediante el cual acuerda la misma, dicho Juzgado considera que los hechos desplegados por los ciudadanos 1.- EDICTO RAMÓN MORENO MAYOR, Titular de la Cédula de identidad No V- 25.346.642, 2.= JAVIER JOSÉ GONZÁLEZ GONZÁLEZ, Titular de la Cédula de Identidad No V- 19.766.153 y 3.- DARÍO JESÚS GARCÍA ROBLES, Titular de la Cédula de Identidad No V- 24.249.692, se enmarcan en la presunta comisión de los delitos de: TENTATIVA DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal concatenado con el Articulo 80 ejusdem y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometidos en perjuicio del ciudadano JOSÉ DAVID GONZÁLEZ RICARDO y EL ESTADO VENEZOLANO, respectivamente, pronunciándose así con las solicitudes realizadas tanto por la Defensa Privada, como por el Ministerio Público…”
PETITORIO: Por los fundamentos expuestos, esta Representación Fiscal Décima Octava del
Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, solicita
respetuosamente a los Magistrados que integran la Sala que le corresponda conocer
del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS interpuesto por Abogado Luis Miguel
Torres Rivero, Defensor Privado de los imputados: 1.- EDICTO RAMÓN MORENO
MAYOR, Titular de la Cédula de Identidad No V- 25.346.642, 2.- JAVIER JOSÉ
GONZÁLEZ GONZÁLEZ, Titular de la Cédula de Identidad No V- 19.766.153 y 3.-
DARIO JESÚS GARCÍA ROBLES, Titular de la Cédula de Identidad No V- 24.249.692,
en contra de la Decisión No. 678-16 de fecha 07/10/2016, Expediente; 5C-20574-16 de
mediante la cual el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del
Circuito Judicial Penal del Estado Zulla, decretó a sus defendidos PRIVACIÓN
JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los
Artículos 236, 237 y 238 de! Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, por la
presunta comisión de los delitos de TENTATIVA DE ROBO AGRAVADO, previsto y
sancionado en el artículo 458 del Código Penal concatenado con el Articulo 80 ejusdem
y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la
Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometidos en perjuicio del
ciudadano JOSÉ DAVID GONZÁLEZ RICARDO y EL ESTADO VENEZOLANO,
respectivamente, que el mismo sea declarado SIN LUGAR, y sea CONFIRMADA la
DECISIÓN del Órgano Jurisdiccional, Juzgado Quinto de Primera instancia en
Funciones de Control del Circuito judicial Penal del Estado Zulia, en el que le fuera
decretado a los imputados 1.- EDICTO RAMÓN MORENO MAYOR, Titular de la Cédula
de Identidad No V- 25.346.642, 2.-JAVIER JOSÉ GONZÁLEZ GONZÁLEZ, Titular de la
Cedula de Identidad No V- 19.766^53 y 3.- DARÍO JESÚS GARCÍA ROBLES, Titular
de la Cédula de identidad No V- 24.2H9.692, PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE
LIBERTAD, de conformidad con lo estarcido en los Artículos 236, 237 y 238 del
Código Orgánico Procesa! Penal Venezolano…”

IV
DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto central del presente recurso de apelación se dirige a impugnar la Decisión de fecha 07 de Octubre de 2016, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; la cual mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad en contra de los ciudadanos antes mencionados. Con respecto a las denuncias planteadas por el recurrente es necesario traer colación el extracto de la decisión recurrida el cual dejó sentado:

“….Oidas las exposiciones realizadas por las Representantes del ministerio Publico las defensas, y los imputados éste Tribunal Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia pasa a resolver a base de las siguientes consideraciones : Primero Que se encuentra acreditada en las actas de un hecho punible previsto y sancionado con pena privativa de libertad cuya acción no se encuentra, evidentemente prescrita, específicamente en el delito de tentativa de robo agravado, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, concatenado con el 80 de la misma ley, y Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el articulo 112 de la ley para el desarme y Control de Armas y Municiones, Segundo Que existen fundados elementos de convicción para estimar que los ciudadanos JOSE GONZALEZ GONZALEZ, DAIRON JESUS GARCIA ROBLE y EDICTO RAMON MORENO MAYOR es autor o participe en la comisión del delito imputado elementos de convicción que infiere este juzgado quinto de Control de las siguientes actuaciones: 1.- Acta Policial de fecha 06 de octubre de 2016, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policía Mara, en la cual deja constancia del procedimiento en el cual resulto aprehendido el hoy imputado de las actas inserta a los folios 02 y su vuelto de la causa 2.-. .- ACTA DE INSPECCIÓN TECNICA de fecha 06 de octubre de 2016, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policía Mara inserta al folio 7 de la causa,3.-DENUNCIA VERBAL de fecha 06 de octubre de 2016, rendida por el ciudadano Gonzalez Atencio Roberto Nicasio, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policía Mara quien funge como victima en las actas, inserta al folio 10 y su vuelto de la causa 4.- entrevista Verbal de fecha 06 de octubre de 2016, rendida por el ciudadano José David González, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policía Mara quien funge como victima en las actas, inserta al folio 08 y su vuelto de la causa 5.- Registro de Cadena de Custodia de Evidencia Físicas de fecha 06 de octubre de 2016, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policía Mara inserta al folio 11 y 12 de la causa 6.- Fijaciones Fotográficas de fecha 06 de octubre de 2016, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policía Mara inserta al folio 14 y 15 de la causa y su vuelto de la causa, Ahora este tribunal observa que el delito de delito de Tentativa de Robo Agravado previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, concatenado con el 80 de la misma ley, y Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el articulo 112 de la ley para el desarme y Control de Armas y Municiones siendo que el delito imputado se encuentra sancionado con una pena que en su limite máximo excede de los diez años de prisión este Tribunal debe ponderar una decisión ajustada a derecho teniendo en consideración que existen hechos y circunstancias que deben ser esclarecidas durante la investigación razón por la cual este tribunal considera que los supuestos que motivan la medida de privación judicial preventiva de libertad, pueden ser razonablemente satisfechos con la imposición de Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en razón de lo cual este Tribunal Quinto de Primera Instancia estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia considera procedente en derecho apartarse de la solicitud fiscal e imponer a los ciudadanos Javier José González Gonzalez omisis(….) Dairon Jesús Garcia Roble omisis (…) Edicto Ramón Moreno Mayor omisis (…) la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por la presunta comisión del delito de Tentativa de Robo Agravado previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, concatenado con el 80 de la misma ley, y Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el articulo 112 de la ley para el desarme y Control de Armas y Municiones, todo de conformidad a los establecidos en lo numerales 1, 2 y 3 del articulo 236 en concordancia con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal en rajón de las consideraciones antes expuesta este Tribunal Quinto de Primera Instancia estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley Decide…”

1.- ACTA POLICIAL de fecha 06 de octubre de 2016, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policía Mara Servicio de Vigilancia y Patrullaje en la cual deja constancia del procedimiento en flagrancia de los hoy imputados

2.- ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHO DE LOS IMPUTADOS de fecha 06 de octubre de 2016, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policía Mara Servicio de Vigilancia y Patrullaje.

3.- ACTA DE INSPECCIÓN TECNICA de fecha 06 de octubre de 2016, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policía Mara Servicio de Vigilancia y Patrullaje.

4.- ACTA DE DENUNCIA VERBAL de fecha 06 de octubre de 2016, rendida por el ciudadano José David González Ricardo ante funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policía Mara Servicio de Vigilancia y Patrullaje

5- ACTA DE DENUNCIA VERBAL de fecha 06 de octubre de 2016, rendida por el ciudadano González Atencio Roberto Nicacio ante funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policía Mara Servicio de Vigilancia y Patrullaje

6.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA de fecha 06 de octubre de 2016, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policía Mara Servicio de Vigilancia y Patrullaje.

Una vez de plasmados extractos de la recurrida , quienes aquí deciden, que se cumplieron los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, necesarios para proceder a decretar una medida de coerción personal, en contra de algún ciudadano que se encuentre presuntamente incurso en la comisión de un ilícito penal, prescribiendo lo siguiente:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que acredite la existencia de:
1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2.-Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3.-Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

Asimismo, los miembros de esta Sala, estiman pertinente destacar que el Juzgado de Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, tomando en consideración los elementos traídos a las actas, determinó en su decisión que se encontraban cubiertos los extremos exigidos en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo énfasis en torno a los elementos de convicción al peligro de fuga y de obstaculización, para dictar la medida privativa de libertad que recae sobre los imputados JAVIER JOSE GONZALEZ GONZALEZ, DAIRON JESUS GARCIA ROBLE y EDICTO RAMON MORENO MAYOR, existen tales argumentos, que surge la convicción para quienes integran esta Alzada, que efectivamente se encuentra acreditada la existencia de hechos punibles que merecen penas privativas de libertad, cuyas acciones penales no se encuentran evidentemente prescritas, así como fundados elementos de convicción que comprometen la autoría o participación del imputado de autos en los hechos objetos de la presente causa, estimando además el Juzgador que las resultas del proceso solo podían garantizarse con la medida privativa de libertad dictada, fundamentos que comparten quienes integran este Cuerpo Colegiado.

De igual manera se evidencia, con respecto a los imputado de autos, una presunción razonable de peligro de fuga, en virtud de la pena que podría llegar a imponerse y la magnitud del daño causado, ésta de gran relevancia, ya que se encuentran presuntamente lesionados los bienes jurídicos tutelados por la ley, por lo que ratifican las integrantes de esta Alzada, el criterio esgrimido por el Juzgador cuando expresó que en la presente causa estaban acreditados los supuestos exigidos para el decreto de la medida privativa de libertad, por cuanto de lo trascrito precedentemente se evidencian los basamentos que utilizó el Juez de Control, para estimar que se encontraban llenos los extremos estipulados en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Para reforzar lo antes establecido los miembros de este Cuerpo Colegiado explanan lo expuesto por Luís Paulino Mora Mora, extraído de la obra “El Proceso Penal Venezolano”, del autor Carlos Moreno Brant, pág 368, quien dejó sentado lo siguiente:

“…De lo anterior se infiere el carácter restrictivo con que deben aplicarse las medidas cautelares, como respuesta al estado de inocencia de que (sic) goza el encausado, mientras no se dicte sentencia condenatoria en su contra. De este principio derivan también el fundamento, la finalidad y la naturaleza de la coerción personal del imputado: Si éste es inocente hasta que la sentencia firme lo declare culpable, claro está que su libertad sólo puede ser restringida a título de cautela, y no de pena anticipada a dicha decisión jurisdiccional, siempre y cuando se sospeche o presuma que es culpable y ello sea indispensable para asegurar la efectiva actuación de la ley penal y procesal”.

El Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional, mediante sentencia de fecha 15 de Diciembre de 2005, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales, destacó:

“…el peligro de fuga reviste una apreciación discrecional que dependerá en todo caso de la ponderación de las circunstancias que del caso en concreto realice el juez, cuya limitación legal se encuentra establecida en los artículos 236 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal…
...esta Sala observa que la norma contenida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Pena, dispone una excepción al derecho constitucional a ser juzgado en libertad, que obedece a la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre prescrita y existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor del delito, además de una presunción razonable de peligro de fuga. En efecto, el artículo 236 eiusdem, le otorga expresamente al juez la facultad de valorar y determinar cuándo se encuentran presentes los supuestos exigidos para la procedencia de la medida preventiva de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga”. (Las negrillas son de la Sala).

Criterio que fue reiterado por la misma Sala en sentencia 1728, de fecha 10 de Diciembre de 2009, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en la cual se dejó establecido:

“…la imposición de una medida privativa preventiva de libertad, requiere el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 236 del señalado texto adjetivo penal, entre las cuales está la de comprobar la existencia de elementos de convicción que evidencien la presunta comisión del hecho punible, así como la presunta participación de la persona imputada en su comisión, y por último la existencia de “peligro de fuga” o de ”obstaculización de la investigación”, tal y como lo dispones los artículos 237 y 238 ambos del texto adjetivo penal, que establecen entre otras circunstancias que se ha de estimar la posible pena a imponer y el daño ocasionado, todo ello con el fin de garantizar la prosecución del proceso, sin que necesariamente concluya con una sentencia condenatoria contra la persona que se investiga…”. (Las negrillas son de la Sala).

En este mismo orden de ideas, resulta también pertinente, citar un extracto de la ponencia titulada “Peligro de Fuga o de Obstaculización”, del autor Juan Vicente Guzmán, tomada del texto “La Aplicación Efectiva del Código Orgánico Procesal Penal". Terceras Jornadas de Derecho Procesal Penal, p. 11, 12 y 13 y en la cual se dejó plasmado lo siguiente:

“…Ese desarrollo del proceso puede verse en peligro si el imputado intenta entorpecer la investigación ocultando o desnaturalizando la prueba que fundará su condena, adoptando la conducta de no someterse al proceso o que una vez condenado pretenda fugarse para evitar el cumplimiento de la condena o como se ha dicho en otras palabras, peligro de que el imputado intente evitar el descubrimiento de la verdad y la aplicación de la ley”. (Las negrillas son de la Sala).

Así pues, se observa que en la decisión recurrida el Juez de Control, al acordar la privación de libertad al imputado de actas, conforme al primer presupuesto del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, dejó constancia en el acta de presentación de imputados que, se evidenció la presunción de un hecho punible, en tal sentido, se requiere entonces, que existan tanto elementos que establezcan la perpetración de un ilícito penal, así como que tales elementos arrojen que la acción u omisión que produjera el resultado antijurídico, pudo ser cometida por aquellos sujetos a los cuales se le pretenden atribuir, bien sea en calidad de autor o partícipe.
En tal sentido, de la revisión y análisis de la decisión impugnada se evidencia que el Juez de Control verificó los elementos de convicción que le fueron presentados por el Ministerio Publico en la cual arribo a la conclusión que esos elementos de convicción aportados por el Ministerio Público, sustentaba la solicitud de privación judicial preventiva de libertad, considerando la jurisdicente que los mismos resultaban suficientes para acordar con lugar dicha solicitud, lo cual a juicio de quienes aquí deciden se encuentra ajustado a derecho, por cuanto en las referidas actuaciones policiales, se dejó constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales se desarrollaron los hechos, y que llevaron al jurisdicente al dictado de la procedencia de la solicitud efectuada por la vindicta pública.

Igualmente, en relación al tercer presupuesto contenido en el artículo 236 de la ley adjetiva penal, este Tribunal Colegiado considera pertinente establecer que para desvirtuar el mismo, deben ser tomados en cuenta por el Juez de Control, los requisitos establecidos en los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y en este sentido, en el caso de marras, la Jueza de instancia dejó establecido en la recurrida que por la magnitud del daño causado, así como, la presunción razonable de peligro de fuga debido a la pena que podría llegar a imponérsele, y el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, era procedente el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, todo lo cual se ajusta al parágrafo Primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal por lo tanto no le asiste la razón a esta primera denuncia. Así se decide

En relación a la segunda denuncia en la calificación atribuida por el ministerio publico esta Sala de Alzada, precisa recordar a las recurrentes de autos, que nos encontramos en una fase incipiente, en la cual la calificación dada a los hechos es susceptible de ser modificada, lo cual, se determinará con la conclusión de la investigación, en caso de arrojar acusación en contra de los imputados, y que seguirá siendo provisional hasta tanto se llegue a un eventual juicio oral y publico, donde se decretara una vez culminado el contradictorio la calificación definitiva. Así lo ha establecido el criterio sostenido por la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, el cual en Sentencia Nº 52 de fecha 22-02-05, expresa lo siguiente:

“…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo”.

Criterio que fue reiterado mediante decisión N° 856, emanada de la misma Sala, en fecha 07 de junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, en la cual se dejó sentado:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”(Las negrillas son de la Sala).

Así las cosas, con relación a lo esgrimido por la defensa publica de autos, considera esta Alzada que no le asiste la razón a la misma, puesto que, una vez concluida la fase de investigación, el Ministerio Público determinará la calificación dada a los hechos, cuando hayan sido recabadas la totalidad de los elementos probatorios, y los testimonios de las personas que estuvieron presentes al momento de suscitarse los hechos, no siendo posible para este Tribunal Colegiado, concluir que la calificación jurídica, no se ajusta a los hechos, asimismo aclara esta Alzada, en relación de quien es la víctima en eL presente caso, la misma se determinara al igual que la calificación jurídica definitiva en la etapa de investigación y en un eventual juicio oral y público, escenario propicio para determinar tales situaciones, por lo que, se declara sin lugar la segunda denuncia . Así se Decide.

En relación al tercer punto denunciado por la defensa relativo a que la medida de privación judicial preventiva de la libertada decretada a los ciudadanos JAVIER JOSE GONZALEZ GONZALEZ, DAIRON JESUS GARCIA ROBLE y EDICTO RAMON MORENO MAYOR es desproporcional en cuanto al delito imputado por el Ministerio Público, esta Alzada realiza un análisis a la norma que regula la situación que se denuncia como lesiva, por lo que, se hace preciso transcribir y valorar el contenido del artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece: “No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable…”.

Ahora bien, esta Sala advierte, que ante la celebración de la audiencia de presentación de imputados, el Juez de Control de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, deberá revisar los supuestos de ley que deben concurrir para el otorgamiento de una medida de coerción personal, y efectuar una valoración objetiva de tales requisitos, en razón, que éstos en su conjunto, deben ser apreciados y plasmados en el acta correspondiente, pues, tal apreciación se encuentra íntimamente ligada a su decisión valorativa, la cual debe limitarse solo a los elementos que le han sido presentados por el Fiscal del Ministerio Público, ya que los mismos servirán como base fundamental para, por una parte, otorgarle los elementos necesarios a los sujetos procesales para motivar su impugnación, si fuera el caso, y por la otra, el de informar a los mismos con exactitud: 1) cuál es el hecho delictivo que se le atribuye a los imputados; 2) cuáles son los elementos de convicción que estimó para asociar la conducta del individuo con el ilícito penal, es decir, el nexo causal; y, 3) establecer si la detención policial se realizó, o no, en perfecta armonía con las normas de carácter constitucional y procesal.

Por otro lado, debe referirse también que la privación judicial preventiva de libertad, constituye un decreto excepcional, que a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, sólo puede ser dictado en todos aquellos casos en los cuales, no exista razonablemente la posibilidad de garantizar las eventuales resultas del proceso penal, con otra medida de coerción personal menos gravosa y distinta a la medida de privación judicial preventiva de libertad.

Por tanto, las medidas cautelares durante el proceso, deben ser acordadas en atención al principio de proporcionalidad previsto en el artículo 230, en concordancia con el artículo 242, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, destacando este último, que siempre debe optarse por una medida menos gravosa cuando los fines que se persiguen a través de la privación de libertad puedan razonablemente ser satisfechos por ella.

Ahora bien, cuando la norma establece que las medidas cautelares sustitutivas proceden en el caso de que los fines que se buscan con la privación de libertad, puedan ser razonablemente satisfechos, está claro que lo que se le requiere al Juez, es que aplique un criterio de razonabilidad que le indique la conveniencia de la imposición de la medida sustitutiva, porque en estos casos y sobre todo en las etapas tempranas del proceso, no se puede aspirar a una seguridad absoluta.

En consecuencia, las medidas de coerción personal deben atender al principio de proporcionalidad, en atención a la gravedad del delito, las circunstancias de comisión y la posible pena que podría llegarse a imponer, en concordancia con el artículo 242 del Código Adjetivo Penal, que establece las pautas para dictar una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, lo cual conlleva a erigir un criterio de proporcionalidad de las medidas de coerción personal.

Por tanto, el Juez de Control, como órgano contralor de los derechos y garantías constitucionales, debe analizar las circunstancias del caso, por cuanto, los elementos de convicción consignados por el Ministerio Público deben producir convencimiento en el director del proceso, para así decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por la Vindicta Pública, sin olvidar que las medidas de coerción personal son providencias de carácter excepcional establecidas en la Ley.

Así mismo, en cuanto al principio de proporcionalidad, nuestro Máximo Tribunal de Justicia se ha pronunciado de la siguiente forma:

“…Estima la Sala oportuna la ratificación de lo que se dijo en sentencia n° 1626, del 17 de julio de 2002, (Caso: Miguel Ángel Graterol Mejías); ello, con relación al principio de proporcionalidad en las medidas de coerción personal:
“Dicho principio se refiere a la relación que debe existir entre la medida de coerción personal a ser impuesta, la gravedad del delito que se imputa, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. Es decir, ante la posible comisión de un hecho punible por parte de un individuo determinado, el juzgador debe valorar los anteriores elementos y, con criterio razonable, imponer alguna de dichas medidas; ello para evitar que quede enervada la acción de la justicia”. (Sentencia N° 3033, de la Sala Constitucional de fecha 02 de diciembre de 2002, con ponencia del magistrado Pedro Rafael Rondón Hazz, exp. N° 01-2608)…”

Conforme a la disposición transcrita y una vez analizada la decisión recurrida donde se determinó que efectivamente la misma cumplió con los presupuestos legales consagrados en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece los requisitos necesarios para proceder por vía judicial, a decretar la privación judicial preventiva de libertad en contra de algún ciudadano que se presuma se encuentre incurso en la comisión de un tipo penal, para lo cual exige que se encuentre acreditada la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita, aunado al hecho de que exista una presunción razonable, acerca del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad; por lo que a criterio de los integrantes de esta Sala de Alzada, la Medida Privativa de Libertad, en el caso de marras no es considerada excesiva, ni se violentó el contenido de los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 8, 9 y 230 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, considera procedente declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado LUIS MIGUEL TORRES, Defensor Privado inscrito en el previsión Social bajo el N°. 95.186 con el carácter de defensor de los ciudadanos JAVIER JOSE GONZALEZ GONZALEZ, DAIRON JESUS GARCIA ROBLE y EDICTO RAMON MORENO MAYOR, titulares de las cedulas de identidad Nros. 19.766.153, 24.249.692 y 25.346.642 respectivamente., y en consecuencia, se confirma la decisión , de fecha 07 octubre de 2016, emanada del Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Orgánico Procesal Penal y PORTE ILCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones en perjuicio del ciudadano JOSE DAVID GONZALEZ y el ESTADO VENEZOLANO., asimismo se observa que no hubo violación de garantías constitucionales ni procedimentales. Así se decide.

V
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado LUIS MIGUEL TORRES, Defensor Privado inscrito en el previsión Social bajo el N°. 95.186 con el carácter de defensor de los ciudadanos JAVIER JOSE GONZALEZ GONZALEZ, DAIRON JESUS GARCIA ROBLE y EDICTO RAMON MORENO MAYOR, titulares de las cedulas de identidad Nros. 19.766.153, 24.249.692 y 25.346.642 respectivamente.

SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión, de fecha 07 octubre de 2016, emanada del Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Orgánico Procesal Penal y PORTE ILCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones en perjuicio del ciudadano JOSE DAVID GONZALEZ y el ESTADO VENEZOLANO; e igualmente se declara sin lugar la imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Judicial Preventiva de la Libertad; asimismo se observa que no hubo violación de garantías constitucionales ni procedimentales. Todo de conformidad con lo establecido en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.
LA JUEZA PRESIDENTA

Dra. NOLA GÓMEZ RAMÍREZ

LOS JUECES PROFESIONALES

Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA Dr FERNANDO JOSE SILVA
PONENTE

EL SECRETARIO,

ABOG. JAVIER ALEJANDRO ALEMAN MENDEZ

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el Nro. 192-17, en el Libro de Decisiones Interlocutorias llevado por esta Sala y se compulsó por Secretaría copia de Archivo.

EL SECRETARIO,

ABOG. JAVIER ALEJANDRO ALEMAN MENDEZ