TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala N° 2
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, 26 de mayo de 2017
207º y 158º

ASUNTO PRINCIPAL : 1C-23.238.17
ASUNTO : VP03-R-2017-000561

DECISIÓN Nº 190-17
I
PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES DOCTORA NOLA GOMEZ RAMIREZ

Fueron recibidas las presentes actuaciones, en virtud de los recursos de apelación de autos, interpuestos el primero por la profesional del derecho YAZMIN URDANETA OLMOS, inscrita en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el Nro. 85.295, actuando con el carácter de defensora Privada del ciudadano EDWIN ANTONIO BRACHO FUENMAYOR titular de la cedula de identidad Nro. 20.691.569, y el segundo por la profesional del derecho MARISOL CABEZA CASTRO Defensora Publica Octava Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de la Defensa Publica del Estado Zulia, actuando con el carácter de Defensora del ciudadano JOSE ANGEL SILVA MOLERO, titular de la cedula de identidad Nro. 19.099.421 todas contra la decisión Nro. 405-17 de fecha 16 de Abril de 2017, dictada por el Tribunal Primero de Control de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos mencionados por encontrarse presuntamente incurso en la comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO IMPROPIO, previsto y sancionado en el artículo 54 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley Contra la Corrupción y PECULADO DE USO, previsto y sancionado en el articulo 56 ejusdem cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y se remite al procedimiento ordinario según lo establecido en los artículos 262, 265 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ingresó la presente causa en fecha 18 de mayo de 2017, se recibió y se dio cuenta a los Jueces integrantes de esta Sala, designándose ponente a la Jueza Profesional DRA NOLA GOMEZ RAMIREZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión. En fecha 19 de mayo de 2017, esta Sala declaró admisible los recursos interpuestos, por lo que, este Tribunal Colegiado encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre las cuestiones planteadas en los siguientes términos:

II
DE LOS RECURSOS DE APELACIÓN DE AUTOS INTERPUESTOS POR LA ABOGADA YAZMIN URDANETA OLMOS , defensora Privada del ciudadano EDWIN ANTONIO BRACHO FUENMAYOR

PRIMER RECURSO
Alegó la apelante, que”… Ciudadanos Jueces, con el presente Recurso de Apelación de Autos pretende la Defensa que se revoque la decisión de la Jueza Primera de Primera Instancia en Funciones de Control de la Circunscripción Penal del Estado Zulia, en la cual dicta una privación de la libertad y causa un gravamen irreparable cuando:…”
Refirió, que “…Se fundamenta en causar un gravamen irreparable a mi representado al decretar la privación de la libertad, sin motivar la decisión por lo cual lo estaba privando de la libertad, sin dar respuesta a la defensa de todas y cada una de las peticiones realizadas en la Audiencia Oral de Presentación de imputados como un deber del juzgador motivar y dar pronunciamiento de todas las peticiones de la partes fundado en derecho. De conformidad con los artículos 4, 6,13,19,157 y 264 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el articulo 236 núm. 3 ejusdem , como de igual manera se ha pronunciado en repetitivas oportunidades la Sala de Casación Penal con respecto a la falta de motivación en las decisiones de los jueces.
Manifestó quien apela, que “…Ciudadanos Jueces del análisis de las actas, vemos que el Tribunal A Quo, omite formas sustanciales que causan indefensión, violentan el debido proceso, viola el principio de igualdad procesal, violación a la tutela judicial efectiva y la seguridad jurídica de los justiciables en este caso de mi representado, cuando de un breve recorrido por las actas de audiencia de presentación, se denota que la jueza a quo invade la esfera de las funciones del juez de juicio cuando conoce y se pronuncia al fondo como si le fuese dable asumir y conocer el fondo del asunto, cuando su función es netamente controladora y depuradora del proceso, articulo 264 COPP. "A los jueces o juezas de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías...practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes u otorgar autorizaciones."…”

Adujo quien recurre, que “…Realizando unas consideraciones atentatorias al debido proceso, al valorar y apreciar circunstancias que son propias y competencias de un juez de juicio, cuando de las actas se desprende que la Jueza en audiencia de Presentación, ejercer en contradictorio, es decir que ella se involucra y también pregunta o interroga a los imputados, como si se tratase de la Jueza de juicio, quien si tiene esta potestad conforme al artículo 339 en su parte infinem COPP….”
Esbozó que “…Ahora bien ciudadano jueces el articulo 132 segundo párrafo COPP "...si el imputado ha sido aprehendido.. Se notificara inmediatamente al juez o jueza de control para que declare ante él o ella..." es decir que el imputado solo tiene en este momento la faculta de declarar sí o no delante de la juzgadora, ahora en caso afirmativo solo le es dable ejercer el contradictorio solo a las partes, no al director del proceso, y así lo indica enunciativamente y taxativamente la norma procesal, en su artículo 134, denominado como el objeto de la declaración del imputado o imputada, cuando señala que " ...podrá declara lo que estime conveniente sobre el hecho que se le atribuye. Su declaración se hará constar con sus propias palabras. Tanto el o la fiscal, como el defensor o defensora, podrán dirigir al imputado o imputada las preguntas que consideren pertinentes."…”

Adujo que “…Vemos claramente que el legislador en etapa investigación excluye al Juez de control para ejercer contradictorio, lo cual significa que cada Juez en el proceso penal bien sea en etapa de investigación o preparatoria o el Juez de juicio tienen delimitadas sus funciones con respecto a la ley adjetiva, siendo el contradictorio el principio rector en el juicio oral….”

Manifestó que “…Ciudadanos jueces, diferente es la excepción presentada como es una PRUEBA ANTICIPADA, de declaración de la víctima, testigo o experto en fase preparatoria dirigida por el Juez o jueza de Control, que si puede ejercer los poderes del juez y ejercer el contradictorio y su participación como si fuese juez de juicio….”

Precisó quien apela, que “…Por otro lado tenemos la falta de motivación en que incurre la A quo, considerando que la motivación de una decisión no puede considerarse cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad del juzgador. La obligación de motivar el fallo impone que la misma esté precedida de la argumentación que la fundamente, atendiendo congruentemente a las pretensiones, pues lo contrario implicaría que las" partes no podrían obtener el razonamiento de hecho o de derecho en que se basa el dispositivo, se impediría conocer el criterio jurídico que siguió el Juez para dictar su decisión y con ello, se conculcaría el derecho a la Tutela Judicial Efectiva y al Debido Proceso" (vid. sentencia N° 1044, del 17 de mayo de 2006, caso: Gustavo Adolfo Anzola y otros)..."
Finalizó que “… Habiendo cumplido esta defensa con las exigencias legales exigidas en el trámite procedimental en la apelación de autos, solicito declare la admisibilidad del presente Recurso de Apelación de Autos por haber sido interpuesto conforme a las exigencias nuestra Ley Adjetiva Penal…”
III
SEGUNDO RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS INTERPUESTO POR LA ABOGADA MARISOL CABEZA CASTRO DEFENSORA PUBLICA OCTAVA PENAL PRDINARIO, ACTUANDO CON EL CARÁCTER DE DEFENSORA DEL CIUDADANO JOSE ANGEL SILVA MORA

Alegó la apelante, que “…Es el caso que, el Juzgado de Control, no tomo en cuenta lo alegado y solicitado por la Defensa Pública, el derecho a la libertad personal y el derecho a la presunción de inocencia y búsqueda de la verdad, contemplados en los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 8, 9 y 13 del Código Orgánico Procesal Penal, al no pronunciarse con respecto a lo alegado por la Defensa Pública en la audiencia de presentación, sobre los vicios en el procedimiento y las actas policiales, y la falta de tipicidad y subsunción de los hechos allí narrados con la adecuación de alguna conducta punible, la falta de elementos de convicción para evidenciar o presumir que mi representado estuviesen incursos globalmente en hechos punibles, por lo que se esta cercenando totalmente el DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL Y PRESUNCIÓN DE INOCENCIA en la presente causa…”

Expone, que “…La Defensa Publica esta en desacuerdo con la licitud del procedimiento, y la calificación jurídica fiscal, la cual fue admitida por el Juzgado de Control, ya que los hechos narrados, y los elementos de convicción recabados y ofrecidos en la audiencia de presentación por aprehensión flagrante, no pueden subsumirse en las conductas ilícitas mencionadas por el Ministerio Público, y en consecuencia menoscabar el derecho a la libertad de mi representado, al imponerles el juzgado la privación judicial preventiva de libertad, lo cual es el motivo del recurso de apelación de la Defensa…”
Alegó que “… Todos los alegatos de la Defensa Pública, sin motivación alguna, fueron declarados sin lugar por el quien se limito a declarar con lugar todo lo solicitado por el Ministerio Público, únicamente enumeró y describió las actas, sin analizarlas, no adminículo los elementos de convicción para como se subsumían los hechos en la calificación jurídica fiscal del imputado…”
Refirió, que “…Se observa que NO HUBO TESTIGOS CIVILES DEL PROCEDIMIENTO DE INSPECCIÓN DE PERSONAS NI DE INSPECCIÓN DE VEHÍCULOS como lo ordena y garantiza los artículos 191 y 193 del Código Orgánico Procesal, que concuerda con el derecho constitucional al respeto a la Integridad física, psíquica y moral establecido en el artículo 46 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo que dichos artículos previstos en el Código Orgánico Procesal Penal fueron reformados debido a la gran cantidad de actos ilícitos de los funcionarios policiales, y evitar la siembra de droga, armas y otros objetos ilícitos, como ocurre en el presente caso, y no se indican los motivos de la ausencia de dos testigos civiles, por lo que se solicita que se declare la violación de dichos preceptos legales y constitucionales, y en consecuencia, se proceda a anular el procedimiento policial y las actas policiales de conformidad con los artículos 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se solicita a los Magistrados y Magistradas de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia que así lo declaren..”.
Puntualizó que “…Al realizar la. valoración sobre la procedencia o no de las medidas cautelares sustitutivas de privación de libertad en contra de mi representado solicitada por la vindicta pública, el juzgado a quo se limita a señalar, sin fundamentos y debida motivación, los presupuestos necesarios para dictar dichas cedidas a mi defendido, lo cual hace que la decisión posea el vicio de inmotivación, y uno de los pronunciamientos del Tribunal se baso en la pena que pudiera llegar a imponerse debiendo aplicar el caso que nos ocupa, los postulados que nuestro sistema penal acusatorio establece con preferencia, hoy en día, la legislación que establece lineamientos para que una persona concurra ante el Juez de Control o Juicio, y pueda ser Juzgado en Libertad; Asimismo cabe señalar que el artículo 233 del Código Orgánico Procesal Penal, habla de la Interpretación restrictiva, la cual establece; "Todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado, limiten sus facultades y as que definen la flagrancia, serán interpretadas restrictivamente"…”

Precisó que “…Así las cosas, considera prudente esta Defensa indicar que mi defendido está amparado por los principios de presunción de inocencia y afirmación de libertad, contenidos en los artículos 8 y 9 del texto Adjetivo Penal, donde la libertad es la regla y la privación es la medida más extrema y debe ser aplicada de manera excepcional, y siempre y cuando la medida menos gravosa sea insuficiente pues nos debemos tomar como único parámetro para la imposición de la medida de privación, la posible pena a imponer, sino analizar detalladamente los otros elementos, así ha sido sostenido en decisiones proferidas por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha N° 24-08-04293 con Ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol. De lo anterior se infiere el carácter restrictivo con que deben aplicarse las medidas cautelares, como respuesta al estado de 3 que goza el encausado, mientras no se dicte sentencia condenatoria en su contra de este principio se derivan también el fundamento, la finalidad y la naturaleza de la coerción personal del, imputado si este es inocente hasta que la sentencia firme lo declare culpable, claro, esta libertad solo puede ser restringida a título de cautela, y no de pena anticipada a dicha jurisdicción,..”
Adujo que “…De manera que, consagrado así entonces en nuestra legislación procesal penal, de manera expresa, el principio de la Libertad y no la Privación o restricción de ella, como medida de carácter excepcional y de interpretación restrictiva, establece como regla general el derecho del imputado a permanecer en libertad durante el proceso, con las excepciones que el propio Código contempla, Se infiere que si bien es cierto que existen disposiciones generales que garanticen que los ciudadanos puedan acudir en libertad ante un proceso judicial, no es menos cierto que el Juez deberá velar por este ultimo cumpla con la finalidad del mismo, es decir, que los imputados o imputados comparezcan a este ultimo y así garantizar el debido proceso lo que se traduce en una sana y critica Administración de justicia pero en el presente caso no hay delitos que perseguir, por lo que la aplicación de medidas cautelares se hace injusta…”
Explanó que “….No obstante lo anterior, estima esta Defensa, luego de efectuado el correspondiente estudio a las actuaciones, que en el caso de autos, ciertamente la privación judicial preventiva de libertad resulta desproporcionada en relación a los hechos narrados en actas..”
Consideró que “…Por ello, al haber pronunciado una decisión con falta de motivación, el Juzgador ha violentado los derechos y garantías de mi defendido, referidos al derecho a la defensa e igualdad de las partes, al debido proceso, y la tutela judicial efectiva, el principio in dubio pro reo, afirmación de libertad y Presunción de inocencia, establecidos en el artículo 49 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, y los artículos 1, 126, 127, 157 y 236 del Código Orgánico Procesal Penal; y así solicito lo declaren los Jueces o Juezas Superiores Profesionales de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y en consecuencia, restituyan la libertad plena y sin restricciones a mi defendido, bajo los principios de libertad y justicia, o en todo caso, les impongan de acuerdo a su presunta responsabilidad individualizada, una medida cautelar sustitutiva a la privación Judicial preventiva de libertad…”
PETITORIO Por lo anterior, se solicita a los Magistrados y Magistradas de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia que se declare admisible el presente recurso de apelación de autos, y con lugar en la definitiva y en consecuencia declaren con lugar las denuncias expuestas, y las soluciones que se pretenden respectivamente, bajo los principios de justicia, seguridad y certeza jurídica y libertad…”

IV

DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR

Una vez analizado por los miembros de esta Sala, los recursos de apelación interpuestos, y la decisión recurrida, pasan a dilucidar las pretensiones de las recurrentes de la manera siguiente:

En cuanto al primer recurso presentado por la abogada YAZMIN URDANETA OLMOS en su condición de defensora del ciudadano EDXIN ANTONIO BRACHO, el cual se encuentra integrado por un particular, los cuales van dirigidos a cuestionar la falta de motivación de la recurrida que acogió el tribunal a quo por lo que a su juicio no están dada los extremos del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuanto a la única denuncia relativo a la falta de motivación del fallo de la jueza de la decisión N° 405-17 de fecha 16 de abril de 2017, dictada por el Juzgado Primera de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la cual entre otras cosas realizó los siguientes pronunciamientos:
“…Escuchadas como han sido todas y cada una de las intervenciones de las partes y luego de haber abalizado minuciosamente las actuaciones insertas a la presente investigación, se observa que la retención del imputado de autos, se produjo bajo en fecha 15 de Abril del 2017, siendo aproximadamente a las 11:00 horas de la mañana, por funcionarios adscritos al Cuerpo de la 3olicía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección General, Centro de Coordinación Policial Maracaibo peste, Evidenciándose así que la presente detención se encuentra dentro de los límites de la "agranda, y siendo que además los imputados de autos han sido presentados dentro de las (48) horas establecidas la norma constitucional, este Tribunal decreta legitima la aprehensión del mismo, y en consecuencia declara la APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA, conforme a lo dispuesto en los Artículos 44. 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el Artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. No evidenciando que existe en el presente asunto violación alguna de los derechos y garantías que le asisten a los imputados de autos. Y ASÍ SE DECIDE. Ahora bien, nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, ze acción pública, que merece pena corporal, no encontrándose evidentemente prescrita la acción cenal para su persecución, y que ha sido precalificado por el Ministerio Público en el tipo penal de PECULADO DOLOSO IMPROPIO, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 54 DEL DECRETO CON RANGO VALOR Y FUERZA DE LEY CONTRA LA CORRUPCIÓN y PECULADO DE USO , PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 56 DEL DECRETO CON RANGO VALOR Y FUERZA DE LEY CONTRA LA CORRUPCIÓN, todos ellos cometidos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, convicción que surge de los siguientes elementos contenidos en actas procesales: 1.- ACTA DE POLICIAL, Suscrita por Cuerpo de la Policía 3olivahana del Estado Zulia, Dirección General, Centro de Coordinación Policial Maracaibo Oeste, de fecha 15-04-17. 2.- ACTA DE DERECHOS DEL IMPUTADO, Cuerpo de la Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección General, Centro de Coordinación Policial Maracaibo Oeste, de fecha 15-04-17. 3.-INSPECCIÓN TÉCNICA, Cuerpo de la Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección General, Centro de Coordinación Policial Maracaibo Oeste, de fecha 15-04-17. 4.- FIJACIÓN FOTOGRÁFICA, Cuerpo de la Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección General, Centro de Coordinación Policial Maracaibo Oeste, de fecha 15-04-17. 5.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, Cuerpo de la Policía Bolivariana del Estado Zulia, Dirección General, Centro de Coordinación Policial Maracaibo Oeste, de fecha 15-04-17. Ahorabien, el Ministerio Publico solicita la imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad, a los fines de garantizar las resultas del proceso, y en este sentido esta juzgadora teniendo en cuenta que hay evidencia de la existencia de la comisión de un hecho punible, perseguible de oficio con suficientes elementos de convicción para presumir que los ciudadanos v JOSÉ ÁNGEL SILVA MOLERO. venezolano, de 29 años de edad, natural de Maracaibo estado Zulia, titular de la cédula de identidad 19.099.421 y EDWIN ANTONIO BRACHO FUENMAYOR, venezolano de 26 años de edad, titular de la cédula de identidad 20.691.569, son coautores o partícipes en la comisión del mismo, y al analizar los presupuestos previstos en el artículo 236 Ejusdem, se evidencia que se encuentran llenos los extremos de dicho artículo como lo son la existencia de un hecho punible y los fundados elementos de convicción que los mismos son autores o participes en los mismos, ahora bien, en cuanto a la presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga, siendo que en este caso se considera el peligro de fuga determinado por el daño causado. Así como, la pena que podría llegar a imponerse aplicando la dosimetría penal, en cuanto al delito de PECULADO DOLOSO IMPROPIO, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 54 DEL DECRETO CON RANGO VALOR Y FUERZA DE LEY CONTRA LA CORRUPCIÓN y PECULADO DE USO . PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 56 DEL DECRETO CON RANGO VALOR Y FUERZA DE LEY CONTRA LA CORRUPCIÓN, todos ellos cometidos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; lo que tendría una pena que excedería de los diez (10) años de prisión; todo de conformidad con los numerales 2o y 3o del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, de lo cual se PRESUME EL PELIGRO DE FUGA de conformidad con lo establecido en el Artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal Parágrafo Primero. Y en cuanto a la magnitud del daño producido lo cual no sólo se refiere al delito sino a la repercusión social del daño causado. En tal sentido, expuesta las razones anteriormente aludidas, y al encontrarse llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; a sabiendas de que la detención preventiva es una medida de carácter excepcional que se dicta en un proceso con la finalidad de garantizar el éxito del mismo ante un peligro procesal. Establecido lo anterior, se hace necesario señalar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 06-02-07, sentencia N° 136 dejo determinado lo siguiente: La privación de libertad es una medida cautelar que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sea insuficientes para asegurar las finalidades del proceso. Ahora bien, el mismo legislador procesal penal estableció unas presunciones de peligros de fuga (artículo 251) y de obstaculización para la averiguación de la verdad (artículo 252), como elementos de convicción de la necesidad de decreto judicial de la excepcional medida cautelar de privación de libertad personal. En razón a lo expuesto, cumplido como han sido los requisitos establecidos en los numerales 1o, 2o y 3o del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales se hacen necesarios para la imposición de una Medida Cautelar de Privación Preventiva de Libertad, se declara CON LUGAR LA SOLICITUD FISCAL y se insta al Ministerio Público a continuar con las investigaciones, y se decreta la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos imputados: 1.- JOSÉ ÁNGEL SILVA MOLERO, venezolano, de 29 años de edad, natural de Maracaibo estado Zulia, titular de la cédula de identidad 19.099.421 y 2.- EDWIN ANTONIO BRACHO FUENMAYOR venezolano de 26 años de edad, titular de la cédula de identidad L por lo que se considera esta juzgadora que existen suficiente elementos de convicción que hacen presumir a los imputados como posibles autores en el hecho punible imputado por la vindicta publica. Por lo que no es procedente la libertad de los imputados por las razones que considera este Tribunal para decretar la medida judicial privativa de libertad, siendo estos suficientes elementos para negar la solicitud de la defensa publica y privada de la aplicación de una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad; y dicha medida decretada, no constituye un pronunciamiento adelantado de culpabilidad, ni mucho menos desvirtúa la presunción de inocencia de goza todo procesado hasta que no se establezca su culpabilidad mediante una sentencia firme, sino por el contrario esta dada para asegurar la comparecencia de los imputados al proceso penal al cual es sometido. Decisión esta que se sustenta atendiendo el Principio fundamental de Exhaustividad sostenida en jurisprudencia reiterada emitida por la Sala Constitucional con Ponencia del DR. PEDRO RONDÓN HAAZ, de fecha 14/04/2015, sentencia 499 el cual señala lo siguiente: "...en todo caso debe recordarse, a estos efectos que la Sala ha establecido que. en virtud de la etapa del proceso, en la cual es dictada, no es exigible respecto de la decisión respecto de la cual se decrete en la audiencia de presentación del imputado la mediada de coerción, una motivación, que se desarrolle con la exhaustividad, que es características de otras decisiones, así, en su fallo 2799, esta Sala estableció lo siguiente:...por consiguiente el Juez de control expresó una motivación la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto si se toma en cuenta el estado inicial del proceso a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otro pronunciamiento, como los que derivan de la audiencia preliminar o Juicio Oral...", por lo que se DECLARA SIN LUGAR la solicitud de la defensa publica y privada de imponer una medida menos gravosa de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesa Penal por los mismos fundamentos que se utilizan para acordar la Privación Preventiva de libertad. Y ASÍ SE DECIDE. Se declara CON LUGAR la solicitud del Ministerio Publico a la cual y se decreta el PROCEDIMIENTO ORDINARIO en consecuencia se ordena remitir las actuaciones a la Fiscalía Superior del Ministerio Público en su oportunidad correspondiente, a los fines de proseguir la investigación de conformidad con lo establecido en el artículo 262, 265 y 373 del texto adjetivo penal en relación con el criterio de la Sala Constitucional en fallo N° 1054, de fecha 24 de mayo de 2003, ratificado el 15-02-07 Nro. 266 donde se estableció "Visto lo anterior, no se concibe la aplicación del procedimiento abreviado como una opción por parte del fiscal, sin estimar previamente la veracidad de la flagrancia en un caso concreto, vale decir, vale decir, ante un caso de flagrancia, el fiscal al valorar adecuadamente los hechos y tipificar la conducta procesal adecuada del imputado, deberá solicitar la aplicación del procedimiento abreviado, pero si en el caso concreto existen situaciones que podrían ser sospechosa de forjamiento o que desvirtúen la flagrancia alegada, el fiscal debe solicitar el procedimiento ordinario, a fin de salvaguardar los derechos procesales del imputado y averiguar mejor las conexiones del delito o la existencia de una posible conspiración o cualquier otra causa que necesita dilucidarse mejor. Por ello si hay que verificar circunstancias fuera del hecho como un delito in frangranti y en ese momento cuando el fiscal solicita la aplicación del procedimiento ordinario, el cual será sometido a la calificación y autorización respectiva por el Juez de Control” Se acuerda mantener la aprehensión de los referidos ciudadanos en el mismo órgano aprehensor, haciéndole la salvedad de que le sea resguardada su integridad física. ASI SE DECIDE…”

Esta Alzada observa del análisis del contenido la decisión recurrida, y de la revisión a la denuncia interpuesta por la recurrentes de autos, por la falta de motivación del fallo N° 405-17 de fecha 16 de abril de 2017, dictada por ese Juzgado de Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia, de haberse violentado derechos constitucionales de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, por no encontrarse llenos los extremos del articulo 26 de la ley adjetiva penal. Esta Alzada, considera que en Venezuela se instauró el procedimiento penal oral y acusatorio, y que la falta de motivación esta dada cuando en la sentencia no se expresan los fundamentos en que se sustenta lo resuelto, de modo que no es posible saber el por qué de la materia decidida. Se ignora qué sucedió y cómo fue, si acaso lo hubo, el proceso de formación de la convicción judicial.
Sobre la motivación, como elemento esencial de todo pronunciamiento judicial, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 933 con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, dejó establecido que:

"... En tal sentido, la motivación de la sentencia constituye una consecuencia esencial de la función que desempeñan los jueces y de la vinculación de éstos a la ley, siendo también que este requisito constituye para el justiciable un mecanismo esencial para contrastar la razonabilidad de la decisión, a los fines de poder ejercer los recursos correspondientes”

Aunado a lo anterior, este Cuerpo Colegiado, ha dejado sentado que, si bien es cierto, toda persona a quien se le atribuya la participación en un hecho punible, tiene derecho a permanecer en libertad durante su proceso, también es cierto que por las razones determinadas por la ley y apreciadas por la Jueza en cada caso en particular, se establecen ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento de los imputados durante el proceso penal, cuando existan en su contra fundados elementos de la presunta comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas dos condiciones constituyen el fundamento de derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.

Al respecto, el autor RODRIGO RIVERA MORALES, en su obra “CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL”, señala lo siguiente:

“…Hay que tener claridad que la finalidad del proceso no es la lograr la condena, sino el establecimiento de la verdad y la aplicación correcta de la ley. Ya se ha indicado que la regla es juzgar en libertad y excepcionalmente con privación de la libertad. El Ministerio Público solicitará medidas de aseguramiento contra el imputado cuando tenga elementos fácticos de convicción que pueda escapar o que va a entorpecer la investigación. Las medidas cautelares tienen dos finalidades básicas: 1) asegurar la asistencia al imputado y que el proceso se desarrolle —no puede juzgarse en ausencia— y, 2) asegurar la eventual responsabilidad civil. Las primeras son: privación de la libertad, reclusión domiciliaria, régimen de presentación del imputado, prohibición de salida del país, prohibición de salida de la región, fianza monetaria y caución juratoria; las segundas, propiamente patrimoniales, las que pauta la legislación civil, como: embargo, prohibición de enajenar y gravar o pueden algún tipo de innominadas: administración vigilada. Conforme a la norma la solicitud debe ser motivada, esto es llenarlos requisitos de: hecho punible que merezca pena privativa de libertad, elementos de convicción de la relación del imputado con el hecho y presunción razonable, con elementos fácticos, de peligro de fuga o de obstaculizamiento a la investigación sobre un aspecto concreto. El juez de control deberá decidir si procede la privación de la libertad o en general sobre las medidas cautelares, siempre oyendo al solicitante, sus defensores y al propio imputado. El juez deberá motivar su decisión. Conforme a la doctrina los presupuestos exigidos son: 1) El fumus bonis iuris, conocido como la apariencia del buen derecho presunción grave del derecho reclamado, que en el proceso penal significa que exista probabilidad real (más de 50%)57 de que el imputado hubiese participado en la realización del tipo delictual. No se trata de certeza, porque ella es el producto de una secuencia activa de verificaciones y deducciones lógicas que juegan congruentemente en un momento diferente del juicio. Lo que debe establecerse es que hay la probabilidad real por razón fundada. 2) El periculum in mora. Se trata de un requisito independiente que puede o no relacionarse en conjunto con el anterior. Se explica como aquel presupuesto que justifica otorgar una medida cautelar para disipar el peligro que significaría dejar que las cosas sigan el curso normal del proceso. Este requisito debe acreditarse objetivamente. No es suficiente la simple creencia o aprensión del solicitante, sino que debe ser la derivación de hechos razonablemente apreciados en sus posibles consecuencias. En el proceso penal significa que el imputado evada el proceso o lo obstaculice. Pero sobre ello, debe haber fundamentación objetiva, mediante hechos que puedan conducir a esa conclusión que el imputado se evadirá o realiza actividades destinadas a dificultar la verdad del proceso.” (p.276-277).

Siguiendo con este orden de ideas se plasma el criterio asumido por el autor Alberto Arteaga Sánchez, en su obra “La Privación de la Libertad en el Proceso Penal Venezolano”, quien expresó con respecto al peligro de fuga y al peligro de obstaculización lo siguiente:

“…Entonces, se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de una amenaza de una pena severa que corresponde a hechos graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad. Pero el propio código adjetivo, en razón del carácter instrumental de la medida, se encarga de remarcar que se trata de una presunción iuris tantum, ya que si bien, en estos casos verificados los extremos del fumus boni iuris a los que hace referencia el propio artículo 250, el fiscal tiene la obligación de solicitar la medida de privación de libertad, el juez, de acuerdo con las circunstancias del caso, que deberá explicar razonadamente, tiene la facultad para rechazar la petición fiscal y, aún en esos supuestos de hechos graves, puede imponer al imputado otra medida cautelar diversa a la privación judicial preventiva de libertad…
…esas sospechas sobre posibles acciones dirigidas a obstaculizar la averiguación de la verdad, deben asentarse en circunstancias objetivas, relativas al delito que se averigua y sus implicaciones (gravedad del hecho punible y expresiones concretas de su comisión), o en circunstancias subjetivas (modus operandi y comportamiento del imputado desde el inicio de la investigación)…”. (Las negrillas son de la Sala). (p 41, 42 y 45)

En sentencia N° 637 de fecha 22 de Abril de 2008, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO, se dejó establecido lo siguiente:

“(Omissis) Ahora bien, conforme a la doctrina reiterada de esta Sala, la garantía procesal del estado de libertad nace del principio de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. Por ello, toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas en la ley y apreciadas por el juez en cada caso.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.
De allí que las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a la citada disposición y mediante resolución judicial fundada, sujeta -en su oportunidad legal- al recurso de apelación de autos.
Así las cosas, la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal cuando existan fundados elementos en su contra, así como el temor fundado de la autoridad respecto a la voluntad de ese imputado a no someterse a la persecución penal, fundamentan el derecho que tiene el Estado de imponer medidas cautelares.
En este orden de ideas, esta Sala en sentencia N° 492/2008, del 1 de abril estableció:
“…En tal sentido, la orden judicial constituye una garantía inherente e ineludible para la restricción del mencionado derecho fundamental. La manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal, se ve materializada fundamentalmente en el instituto de las medidas de coerción personal, y específicamente, por la privación judicial preventiva de libertad regulada en el artículo 250 de la ley adjetiva penal, de allí que resulte válido afirmar que la institución de la privación judicial preventiva de libertad, denota la existencia de una tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva (sentencia números 1.744/2007, de 9 de agosto; y 2.046/2007, de 5 de noviembre, de esta Sala).
(…)
Por su parte, el Tribunal Constitucional Federal alemán ha establecido al respecto lo siguiente:
(…)
De lo anteriormente expuesto se infiere que a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez que tal función le corresponde al Derecho Penal sustantivo. Por el contrario, la privación judicial preventiva de libertad debe atender a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquéllos en la conjuración de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva (STC 33/1999, de 8 de marzo, del Tribunal Constitucional español). En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación…”

El Título VIII del Código Orgánico Procesal Penal consagra las medidas de coerción personal; y específicamente en el Capítulo III se establece la privación judicial preventiva de libertad, específicamente en los artículos 236, 237 y 238.

Observan quienes aquí deciden, que en el análisis del presente caso, se encuentran dados los tres supuestos que establece la norma para la procedencia de la medida acordada, por cuanto se trata de la presunta comisión de los delitos PECULADO DOLOSO IMPROPIO, previsto y sancionado en el artículo 54 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley Contra la Corrupción y PECULADO DE USO, previsto y sancionado en el artículo 56 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley Contra la Corrupción, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; así mismo existen en actas suficientes elementos de convicción necesarios para presumir la participación de los imputados de autos en la comisión de los referidos hechos delictivos, y los cuales fueron plasmados en la decisión de la Jueza A-quo, los cuales son: 1.-ACTA POLICIAL de fecha 15 de abril de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Centro de Coordinación Policial Maracaibo Oeste, mediante la cual deja constancia de tiempo, modo y lugar de la aprehensión de los imputados en el cual expusieron:

Siendo aproximadamente las 04:00 horas de la mañana del día de hoy encontrándome de servicio de patrullaje a bordo de la unidad (GPBEZ) 117, en compañía del OFICIAL AGREGADO (CPBEZ) NILSON CASTILLO, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N°15.718.035, en el momento que nos desplazábamos por el sector los Modines, en la calle 81, en sentido Norte-Sur específicamente a cien metros (100) aproximadamente de la venta de comida Rikoson, observamos un vehículo con las siguientes características: Clase Camioneta, Marca Toyota, Modelo hilux. Tipo Pick-up, Color blanco, la cual tiene las siguientes placa identificadora 3P00155 que corresponde a la unidad policial, llamándonos la atención que en su parte trasera (vagón) sobre salía un rollo de cable negro por lo que de inmediato procedimos a darle la voz de alto al conductor para que detuviera la marcha, acatando de inmediato nuestras indicaciones, descendiendo desde el lado del conductor un ciudadano quien mide aproximadamente 1,73 mts de estatura, de contextura delgada, tez morena, el mismo vestía para el momento pantalón Jeans color azul, suéter manga corta de color blanco con cuadros color negro, blanco, rojo y gris, con un emblema tejido con las siglas HILFIGER ATHLETICS en el lado izquierdo superior, calzado tipo botas color negro, quien se identificó como funcionario de la Policía Nacional Bolivariana, EDWIN BRACHO, seguidamente descendió desde el vehículo un ciudadano que mide aproximadamente 1,68 mts de estatura contextura delgada, de tez morena, el mismo vestía para el momento-pantalón tipo jean, color azul, camisa manga larga, color azul eléctrico, calzado tipo botas color negro quien también se identificó como funcionario de la Policía Nacional Bolivariana, JOSÉ SILVA, por lo que les solicitamos las credenciales que los acreditan como funcionarios pertenecientes a la POLICÍA NACIONAL BOLIVARIANA los cuales nos manifestaron que se encontraban asignados a la oficinas de inspectoría de control de actuación policial (ICAP) informándonos que su sede Central Del Estado Zulia se encontraba en las inmediaciones del gimnasio de combate de cuatricentenario, logrando observar en los dos (02) funcionarios un gran nerviosismo, por lo que procedimos a interrogarlos por la procedencia del material eléctrico que se encontraba en la parte posterior de la unidad policial, manifestándonos que ellos se encontraban en rondas de patrullaje supervisando unos puntos y recibieron un llamado de un ciudadano que no les aporto datos el cual les informo que a una cuadras se encontraban varios ciudadanos en el interior de una vivienda abandonada en actitud sospechosa por lo que ellos decidieron llegar hasta el sitio donde al momento de llegar los ciudadanos emprendieron veloz huida a pie, por lo que ambos decidieron ingresar hasta el interior de la residencia en completo estado de abandono, al llegar al interior observaron el cable de electricidad y procedieron a sacarlo de la misma para trasladarlo hasta su comando natural ubicado en el Sector Cuatricentenario, específicamente en las instalaciones del Palacio de los Combates, y que durante el trayecto se encontraron con nosotros, acto seguido procedimos a informarles que pasaríamos hasta la sede del Centro de Coordinación Policial Maracaibo Oeste para indagar acerca de la información suministrada por ellos, en ese momento ambos funcionarios de la Policía Nacional Bolivariana nos manifestaron lo siguiente "CURSO TE VAMOS HABLAR CLARO, ESTO ES TUMBAO, VAMOS A VERA QUIEN SE LO VENDEMOS Y PARTIMOS POR MITAD seguidamente le indicamos que iban a ser objeto de una revisión corporal de conformidad con lo establecido en el artículo N° 191 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que presumíamos que podían tener oculta alguna evidencia de interés criminalística, solicitándoles que nos mostrasen todo lo que tuviesen adherido a sus cuerpos u oculto entre sus vestimentas, en ese momento los ciudadanos nos hacen entrega de dos armas de reglamentos que quedaron descritas con las siguientes características: l.YTipo: Pistola, Marca Pietro Beretta, Modelo PX4, Calibre 9mm, serial de armazón PX3904V, 2.)Tipo: Pistola, Marca Pietro Beretta, Modelo PX4, Calibre 9mm, serial de armazón PX3729V, con dos proveedores. Marca BERETTA, Color Negro, contentivos en su interior el primero con 05 cinco municiones Marca 11-11, Calibre 9mm, color negro, en su estado original (sin percutir), el segundo cuatro 04 municiones calibre 9mm, Color Negro, en su estado original (sin percutir), un teléfono Celular descrito de la siguiente manera: Marca IPRO, Modelo no visible. Color blanco, serial IPRO13185080852, Serial IMEI NO VISIBLE, contentivo en su interior de una tarjeta Sim-Card perteneciente a la Empresa de telefonía Movistar igual manera le indicamos a los oficiales que le realizaríamos una Inspección al Vehículo de conformidad con lo establecido en el artículo N° 193 del Código Orgánico Procesal Penal ya que igualmente presumíamos que podía tener oculta alguna evidencia de interés Criminalística, logrando observar en la parte del vagón de la mencionada unidad policial material eléctrico (cable de electricidad) razón por la cual procedimos a incautar de inmediato los objetos antes mencionados al igual que el vehículo en cuestión, motivado a su valor e interés criminalística, de conformidad con lo establecido en el artículo N° 187 del Código Orgánico Procesal Penal, indicándole a los oficiales que serían aprehendidos de conformidad con lo establecido en el artículo N° 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 44 Ordinales 1 y 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, imponiéndole de los hechos y sus derechos contemplados en los artículos 119 Ordinal 6 y 127 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el articulo N° 49 dé la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, logrando identificarlos plenamente de la siguiente manera: 1) JOSÉ ÁNGEL SILVA MOLERO, Natural de Maracaibo, Estado Zulia, Titular de la Cédula de identidad V-19.099.421 de 29 años de edad. Fecha de Nacimiento 05/06/1987,(…) Estado Civil Soltero, Grado de Instrucción TSU INFORMÁTICA, de profesión u Oficio FUNCIONARIO PUBLICO ÍPNBL Hijo de JOSÉ ÁNGEL SILVA FERNANDEZ y MATILDE LUISA MOLERO, residenciado en el Sector la Punta, avenida troncal del caribe. Casa S/N°, frente al abasto Broncal, Jurisdicción de la Parroquia Guajira del Municipio Guajira del Estado Zulia, 2) Edwin Antonio Bracho Fuenmayor, Natural de Maracaibo, Estado Zulia , titular de la Cédula de identidad V-20.691.569 de 26 años de edad. Fecha de nacimiento 22/02/1991, (…) “

La Sala observa además lo siguientes elementos que se describen a continuación:

2.- ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHO DE LOS IMPUTADOS de fecha 15 de abril de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Centro de Coordinación Policial Maracaibo Oeste
3.- ACTA DE INSPECCIÓN TECNICA de de fecha 15 de abril de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Centro de Coordinación Policial Maracaibo Oeste
4.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA de de fecha 15 de abril de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Centro de Coordinación Policial Maracaibo Oeste en el cual consta un aproximado de 19 metros de conductor de cobre calibre 750 MCM de color negro, el mismo es propiedad exclusiva de CORPOLEC por lo es de alto calibre según las característica ICV CABEL TR XLPE PVC 25 KV 100.

Asimismo, observa esta Alzada que la A-quo plasmó en la resolución que hoy se recurre las actuaciones preliminares en su parte motiva, ya que se trata de una etapa incipiente de la investigación; de manera pues que efectivamente sí realizó el Juez de Instancia, un pronunciamiento suficientemente motivado de todos y cada uno de los extremos exigidos por el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, lo estatuido en el artículo 237 y 238 eiusdem.

Por tanto, del análisis del contenido la decisión recurrida, considera esta Alzada, del análisis exhaustivo de todas y cada una de las actas que integran el caso que nos ocupa, que la decisión ciertamente contiene una argumentación y motivación adecuada en la cual estableció como ya se dijo, los fundados elementos de convicción y sobre todo para estimar que los imputados de autos son autores y /o participes en la presunta comisión del delito que le fuera imputado, por el Ministerio Publico; Por ello, se hace necesario citar de hacer notar el contenido del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece lo siguiente:

“Art. 157.- “...Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación...”.

En atención a la norma supra transcrita se verifica que la importancia de la motivación de la decisión, pues consiste en la exteriorización por parte del juzgador y su correspondiente justificación de la conclusión a la cual ha arribado en determinado juicio; en pocas palabras, el fallo se identifica con la exposición del razonamiento lógico e explicito del sentenciador.

Como bien lo ha asentado este Tribunal A-quem en reiteradas jurisprudencias, que todo Juzgador al momento de motivar su sentencia debe argumentar y fundamentar sus alegatos tomando como bases las siguientes premisas metodológicas, a saber: a) La motivación debe ser EXPRESA, de manera que el deber de motivar exige que el sentenciador explane las razones de hecho y de derecho, conjuntamente con sus propios argumentos que le permitieron llegar a una conclusión, la cual determina el fallo; b) La motivación debe ser CLARA, de modo que el objeto del debate jurídico, debe expresarse con claro lenguaje que permite entender aquel de una manera clara e inteligible. En virtud de lo cual la falta de claridad en la motivación, se hará presente cuando los términos utilizados sean tan oscuros o ambiguos que imposibiliten entender lo que quiso decir el sentenciador, entendiendo como términos aquellos que se pretendió fijar los hechos o las conclusiones, lo cual en caso de dudas imposibilitará saber si la decisión se basó en una entera convicción del Juez o en una mera sospecha o suposición; c) La motivación debe ser COMPLETA, de forma que abarque todos puntos fundamentales objetos de la litis y cuestiones esenciales de la causa que lo lleven al fallo definitivo; d) La motivación debe ser LEGÍTIMA, en el sentido de que la motivación debe estar fundamentada en pruebas legítimas y válidas. Lo que origina que la motivación sea ilegítima cuando se base en pruebas inexistentes o cuando se omitiere alguna prueba fundamental que se hubiere incorporado; y e) La motivación debe ser LOGICA, para lo cual el sentenciador deberá adherirse a las reglas que establece la lógica jurídica. En caso contrario, existiría inmotivacion de una resolución judicial, cuando faltare la justificación racional de la decisión y es así, caso en el cual estaría presente el vicio de falta de motivación en la decisión adversada.

Al respecto, es preciso señalar lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, acerca de la motivación que deben las decisiones emitidas:

“…Ahora bien, la exigencia de que toda decisión judicial deba ser motivada es un derecho que tienen las partes en el proceso, el cual no comporta la exigencia de un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentaron la decisión.
Esta exigencia de motivación deviene, en primer lugar, de la razonabilidad, es decir, la motivación no tiene que ser exhaustiva, pero sí tiene que ser razonable; y, en segundo término de la congruencia, que puede ser vulnerada tanto por el fallo en sí mismo, como por la fundamentación. De allí, que dicha exigencia se vulnera cuando se produce “un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, al conceder más, menos o cosa distinta de lo pedido” (Sent. del Tribunal Constitucional Español N° 172/1994); así como cuando la motivación es incongruente por acción o por omisión.” (Decisión N° 4594 de fecha 13.12.05, Magistrado ponente Marco Tulio Dugarte Padrón).

Asimismo, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, respecto de la motivación exigua, en la sentencia N° 440 de fecha 11 de agosto de 2009, asumiendo el criterio expuesto en la sentencia N° 1397 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 17 de julio de 2006, expresó lo siguiente: motivación:

“…Respecto a la motivación exigua, la Sala Constitucional ha expresado que si de los motivos o alegatos expresados en la decisión se desprende la solución que el órgano jurisdiccional le ha dado al caso específico, ello no constituye inmotivación o falta de motivación. Expresamente, la referida Sala, ratificando decisiones anteriores, indicó lo siguiente:
‘…La Sala ha establecido por lo menos desde 1906, que la inmotivación consiste en la falta absoluta de fundamentos; que los motivos exiguos o escasos, o la motivación errada no configura el vicio de inmotivación (…) y no se puede decir que una decisión carece de fundamentos cuando resultan inexactos o errados. Se necesitaría que se tratara de una carencia absoluta de fundamentos, o que todos fuesen falsos, ya que según doctrina y jurisprudencia corriente bastaría que uno al menos fuese bastante para sostener la parte dispositiva…". (Sentencia N° 1397 del 17 de julio 2006, ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ). (Resaltado de esta Sala).

Al hilo de lo anterior, la misma Sala, mediante decisión N° 499, de fecha 14 de Abril de 2005, cuya ponencia a cargo del Magistrado Pedro Rondón Haaz, al referirse a la ausencia de motivación de los fallos, reflexionó así:

“…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es características de otras decisiones…si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la audiencia preliminar o el juicio oral…”. (Subrayado y las negrillas son de la Sala).

Por ello, en atención a los razonamientos anteriores, y al debido proceso, estima esta Sala, que con la decisión recurrida no se violentó el derecho a la tutela judicial efectiva, previsto en el artículo 26 y 49 del texto constitucional, puesto que con éste último, no solo se garantiza el acceso a los órganos de justicia, el derecho a obtener una pronta y oportuna repuesta de lo planteado, el acceso a los procedimientos de ley, el ejercicio de los recursos y otros; sino también a que se garanticen decisiones justas, debidamente razonadas y motivadas que explican clara y certeramente las razones en virtud de las cuales se resuelven las peticiones argumentadas, y que en fin, otorguen seguridad jurídica del contenido del dispositivo del fallo. Por lo que en el caso de análisis, no le asiste la razón a recurrente auto en la denuncia que por falta de motivación y lo procedente en derecho es declarar sin lugar el recurso interpuesto por parte de la defensa, ya que, no se evidenció vicio alguno de in motivación del fallo. Así se declara.
V
Con respecto al segundo recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho MARISOL CABEZA CASTRO, DEFENSORA PUBLICA DEL IMPUTADO JOSE ANGEL SILVA MOLERO, esta Alzada observa que cuestiona la presunta cuatro particulares referente a la falta de elementos de convicción para evidenciar o presumir que mi representado estuviesen incursos en hechos punibles, la calificación jurídica atribuida por el Ministerio Publico, falta de testigo según lo establecido en el articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal y la falta de motivación que su juicio el tribunal de instancia no acogió por lo que considera quien apela una medida menos gravosa para su patrocinado, en tal sentido se realizan las siguientes consideraciones:

Con respecto al primer motivo referente en cuanto a la falta de elementos convicción que haga presumir que hoy el imputado JOSE ANGEL SILVA MOLERO estuviese relacionado con el hecho punible señalado considera esta alzada traer a colación el 1.-ACTA POLICIAL de fecha 15 de abril de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Centro de Coordinación Policial Maracaibo Oeste, mediante la cual deja constancia de tiempo, modo y lugar de la aprehensión de los imputados en el cual expusieron:

Siendo aproximadamente las 04:00 horas de la mañana del día de hoy encontrándome de servicio de patrullaje a bordo de la unidad (GPBEZ) 117, en compañía del OFICIAL AGREGADO (CPBEZ) NILSON CASTILLO, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N°15.718.035, en el momento que nos desplazábamos por el sector los Modines, en la calle 81, en sentido Norte-Sur específicamente a cien metros (100) aproximadamente de la venta de comida Rikoson, observamos un vehículo con las siguientes características: Clase Camioneta, Marca Toyota, Modelo hilux. Tipo Pick-up, Color blanco, la cual tiene las siguientes placa identificadora 3P00155 que corresponde a la unidad policial, llamándonos la atención que en su parte trasera (vagón) sobre salía un rollo de cable negro por lo que de inmediato procedimos a darle la voz de alto al conductor para que detuviera la marcha, acatando de inmediato nuestras indicaciones, descendiendo desde el lado del conductor un ciudadano quien mide aproximadamente 1,73 mts de estatura, de contextura delgada, tez morena, el mismo vestía para el momento pantalón Jeans color azul, suéter manga corta de color blanco con cuadros color negro, blanco, rojo y gris, con un emblema tejido con las siglas HILFIGER ATHLETICS en el lado izquierdo superior, calzado tipo botas color negro, quien se identificó como funcionario de la Policía Nacional Bolivariana, EDWIN BRACHO, seguidamente descendió desde el vehículo un ciudadano que mide aproximadamente 1,68 mts de estatura contextura delgada, de tez morena, el mismo vestía para el momento-pantalón tipo jean, color azul, camisa manga larga, color azul eléctrico, calzado tipo botas color negro quien también se identificó como funcionario de la Policía Nacional Bolivariana, JOSÉ SILVA, por lo que les solicitamos las credenciales que los acreditan como funcionarios pertenecientes a la POLICÍA NACIONAL BOLIVARIANA los cuales nos manifestaron que se encontraban asignados a la oficinas de inspectoría de control de actuación policial (ICAP) informándonos que su sede Central Del Estado Zulia se encontraba en las inmediaciones del gimnasio de combate de cuatricentenario, logrando observar en los dos (02) funcionarios un gran nerviosismo, por lo que procedimos a interrogarlos por la procedencia del material eléctrico que se encontraba en la parte posterior de la unidad policial, manifestándonos que ellos se encontraban en rondas de patrullaje supervisando unos puntos y recibieron un llamado de un ciudadano que no les aporto datos el cual les informo que a una cuadras se encontraban varios ciudadanos en el interior de una vivienda abandonada en actitud sospechosa por lo que ellos decidieron llegar hasta el sitio donde al momento de llegar los ciudadanos emprendieron veloz huida a pie, por lo que ambos decidieron ingresar hasta el interior de la residencia en completo estado de abandono, al llegar al interior observaron el cable de electricidad y procedieron a sacarlo de la misma para trasladarlo hasta su comando natural ubicado en el Sector Cuatricentenario, específicamente en las instalaciones del Palacio de los Combates, y que durante el trayecto se encontraron con nosotros, acto seguido procedimos a informarles que pasaríamos hasta la sede del Centro de Coordinación Policial Maracaibo Oeste para indagar acerca de la información suministrada por ellos, en ese momento ambos funcionarios de la Policía Nacional Bolivariana nos manifestaron lo siguiente "CURSO TE VAMOS HABLAR CLARO, ESTO ES TUMBAO, VAMOS A VERA QUIEN SE LO VENDEMOS Y PARTIMOS POR MITAD seguidamente le indicamos que iban a ser objeto de una revisión corporal de conformidad con lo establecido en el artículo N° 191 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que presumíamos que podían tener oculta alguna evidencia de interés criminalística, solicitándoles que nos mostrasen todo lo que tuviesen adherido a sus cuerpos u oculto entre sus vestimentas, en ese momento los ciudadanos nos hacen entrega de dos armas de reglamentos que quedaron descritas con las siguientes características: l.YTipo: Pistola, Marca Pietro Beretta, Modelo PX4, Calibre 9mm, serial de armazón PX3904V, 2.)Tipo: Pistola, Marca Pietro Beretta, Modelo PX4, Calibre 9mm, serial de armazón PX3729V, con dos proveedores. Marca BERETTA, Color Negro, contentivos en su interior el primero con 05 cinco municiones Marca 11-11, Calibre 9mm, color negro, en su estado original (sin percutir), el segundo cuatro 04 municiones calibre 9mm, Color Negro, en su estado original (sin percutir), un teléfono Celular descrito de la siguiente manera: Marca IPRO, Modelo no visible. Color blanco, serial IPRO13185080852, Serial IMEI NO VISIBLE, contentivo en su interior de una tarjeta Sim-Card perteneciente a la Empresa de telefonía Movistar igual manera le indicamos a los oficiales que le realizaríamos una Inspección al Vehículo de conformidad con lo establecido en el artículo N° 193 del Código Orgánico Procesal Penal ya que igualmente presumíamos que podía tener oculta alguna evidencia de interés Criminalística, logrando observar en la parte del vagón de la mencionada unidad policial material eléctrico (cable de electricidad) razón por la cual procedimos a incautar de inmediato los objetos antes mencionados al igual que el vehículo en cuestión, motivado a su valor e interés criminalística, de conformidad con lo establecido en el artículo N° 187 del Código Orgánico Procesal Penal, indicándole a los oficiales que serían aprehendidos de conformidad con lo establecido en el artículo N° 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 44 Ordinales 1 y 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, imponiéndole de los hechos y sus derechos contemplados en los artículos 119 Ordinal 6 y 127 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el articulo N° 49 dé la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, logrando identificarlos plenamente de la siguiente manera: 1) JOSÉ ÁNGEL SILVA MOLERO, Natural de Maracaibo, Estado Zulia, Titular de la Cédula de identidad V-19.099.421 de 29 años de edad. Fecha de Nacimiento 05/06/1987,(…) Estado Civil Soltero, Grado de Instrucción TSU INFORMÁTICA, de profesión u Oficio FUNCIONARIO PUBLICO ÍPNBL Hijo de JOSÉ ÁNGEL SILVA FERNANDEZ y MATILDE LUISA MOLERO, residenciado en el Sector la Punta, avenida troncal del caribe. Casa S/N°, frente al abasto Broncal, Jurisdicción de la Parroquia Guajira del Municipio Guajira del Estado Zulia, 2) Edwin Antonio Bracho Fuenmayor, Natural de Maracaibo, Estado Zulia , titular de la Cédula de identidad V-20.691.569 de 26 años de edad. Fecha de nacimiento 22/02/1991, (…) “

2.- ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHO DE LOS IMPUTADOS de fecha 15 de abril de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Centro de Coordinación Policial Maracaibo Oeste
3.- ACTA DE INSPECCIÓN TECNICA de de fecha 15 de abril de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Centro de Coordinación Policial Maracaibo Oeste
4.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA de de fecha 15 de abril de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del Estado Zulia, Centro de Coordinación Policial Maracaibo Oeste en el cual consta un aproximado de 19 metros de conductor de cobre calibre 750 MCM de color negro, el mismo es propiedad exclusiva de CORPOLEC por lo es de alto calibre según las característica ICV CABEL TR XLPE PVC 25 KV 100.

Una vez de plasmados extractos de las actas policiales, quienes aquí deciden, que se cumplieron los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, necesarios para proceder a decretar una medida de coerción personal, en contra de algún ciudadano que se encuentre presuntamente incurso en la comisión de un ilícito penal, prescribiendo lo siguiente:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que acredite la existencia de:
1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2.-Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3.-Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

Asimismo, los miembros de esta Sala, estiman pertinente destacar que el Juzgado de Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, tomando en consideración los elementos traídos a las actas, determinó en su decisión que se encontraban cubiertos los extremos exigidos en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo énfasis en torno a los elementos de convicción al peligro de fuga y de obstaculización, para dictar la medida privativa de libertad que recae sobre el imputado JOSE ANGEL SILVA MOLERO existen tales argumentos, que surge la convicción para quienes integran esta Alzada, que efectivamente se encuentra acreditada la existencia de hechos punibles que merecen penas privativas de libertad, cuyas acciones penales no se encuentran evidentemente prescritas, así como fundados elementos de convicción que comprometen la autoría o participación del imputado de autos en los hechos objetos de la presente causa, estimando además el Juzgador que las resultas del proceso solo podían garantizarse con la medida privativa de libertad dictada, fundamentos que comparten quienes integran este Cuerpo Colegiado.

De igual manera se evidencia, con respecto a los imputado de autos, una presunción razonable de peligro de fuga, en virtud de la pena que podría llegar a imponerse y la magnitud del daño causado, ésta de gran relevancia, ya que se encuentran presuntamente lesionados los bienes jurídicos tutelados por la ley, por lo que ratifican las integrantes de esta Alzada, el criterio esgrimido por el Juzgador cuando expresó que en la presente causa estaban acreditados los supuestos exigidos para el decreto de la medida privativa de libertad, por cuanto de lo trascrito precedentemente se evidencian los basamentos que utilizó el Juez de Control, para estimar que se encontraban llenos los extremos estipulados en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Para reforzar lo antes establecido los miembros de este Cuerpo Colegiado explanan lo expuesto por Luís Paulino Mora Mora, extraído de la obra “El Proceso Penal Venezolano”, del autor Carlos Moreno Brant, pág 368, quien dejó sentado lo siguiente:

“…De lo anterior se infiere el carácter restrictivo con que deben aplicarse las medidas cautelares, como respuesta al estado de inocencia de que (sic) goza el encausado, mientras no se dicte sentencia condenatoria en su contra. De este principio derivan también el fundamento, la finalidad y la naturaleza de la coerción personal del imputado: Si éste es inocente hasta que la sentencia firme lo declare culpable, claro está que su libertad sólo puede ser restringida a título de cautela, y no de pena anticipada a dicha decisión jurisdiccional, siempre y cuando se sospeche o presuma que es culpable y ello sea indispensable para asegurar la efectiva actuación de la ley penal y procesal”.

El Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional, mediante sentencia de fecha 15 de Diciembre de 2005, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales, destacó:

“…el peligro de fuga reviste una apreciación discrecional que dependerá en todo caso de la ponderación de las circunstancias que del caso en concreto realice el juez, cuya limitación legal se encuentra establecida en los artículos 236 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal…
...esta Sala observa que la norma contenida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Pena, dispone una excepción al derecho constitucional a ser juzgado en libertad, que obedece a la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre prescrita y existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor del delito, además de una presunción razonable de peligro de fuga. En efecto, el artículo 236 eiusdem, le otorga expresamente al juez la facultad de valorar y determinar cuándo se encuentran presentes los supuestos exigidos para la procedencia de la medida preventiva de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga”. (Las negrillas son de la Sala).

Criterio que fue reiterado por la misma Sala en sentencia 1728, de fecha 10 de Diciembre de 2009, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en la cual se dejó establecido:

“…la imposición de una medida privativa preventiva de libertad, requiere el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 236 del señalado texto adjetivo penal, entre las cuales está la de comprobar la existencia de elementos de convicción que evidencien la presunta comisión del hecho punible, así como la presunta participación de la persona imputada en su comisión, y por último la existencia de “peligro de fuga” o de ”obstaculización de la investigación”, tal y como lo dispones los artículos 237 y 238 ambos del texto adjetivo penal, que establecen entre otras circunstancias que se ha de estimar la posible pena a imponer y el daño ocasionado, todo ello con el fin de garantizar la prosecución del proceso, sin que necesariamente concluya con una sentencia condenatoria contra la persona que se investiga…”. (Las negrillas son de la Sala).

En este mismo orden de ideas, resulta también pertinente, citar un extracto de la ponencia titulada “Peligro de Fuga o de Obstaculización”, del autor Juan Vicente Guzmán, tomada del texto “La Aplicación Efectiva del Código Orgánico Procesal Penal". Terceras Jornadas de Derecho Procesal Penal, p. 11, 12 y 13 y en la cual se dejó plasmado lo siguiente:

“…Ese desarrollo del proceso puede verse en peligro si el imputado intenta entorpecer la investigación ocultando o desnaturalizando la prueba que fundará su condena, adoptando la conducta de no someterse al proceso o que una vez condenado pretenda fugarse para evitar el cumplimiento de la condena o como se ha dicho en otras palabras, peligro de que el imputado intente evitar el descubrimiento de la verdad y la aplicación de la ley”. (Las negrillas son de la Sala).

Así pues, se observa que en la decisión recurrida el Juez de Control, al acordar la privación de libertad al imputado de actas, conforme al primer presupuesto del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, dejó constancia en el acta de presentación de imputados que, se evidenció la presunción de un hecho punible, en tal sentido, se requiere entonces, que existan tanto elementos que establezcan la perpetración de un ilícito penal, así como que tales elementos arrojen que la acción u omisión que produjera el resultado antijurídico, pudo ser cometida por aquellos sujetos a los cuales se le pretenden atribuir, bien sea en calidad de autor o partícipe.
En tal sentido, de la revisión y análisis de la decisión impugnada se evidencia que el Juez de Control verificó los elementos de convicción que le fueron presentados por el Ministerio Publico en la cual arribo a la conclusión que esos elementos de convicción aportados por el Ministerio Público, sustentaba la solicitud de privación judicial preventiva de libertad, considerando la jurisdicente que los mismos resultaban suficientes para acordar con lugar dicha solicitud, lo cual a juicio de quienes aquí deciden se encuentra ajustado a derecho, por cuanto en las referidas actuaciones policiales, se dejó constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales se desarrollaron los hechos, y que llevaron al jurisdicente al dictado de la procedencia de la solicitud efectuada por la vindicta pública.

Igualmente, en relación al tercer presupuesto contenido en el artículo 236 de la ley adjetiva penal, este Tribunal Colegiado considera pertinente establecer que para desvirtuar el mismo, deben ser tomados en cuenta por el Juez de Control, los requisitos establecidos en los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y en este sentido, en el caso de marras, la Jueza de instancia dejó establecido en la recurrida que por la magnitud del daño causado, así como, la presunción razonable de peligro de fuga debido a la pena que podría llegar a imponérsele, y el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, era procedente el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, todo lo cual se ajusta al parágrafo Primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal por lo tanto no le asiste la razón a esta primera denuncia. Así se decide

En relación a la segunda denuncia en la calificación atribuida por el ministerio publico esta Sala de Alzada, precisa recordar a las recurrentes de autos, que nos encontramos en una fase incipiente, en la cual la calificación dada a los hechos es susceptible de ser modificada, lo cual, se determinará con la conclusión de la investigación, en caso de arrojar acusación en contra del imputado, y que seguirá siendo provisional hasta tanto se llegue a un eventual juicio oral y publico, donde se decretara una vez culminado el contradictorio la calificación definitiva. Así lo ha establecido el criterio sostenido por la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, el cual en Sentencia Nº 52 de fecha 22-02-05, expresa lo siguiente:

“…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo”.

Criterio que fue reiterado mediante decisión N° 856, emanada de la misma Sala, en fecha 07 de junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, en la cual se dejó sentado:

“…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…”(Las negrillas son de la Sala).

Así las cosas, con relación a lo esgrimido por la defensa publica de autos, considera esta Alzada que no le asiste la razón a la misma, puesto que, una vez concluida la fase de investigación, el Ministerio Público determinará la calificación dada a los hechos, cuando hayan sido recabadas la totalidad de los elementos probatorios, y los testimonios de las personas que estuvieron presentes al momento de suscitarse los hechos, no siendo posible para este Tribunal Colegiado, concluir que la calificación jurídica, no se ajusta a los hechos, asimismo aclara esta Alzada, en relación de quien es la víctima en eL presente caso, la misma se determinara al igual que la calificación jurídica definitiva en la etapa de investigación y en un eventual juicio oral y público, escenario propicio para determinar tales situaciones, por lo que, se declara sin lugar la segunda denuncia alegada de la defensa. Así se Decide.

Ahora bien referente a la tercera denuncia con falta de testigo en el procedimiento establecido en el articulo 191 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal observa este Órgano Colegiado, que el recurrente incurre en un error de interpretación de la norma penal adjetiva, toda vez que el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, no establece como requisito sine qua non la presencia de testigos instrumentales que avalen el procedimiento, a tal efecto se considera necesario traer a colación lo dispuesto en el artículo in comento:

“La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que hayan motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.
Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos.”. (Negrillas de la Alzada).

De la trascripción parcial del artículo ut supra, se desprende que el legislador patrio estipuló que siempre y cuando las circunstancias lo permitan, se hará de acompañar de la presencia de los dos (2) testigos para la inspección de personas o para la aprehensión de los imputados, lo cual obedece a la razón natural que en la mayoría de los casos, la práctica de las inspecciones personales comportan una situación incómoda para el pudor e integridad personal del inspeccionado, que indudablemente se vería exacerbada ante la presencia adicional de personas diferentes al funcionario que la práctica, por lo cual cabe concluir que dicho acto se realizó reuniendo todos los elementos subjetivos instrumentales y modales, exigidos por la ley procesal, por parte de los funcionarios policiales actuantes, motivo por el cual se debe declarar SIN LUGAR el presente punto de impugnación. ASÍ SE DECIDE.

En relación a la cuarta denuncia planteada por la apelante relacionado con la falta de motivación, ya que en criterio de los apelante no hay una profunda y pormenorizada fundamentación en la decisión que se recurre, decretando el A quo, la Privación Judicial Preventiva de Libertad de su defendido observa esta alzada que se respondió en el primer recurso. Así se Declara.

En consecuencia, concluyen los miembros de esta Sala, que lo procedente y ajustado a derecho, es declarar sin lugar los recursos de apelación interpuesto el primero por la profesional del derecho YAZMIN URDANETA OLMOS, inscrita en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el Nro. 85.295, actuando con el carácter de defensora Privada del ciudadano EDWIN ANTONIO BRACHO FUENMAYOR titular de la cedula de identidad Nro. 20.691.569, y el segundo por la profesional del derecho MARISOL CABEZA CASTRO Defensora Publica Octava Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de la Defensa Publica del Estado Zulia, actuando con el carácter de Defensora del ciudadano JOSE ANGEL SILVA MORA, titular de la cedula de identidad Nro. 19.099.421, y en consecuencia se confirma la decisión Nro. 405-2017 de fecha 16 de Abril de 2017, dictada por el Tribunal Primero de Control de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos mencionados por encontrarse presuntamente incurso en la comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO IMPROPIO, previsto y sancionado en el artículo 54 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley Contra la Corrupción y PECULADO DE USO, previsto y sancionado en el articulo 56 ejusdem cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y se remite al procedimiento ordinario según lo establecido en los artículos 262, 265 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal en consecuencia, se evidencia que no existe violación de garantía constitucional, ni procedimental alguna y se declara improcedente la nulidad solicitada por los defensores. Así se Decide.

VI
DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada YAZMIN URDANETA OLMOS, inscrita en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el Nro. 85.295 en su condición de defensoras del ciudadano EDWIN ANTONIO BRACHO FUENMAYOR titular de la cedula de identidad Nro. 20.691.569.

SEGUNDO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho MARISOL CABEZA CASTRO Defensora Publica Octava Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de la Defensa Publica del Estado Zulia, actuando con el carácter de Defensora del ciudadano JOSE ANGEL SILVA titular de la cedula de identidad Nro. 19.099.421

TERCERO: SE CONFIRMA la decisión No. 405-17 de fecha 16.04.2017 emitida por el Juzgado Primero Estadal en Funciones de Control con Competencia Funcional Municipal del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el tribunal de instancia entre otros pronunciamientos decretó la aprehensión en Flagrancia de conformidad con lo previsto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; asimismo decretó medida de privación judicial preventiva de libertad contra los referidos ciudadanos, a quienes se les instruye asunto penal por la presunta comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO IMPROPIO, previsto y sancionado en el artículo 54 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley Contra la Corrupción y PECULADO DE USO, previsto y sancionado en el articulo 56 ejusdem cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, remítase la presente causa al Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la oportunidad legal correspondiente.

LA PRESIDENTE DE SALA

Dra. NOLA GOMEZ RAMIREZ
(Ponente)
LOS JUECES PROFESIONALES

Dr. FERNANDO JOSE SILVA Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA

EL SECRETARIO,

ABOG. JAVIER ALEMAN

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 190-17 del libro copiador de autos llevado por esta Sala en el presente mes y año, se compulsó por Secretaría copia certificada en archivo, y se remite la causa en la oportunidad legal correspondiente.
EL SECRETARIO,

ABOG. JAVIER ALEMAN

NGR/lel
Asunto:VP03-R-2017-000561