TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala N° 2
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, veintiséis (26) de Mayo de 2017
207º y 158º

ASUNTO PRINCIPAL : 5C-20.734-17
ASUNTO : VP03-R-2017-000273

DECISIÓN Nro: 194-17

I
PONENCIA DEL JUEZ DE APELACIONES Dr. FERNANDO JOSÉ SILVA PÉREZ

Fueron recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación de autos interpuesto por el profesional del derecho MARCOS PITRES, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el No. 178.956, en su condición de defensor privado del ciudadano ANDRI LEONEL PRATO MÉNDEZ, titular de la cédula de identidad No. V-20.476.882; contra la decisión No. 172-17, de fecha 14 de Febrero de 2017, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el referido Juzgado, decretó entre otros los siguientes pronunciamientos: Primero: La aprehensión en flagrancia de los imputados de autos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Segundo: Acordó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 236 numerales 1°, 2°, y 3°, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano ANDRI LEONEL PRATO MÉNDEZ, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1° en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, USO INDEBIDO DE ARMA ORGÁNICA, previsto y sancionado en el artículo 115 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, y HOMICIDIO CALIFICADO EJECUTADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1° en concordancia con los artículos 82 y 83 del Código Penal, cometidos en perjuicio del los ciudadanos CARLOS YONAIRO RINCÓN RÍOS y ANDRÉS MAURICIO URDANETA NARIÑO.

Ingresó la presente causa en fecha 18 de Mayo de 2017, se recibió la causa y se dio cuenta a los Jueces integrantes de esta Sala, designándose ponente al Juez Profesional Dr. FERNANDO JOSÉ SILVA PÉREZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión. Esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones, en fecha 19 de Mayo de 2017, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que, este Tribunal Colegiado encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre las cuestiones planteadas en los siguientes términos:

II
DEL RECUSO DE APELACION

Se evidencia del escrito de Apelación ejercido por el profesional del derecho MARCOS PITRES, en su condición de defensor privado del ciudadano ANDRI LEONEL PRATO MÉNDEZ, ejerció el recurso de apelación de autos de conformidad con lo establecido en los numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión No. 172-17, de fecha 14 de Febrero de 2017, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, sobre los siguientes argumentos:

En el capítulo denominado “FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO”, expresó la defensa: “…Resulta violatorio de los derechos Constitucionales que asisten a mi defendido, respecto a su estado de libertad referido en el articulo 44 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, imponerlo de una medida privativa de libertad, e igualmente se han vulnerado en el caso de marras las garantías constitucionales expresamente contempladas en nuestra carta magna. Por lo que esta defensa considera necesario citar el contenido del articulo 44, ordinal 1° del Texto Constitucional, el cual establece, como regla fundamental el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible…”
Con respecto a lo establecido en el artículo 44 numeral 1º del texto Constitucional aseveró que: “…De lo anterior se infiere que dicho juzgamiento en libertad, que como regla emerge en nuestro proceso penal, se manifiesta como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual solo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso…”.

Señaló el recurrente: “…Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones que por distribución les correspondió conocer, tal como se desprende de los fundamentos esgrimidos por la Jueza Quinta de Primera Instancia en Funciones de Control con su propio fundamento inobserva flagrantemente preceptos constitucional amparados en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y con ello violento no solo el derecho a la defensa que ampara a mi defendido, sino a la tutela judicial efectiva y al debido proceso en todo estado y grado del proceso, por cuanto dicho precepto constitucional opera de pleno derecho por tratarse de normas constitucionales de estricto orden publico y que EN NINGUN CASO pueden ser inobservadas y mucho menos por un Juez GARANTISTA de la Constitución y Leyes de la Republica Bolivariana de Venezuela, toda vez que el Juez de Control estando en la fase incipiente del proceso penal, debe ponderar los intereses legítimos contrapuestos, por un lado, la granita del debido proceso y del derecho a la defensa de la persona investigada, y de otro, la efectividad en la aplicación de la ley penal, por medio de la administración correcta y cónsona con la justicia penal, situación esta que no ocurrió en el caso sub examine, y que puede verificarse perfectamente en el fallo dictado por la Jueza Quinta de Control...”

Refirió, que: “…la ciudadana Jueza de Control, en atención a lo alegado y solicitado tanto por el Ministerio Publico como por quien suscribe, violento no solo el derecho a la libertad personal y a la defensa que amparan a mi defendido, sino a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, contemplados en los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela respectivamente, al no pronunciarse respecto a lo alegado por la defensa, esgrimiendo únicamente de forma genérica el acostumbrado precepto utilizado para motivar el decreto de una medida de coerción personal….”. Citando de seguidas parte del fallo recurrido.
Manifestó quien recurre, que: “De lo transcrito ut supra resulta evidente a todas luces que la decisión proferida por el Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, carece del requisito expresamente establecido por el legislador en el articulo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, que expresa que las decisiones deben ser fundamentadas, so pena de nulidad, toda vez que se observa plenamente la falta absoluta de motivación del Tribunal sobre lo alegado por la defensa Técnica al momento se celebrarse la audiencia de presentación de imputados, de manera pues que las misma se encuentra carente de todo fundamento y razonamiento jurídico, ya que no menciona en ninguna parte de la decisión como estuvo configurada en el presente caso la aprehensión en flagrancia, no emite las razones del porque no le asistía la razón a esta defensa, no se pronuncio de manera clara y bajo que argumentos ni en la parte motiva y en la dispositiva en el segundo punto, declaraba sin lugar la solicitud de un arresto domiciliario, solicitado por las partes en la exposiciones de la audiencia…”

En ese orden expreso que el Tribunal de instancia: “…se limito a decir "Se declara sin lugar la solicitud de la defensa privada en relación a la imposición de una Detención Domiciliar por las mismas razones por las que declara parcialmente con lugar la solicitud fiscal...omissis...", ante este pronunciamiento esta defensa se pregunta ^cuales razones?, si en el cuerpo completo de la decisión se constata fehacientemente que la jueza de instancia nunca explico ni tan solo aplicando la motivación sencilla que es propia de la fase de control, cuales fueron los motivos por los cuales declaraba sin lugar la solicitud de arresto domiciliario y mas aun cuando era el propio ministerio publico como titular de la acción penal quien conjuntamente con la defensa lo estaba solicitando dada las condiciones de salud en las que se encuentra el ciudadano ANDRI LEONEL PRATO MENDEZ, que se desprende de las propias actas procesales, se limita a transcribir los artículos que hacen procedente la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad, pero no explica con fundamentos serios y concordantes porque claramente no resulta procedente el arresto domiciliario peticionada tanto por el representante del ministerio publico como por la defensa técnica en la presente causa, y el cual a la luz de nuestra legislación es equiparable a la medida de privación de libertad y así lo ha reiterado en muchas oportunidades nuestro máximo tribunal, siendo de esta manera evasiva la jueza la no dar respuesta oportuna y con fundamentos jurídicos a lo planteado por las partes en sus exposiciones y solicitudes en el desarrollo de la audiencia de presentación…”.

Afirmo el recurrente que el Juzgado a quo: “…Simplemente, se limita a decretar la aprehensión en flagrancia sin explicar como se configuro en las presente causa la flagrancia aun cuando es evidente que no están dados los supuestos de la misma e inmediatamente decreta la medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de libertad en contra de-mi defendido, incurriendo de manera categórica en omisión de motivación, que aunque según posición reiterada de nuestro máximo Tribunal en esta etapa del proceso no debe ser una motivación exhaustiva, al menos se debe indicar según su criterio ampliamente aplicado por los jurisdicentes de la republica, el porque la decreta y las razones de porque no le asiste la razón a la defensa y no son procedentes sus peticiones…”.

Continuo apuntando: “…Se le causa un gravamen irreparable a mi defendido cuando se violan flagrantemente los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, respecto a la tutela Judicial Efectiva, la Libertad personal y el debido proceso que ampara a cualquier persona y especialmente en este caso a mi patrocinado, toda vez que en dicha decisión, el Tribunal en primer lugar no se pronuncio respecto a lo expuesto y solicitado por esta defensa, al menos indicar con precisión cuales eran los elementos de convicción que le hicieron presumir que mi defendido se encuadraba en los delitos de de Homicidio Calificado con Alevosía, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1°, en concordancia con el articulo 83 todos de la norma sustantiva penal; Uso Indebido de Arma Orgánica, previsto y sancionado en el articulo 115 de la Ley para el Desarme y control de Armas y Municiones, en perjuicio del ciudadano Carlos Yonairo Rincón Ríos y Homicidio Calificado Ejecutado con Alevosía en Grado De Frustración, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1° en concordancia con el articulo 83 y 82 ambos del Código Penal Venezolano, en perjuicio de Andrés Mauricio Urdaneta Narino; y de actas no aparece comprobado que el mismo hubiera participado en tales hechos que de alguna manera comprometan su responsabilidad en la comisión de los delitos que se le imputa...”

Destaco el quejoso: “… De una simple lectura de la decisión recurrida se puede evidenciar claramente que el Tribunal, no se pronuncio con basamento jurídico respecto a lo alegado y solicitado por la Defensa Privada, incumpliendo flagrantemente con el mandato procesal de fundamentar sus decisiones, y con ello violento no solo el derecho a la defensa que ampara a mi defendido, sino a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, previstos expresamente en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela…”.

Indico quien apela: “…Por lo que resulta oportuno acotar que ha sido reiterado y pacifico el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que la tutela judicial efectiva tiene un contenido complejo, que se manifiesta entre otros en el derecho de obtener una sentencia fundada en Derecho y que se compone de dos (02) exigencias: 1.-que las sentencias sean motivadas, 2.- que sean congruentes, toda vez que una sentencia inmotivada no puede considerarse fundada en derecho, siendo lesiva del articulo 26 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, ya que todo tribunal y mas aun en la fase de Control en el momento de dictar alguna resolución judicial, debe tomar en cuenta todos los alegatos .esenciales realizados por las partes en el proceso que conocen, por cuando ello permite concluir que están garantizando de una manera adecuada el cumplimiento efectivo de la tutuela judicial efectiva de cada uno de los actores involucrados en el proceso, al resolver, ya sea en forma positiva o negativa sus pretensiones…”. Invocando lo plasmado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia Nº 279, de fecha 20 de marzo del año 2009, con ponencia de la magistrada Carmen Zuleta de Merchán.

Delimitó que: “…Aunado a todo lo antes expuesto, por todos los profesionales del Derecho es altamente conocido que no se puede motivar una decisión indicando..." v en cuanto a la magnitud del daño causado lo cual no solo se refiere al delito sino a la persecución social del daño causado, por lo que en el presente caso el daño le fue ocasionado a las victima ..." ya que esto es violatorio del derecho que le asiste a ser tratado como inocente previsto en el articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, por otro lado sabemos que un decreto de privación no debe estar profundamente motivada, pero al menos indicar en forma concisa las razones por las cuales se dicta el decreto de privación…”

Argumento que: “…Asimismo, y de una forma desatinada, procede la jurisdicente de la recurrida a limitarse a no fundamentar la legalidad de la aprehensión de mi defendido y a decretarle una Medida Privativa de Libertad sin demostrar para ello que se encontraban llenos los extremos previsto en los artículos 236, ordinales 1°, 2° y 3°, y sin motivar específicamente que elementos de responsabilidad son suficientes para decretarle dicha medida de privación judicial preventiva de libertad, creando así un estado de inseguridad a mi patrocinado. (…)En virtud a lo anteriormente expuesto, considera esta defensa que la decisión del Juzgado Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal, ha inobservado normas tanto constitucionales como legales, toda vez que el articulo 157 del Código Orgánico Procesal Penal ordena a los Jueces, a fundamentar y motivar todas sus decisiones so pena de nulidad de las mismas…” Citando diversos fallos emitidos por el máximo Tribunal de la República.

Enfatizó que el Tribunal de Control, estableció: “…de una forma genérica los fundamentos del decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, sin especificación alguna respecto al caso de marras y sin emitir pronunciamiento alguno respecto a lo alegado y solicitado por la defensa y explicar de modo claro y preciso el por que no le asiste la razón a mi patrocinado y así quedar incólume la Constitución y las Leyes de la Republica…”.

Petitorio: El profesional del derecho MARCOS PITRES, en su condición de defensor privado del ciudadano ANDRI LEONEL PRATO MÉNDEZ, solicitó: “… Por todos los fundamentos antes expuestos, se solicita muy respetuosamente a la corte de apelaciones que por distribución le corresponda conocer que se declare CON LUGAR el presente recurso de apelación y se anule la decisión dictada o en su defecto en caso de considerar la corte que no es procedente el decreto de nulidad se revoque la decisión recurrida, y a fines de reparar el agraviado ocasionado se le acuerde a mi defendido una cualquiera de las medidas previstas en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal…”

III
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO INTERPUESTO.

El profesional del derecho ALEXIS GERMÁN PEROZO, actuando con el carácter de Fiscal perteneciente a la fiscalía Cuadragésima Quinta (45°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, procedió a dar contestación a los recursos presentados por las defensas privadas bajo los siguientes argumentos:

Indicó el Ministerio Público: “…En cuanto a los argumentos esgrimidos por la defensa, a criterio del Ministerio Publico, puede evidenciarse que la decisión dictada por el (sic) Juez Quinta de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, se baso en analizar todas y cada una de las circunstancias del hecho concreto considerando que se encontraban llenos los extremos previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, efectuando un análisis de las actas presentadas por la Vindicta Publica; apreciando todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrollaron los hechos donde fueran aprehendidos los funcionario (sic) Militar ANDRI LEONEL PRATO MENDEZ y otro, entrando a evaluar si la presente investigación llenaba los extremos de ley, que como juez de control le corresponde analizar, para luego verificar todos y cada uno de los elementos de convicción presentados por la vindicta para posteriormente decretar la medida Judicial Preventiva de Libertad….”

Esbozó la representación fiscal: “…Así mismo, ciudadanos magistrados considera quien aquí suscribe, que no existe falta a la Tutela Judicial efectiva por parte del Juez de Control, toda vez que como así lo refiere la parte recurrente en su escrito de apelación, el mismo señala y así se dejo constancia que estamos en una etapa incipiente en el proceso y le corresponded al Ministerio Publico en la etapa de investigación realizar las diligencias necesarias de investigación faltantes, para determinar sin lugar a dudas la participación del imputado ANDRI LEONEL PRATO MENDEZ, en los hechos que le fueron imputados, o si el mismo no participo en tales hechos y hasta practicar diligencias de investigación solicitada por su defensa técnica….”

Exalto que: “… En razón de ello, y así dejo constancia la juez Quinta de Control de Primera instancia, que como juez controlador verifico que la detección del hoy imputado plenamente identificado, se produjo de manera legitima, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, aunado al hecho que se esta presencia de un delito que merece pena corporal, y que no se encuentra evidentemente prescrito, y la existencia de una presunción razonable de peligro de fuga y obstaculización de la búsqueda de la verdad. En ese sentido, la medida de privación judicial preventiva de libertad no puede ser entendida como una pena anticipada; por el contrario dicha medida de coerción personal debe perseguir unos fines constitucionales legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquellos en la conjuración de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia penal y la reiteración delictiva. Es decir, una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación…”

Arguyó que: “…Es por lo que en esta etapa le corresponde al Ministerio Publico, recabar todos los elementos a fin de demostrar la verdad de los hechos así mismo nos encontramos en presencia de la comisión de hechos concretos con importancia penal, efectivamente realizados y atribuibles al imputado ANDRI LEONEL PRATO MENDEZ, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del Juez de Control, quien al dictar la Medida de Privación, en aras de garantizar las resultas del proceso las cuales no pueden ser garantizadas con una medida menos gravosa, e igualmente considera que el Imputado tiene comprometida su responsabilidad, o pesan sobre el elemento indiciarios razonables, que requieren la correspondiente comprobación judicial, ordenando el Tribunal el Procedimiento Ordinario, a fin de completar la Investigación y obtener los fundamento (sic) para sostener un futuro juicio, donde los medios probatorios serán evacuados para sustentar el Delito atribuido a los Imputados de Autos, obteniendo como resultado de dicha subsunción los cambios que fueren necesarios en la calificación hecha por el Ministerio Publico, para el momento de la presentación, con el objeto de ajustar la conducta del mismo a una imputación justa y en todo conforme a Derecho, cumpliendo en todo momento con el principio de congruencia dándole una correlación entre el hecho imputado, el hecho juzgado y el hecho sentenciado…”.

Dilucido que: “…Como corolario de lo anterior, es menester destacar que así como los derechos contenidos en los artículos del Código Orgánico Procesal Penal, referidos a la interpretación restrictiva de las normas que autorizan la Privación Judicial Preventiva de Libertad; precisa la Representación Fiscal, que es criterio reiterado de la jurisprudencia nacional, el señalar que la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que le hubiera sido impuesta al imputado de autos, en nada afecta el principio de afirmación de libertad, ni el derecho a la presunción de inocencia que le asiste, pues la misma constituye un instrumento cautelar para el aseguramiento de las resultas del proceso que no comporta pronunciamiento respecto de la responsabilidad penal del procesado…”

Estableció que: “…Así las cosas, es necesario indicar, que si bien es cierto de acuerdo a nuestro sistema de juzgamiento penal, la libertad constituye la regla, no menos cierto es que tal regla tiene su excepción, la cual nace de la necesidad del aseguramiento de los imputados o acusados, -según el caso-, de quedar sujetos al proceso penal, cuando "como en el presente caso", existan fundados elementos en su contra que comprometan por una parte su participación en la comisión de un delito, y de otra su voluntad de no someterse a la persecución penal. En el caso bajo examen, a criterio fundado de quien aquí suscribe se debe tomar en consideración la entidad del delito y el daño causado, toda vez que estamos en presencia de la presunta comisión de delitos contra los DERECHOS HUMANOS, es imprescindible destacar que el imputado de autos, al ser FUNCIONARIO MILITAR, actuó en el EJERCICIO DE SUS FUNCIONES, en este sentido la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en su articulo 29, establece la obligación del Estado a investigar y sancionar legalmente los DELITOS CONTRA LOS DERECHOS HUMANOS COMETIDOS POR SUS AUTORIDADES, quedando estos delitos EXCLUIDOS DE LOS BENEFICIOS Y CUALQUIER MEDIDA CAUTELAR MENOS GRAVOSA QUE PUEDAN CONLLEVAR A SU IMPUNIDAD (Criterio emanado del Tribunal Supremo de Justicia, según sentencia de la Sala Constitucional, con ponencia de Carmen Zuleta de Merchán, de fecha 06-03-2008, expediente 07-1783, sentencia 315)…”.
Añadió la representación fiscal lo siguiente: “…En el caso de autos, considera quien suscribe que la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, se encuentra justificada en atención a la gravedad del delito y la contundencia de los elementos de convicción que fueron presentados, por lo cual no resulta censurable la medida de coerción personal que le hubiere sido impuesta, ni descartable el peligro de fuga a que hace referencia la recurrida, pues la pena no constituye el único elemento a considerar. Por su parte el Código Orgánico Procesal Penal, en su articulo 243, con referencia al estado de libertad, señala que: "Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código...".

Luego de citar los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, así como lo pautado en el artículo 49 del texto Constitucional, y lo aducido por el autor Alberto Arteaga Sánchez, en su obra "La Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano", pag 77, alegó: “… En tal sentido resulta ajustado a derecho la privación judicial preventiva de libertad decretada por el Tribunal Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en contra del ciudadano imputado ANDRI LEONEL PRATO MENDEZ, toda vez que en el presente caso se encuentran llenos todos y cada uno de los requisitos previstos por el legislador en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, (…) Visto como contempla el mencionado articulo, es que se observa que la decisión emitida por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, que decreto la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado funcionario ANDRI LEONEL PRATO MENDEZ, fue ajustada a derecho por cuanto cumple con los requisitos a que se contrae el mismo, motivado por el Juzgador de instancia cuando señala como elementos de convicción todas las actas que conforman la investigación y las cuales transcribió en el acta para fundamentar su decisión. 3.- La presunción razonable de la existencia del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, la magnitud del daño causado y la posible pena a imponer hacen presumir la existencia del peligro de fuga y de obstaculización. Al respecto el articulo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que para decidir acerca del peligro de fuga, no solo se debe tomar en cuenta que el imputado tenga arraigo en el país, como domicilio y residencia fija o lugar de trabajo, debe también tomarse en cuenta la magnitud del daño causado así como también la pena que podría llegarse a imponer; en el caso que nos ocupa y a trabes de la investigación que ha realizado y que continua realizando el Ministerio Publico, se han podido determinar elementos de convicción que nos indican que estamos en presencia de un daño grave en donde evidentemente se le dio muerte a una persona, por circunstancias de modo, tiempo y lugar distintas a los que inicialmente se pretendió encuadrar los hechos en los cuales evidente participo el funcionario antes identificado; En este mismo sentido el PARAGRAFO PRIMERO, del articulo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, (…); es evidente, en el caso que nos ocupa, que el termino es superior a los diez (10) anos.”

Delineó que: “…En cuanto al Peligro de Obstaculización en la búsqueda de la verdad, considera esto (sic) Despachos Fiscales, basado en que los sujetos activos de la perpetración para el momento de los acontecimientos lo hacen con funcionarios policiales en el ejercicio de sus funciones, por ende; que existe el peligro o la grave sospecha, que pueda intervenir e influir en el curso del proceso; para evitar que pueda esclarecerse la verdad de los hechos y la realización de la justicia, ya que por su condición de Efectivo Policial; tiene la capacidad y el poder para acercarse a los testigos y tratar de interferir para que estos se comporten de manera reticente o tratar de debilitar su voluntad por medios de amenazas y cualquier otro tipo de medios conducente que pueda atentar a que se logre la consecución de la justicia…”.
Consideró la vindicta pública que: “…Ahora bien, tal y como se ha plasmado, para el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad, el juez debe valorar unos elementos que están descritos en el articulo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, y son: 1.- La gravedad del delito, 2.- Las circunstancias en que se cometió el delito y 3.- La pena probable. Estos factores de valoración deberán ser empleados por el Juez al momento de articular el razonamiento que justifique la adopción de la medida, es decir, el examen de proporcionalidad deberá estar limitado por tales parámetros legales. (…). Es por ello, que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho, siendo importante resaltar una vez mas, que la presente causa se encuentra en los inicios de la investigación, es decir en la fase de investigación, fase esta en la que precisamente se deberán recabar los elementos de convicción que servirán para inculpar o exculpar a los imputados, según sea el caso, es decir, será en el transcurso de la investigación, que se determine la calificación jurídica definitiva que le corresponda a los hechos objeto de la presente investigación y el grado de responsabilidad, si la hubiere, de cada uno de los participantes en el, como se ha dicho anteriormente…”.

Con respecto a la calificación jurídica, estableció: “…Es por ello que para la precalificación jurídica, tanto el Fiscal del Ministerio Publico como el Juzgador, deben orientarse por los elementos iniciales que se recaben como diligencias urgentes y necesarias al momento de la aprehensión y dentro de las doce horas siguientes por los funcionarios actuantes. Es por ello que al momento de realizar la audiencia para oír a los imputados, el Ministerio Publico presento una serie de elementos, que en principio, sirven para precalificar los hechos y vincular a los imputados con la realización del tipo penal imputado…”. Invocando diversas decisiones emitidas por el Tribunal Supremo de Justicia.
Finalizó estableciendo: “…Todo lo cual, a criterio de quien aquí suscribe, considera una vez más que la decisión recurrida dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en funciones de Control de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, se encuentra en estricto apego al contenido de la Norma Adjetiva Penal y por ello la Medida de Privación de Libertad, resulta totalmente procedente y ajustada a la ley….”

Petitorio: Solicitó la representación fiscal, se declare SIN LUGAR, el Recurso de Apelación interpuesto por la defensa privada del ciudadano ANDRI LEONEL PRATO MENDEZ, y en consecuencia se confirme la decisión recurrida.

IV
DE LAS CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Observa este tribunal Colegiado de las actas que conforman la presente incidencia, que el aspecto substancial del recurso de apelación de autos interpuesto, se centra en impugnar la decisión No. 172-17, de fecha 14 de Febrero de 2017, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el referido Juzgado, decretó entre otros los siguientes pronunciamientos: Primero: La aprehensión en flagrancia de los imputados de autos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Segundo: Acordó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 236 numerales 1°, 2°, y 3°, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano ANDRI LEONEL PRATO MÉNDEZ, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1° en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, USO INDEBIDO DE ARMA ORGÁNICA, previsto y sancionado en el artículo 115 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, y HOMICIDIO CALIFICADO EJECUTADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1° en concordancia con los artículos 82 y 83 del Código Penal, cometidos en perjuicio del los ciudadanos CARLOS YONAIRO RINCÓN RÍOS y ANDRÉS MAURICIO URDANETA NARIÑO.

Una vez analizado el contenido del escrito de Apelación ejercido por la Defensa, constata este Cuerpo Colegiado, que denuncia la defensa la vulneración del debido proceso y estado de la libertad previsto en el artículo 26 y 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al haberse decretado en contra de su representado una Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, sin darse cumplimiento a lo previsto en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, alegando que no hubo pronunciamiento sobre los alegatos formulados por la defensa en la audiencia de presentación de imputados sobre el requerimiento del decreto de arresto domiciliario peticionada por el Ministerio Público, indicando que no se explico la acreditación de la flagrancia en el presente asunto.

Igualmente alegó la defensa, el incumplimiento de los extremos fijados por el legislador en los articulo 236, 237 y 238 del Código Organico Procesal Penal para el decreto de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a sus defendidos, argumentando ademas, que no existen elementos de convicción de los que pueda inferirse la participación del encartado de autos en los hechos por los cuales el Ministerio Público le imputo los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1° en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, USO INDEBIDO DE ARMA ORGÁNICA, previsto y sancionado en el artículo 115 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, y HOMICIDIO CALIFICADO EJECUTADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1° en concordancia con los artículos 82 y 83 del Código Penal, cometidos en perjuicio del los ciudadanos CARLOS YONAIRO RINCÓN RÍOS y ANDRÉS MAURICIO URDANETA NARIÑO.
Identificados como han sido los puntos de impugnación por parte de la defensa, estiman necesario estos jurisdicentes, citar el fundamento plasmado por la jueza a quo en el auto impugnado, mediante el cual decretó la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, contra el ciudadano ANDRI LEONEL PRATO MÉNDEZ, plenamente identificado en actas, evidenciándose el siguiente fundamento:

“…(Omisis)… Escuchadas las exposiciones de las partes este Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Primero: se encuentra acreditada en las actas la comisión de un hecho punible previsto y sancionado con pena privativa de libertad, cuyas acción no se encuentra evidentemente prescrita, como lo son los delito de Homicidio Calificado con Alevosía , previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1°, en concordancia con el articulo 83 todos de la norma sustantiva penal; Uso Indebido de Arma Orgánica, previsto y sancionado en el articulo 115 de la Ley para el Desarme y control de Armas y Municiones, cometido en perjuicio del ciudadano Carlos Yonairo Rincón Ríos y en el delito de Homicidio Calificado Ejecutado con Alevosía en Grado De Frustración, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1° en concordancia con el articulo 83 y 82 ambos del Código Penal Venezolano, en perjuicio de Andrés Mauricio Urdaneta Narino. Segundo: Que existen fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano Andri Leonel Prato Mendez, son (sic) autores (sic) o participes (sic) de los delitos de Homicidio Calificado con Alevosía , previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1°, en concordancia con el articulo 83 todos de la norma sustantiva penal; Uso Indebido de Arma Orgánica, previsto y sancionado en el articulo 115 de la Ley para el Desarme y control de Armas y Municiones, cometido en perjuicio del ciudadano Carlos Yonairo Rincón Ríos y Homicidio Calificado Ejecutado con Alevosía en Grado De (sic) Frustración, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1° en concordancia con el articulo 83 y 82 ambos del Código Penal Venezolano, en perjuicio de Andrés Mauricio Urdaneta Narino; elementos de convicción que infiere este Juzgado Quinto de Control de las siguientes actuaciones: 1.- Actas de Investigaciones Penates, de fecha 23 de Enero de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, Eje de Investigaciones de Homicidio Zulia , mediante la cual dejan constancia de las circunstancias de la aprehensión del imputado, inserta desde el folio 03, 04, su vuelto, folio 05, su vuelto y folio 06 de la presente causa. 2. Acta de Inspección Técnica de Cadáveres, de fecha 23 de Enero de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Cientificas, Penales y Criminalisticas, Eje de Investigaciones de Homicidio Zulia inserta en folios 07 con Fijaciones Fotográficas, insertas a los folios 08, 09, 10 y 11 de la presente causa, 3.- Inspección Técnica de Vehiculo, de fecha 23 de Enero de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Cientificas, Penales y Criminalisticas, Eje de Investigaciones de Homicidio Zulia , inserta al folio 17 y 18 de la causa con sus Fijaciones Fotográficas, insertas 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25 y 26 de la presente causa. 4,- inspección Técnica de Vehiculo. de fecha 23 de Enero de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Cientificas, Penales y Criminalisticas, Eje de Investigaciones de Homicidio Zulia , inserta al folio 27 de la causa con sus Fijaciones Fotográficas, insertas 28, 29 y 30 de la presente causa. 5.- Actas de Entrevista. realizadas a los ciudadanas Elisaida Rincón; Liskeiby Rincon, Jehovan Montiel, Yandry Polanco, Nttys (sic) Monterroza, Maridena Rincon, Johenis Nava, Yoriema Saavedra, de fecha 23 de Enero de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Cientificas, Penales y Criminalisticas, Eje de Investigaciones de Homicidio Zulia , inserta a los folios 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42 y 43 de la causa, así mismo al folio 48, 49, 50, 51 y 52 de la causa. 6.- Acta de Investigación Penal, de fecha 23 de Enero de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Cientificas, Penales y Criminalisticas, Eje de Investigaciones de Homicidio Zulia , inserta a los folios 53 y 54 de la causa. 7.- Acta de Entrevista Penal, de fecha 23 de Enero de 2017, rendidas por los ciudadanos Minerba Villalobos y Andres Urdaneta, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Cientificas, Penales y Criminalisticas, Eje de Investigaciones de Homicidio Zulia, inserta a los folios 58, 59, 60 y 61 de la causa; todas las actuaciones mencionadas se encuentran insertas en la presente causa y se dan por reproducidas en el presente acto. Ahora bien con respecto a la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por la Representante del Ministerio Publico, este Tribunal Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera que se encuentran sancionados con una pena que en su limite máximo excede de los diez anos de prisión, con lo cual se presume que existe peligro de fuga y obstaculización de la búsqueda de la verdad en el presente proceso, conforme a lo establecido en el parágrafo primero del articulo 237 del Código Orgánico Procesal Pena; así mismo se evidencia de la existencia de la comisión de un hecho punible, perseguible de oficio con suficientes elementos de convicción, y en cuanto a la magnitud del daño producido lo cual no solo se refiere al delito sino a la repercusión social del daño causado; por lo que en el presente caso, se considera el daño que le fue ocasionado a la victima, En tal sentido, expuesta las razones anteriormente aludidas, y al encontrarse llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; a sabiendas de que la detención preventiva es una medida de carácter excepcional que se dicta en un proceso con la finalidad de garantizar el éxito del mismo ante un peligro procesal. Establecido lo anterior, se hace necesario señalar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 06-02-07, sentencia Nº 136 dejo determinado lo siguiente: La privación de libertad es una medida cautelar que solo procederá cuando las demás medidas cautelares sea insuficientes para asegurar las finalidades del proceso, Ahora bien, el mismo legislador procesal penal estableció unas presunciones de peligros de fuga (articulo 251) y de obstaculización para la averiguación de la verdad (articulo 252), como elementos de convicción de la necesidad de decreto judicial de la excepcional medida cautelar de privación de libertad personal. En razón a lo expuesto, cumplido como han sido los requisitos establecidos en los numerales 1°, 2° y 3° del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales se hacen necesarios para la imposición de una medida cautelar, se declara Parcialmente con lugar la solicitud Fiscal, se insta al Ministerio Publico a continuar con las investigaciones, y se decreta la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano Andri Leonel Prato Mendez; todo de conformidad a lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del articulo 236 en concordancia con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de Homicidio Calificado con Alevosía, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1°, en concordancia con el articulo 83 todos de la norma sustantiva penal; Uso Indebido de Arma Orgánica, previsto y sancionado en el articulo 115 de la Ley para el Desarme y control de Armas y Municiones, en perjuicio del ciudadano Carlos Yonairo Rincón Ríos y Homicidio Calificado Ejecutado con Alevosía en Grado De (sic) Frustración, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1° en concordancia con el articulo 83 y 82 ambos del Código Penal Venezolano, en perjuicio de Andrés Mauricio Urdaneta (…). Se declara sin lugar la solicitud de la defensa privada en relación a la imposición de una Detención Domiciliar por las mismas razones por las que se declara Parcialmente con lugar la solicitud fiscal, de igual forma este Tribunal ordena el Traslado con carácter de Urgencia del ciudadano Andri Leonel Prato Mendez, (…),a la medicatura Forense, a fin de que sea examinado por Médicos Adscritos a esa Institución para determinar el estado de salud, se ordena el traslado para el día Miércoles Quince (15) de Febrero de 2017, a las 7.00 de la Mañana. Asimismo se decreta el tramite por el Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo establecido en el Articulo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo con ocasión a la solicitud de las partes en relación al Arresto Domiciliario. Así se decide…(Omisis)…”

Una vez analizados los argumentos que conllevaron a la juzgadora de instancia a dictaminar el fallo recurrido, observan estos jurisdicentes que la a quo, luego de analizar las actas puestas bajo su conocimiento, consideró que lo ajustado en derecho era declarar parcialmente con lugar la solicitud del Ministerio Público, en cuanto a la imposición de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad contra del ciudadano ANDRI LEONEL PRATO MÉNDEZ, al estimar que se estaba en presencia de un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, enjuiciable de oficio, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción para perseguirlo, estimando la improcedencia del decreto de una medida menos gravosa, solicitada por la representación fiscal referida al arresto domiciliario. Asimismo, por estimar en virtud de las actuaciones preliminares, la existencia de suficientes elementos de convicción para presumir la participación del precitado encausado en la comisión del tipo penal que fue calificado provisionalmente por el Ministerio Público en el acto de individualización del imputado, como lo constituyen los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1° en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, USO INDEBIDO DE ARMA ORGÁNICA, previsto y sancionado en el artículo 115 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, y HOMICIDIO CALIFICADO EJECUTADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1° en concordancia con los artículos 82 y 83 del Código Penal, cometidos en perjuicio del los ciudadanos CARLOS YONAIRO RINCÓN RÍOS y ANDRÉS MAURICIO URDANETA NARIÑO.

En este mismo orden, se desprende de la decisión recurrida que una vez iniciada la audiencia de presentación de imputados, la Jueza de Control le concedió la palabra al Ministerio Público quien presentó los elementos de convicción que consideró necesarios para imputar al ciudadano ANDRI LEONEL PRATO MÉNDEZ, la calificación jurídica que aportara en dicha audiencia, y en base a ello solicitar la medida de coerción personal que estimó pertinente para el caso de marras.

Se verifica también de dicha audiencia que la Jueza de Control explicó al imputado, los derechos y garantías constitucionales y procesales que lo amparan, así como los motivos que originaron su aprehensión, imponiéndolo del precepto constitucional establecido en el artículo 49.5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual versa sobre su derecho a declarar de manera voluntaria. Del mismo modo, de actas se constata que la a quo, le otorgó el derecho a intervenir en la audiencia a la defensa del encausado, quien tuvo la oportunidad de realizar los alegatos tendientes a desvirtuar la imputación dada por el titular de la acción penal en contra su representado en el mencionado acto, como en efecto lo hizo.

Evidenciando quienes conforman este Tribunal Colegiado, que la juzgadora de la causa, dio respuesta a todas y cada una de las solicitudes realizadas por el Ministerio Público y la defensa en la audiencia primigenia; toda vez que consideró que los argumentos de la defensa resultaban insuficientes en esta etapa inicial del proceso, dado que desde su punto de vista existen fundados elementos de convicción que soportan la calificación jurídica atribuida a los hechos por el representante fiscal, tomando en consideración que se está en presencia de un delito grave, estimándolo al encartado de autos presunto autor y/o partícipe en los hechos que se le imputaron en la destacada audiencia, por lo que en consideración a la posible pena a imponer, las circunstancias del caso en particular, dada la gravedad del delito atribuido y el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, declaró parcialmente con lugar su solicitud en cuanto a la imposición de medida de coerción solicitada, confirmando a tal efecto la precalificación jurídica realizada por el titular de la acción penal en dicho acto, destacando que el proceso en curso se encuentra en su fase investigativa.
Ahora bien, vistas las denuncias formuladas por la defensa privada en el presente acápite, este Órgano Colegiado estima necesario a los fines de aportar una efectiva solución a las mismas, verificar en primer lugar los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, requisitos necesarios para el decreto de alguna medida de coerción personal, aclarando que es indispensable que concurran las tres condiciones o requisitos, establecidas en el artículo 236, el cual textualmente prescribe:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”. (Negrillas y Subrayado de la Sala).

Así pues, una vez precisadas todas las condiciones que deben concurrir para el decreto de alguna medida de coerción personal, según las exigencias establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; se constata de la decisión impugnada, como ya lo señaló anteriormente, que la instancia dejó establecido en su decisión la existencia de un hecho punible, perseguible de oficio, que no se encuentra evidentemente prescrito y que merece pena privativa de libertad, que en este caso es calificado provisionalmente con los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1° en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, USO INDEBIDO DE ARMA ORGÁNICA, previsto y sancionado en el artículo 115 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, y HOMICIDIO CALIFICADO EJECUTADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1° en concordancia con los artículos 82 y 83 del Código Penal, cometidos en perjuicio del los ciudadanos CARLOS YONAIRO RINCÓN RÍOS y ANDRÉS MAURICIO URDANETA NARIÑO; con fundados elementos de convicción que comprometen su presunta participación penal, los cuales fueron presentados por el Ministerio Público en dicha audiencia oral de presentación de imputados, y que verificó la jueza de control, para avalar la precalificación aportada por el Ministerio Público, así como la presunta participación del imputado de marras en tales hechos; con lo cual dio por comprobado los numerales 1° y 2° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En el mismo orden de ideas, se desprende de la recurrida, que la juzgadora de control apreció la existencia de suficientes elementos de convicción que hacen presumir la participación del ciudadano ANDRI LEONEL PRATO MÉNDEZ, en los hechos acontecidos los cuales se transcriben a continuación:

1.- Acta de Investigación Penal, de fecha 23 de enero de 2017, suscrita por el funcionario Detective, Kendry Corbo, perteneciente al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Eje de Investigaciones de Homicidios Zulia, inserta al folio tres (03) de la Investigación Fiscal.

2.- Acta de Investigación Penal, de fecha 23 de enero de 2017, suscrita por funcionarios, pertenecientes al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Eje de Investigaciones de Homicidios Zulia, inserta del folio cuatro (04) al seis (06) de la Investigación Fiscal.

3.- Acta de Inspección Técnica de Cadáveres, de fecha 23 de enero de 2017, suscrita por funcionarios, pertenecientes al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Eje de Investigaciones de Homicidios Zulia, con sus respectivas fijaciones fotográficas, donde puede observarse el cuerpo sin vida del ciudadano CARLOS YOAIRO RINCÓN RÍOS, insertas del folio siete (07) al once (11) de la Investigación Fiscal.

4.- Actas de Registros de Cadenas de Custodia de Evidencias Físicas, de fecha 23 de enero de 2017, suscrita por funcionarios, pertenecientes al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Eje de Investigaciones de Homicidios Zulia, inserta a los folios doce (12), trece (13), quince (15) y treinta y uno (31) de la Investigación Fiscal.

5.- Acta de Inspección Técnica de Vehículo, de fecha 23 de enero de 2017, suscrita por funcionarios, pertenecientes al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Eje de Investigaciones de Homicidios Zulia, efectuada a los vehículos: 1.- MARCA CHEVROLET, MODELO DIMAX, COLOR BLANCO y 2.- MARCA FORD, MODELO TRITÓN F-350, COLOR ROJO, con sus respectivas fijaciones fotográficas, insertas del folio diecisiete (17) al veintiséis (26) de la Investigación Fiscal.

6.- Acta de Inspección Técnica de Sitio, de fecha 23 de enero de 2017, suscrita por funcionarios, pertenecientes al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Eje de Investigaciones de Homicidios Zulia, efectuada en la siguiente dirección: Los lirios, vía principal, vía la granja los almendrones, Parroquia Antonio Borjas Romero, Municipio Maracaibo del Estado Zulia con sus respectivas fijaciones fotográficas, inserta del folio veintisiete (27) al treinta (30) de la Investigación Fiscal.

7.- Actas de Entrevistas Penales, de fechas 23 de enero de 2017, efectuadas a los ciudadanos ELISAIDA RINCON, LISKEIBY RINCÓN, JEHOVAN MONTIEL, YANDRY POLANCO, NETTYS MONTERROZA, MARIDENA RINCÓN, JOHENIS NAVA, YORIEMA SAVEEDRA, MINERBA VILLALOBOS y ANDRES URDANETA, ante funcionarios pertenecientes al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Eje de Investigaciones de Homicidios Zulia, inserta del folio treinta y tres (33) al cuarenta y tres (43) y cuarenta y ocho (48) al cincuenta y cuatro (54) de la Investigación Fiscal, así como a los folios cincuenta y nueve (59) al sesenta y dos (62) de la pieza principal.

8.- Acta de Notificación de Derechos, de fecha 23 de enero de 2017, suscrita por funcionarios, pertenecientes al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Eje de Investigaciones de Homicidios Zulia, inserta al folio cincuenta y cinco (55) de la Investigación Fiscal.

9.- Acta de Investigación Penal, de fecha 23 de enero de 2017, suscrita por funcionarios, pertenecientes al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Eje de Investigaciones de Homicidios Zulia, inserta del folio cincuenta y seis (56) al cincuenta y siete (57) de la Investigación Fiscal, donde se deja constancia del traslado por parte de los funcionarios pertenecientes a dicho cuerpo de investigaciones, hasta la sede de la clínica Paraíso, ubicada en la Parroquia Olegario Villalobos, Municipio Maracaibo del estado Zulia, efectivos que acudieron a dicho centro asistencial con el propósito de obtener información sobre el estado de salud de los funcionarios pertenecientes a la Guardia Nacional Bolivariana, que resultaron lesionados en esa misma fecha en ocasión a los hechos ocurridos donde perdiera la vida el ciudadano CARLOS YOAIRO RINCÓN RÍOS, informando el médico de guardia, el ingreso de dos funcionarios del destacado organismo, haciendo entrega de informes médicos dirigiéndolos al sitio donde permanecían dichos ciudadanos, percatándose de la presencia del funcionario PERALTA ECHENIQUE ROBERT ALEXANDER, quien exteriorizó que los funcionarios efectivamente se encontraban adscritos al destacamento 114, ubicado en la concepción, quienes quedaron identificados como ANDRY LEONEL PRATO MENDEZ y Wilmer Jesús Pérez Colmenares, procediendo a informarles a dichos sujetos que quedarían detenidos al encontrarse en la presunta comisión de un delito flagrante, informándoles sobre sus derechos y garantías, dejando constancia que el primero de los nombrados, no firmo el acta referida debido a que el mismo se encontraba inconsciente, estando a cargo de la custodia de los ciudadanos a la Teniente Farina Márquez|, dado que los presuntos agresores de los hechos quedarían recluidos en el centro asistencial debido a la gravedad de las heridas que sufrieron .

10.- Actas de Entrevistas Penales, de fechas 23 de enero de 2017, efectuadas a los ciudadanos ELISAIDA RINCON, LISKEIBY RINCÓN, JEHOVAN MONTIEL, YANDRY POLANCO, NETTYS MONTERROZA, MARIDENA RINCÓN, JOHENIS NAVA y YORIEMA SAVEEDRA, ante funcionarios pertenecientes al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Eje de Investigaciones de Homicidios Zulia, inserta del folio treinta y tres (33) al cuarenta y tres (43) y cuarenta y ocho (48) al cincuenta y cuatro (54) de la Investigación Fiscal

Los aludidos elementos, sirvieron de presunción razonable a la Juzgadora de Instancia, a los fines de establecer el hecho atribuido por el Ministerio Público y las circunstancias acontecidas en el caso bajo examen para estimar fundadamente la presunta participación del sospechoso del delito: ANDRI LEONEL PRATO MÉNDEZ, elementos que, a juicio de esta Alzada son suficientes para la etapa procesal en curso, toda vez que el presente proceso como se encuentra en sus actuaciones preliminares, lo que evidentemente presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el delito, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito; de tal manera que dichos elementos de convicción sólo son indicios que vienen a fundamentar la imputación realizada por la Representación Fiscal, más no la culpabilidad del encausado de marras en el delito imputado.

Así pues, “…Los elementos de convicción”, son el conjunto de herramientas o medios que aporta la Norma Adjetiva Penal a las partes en el proceso penal, confrontados en el mismo; con el objeto de que puedan sustentar la acusación fiscal y la defensa del encausado…”. (Mario del Giudice Franco en su obra: “La Criminalística, La Lógica y La Prueba en el Código Orgánico Procesal Penal”. Pp. 42).

En el orden de ideas anterior, se tiene que si bien, en la fase inicial del proceso penal, no se exige plena prueba del hecho por el cual es perseguido el sujeto investigado, si es necesario que el Ministerio Público consigne los llamados elementos de convicción que permitan estimar con verdadero fundamento jurídico al Juez Penal en Funciones de Control, las razones por las cuales se le persigue al encausado, de modo que pueda éste, según las circunstancias del caso, ponderar la pertinencia respecto a la imposición de medidas de coerción personal, tales como la privación judicial preventiva de libertad o medidas cautelares sustitutivas a ésta, a los fines de garantizar que el imputado o la imputada asista a las convocatorias efectuadas por el órgano decisor de instancia y sea viable la continuación sobre la práctica de las pesquisas necesarias para que una vez finalizada dicha fase primigenia, el Director de la acción penal pueda emitir debidamente, el acto conclusivo correspondiente, entre los cuales estableció el legislador penal venezolano: el archivo fiscal, el sobreseimiento y la acusación fiscal.

En sintonía con lo señalado, esta Sala considera oportuno hacer referencia al artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, por la Dra. María Trinidad Silva de Vilela, quien ha expresado respecto a los elementos de convicción, que:

“…Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo… De forma que, no es necesaria la prueba de estás circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad.”…” (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205).

Del anterior análisis, se colige que los elementos de convicción vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución; en tal sentido, de la revisión efectuada a la decisión impugnada y a las actas procesales insertas en el cuaderno de apelación remitido a esta Alzada, estos Juzgadores verifican que la Jueza a quo valoró y así lo dejó establecido en su fallo la existencia del delito en razón de lo expuesto en las actas traídas al proceso por el Ministerio Público.

En ese orden, respecto al numeral 3 del articulo 236 del Código Organico Procesal Penal, referido a la presunción razonable de la existencia de peligro de fuga, es de de señalar, que el artículo 237 ejusdem, desarrolla con claridad los supuestos para deben ser tomados en cuenta entre ellos la existencia de Arraigo en el País, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y facilidades para abandonar el País o permanecer oculto; la pena que pudiera llegarse a imponer en el caso y la magnitud del daño causado. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. La conducta predelictual del imputado. De la norma señalada, a los efectos del caso de autos se hace pertinente establecer que, la magnitud del daño causado va depender del bien jurídico Tutelado.

En hilación a lo anterior, se constata que la jueza de instancia, establece con meridiana claridad que en el caso de marras existe una presunción razonable de peligro de fuga, en primero lugar en consideración a la posible pena a imponer, tomando en cuenta en el termino superior de la condena por los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA, USO INDEBIDO DE ARMA ORGÁNICA, y HOMICIDIO CALIFICADO EJECUTADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, pena que excede del lapso de Diez (10) Años, por otra parte, en referencia a la magnitud del daño causado se trata de un hecho punible grave, que atentan tanto al derecho a la vida, por lo que se verifica que convergen dos supuestos de los establecidos en la normas penal adjetiva para estimar que efectivamente en el asunto de marras existe peligro de fuga, tomando en consideración el cargo que ostenta el encartado de autos, quien funge como funcionario de la Guardia Nacional Bolivariana.

Una vez, analizados y corroborado en cumplimiento de los supuestos del articulo 236 del Código Organico Procesal Penal, es de expresar que la medida de coerción personal dictada por la Jueza de Instancia en contra de los imputados de autos, no implica de forma alguna marginar la presunción de inocencia, ni tampoco se puede hablar que por la medida adoptada se violen derechos fundamentales, ya que se trata de imponer un equilibrio entre la necesidad de los ciudadanos de defenderse ante la concurrencia de este tipo de delitos y el deber del estado de garantizar a todos los ciudadanos un clima de paz y seguridad, adoptando este tipo de medidas restrictivas de la libertad, sobre la base de la necesidad y urgencia en virtud del daño causado, que solo se justifican a los fines de afianzar la justicia, pudiendo apreciarse que la actuación de la Juzgadora de Instancia, discurrió bajo los presupuestos que determina la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en cuanto de los Derechos y Garantías consagrados en nuestro texto fundamental y la norma adjetiva Penal.

Después de las consideraciones anteriores, estima esta Alzada que, al efectuar un análisis exhaustivo de la decisión recurrida se puede evidenciar que la misma, no viola garantía constitucional alguna, contrariamente a lo alegado por la defensa, ya que le está dado al Juez de Control en esta etapa inicial del proceso, controlar el cumplimiento de los principios y garantías constitucionales como director del proceso, tal como quedo plasmado en la decisión recurrida, no puede el recurrente determinar que exista violaciones de principios constitucionales solo por el hecho de que la Jueza a quo analizó los elementos de convicción que le fueron presentados por el representante del Ministerio Público, ello en consideración del procedimiento seguido por los funcionarios actuantes, así mismo observa esta sala que la Juez a quo analizo acertadamente el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo tanto, tan la precalificación jurídica atribuida por el Ministerio Publico y acogida por la Jueza de instancia, como el decreto de la Medida Cautelar de Privación Judicial de Libertad impuesta por la Jueza a quo, se encuentran ajustadas a derecho al considerar que la Privación de Libertad como la única posibilidad para lograr la realización de la Justicia y evitar así que esta sea burlada por la ausencia del imputado, y así garantizar las resultas del mismo, en la búsqueda de la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la debida aplicación del derecho; por lo que, consideran los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho, toda vez, que sobre la presente causa inciden graves circunstancias de tiempo, modo y lugar, en las cuales se señala como posible partícipes al ciudadano ANDRI LEONEL PRATO MÉNDEZ, en la comisión de los delitos atribuidos.

Es relevante acotar que efectivamente del acta de presentación de imputados que corre inserta del folio noventa (90) al noventa y seis de la causa, se desprende que el Ministerio Público al momento de exponer sus alegatos solicitó medida privativa de libertad en contra del encartado de autos, requiriendo debido al estado de salud que el ciudadano presenta la reclusión en su domicilio, petición que declaró parcialmente con lugar el Juzgado de Control, no obstante de la recurrida se desprende lo siguiente:

(…). Se declara sin lugar la solicitud de la defensa privada en relación a la imposición de una Detención Domiciliar por las mismas razones por las que se declara Parcialmente con lugar la solicitud fiscal, de igual forma este Tribunal ordena el Traslado con carácter de Urgencia del ciudadano Andri Leonel Prato Mendez, (…),a la medicatura Forense, a fin de que sea examinado por Médicos Adscritos a esa Institución para determinar el estado de salud, se ordena el traslado para el día Miércoles Quince (15) de Febrero de 2017, a las 7.00 de la Mañana. Asimismo se decreta el tramite por el Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo establecido en el Articulo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo con ocasión a la solicitud de las partes en relación al Arresto Domiciliario. Así se decide…(Omisis)…”

Se verifica igualmente de las actuaciones, decisión No. 180-17, de fecha 17 de febrero de 2017, donde el Juzgado de Control, en razón del informe médico de fecha 15 de febrero de 2017, suscrito por el Servicio Nacional de Medicatura Forense, que corre inserto al folio ciento diez (110) y ciento once (111) de la causa principal, acordó que el ciudadano ANDRI LEONEL PRATO MÉNDEZ, fuese internado en el Centro Hospitalario Dr. Pedro Iturbe, (General del Sur), a los fines de garantizar la atención médica necesaria continua, acordando mantener la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, decretada al momento de la celebración de la presentación de imputados, especificando que una vez que dicho ciudadano presente mejoría deberá ser nuevamente recluido en el Comando de Zona No. 11, destacamento No. 114, primera Compañía de la Guardia Nacional Bolivariana, dadas las condiciones de salud que presenta el imputado, en tal sentido, puede observarse que la Jueza con la actuación desplegada garantizó los derechos fundamentales que le asisten, tales como el derecho a la salud y a la vida, consagrados en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Evidenciando que contrario a lo aludido por la parte recurrente, se otorgó debida respuestas a sus solicitudes, con una motivación acorde en base a lo estipulado en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal.

Con respecto a la motivación del fallo recurrido, precisa esta Alzada en referir, que las decisiones que emanen de los órganos de justicia, deben encontrarse revestidas de una adecuada motivación, así lo contempla el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, y así lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión No. 718, de fecha 01 de Junio de 2012, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, en la cual se pronunció sobre el deber de motivar las decisiones, a manera de no vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva de las partes, indicando lo siguiente:

“…dentro de las garantías procesales ´se encuentra la referida a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución, la cual, tiene un contenido complejo, que se manifiesta, entre otros, en el derecho a obtener una sentencia fundada en derecho que ponga fin al proceso. Este contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, se compone de dos exigencias: 1) que las sentencias sean motivadas, y 2) que sean congruentes. De manera que una sentencia inmotivada no puede considerarse fundada en derecho, siendo lesiva del artículo 26 de la Constitución´.
El derecho a la tutela judicial efectiva, ´(…) no garantiza sólo el libre acceso a los juzgados y tribunales, sino también que éstos resuelvan sobre el fondo de las pretensiones que ante ellos se formulan. En términos gráficos escribe Díez-Picazo Jiménez que el derecho a la tutela judicial efectiva no es sólo el derecho de traspasar el umbral del tribunal, sino el derecho a que, una vez dentro, éste cumpla la función para la que está instituido…
…La motivación de una decisión no puede considerarse cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad del juzgador. La obligación de motivar el fallo impone que la misma esté precedida de la argumentación que la fundamente, atendiendo congruentemente a las pretensiones, pues lo contrario implicaría que las partes no podrían obtener el razonamiento de hecho o de derecho en que se basa el dispositivo, se impediría conocer el criterio jurídico que siguió el juez para dictar su decisión y con ello, se conculcaría el derecho a la tutela judicial efectiva y el debido proceso…”.(Las negrillas son de este Órgano Colegiado).

Esta Alzada considera propicio traer a colación el contenido de la sentencia No. 4.594 de fecha 13 de Diciembre de 2015, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Marco Tulio Dugarte Padrón, acerca de la motivación que deben las decisiones emitidas:

“…Ahora bien, la exigencia de que toda decisión judicial deba ser motivada es un derecho que tienen las partes en el proceso, el cual no comporta la exigencia de un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentaron la decisión.
Esta exigencia de motivación deviene, en primer lugar, de la razonabilidad, es decir, la motivación no tiene que ser exhaustiva, pero sí tiene que ser razonable; y, en segundo término de la congruencia, que puede ser vulnerada tanto por el fallo en sí mismo, como por la fundamentación. De allí, que dicha exigencia se vulnera cuando se produce “un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, al conceder más, menos o cosa distinta de lo pedido” (Sent. del Tribunal Constitucional Español N° 172/1994); así como cuando la motivación es incongruente por acción o por omisión”.

Así se tiene que, el deber que detentan los Jueces de la República, de motivar sus decisiones, se le impone al órgano jurisdiccional constituyendo una garantía del derecho a la defensa cuya trasgresión genera de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, la nulidad absoluta de las actuaciones realizadas en violación a este derecho de rango constitucional, previsto en el artículo 49 ordinal 1° de la Carta Magna.

Por ende, estiman apropiado éstos jurisdicentes, señalar lo establecido en sentencia Nº 1516 de fecha 08 de Agosto de 2006, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, referida a que la motivación es uno de los requisitos que debe contener toda decisión judicial y debe atenerse a lo alegado y probado en autos, a lo cual ciñó su decisión la Jueza de Control, toda vez que consta en las actas que la recurrida, cumple con el señalamiento de las razones que llevaron a la Instancia para resolver no sólo sobre la medida decretada, sino sobre las solicitudes de la defensa, así como el trámite por el cual se ventilaría el presente asunto; por lo que las denuncias relativas a la falta de elementos para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad e inmotivación de la recurrida que alega el impugnante, no se materializa en el caso de marras. Y Así se Declara.
Con respecto la cuestionamiento de la flagrancia, es importante referir que la aprehensión de una persona procede exclusivamente en dos situaciones, la primera de ellas cuando sea emitida una orden judicial por un Tribunal de la República, previa solicitud del Ministerio Público, y la segunda obtiene su procedencia cuando un sujeto sea sorprendido in fraganti, en relación a ello el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, delimita lo que debe entenderse como delito flagrante, y a tal efecto consagra:

“Artículo 234. Definición. Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él o ella es el autor o autora. ..Omissis….

De tal definición se puede apreciar que son tres los supuestos en los cuales se entiende que una persona está cometiendo un delito que a los efectos penales se entiende como flagrante: a) el que se está cometiendo o acaba de cometerse, conocida por la doctrina como Flagrancia real, por cuanto la detención del imputado se da en plena comisión del hecho delictivo, consumado, tentado o frustrado; b) aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, conocida como Flagrancia Presunta a posteriori, que tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, por los órganos de seguridad y orden público, por la víctima o la colectividad, luego de una persecución en caliente iniciada inmediatamente después de que el delito se ha cometido; y c) aquel en el cual al sospechoso se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, conocida como Cuasi flagrancia, tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, un prudencial tiempo después de haber cometido el delito bien en el mismo lugar de la comisión o bien a poca distancia del sitio donde se ha cometido, con instrumentos u objetos estrechamente relacionados con la corporeidad del delito o los medios de comisión que hacen presumir su participación en el mismo.

Así las cosas se tiene que los hechos por los cuales fue imputado el ciudadano ANDRI LEONEL PRATO MÉNDEZ, tuvieron su procedencia el día 23 de enero de 2017, desprendiendo del Acta de Investigación Penal, de fecha 23 de enero de 2017, suscrita por funcionarios, pertenecientes al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Eje de Investigaciones de Homicidios Zulia, inserta del folio cuatro (04) al seis (06) de la Investigación Fiscal, lo siguiente:

“… (Omisis)… En esta misma fecha, prosiguiendo con las investigaciones relacionadas con el expediente número K-17-0381-00191, incoado por este Despacho por la comisión de uno de los delitos Contra las Personas, luego de vista y leída acta de investigación Penal que antecede a la presente, suscrita por el Detective Kendry Corbo, procedi a trasladarme en compañía del Detective Agregado Eudis Villegas, el Detective, Aly Mata (técnico), y funcionarios adscritos al área de Criminalística, el Detectives Jhosef Méndez, por planimetría y trayectoria balística y los Deectives Yormi Urdaneta y Rafael Rodríguez, por activaciones, a bordo de la unidad número P-11 hacia el AMBULATORIO URBANO II PLATEJA, PARROQUIA BORJAS ROMEO, MUNICIPIO MARACAIBO, ESTADO ZULIA, con la finalidad de practicar el correspondiente levantamiento de cadáver e inspección técnica del hecho que nos ocupa y realizar las primeras diligencias urgentes y necesarias; Una vez presentes en el referido nosocomio, encontrándonos plenamente identificados como funcionarios de este Cuerpo de Investigaciones, fuimos recibidos por la galeno de guardia de nombre BERTA GUTIERREZ, (…), quin indicó que efectivamente el día de hoy 23/01/2017, a las 05:00 horas de la mañana en dicho nosocomio había ingresado una persona adulta, el sexo masculino, quien presentaba múltiples heridas producidas por el paso de proyectil disparado por arma de fuego, ingresando sin signos vitales. Posteriormente nos indicó el lugar exacto donde yacía el hoy inserte, logrando observar sobre una camilla metálica tipo rodante, el cuerpo sin vida de una persona adulta de sexo masculino en posición dorsal, quien portaba como vestimenta una prenda de vestir denominada comúnmente como chemise se color amarillo con negro, marca AEROPOSTALE talla 2XL, una prenda de vestir denominada comúnmente como jeans de color azul, marca LEVIS talla 40, presentando los siguientes rasgos fisonómicos: tez trigueño, contextura obesa, de un metro con setenta centímetros (1,70 cm) de estatura, procediendo de manera inmediata el funcionario Detective ALY MATA, a realizar la inspección técnica de cadáver, amparado en el artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal, logrando observar en la anatomía corporal del inerte las siguientes heridas, tres (03) de forma irregular en la región parietal lado derecho, una (01) de forma circular en la región retro auricular lado derecho y una (01) de forma irregular en la región parietal línea media, todas estas producidas por el paso de proyectiles disparos por arma de fuego, cabe destacar que al referido cadáver se le realizó las siguientes fijaciones fotográficas de manera general y en Detalle, del mismo modo se les realizo la respectiva necrodactila en la planilla del tipo R-17 en ambas manos, seguidamente se le toma una muestra de sangre directamente de una de las heridas de dicho cadáver, utilizando para ello un segmento de gasa, dichas evidencias embaladas, etiquetadas y rotuladas, al igual que la vestimenta que portaban (sic) dicho occiso, la cual posteriormente serán remitidas al área de criminalística con la finalidad de que se le practiquen sus respectivas experticias de rigor. Seguidamente hizo acto de presencia una comisión de Medicatura Forense al mando del auxiliar de patología JOUSEF HERNÁNDEZ, a quien se le ordenó que trasladara al hoy inerte, hacia la MORGUE DE LA FACULTAD DE MEDICIANA DE LA UNIVERSIDAD DEL ZULIA, con la finalidad de que se le practique la correspondiente necropsia de ley, amparados en los artículos 202 del Código Orgánico Procesal Penal. Seguidamente procedimos a ubicar alguna persona que pudiera tener conocimiento de los hechos que se investigan, siendo abordados por los ciudadanos JHOENUS NAVA, NETTYS MONTERROZA, JEHOVAN MONTIEL, ELISAIDA RINCON, MARIDENA RINCON, YORIEMA SAVEDRA, YANDRY POLANCO, MINERBA VILLALOBOS, NEICAR RINCÓN, IDA CIRA Y ANDRES URDANETA, (…), quienes manifestaron que mientras transitaban a bordo de un camón marca ford, modelo Triton 350, color rojo, año 2004, placas A66CY9M, por el sector San Agustín, vía Los lirios, se encontraron aparcado a un lado de la vía un vehículo marca Chevrolet, modelo Dimas placas GN1616, color blanco con las luces apagadas optando el conductor del mismo por acelerar la marcha del, (sic) mencionado vehículo traspasándolo por un costado del mismo por cuanto pensaron que se trataba de un robo, donde segundos después se escuchan varios disparos, en vista de escuchar detonaciones y las personas que estaban en la parte trasera del camión empiezan a gritar el ciudadano antes indicado detiene la marcha percatándose que el vehículo de donde provenían las detonaciones pertenece a la Guardia Nacional Bolivariana, motivo por el cual detiene el automotor ya indicado y les infirma (sic) a los funcionarios militares que habían lesionado a dos de los ciudadano (sic) que se encontraban en la parte posterior de decho vehículo, los militares luego que se percatan de la situación deciden trasladar a los ciudadanos lesionados hasta el ambulatorio urbano II, de plateja, donde ingresa sin signos vitales uno de los heridos y el otro es trasladado posteriormente hasta el Hospital Universitario de Maracaibo, asimismo nos exteriorizaron los supra mencionado (sic) que en vista de lo que había ocurrido la comunidad se enardeció contra los funcionarios debido a que el hoy inerte y el lesionado era habitante del sector, optando dicha comunidad por arremeter contra la integridad física de los funcionarios militares golpeándolos en reiteradas oportunidades e incinerando en el estacionamiento del precitado centro asistencial el vehículo marca Chevrolet modelo Dimax color blanco en el que se trasladaban los efectivos militares al igual que los fusíles que portaban, de la misma forma nos indicó que el vehículo n el que se trasladaba es marca Ford, modelo Triton 350, placas A66CY99, color rojo, obtenida dicha información se les indicó a los ciudadanos antes mencionados que debían acompañarnos hasta este despacho con la finalidad de tomarle entrevistas en relación a lo antes narrado, al igual que el vehículo mencionado, procediendo los mismos a señalarnos el sitio exacto donde se encontraban dichos vehículos, siendo este en el estacionamiento interno del AMBULATORIO URBANO III PLATEJA, PARROQUIA Antonio BORJAS ROMEO, MUNICIPIO MARACAIBO, ESTADO ZULIA, lugar donde se puede observar (sic) dos vehículos: 1.- MARCA Chevrolet, MODELO dimax, de color Blanca, PLACAS GN1616, 2.- marca FORD, modelo TRITON 350, COLOR ROJO, AÑO 2004 encontrándose el primer vehículo totalmente incinerado, por lo que los Detectives YORMI URDANETA y RAFAEL RODRIGUEZ procedieron a realizar las Activaciones Especiales de los vehículos en mención, procediendo el Detective YORMI URDANETA a colectar un (01) arma de fuego tipo fusil marca ak 103, seriales 071635461, un (01) arma de fuego tipo fusil marca ak 103, seriales 071634388, veintitrés (23) conchas de bala calibre 7,62x39, una (01) conchas (sic) de bala con su fulminante percutido, calibre 7. 62x39, una (01) conchas (sic) de bala en su estado original, calibre 7.62x39 y diez (10) proyectiles de bala calibre 7.62x39. Asimismo el Detective Aly Mata procedió a practicar inspección Técnica de acuerdo a lo establecido en los artículo (sic) 186 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal, posterior a esto se realizo una minuciosa búsqueda dentro de los referido (sic) vehículos automotor (sic), con el objeto de ubicar alguna evidencia de interés criminalística, no logrando colectar ningún tipo de evidencia de interés criminalístico, acto seguido previa llamada telefónica se presento el ciudadano Regulo Gallardo (…), quien es operador del estacionamiento la Chinita, a quien se le ordenó el traslado del vehículo antes mencionado hasta el estacionamiento de este despacho, a fin de que le sea practicado las experticias de rigor necesarias. Se deja constancia que en los referidos lugares se realizaron fijaciones fotográficas de carácter general y detalle, en el mismo orden de se (sic) le inquirió a los referidos ciudadanos sobre la dirección exacta donde se suscitó el hecho, indicando el mismo que este fue en el SECTOR SAN AGUSTIN, VIA LOS LIRIOS, VIA PÚBLICA, PARROQUIA ANTONIO BORJAS ROMERO, MUNICIPIO MARACAIBO, ESTADO ZULIA, asimismo sostuvimos entrevista con el Mayor Sánchez Marcano, segundo comandante del Destacamento 111, de la Guardia Nacional Bolivariana, (…), quien indicó desconocer totalmente del procedimiento realizado igualmente nos informó que los funcionarios que realizaron el procedimiento están laboran (sic) en el destacamento 114, ubicado en la Concepción municipio (sic) Jesús Enrrique Losada y que los mismos estaban en la Clínica Paraíso debido a que resultaron lesionados por la comunidad del sector, obteida dicha información procedimos a trasladarnos hasta la dirección donde se suscitaron los hechos, donde una vez presentes en la misma el Detective JHOSEF MENDEZ, adscrito al área de Criminalística de la Delegación Zulia, procedió a realizar el levantamiento planimétrico y trayectoria balística del sitio del suceso, una vez practicada la misma procedió el Detective ALY MATA (TÉCNICO), (…), a realizar la correspondiente inspección técnica del sitio del suceso…(Omisis)…”

En este sentido, se desprende del Acta de Investigación Penal, de fecha 23 de enero de 2017, suscrita por funcionarios, pertenecientes al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Eje de Investigaciones de Homicidios Zulia, inserta del folio cincuenta y seis (56) al cincuenta y siete (57) de la Investigación Fiscal, donde se deja constancia del traslado por parte de los funcionarios pertenecientes a dicho cuerpo de investigaciones, hasta la sede de la clínica Paraíso, ubicada en la Parroquia Olegario Villalobos, Municipio Maracaibo del estado Zulia, efectivos que acudieron a dicho centro asistencial con el propósito de obtener información sobre el estado de salud de los funcionarios pertenecientes a la Guardia Nacional Bolivariana, que resultaron lesionados en esa misma fecha en ocasión a los hechos ocurridos donde perdiera la vida el ciudadano CARLOS YOAIRO RINCÓN RÍOS, informando el médico de guardia, el ingreso de dos funcionarios del destacado organismo, haciendo entrega de informes médicos dirigiéndolos al sitio donde permanecían dichos ciudadanos, percatándose de la presencia del funcionario PERALTA ECHENIQUE ROBERT ALEXANDER, quien exteriorizó que los funcionarios efectivamente se encontraban adscritos al destacamento 114, ubicado en la concepción, quienes quedaron identificados como ANDRY LEONEL PRATO MENDEZ y Wilmer Jesús Pérez Colmenares, procediendo a informarles a dichos sujetos que quedarían detenidos al encontrarse en la presunta comisión de un delito flagrante, informándoles sobre sus derechos y garantías, dejando constancia que el primero de los nombrados, no firmo el acta referida debido a que el mismo se encontraba inconsciente, estando a cargo de la custodia de los ciudadanos a la Teniente Farina Márquez|, dado que los presuntos agresores de los hechos quedarían recluidos en el centro asistencial debido a la gravedad de las heridas que sufrieron .

De todo lo anterior se colige que la actuación desplegada por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Eje de Investigaciones de Homicidios Zulia, se realizó en total apego a los postulados Constitucionales pues, tal y como ya se afirmó a lo largo del contenido de la presente decisión la detención del imputado de autos, se efectuó bajo los supuestos establecidos en los artículos 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 234 del Código Orgánico Procesal Penal, cumpliendo las actuaciones insertas en autos, vale decir, las actuaciones policiales que recogen el procedimiento de detención así como el resto de las actuaciones levantadas los requerimientos previstos en los artículos 113 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, dejando constancia que el Ministerio Público dadas las facultades que ostenta por ser el titular de la acción penal, deberá ordenar realizar las actuaciones correspondientes tendentes al mejor esclarecimientos de los hechos, motivo por el cual las violaciones aducidas por el apelante no se evidencian en el caso de autos, debiendo declararse en consecuencia sin lugar el presente motivo de impugnación, al no observarse violación de derechos y garantías fundamentales previstos en el Código Orgánico Procesal Penal ni en el texto Constitucional. Y así se decide.

Por lo expuesto, esta Alzada considera que lo procedente en Derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de Apelación ejercido el profesional del derecho MARCOS PITRES, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el No. 178.956, en su condición de defensor privado del ciudadano ANDRI LEONEL PRATO MÉNDEZ, titular de la cédula de identidad No. V-20.476.882, en consecuencia se debe CONFIRMAR la decisión No. 172-17, de fecha 14 de Febrero de 2017, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el referido Juzgado, decretó entre otros los siguientes pronunciamientos: Primero: La aprehensión en flagrancia de los imputados de autos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Segundo: Acordó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 236 numerales 1°, 2°, y 3°, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano ANDRI LEONEL PRATO MÉNDEZ, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1° en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, USO INDEBIDO DE ARMA ORGÁNICA, previsto y sancionado en el artículo 115 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, y HOMICIDIO CALIFICADO EJECUTADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1° en concordancia con los artículos 82 y 83 del Código Penal, cometidos en perjuicio del los ciudadanos CARLOS YONAIRO RINCÓN RÍOS y ANDRÉS MAURICIO URDANETA NARIÑO.. Y ASÍ SE DECIDE.

V
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de Apelación ejercido por el profesional del derecho MARCOS PITRES, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el No. 178.956, en su condición de defensor privado del ciudadano ANDRI LEONEL PRATO MÉNDEZ, titular de la cédula de identidad No. V-20.476.882.

SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión No. 172-17, de fecha 14 de Febrero de 2017, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el referido Juzgado, decretó entre otros los siguientes pronunciamientos: Primero: La aprehensión en flagrancia de los imputados de autos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Segundo: Acordó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 236 numerales 1°, 2°, y 3°, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano ANDRI LEONEL PRATO MÉNDEZ, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1° en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, USO INDEBIDO DE ARMA ORGÁNICA, previsto y sancionado en el artículo 115 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, y HOMICIDIO CALIFICADO EJECUTADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1° en concordancia con los artículos 82 y 83 del Código Penal, cometidos en perjuicio del los ciudadanos CARLOS YONAIRO RINCÓN RÍOS y ANDRÉS MAURICIO URDANETA NARIÑO..

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, a los fines legales consiguientes.
PRESIDENTA DE LA SALA

Dra. NOLA GOMEZ RAMIREZ

Dr. FERNANDO SILVA PEREZ Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA
PONENTE

EL SECRETARIO

ABOG. JAVIER ALEJANDRO ALEMAN MENDEZ

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el Nro. 194-17 en el Libro de Decisiones Interlocutorias llevado por esta Sala y se compulsó por Secretaría copia de Archivo.

EL SECRETARIO

ABOG. JAVIER ALEJANDRO ALEMAN MENDEZ