TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Segunda
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, veinticuatro (24) de Mayo de 2017
207º y 158º

ASUNTO PRINCIPAL : 7C-32.210-17
ASUNTO : VP03-R-2017-000483
DECISIÓN No. 188-17.

I
PONENCIA DEL JUEZ DE APELACIONES FERNANDO JOSÉ SILVA PÉREZ.
Fueron recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto, por la profesional del derecho GISELA LOPEZ, Inscrita en el Instituto de Previsión Social bajo el número 48.170, en su carácter de defensora privada del ciudadano LEVIS MICHAEL MORAN ROJAS, titular de la cedula de identidad No. V-18.987.874, en contra la decisión No. 654-17, de fecha 22 de Marzo de 2017, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, contra del ciudadano LEVIS MICHAEL MORAN ROJAS, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión del delito de TRAFICO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal penal.
Se ingresó la presente causa en fecha 16 de Mayo de 2017, se recibió la causa y se dio cuenta a los Jueces integrantes de esta Sala, designándose ponente al Juez Profesional FERNANDO JOSÉ SILVA PÉREZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones, en fecha 17 de Mayo de 2017, declaró admisible los recursos interpuestos, por lo que, este Tribunal Colegiado encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre las cuestiones planteadas en los siguientes términos:

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS INTERPUESTO POR LA DEFENSA PRIVADA.

Se evidencia de actas que la ABOG. GISELA LOPEZ, en su carácter de defensora privada del ciudadano LEVIS MICHAEL MORAN ROJAS, interpuso recurso de apelación de autos, bajo los siguientes términos:

Inicio expresando la recurrente que: “En el presente caso es necesario señalar los principios constitucionales que deben prevalecer en las decisiones judiciales que afecten a los justiciables especialmente cuando se evidencie el quebrantamiento de garantías fundamentales como lo son EL DEBIDO PROCESO, LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y LA LIBERTAD PERSONAL, (…) Por lo que al evidenciarse la violación flagrante de estos principios priva en todo caso, el control de la constitucionalidad a tenor del artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal: "Corresponde a los jueces velar por la incolumidad de la Constitución de la República. Cuando la ley cuya aplicación se pida colidiere con ella, los tribunales deberán atenerse a la norma constitucional". Sin embargo, en la audiencia de presentación efectuada por ante el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 22 de marzo de 2017, a pesar de no encontrarse satisfechos los requisitos fácticos y legales para siquiera considerar la existencia de un hecho punible, se procedió efectivamente a decretar la aprehensión en flagrancia e imponer la excepcional medida de privación judicial preventiva de liberad a mi representado…” .

Luego de realizar una síntesis de la ocurrencia de los hechos refirió la profesional del derecho: “…que de las actas se desprenden una serie de irregularidades que no pueden pasarse por alto en atención a las irregularidades observadas: 1.- Se trata de un procedimiento policial totalmente viciado, pues a pesar que se encontraban alrededor de una Vía Principal y de un sector totalmente poblado, no procedieron a buscar testigos que presenciaran las actuaciones realizadas conforme a lo que prevé el artículo 191, 193 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, violentando con ello las normas básicas del debido proceso consagrado en el artículo 49 constitucional existiendo duda razonable de la veracidad de lo plasmado en las actas en atención de que es increíble que dentro de dicho vehículo existiera esa cantidad de material denominado por los funcionarios actuantes como guaya de cobre y no tomaron fijaciones fotográficas de donde estaban ubicados e! supuesto material de guaya de cobre, .tal y como podrá determinar más adelante.2.- No consta en actas una entrevista de experto o perito adscrito a alguna empresa del estado llamase P.D.V.S.A, CORPOLEC, CANTV, que pudiesen determinar que clase o tipo de material era el incautado. 3.- No existe denuncia o reporte de perdida de ninguna institución o Empresa del estado Venezolano sobre extravío, robo o hurto de los denominados conductores eléctricos tipo guaya de material de cobre. 4.- No existe en la presente causa una experticia de reconocimiento que determine las características físicas de dicho material tales como tamaño, peso, color textura, entre otros este defensa se hace la siguiente pregunta ¿Cómo si verdaderamente son conductores eléctricos?. 5.- en el llamado procedimiento no existe fijaciones fotográficas que permitan apreciar la manera en la que fue encontrado el referido material ni mucho menos apreciarse el tipo de material incautado…”

Expresó que: “…Siendo así las cosas, podemos afirmar sin duda alguna de la actuación de los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, comando de zona 11, Destacamento Nº 1112, Segunda Compañía, es NULA ABSOLUTAMENTE siendo esta digna de Corte plenamente competente para si declararlo de conformidad con el articulo 334 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela establece: (…) Tomando en consideración los vicios señalados, y con base a lo ordenado en los artículos 26 y 51 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en armonía con los artículos 264 del Código Orgánico Procesal Penal y de 175 ejusdem el cual consagra Serán consideradas nulidades absolutas(…), en el presente escrito esta defensa procede a solicitar la NULIDAD ABSOLUTA del acta de investigación penal, por la violación flagrante al derecho a la presunción de Inocencia y Debido Proceso, establecidas en el articulo 49 de nuestra Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. En otras palabras tratándose de derechos fundamentales que debieron ser respetados y que fueron cercenados en el acta de investigación penal que dio inicio al presente caso, no cabe duda que las actuaciones efectuadas son ABSOLUTAMENTE NULAS, en acuerdo a las normas constitucionales y adjetivas citada con anterioridad y a la apertura del respectivo normas constitucionales y adjetivas citadas con anterioridad y la apertura del respectivo procedimiento disciplinario en contra de los funcionarios actuantes por contravenir las normas mencionadas, y así pedimos que se declare por este órgano jurisdiccional…”

Alegó luego de indicar lo depuesto por esa defensa técnica, y lo decidido por el Juzgado de instancia en la audiencia de presentación de imputados que: “…tal y como se pudo observar en el resto de la motivación de su decisión, la juzgadora procedió a indicar que nos encontramos en presencia de la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y que se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, limitándose a transcribir los elementos de convicción traídos por la representante fiscal, sin hacer uso del debido silogismo requerido ni una revisión minuciosa de los elementos del caso para proceder a emitir la medida cautelar de privación de judicial de libertad, sin tomar en consideración los alegatos de la defensa e indicando que tales elementos hacen presumir la participación del imputado en los hechos, y dada la magnitud del daño causado y el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a algún acto contrecho de la investigación, existe según la juzgadora otras medidas cautelares que puedan garantizar las resultas del proceso declarando en consecuencia con lugar la solicitad fiscal de decretar la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD.Ahora bien, de la simple lectura de la fundamentación de la decisión que aquí recurrimos, se puede observar que existen una serie de irregularidades en flagrante violación a la Constitución Nacional y al Código Penal Adjetivo, pero haciendo énfasis en el decreto de la medida de privación preventiva de libertad en contra de mi defendido, por encontrarnos presuntamente incursos en un ilícito penal lo cual rechazamos contundentemente por las consideraciones que expondremos a continuación…”

Argumentó que: “…En el caso de marras, esta defensa técnica observa que se han obviado una serie de derechos y garantías que en todo momento deben asistir a mi defendido, al imponerle una medida de privación judicial preventiva de libertad sin estar llenos los extremos legales previstos en el artículo 236 y siguientes del COPP, basándose en acta policial totalmente ilegal e inconstitucional causándole un gravamen irreparable al ciudadano LEIVIS MICHAEL MORAN ROJAS, En este orden de ideas, se especifican todas y cada una de las violaciones que fundamentan el presente recurso de acuerdo con la Constitución Nacional, el COPP y la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia.a) DE LA VIOLACIÓN AL DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL. De conformidad con las previsiones del artículo 44 de nuestra constitución nacional, la libertad es un derecho inviolable, salvo las excepciones allí mismo contenidas, que son de Orden Público y merecen la atención debida por los operados de justicia, por tratarse de un derecho humano de primera generación aun a pesar que mi representado están siendo investigado por un hecho punible, esto no significa que pierden sus derechos fundamentales que le son inherentes por el simple hecho de ser persona. (…)…”

Esgrimió que: “…Con base a lo antes mencionado, el auto que decreta una medida de coerción personal, debe analizar y razonar debidamente el cumplimiento efectivo de los requisitos acumulativos establecidos en el mencionado artículo de nuestra norma adjetiva penal, por cuanto tal decisión versa sobre el más trascendental derecho inherente al ser humano como es la libertad personal, que después del derecho a la vida, constituye el bien jurídico más importante del cual gozamos, tal como lo sostiene la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 231 de fecha 10-03-05, (…. )En ese orden de ideas, no escapa la responsabilidad del Juez de razonar debidamente la decisión mediante la cual decreta una Medida Privativa de Libertad, pues cualquier disposición que se tome en torno a ella, debe obedecer a suficientes y claros motivos, con el objeto de evitar la impunidad en la administración de justicia penal, que !a finalidad del proceso no es lograr la condena, sino el establecimiento de la verdad y la aplicación correcta de la Ley. La regla es juzgar en libertad y excepcionalmente con privación de la libertad…”.

Resaltó una vez citado el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal que: “…Una vez analizada esta fundamentación, se observa claramente en los hechos descritos en el presente recurso, que la decisión objeto de esta apelación sin justificación ni motivación suficiente procedió a admitir sin reparos la petición fiscal de ordenar la privación judicial preventiva de libertad de mi patrocinados, sin hacer una correcta interpretación o contrastar los hechos con el derecho esbozado por la Vindicta Publica para fundamentar sus peticiones, y con una carencia de elementos de convicción que soporten dicha pretensión de la fiscal, lo cual va totalmente en perjuicio de los postulados de nuestro sistema Garantista de Derechos, siendo una actuación censurable y que deja mucho que decir de la operadora de justicia en fase de Control, quien debe necesariamente garantizar el cumplimento de los principios y garantías procesales y que a las partes involucradas se les respeten sus derechos. Se observa que en la decisión que aquí se recurre la juzgadora se dedicó a transcribir los elementos de convicción traídos y señalados por la Vindicta Publica, que se fundamentan en su mayoría en el acta policial, que fueron producto de una actuación policial totalmente irregular e ilegal, no obstante a ello aceptó la temeraria precalificación jurídica de los hechos efectuados por la vindicta pública, de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIALES ESTRATÉGICOS; por las que se privó de libertad a mi defendido…”

Aseguró que: “…Así mismo, se observa en el caso de marras que no se evidenció ningún interés por parte de la Juzgadora A Quo para corroborar los requisitos expresados en el artículo 236 de nuestra norma adjetiva penal, pues se limitó a copiar exactamente palabra por palabra los fundamentos v elementos de convicción traídos por la fiscalía para decidir sobre la privación de libertad, desechando los argumentos por los cuales se solicitó la nulidad de las actuaciones, presumiendo sin justificación o motivación alguna el peligro de fuga y de obstaculización al proceso, solo tomando en consideración la posible pena a imponer en base a la mencionada precalificación, por lo cual ratificamos que dicha decisión no tiene asidero jurídico alguno por contravenir derechos y garantías fundamentales, como lo es la LIBERTAD PERSONAL. Bajo estos parámetros, no cabe duda que la decisión proferida resulta a todas luces arbitraria e inmotivada, transgrediendo todos los postulados y valores mencionados en nuestro sistema de justicia garantista y siendo la LIBERTAD la regla y no una excepción….”

Denunció la apelante: “…LA VIOLACIÓN AL DERECHO A LA DEFENSA, AL DEBIDO PROCESO Y A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA. En el caso ciudadanos Magistrados, tal y como se expuso en el capítulo anterior del presente recurso, el fiscal del Ministerio Público solicitó la privación judicial preventiva de libertad en contra de mi representado, alegando una serie de actas de investigación las cuales de ninguna forma pueden servir de elementos de convicción suficientes para que proceda la investigación en contra del hoy imputado LEIVIS MICHAEL MORAN ROJAS, toda vez que aun a pesar de encontrarse en el expediente un cúmulo de documentos, los mismos no pueden nunca servir para desvirtuar la presunción de inocencia en contra del referido ciudadano. En efecto, el Fiscal del Ministerio Público se limitó a narrar lo acontecido durante la aprehensión de mi representado, pasando por alto todas las irregularidades existentes en las actas policiales y en los elementos de convicción traídos al proceso, afirmado sin duda alguna que el objeto del delito corresponde a materiales de uso exclusivo de las empresas del Estado, precalificando la conducta del imputado en el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIALES ESTRATÉGICOS. Aun así, en el tribunal a quo estimó que los hechos encuadran en el tipo penal precalificado, pero no determinó ni de forma meridana la existencia de los elementos objetivos y subjetivos que deban presentarse de manera concurrente poder realizar dicha adecuación, lo cuan deriva de un ESTADO DE INDEFENSIÓN, que se traduce en la violación flagrante del Derecho al DEBIDO PROCESO, constitucionalmente garantizado en el artículo 49.1 de nuestra Carta Magna…”

Infirió una vez de efectuar consideraciones relacionadas con el debido proceso que: “…Tal y como se desprende de la fundamentación de la sentencia, el Tribunal apenas hizo un señalamiento del delito precalificado, haciendo uso de frases genéricas y obviando la adecuación de los hechos al tipo penal, así como la narración de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la aprehensión, siendo ello necesario a los efectos de garantizarle el mencionado derecho a la Defensa de mi representado v en consecuencia, el respeto la garantía del debido proceso. No obstante a ello, el Tribunal a-quo consideró que existían suficientes elementos de convicción para presumir la existencia de un hecho punible, (…). Si desglosamos una a una tales actas que supuestamente constituyen elementos de convicción suficientes para presumir la posible existencia de un hecho punible citados por el tribunal para fundamentar la decisión, se puede observar que evidentemente los mismos son insuficientes para poder determinar al menos con meridiana claridad la existencia del delito precalificado...”

Continuando alegando luego de los planteamientos que anteceden que: “…EL ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, reseña la narración de los hechos que ameritaron, según los funcionarios actuantes, la aprehensión que es evidentemente NULA DE NULIDAD ABSOLUTA por las circunstancias claramente argumentadas por esta defensa técnica; EL ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS DEL IMPUTADO, el cuan conforman parte de los recaudos que deben procurar los funcionarios al momento de la aprehensión, que no determina ni aporta información en relación a la comisión del delito. REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, donde se desprende los objetos incautados que vale destacar fueron ubicados en el referido vehículo de los cuales no se tiene certeza de su contenido, solo el peso de ellos. ACTA DE INSPECCIÓN DE SITIO, de la cual no se evidencia ningún elemento de interés criminalistico que pueda fundamentar la solicitud del fiscal ni la decisión del tribunal, RESEÑAS FOTOGRÁFICAS, que muestran EL LUGAR DE LOS HECHOS, en el mencionado procedimiento no existen fijaciones fotográficas que permitan apreciar la manera en la que fue encontrado el referido material ni mucho menos apreciarse el tipo de material incautado…”
En base a las formulaciones antes dichas relato que: “…luego del análisis exhaustivo de los elementos de convicción traídos al proceso por parte el Ministerio Público y validados por la juzgadora a quo, se pregunta esta defensa ¿Cómo es posible que se inicie un proceso penal en contra de mí patrocinado en base de un cúmulo de diligencias de investigación totalmente viciadas? ¿Es que el tribunal no revisó el contenido de dichas actas para fundamentar su decisión? (…). Se evidencia entonces que resultan violados flagrantemente los derechos a la defensa y al debido proceso garantizados por nuestra Constitución Bolivariana, al admitirse la precalificación del delito TRÁFICO O COMERCIO ILÍCITO DE MATERIALES ESTRATÉGICOS en contra de mi representado sin siquiera analizar o señalar cuáles son los elementos de convicción que fundamentaron tal imputación, pues era el deber del Fiscal indicarlos con exactitud así como el por qué se deduce de ellos la existencia de dicho hecho punible y así mismo el Juez de Control no debió ser un simple espectador cuya función sea la de convalidad las solicitudes de la vindicta pública, quien además omitió en cuál de los supuestos previstos en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo se adecuaban los hechos objeto del presente proceso penal, y peor aún no manejó ningún elemento de convicción en su motivación que permitiera fundamentar el carácter de "materiales estratégicos" de los objetos incautados, por lo tanto incumplió su deber de analizar las actuaciones de forma detallada a modo de fundamentar suficientemente su decisión…”

Manifestó que: “…Ahora bien, esta defensa se pregunta ¿Cómo se pudo fundamentar una decisión como lo que aquí recurre, sin existir SERIOS Y CONTUNDENTES ELEMENTOS DE CONVICCIÓN para presumir la existencia de un hecho punible? Por otro lado, el tribunal pasó a afirmar que se dan los supuestos del tipo penal de Tráfico y Comercio Ilícito de Materiales Estratégicos, previstos y sancionados en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, dejando lugar a dudas al respecto de cuál era el supuesto aplicable y desechando en todo momento lo expuesto por la defensa técnica en la audiencia de presentación, en donde se afirmó la existencia de vicios en el procedimiento, requiriéndose en ese mismo acto la NULIDAD DE LAS ACTUACIONES, no obstante a ello el Tribunal DESECHÓ tales alegatos sin reparo alguno, sin hacer un examen mínimo de los argumentos esbozados por esta defensa, y utilizando normas no aplicables al caso de autos, en particular al mencionar que la defensa al solicitar la nulidad debió describir el acto defectuoso, individualizar el acto viciado u omitido, los actos conexos o dependientes, las garantías o derechos afectados conforme al artículo 177 del Código Orgánico Procesal Penal, LO CUAL NO APLICA EN EL CASO DE AUTOS TODA VEZ QUE DICHO ARTÍCULO SE TRATA DE NULIDADES RELATIVAS SANEABLES, Y NO DE NULIDADES ABSOLUTAS COMO LAS ALEGADAS POR ESTA DEFENSA TÉCNICA QUE NO SON SUSCEPTIBLES DE SANEAMIENTO POR CUANTO NO SOLO AFECTAN LOS DERECHOS Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES DE MI PATROCINADO; SINO QUE EVIDENCIAN DEL MISMO MODO LA ILEGALIDAD DE LAS ACTAS QUE DIERON ORIGEN A ESTE PROCESO PENAL; estos pronunciamientos erráticos de la juzgada a quo configuran evidentemente una falta de motivación en la decisión, en contravención con la tutela Judicial Efectiva y el Debido Proceso, consagrados constitucionalmente en los artículos 26 y 49 de nuestra carta magna...”

Consideró que: “…En referente a la TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, esta se encuentra plasmada en el artículo 26 de nuestra Constitución Nacional, (…); la violación a esta garantía constitucional se observa tajantemente en la omisión de la juzgadora de verificar de forma objetiva y precisa el porqué consideraba llenos los extremos previstos en el artículo 236 de la norma adjetiva penal, los cuales son de obligatorio cumplimiento, PERO NO TOMÓ EN CUENTA NI LA CONDUCTA PREDELICTUAL DE MI PATROCINADO, Y SOLO POR EL HECHO DE LA CUANTÍA DEL DELITO CUYA PENA MÁXIMA ES DE 12 AÑOS, INDICÓ QUE ERA IMPOSIBLE LA APLICACIÓN DE UNA MEDIDA MENOS GRAVOSA, lo que deriva de un estado de indefensión a mi representado, lo cual es una indebida actuación por parte del Tribunal A quo tal y como se expuso en la narración de los hechos, siendo lo ajustado a derecho a consideración de esta defensa técnica es la que la jueza se haya pronunciado de forma expresa y objetiva sobre el cumplimiento de los extremos previstos en la mencionada disposición contenida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, e incluso de la precalificación jurídica de los hechos en el entendido que le es doble al Juez de Control inadmitir una imputación en tanto no se evidencien suficientes elementos de convicción que permitan presumir la existencia de un hecho punible…”
Señaló luego de invocar parte del contenido del fallo No. 1500, de fecha 03 de agosto del año 2003, dictado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que: “…Siendo así las cosas, y ante los señalamientos efectuados con anterioridad queda entonces entredicho el derecho a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva que deben asistir a mi defendido por cuanto el fallo proferido por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control no resulta debidamente motivado, teniendo en cuenta que se está dando validez a una aprehensión totalmente ilegal, a las medidas de privación de libertad solicitadas por el Ministerio Público sobre la base de elementos de convicción viciados v fundamentados en las actuaciones policiales totalmente ilegales y nulas (…). Como se desprende de lo anteriormente citado, no es suficiente enunciar los elementos de convicción para que el tribunal forme su criterio (ninguno de los elementos de convicción utilizados por el juzgador refiere que los materiales incautados sean "estratégicos") sino que es necesaria la verosimilitud de los argumentos con los hechos e indicios alegados por el Ministerio Público, contrastándolos con los alegatos de los imputados y sus defensores, logrando una decisión ajustada a los requerimientos que legalmente deben cumplir los administradores de justicia, lo que a juicio de quienes recurren representa un gravamen irreparable que debe ser declarado nulo por parte de esta respetada Corte de Apelaciones, por violentar el derecho a la defensa, debido proceso y tutela judicial efectiva garantizados en nuestra carta magna…”.

Afirmo que: “…LA VIOLACIÓN A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y EL DERECHO A SER JUZGADO EN LIBERTAD DE LOS IMPUTADOS. Como es bien sabido, el artículo 49 numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 8, 9, 229, 236, 237 y 238 del COPP, están referidos al principio de la presunción de inocencia y al derecho a la libertad, partiendo de la idea que toda persona es inocente hasta que demuestre lo contrario, es decir, que aunque se le Impute la comisión de uno o varios hechos punibles a una o varias personas hasta tanto no haya una sentencia condenatoria definitivamente firme, a dichas personas debe presumírsele su inocencia; y por otro lado, dichas disposiciones normativas infieren que la libertad debe ser en todo caso la regla y la privación de la misma la excepción, por lo que la medida privativa de libertad debe aplicársele exclusivamente cuando otras medidas resulten insuficientes a los fines de asegurar la finalidad del proceso…”

Destacó una vez citado el autor Freddy Zambrano, en su obra “Derecho Procesal Penal-volumen VI: Detención Preventiva del imputado (Editorial Atenea 2009)” que: “…En el caso de marras, la representación de la Fiscalía del Ministerio Público solicitó temerariamente la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de mi defendido, por existir según dicha representación Fiscal suficientes elementos de convicción que acreditan, en esta fase incipiente del proceso penal, la comisión de los delitos de TRÁFICO IÜCITO DE MATERIALES ESTRATÉGICOS, indicando alegremente que existe peligro de fuga y peligro de obstaculización de la búsqueda de la verdad, cuando no aportó al proceso ningún elemento -distinto al quantum de la pena- que permita afirmarlo, sabiendo que mi representado tiene arraigo en el país, que de acuerdo al acta policial que dio origen a la detención arbitraria de mi defendido se afirma que el mismo no tienen solicitudes o procedimientos por ante las autoridades judiciales, y del mismo modo no existen indicios que permitan indicar que el mismo pueda obstaculizar el proceso tal y como lo afirmó la Jueza a quo…”

Acoto que: “…Nos encontramos entonces con una decisión desproporcionada por parte del Tribunal Séptimo Estadal de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, al no referirse a los criterios antes expuestos de forma motivada procediendo a decretar la privativa de libertad al imputado de autos, a través del uso de frases genéricas, alegando exclusivamente la gravedad del daño causado v diciendo que existe un peligro de fuga v peligro de obstaculización en atención al artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal sin justificar el porgué de los mismos con fundamentos concretos; ahora se pregunta esta defensa ¿ES QUE EL PELIGRO DE FUGA Y OBSTACULIZACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN SE CONFIGURA SOLAMENTE POR LA CUANTÍA DE LA POSIBLE PENA A IMPONER? Nada más lejos de la realidad, siendo nuestra constitución garante de los derechos de los ciudadanos a que no se le restrinjan su libertad sino en los casos expresamente previstos en ella, normas que son interpretación restrictiva y en ningún caso pueden ser relajadas o aplicadas de manera arbitraria. Si bien es cierto el parágrafo primero del artículo in comento establece que "se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años", se debe tener en consideración que dicha presunción es iuris tantum por lo que no es absoluta y puede ser desvirtuada atendiendo a la conducta que ha tenido los investigados en el proceso y sus antecedentes penales…”
Adujo la recurrente que: “…Violentado como fue el derecho a ser juzgado en libertad y no habiendo sido desvirtuado en forma alguna la presunción de inocencia del imputado de autos ni habiendo sido plenamente fundamentado el peligro de fuga o peligro de obstaculización del proceso por parte de mi representado, lo procedente debe ser la NULIDAD ABSOLUTA de los actos realizados en contravención de dichas garantías constitucionales, y así se pide ante esta Corte de Apelaciones. Así las cosas, es evidente que en el caso de marras se han vulnerado flagrantemente los derechos y garantías constitucionales mencionados, cuando actuando de manera totalmente viciada y alejada de las normas aplicables al proceso penal, la Jueza a quo emitió fallo de fecha 22 de marzo de 2017, que además de ser arbitrario lesionó derechos fundamentales de mi representado entre ellos los que reconocen los artículos 26 y 49 Constitucionales, que por lo grave y no subsanable de su configuración, el artículo 25 de nuestra carta magna y 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal vigente lo sanciona con NULIDAD ABSOLUTA…”.

Preciso la profesional del derecho en su recurso de apelación que: “…En el caso de marras, esta defensa técnica observa que se decretaron medidas cautelares de privación judicial preventiva de libertad, se basaron en una calificación jurídica presentada por el Ministerio Público totalmente infundada, en el sentido que se aplicaron dichas medida bajo la premisa de la existencia del delito TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, no trayendo al proceso elementos de convicción que puedan acreditar de forma objetiva la existencia de dicho hecho punible, y no pudiendo de forma alguna encuadrar los hechos investigados con el tipo penal objeto de estudio. (…) Habiendo realizado las anteriores consideraciones, y a efectos ilustrativos, es necesario examinar las características, propias del delito de TRAFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE MATERIALES ESTRATÉGICOS, de modo que se pueda establecer si la precalificación de los hechos imputados por el Ministerio Público en la Audiencia de Presentación de imputados estuvo ajustada a derecho, o si por el contrario, resulta infundada para en consecuencia ser DESESTIMADA: El artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, que rige \a materia…."

Esbozo que: “…el Diccionario de la Real Academia Española (DRAE) define TRÁFICO como: "Movimiento o tránsito de personas, mercancías, etc., por cualquier otro medio de transporte" y COMERCIO: "Negociación que se hace comprando y vendiendo o permutando géneros o mercancías". Dichos conceptos son los verbos rectores del delito calificado por el Ministerio Público, entendiendo que quien trafique o comercie con materiales estratégicos de forma ILÍCITA incurren en dicho tipo penal. Según los autores PIVA, PINTO Y GRANADILLO, la acción en este tipo penal consiste en "traficar, comercializar ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radioactivos", mencionando que "la idónea aplicación de este tipo penal dependerá de las resoluciones dictadas por los Ministerios con competencia en ¡a regulación de las actividades vinculadas a la explotación, uso, comercialización v -es-- colones relativas a los metales, las piedras preciosas y los materiales estratégicos, los insumos básicos, que se utilizan en los procesos productivos del país" (Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo: Comentada, concordada y jurisprudenciada Primera Edición, Caracas 2013). Ahora bien ni la fiscalía ni el tribunal a que mencionan cual fue en concreto el actuar antijurídico de nuestros representados, no adecuando el tipo penal con los hechos objetó del presente proceso, mas grave aun, la juzgadora entre los elementos de convicción que sirvieron de fundamento para su decisión, NO INDICO NINGUNO QUE PERMITIESE IDENTIFICAR QUE LOS OBJETOS INCAUTADOS SON MATERIALES ESTRATÉGICOS DE LA NACIÓN, NI INDICA EL POR QUE LOS CONSIDERA COMO TAL…”

Aseveró que: “…En el caso de marras, el Tribunal de Control admitió la calificación del delito imputado, enumerado una serie de documentos QUE DE NINGUNA FORMA PUEDEN SER CONSIDERADOS COMO ELEMENTOS DE CONVICCIÓN, no obstante a ello el Tribunal de instancia asume que los hechos que dieron origen al proceso se subsumen en el tipo penal de TRAFICO LICITO DE MATERIALES ESTRATÉGICOS es decir, para el juzgador no queda lugar a dudas, lo cual objetivamente no puede manifestarse de esta forma, examinadas como han sido cada uno de los elementos llevados por el ministerio Público para sustentar sus solicitudes en la audiencia de presentación de imputados y específicamente en cuanto a su precalificación jurídica, contrastados con los elementos utilizados por la juzgadora para proferir su dictamen. De este modo lo ajustado a derecho es la DESESTIMACIÓN DE LA IMPUTACIÓN hecha por el Ministerio Público y admitida por el Juez de Control en la Audiencia de Presentación de Imputados en lo que respecta al delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIALES ESTRATEGJCPS, tomando en consideración que la calificación de los hechos punibles por parte de la vindicta pública debe necesariamente responder a criterios de logicidad y mínima actividad probatoria, siendo imprescindible contar con elementos que puedan potencialmente desvirtuar la presunción de inocencia de los imputados, lo que no sucede en el caso concreto…”

Delimito que: “…Como corolario de lo anterior, tal y como lo planteó la defensa técnica en la audiencia de presentación de imputados, las medidas impuestas resultan a toda luces INFUNDADAS, si tenemos en consideración que la calificación del delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIALES ESTRATÉGICOS o tiene asidero jurídico alguno, causando con ello un gravamen irreparable, que se manifiesta en su detención arbitraria e inmotivada. Como corolario de lo citado ut supra, resulta evidente la violación de una serie de derechos y garantías que debieron ser respetadas y protegidas por el Tribunal Séptimo Estadal de Primera Instancia de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, tales como el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva y al Debido Proceso, consagrados constitucionalmente en los artículos 26 y 49 de nuestra carta magna fundamental, que fueron inobservadas al admitir la precalificación del delito imputado por el Ministerio Público, lo cual se traduce en la nulidad absoluta de dichas actuaciones de conformidad con lo dispuesto en el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En razón de todo lo expuesto con anterioridad, y ante la insostenibilidad de la precalificación realizada por el Ministerio Publico en cuanto al delito de TRAFICO DE MATERIALES ESTRATÉGICOS, lo procedente en derecho a consideración de ésta defensa técnica es la DESESTIMACIÓN DE LA IMPUTACIÓN efectuada por el Ministerio Público en cuanto al mencionado delito, y en consecuencia, las Medidas Cautelares Sustitutivas como corolario de tal calificación deben decaer, por cuanto son absolutamente NULAS, y así pido que lo declare esta digna Corte de Apelaciones…”. Invocando fallos emitidos por la Sala Segunda de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

PETITORIO: La profesional del derecho ABOG. GISELA LOPEZ, en su carácter de defensora privada del ciudadano LEVIS MICHAEL MORAN ROJAS, solicitó: “…PRIMERO: Se admita el presente RECURSO DE APELACIÓN en contra del ACTO DE PRESENTACIÓN DE IMPUTADOS y la correspondiente decisión de fecha 22 de marzo de 2017 emitida por el Tribunal Séptimo de Primera instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia. SEGUNDO: Sean admitidos y valorados los medios de prueba promovidos por esta defensa como fundamento del presente Recurso de Apelación. TERCERO: Sea declarado CON LUGAR el presente recurso y, en consecuencia, se decrete la NULIDAD ABSOLUTA del Acto de Presentación de imputados que impugnamos en este recurso, por contravenir el DERECHO CONSTITUCIONAL A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, DEBIDO PROCESO, A LA DEFENSA, PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y JUZGAMIENTO EN LIBERTAD de mi defendidos por las razones y fundamentos suficientemente desarrollados en el presente escrito. CUARTO: Solicitamos respetuosamente a la Corte de Apelaciones que una vez declarada con lugar la presente apelación, ordene inmediatamente el cese de las medidas impuestas a mi representado plenamente identificados con anterioridad…”..

III
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO INTERPUESTO.

La Abogada YESLYMAR ANDREA DÍAZ GONÁZLEZ, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Interina Encargada de la fiscalía Cuadragésima Octava (48°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, procedió a dar contestación al recurso presentados por la defensa privada bajo los siguientes argumentos:

Indico la Vindicta Publica, que “…Ciudadanos Magistrados, tal y como se desprende del procedimiento practicado por efectivos militares adscritos al Segundo Pelotón de la Primera Compañía del Destacamento Nro. 112 del Comando de Zona para el Orden Interno Nro. 11 de la Guardia Nacional Bolivariana, en fecha 21 de marzo de 2017, la aprehensión del imputado de autos se efectuó por encontrarse incurso en la presunta comisión de un delito flagrante, de conformidad con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal…”

Adujo que “…En cuanto a los argumentos esgrimidos por la Defensa, a criterio del Ministerio Público, puede evidenciarse que la decisión dictada por la Jueza A quo, se basó en analizar todas y cada una de las circunstancias del hecho concreto, considerando que se encontraban llenos los extremos previstos en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el cual contempla el delito de TRÁFICO Y COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS, efectuando un análisis de las actas presentadas por la Vindicta Pública; apreciando todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo en que se desarrollaron los hechos donde resultara aprehendido el hoy imputado, plenamente identificado, entrando a evaluar si la presente investigación llenaba los extremos de ley, que como Juez de Control le corresponde analizar, para luego verificar todos y cada uno de los elementos de convicción presentados y posteriormente decretar la medida acordada…”

Destacó el Ministerio Publico, que “…Ahora bien, al momento en que la Jueza Séptima de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra el imputado ut supra mencionado, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Penal Venezolano, tomó en consideración la entidad del delito, toda vez que cumple con los parámetros establecidos en la norma adjetiva para su procedencia…”, citando lo pautado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada.

Manifestó el Ministerio Público, que “…bajo mi representación, que no le asiste la razón, puesto que la decisión de acordar la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad en contra del mismo, en fecha 22 de marzo de 2017, en la causa N° 7C-32210-2017, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, al momento de celebrarse la Audiencia de Presentación de Imputado, se encuentra ajustada a Derecho y llena los extremos de ley exigidos en el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, en todos y cada uno de sus requisitos taxativos, por cuanto cumple con absolutamente todos los supuestos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 de la normal penal procesal, ya que dichos hechos constituyen de por sí, la imposición de una pena privativa de libertad y existen elementos de convicción para presumir la autoría y/o participación de los imputados, por cuanto se cuenta con el Acta Policial N° CZGNB11-D112-1RA.CIA.2DO.PLTON.SIP-083-2017 y el Acta de Inspección Técnica con fijaciones fotográficas, suscritas por los funcionarios actuantes en fecha 21 de marzo de 2017, así mismo con el registro de cadena de custodia N° SIP-083-2017, a través del cual se dejó constancia de las evidencias físicas colectadas, es decir, el material en cuestión, específicamente: NOVENTA Y NUEVE (99) KILOGRAMOS DE CONDUCTORES ELÉCTRICOS TIPO GUAYA DE MATERIAL COBRE y el DICTAMEN PERICIAL FÍSICO N° CG-JEMG-SLCCT-LC11-DF-17/DPF-0626, de fecha 04 de abril de 2017, siendo menester acotar, que de otorgarse una medida menos gravosa, existe una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”

Arguyo que: “….Ahora bien, tal y como se ha plasmado, para el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad, el juez debe valorar los elementos que se encuentran descritos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal: 1.- La gravedad del delito, 2.- Las circunstancias en las cuales se cometió el delito y 3.- La pena probable. Estos factores de valoración deberán ser empleados por el Juez al momento de articular el razonamiento que justifique la adopción de la medida, es decir, el examen de proporcionalidad deberá estar limitado por tales parámetros legales. En ese sentido, puede afirmarse que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus bonl iurís), riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (perículum in mora) y si el solicitante acompaña un medio de prueba que constituya presunción grave de tales circunstancias, ya que, en función a la tutela judicial eficaz, las medidas cautelares, en este ámbito, no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas…”
Explanó que “…Si bien es cierto, el principio de presunción de inocencia y el principio de afirmación de libertad, constituyen principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal; no obstante los mismos no deben entenderse como un mecanismo de impunidad frente a los distintos flagelos que azotan nuestra sociedad, pues para ello y con objeto de asegurar las resultas del proceso, y la finalidad del mismo, existe en nuestro ordenamiento jurídico el instituto de las medidas de coerción personal, las cuales se implementan para garantizar las resultas del proceso…”

Señaló que “…Es importante destacar igualmente que la imposición de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, no transgrede el derecho a la presunción de inocencia, siendo su naturaleza penal del procesado, por lo que tampoco violenta el principio de afirmación de libertad. En relación a este punto, es necesario destacar que el Ministerio Público, al momento de recibir las actuaciones emanadas del organismo actuante, realiza un análisis serio y exhaustivo de las actuaciones, por lo que consideramos que en la presente investigación, existen indicios suficientes, medios probatorios para aportar la calificación jurídica realizada, la cual consiste en un delito grave, cuya pena a imponer es alta, sumado al hecho de que nos encontramos en una etapa incipiente, lo que a todas luces es al titular de la acción penal, en la fase de investigación que le corresponde determinar y esclarecer los hechos que dieron origen a la aprehensión del hoy imputado…”

Fundamentó la Vindicta Publica, que “….Al respecto, analizando lo establecido en el artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia que el procedimiento que dio origen a la aprehensión del imputado, fue realizado de conformidad con lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el texto adjetivo penal, es decir, en ningún momento se desprende que hubo tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, u otro medio que haya menoscabado la voluntad o violentado los derechos fundamentales del mismo, por lo que no puede ser considerado que el procedimiento se encuentra viciado de nulidad absoluta…”, invocando diversos fallos dictados por el Tribunal Supremo de Justicia.

Continuó aduciendo que: “…Cabe destacar, qué como juez garante de los derechos constitucionales correspondientes a todo imputado, durante el desenvolvimiento de la Audiencia de Presentación de Imputado en cuestión, pudo evidenciarse que desde el principio, momento en que el ciudadano imputado resultó aprehendido, así como en el acto en sí, se garantizaron los derechos y garantías que le asisten en su cualidad como tal. Considera entonces esta Representante Fiscal de! Ministerio Público, que la Jueza Aquo, para el momento de la Audiencia de Presentación de Imputado, no incurrió en la violación de la libertad personal, debido proceso y el derecho a la defensa que los ampara, ya que la Defensa ejerció sus alegatos en forma oral, asistió y representó en todos y cada uno los derechos del imputado, impidiendo así la absurda presunción de la flagrante violación de los mismos, haciendo pues imposible declarar con lugar tanto la nulidad de las actuaciones, así como la imposición de una medida distinta a la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad, debida y formalmente acordada en su oportunidad legal y cumpliendo con todos los requisitos de forma y fondo exigidos en la ley. Sin embargo, en virtud de la etapa incipiente en la que se encuentra el proceso, corresponde así, que siga el curso de ley en lo que respecta a la práctica de diligencias de investigación necesarias y pertinentes para el esclarecimiento de los hechos…”

Refirió la representación fiscal que: “…En consecuencia, el escrito de apelación interpuesto es improcedente, ya que se fundamentó desde la perspectiva de la inobservancia de normas tanto constitucionales como legales, situación que en ningún momento corresponde a este caso, ya que es más que evidente que la jurisdicente tomó en consideración todos y cada uno de los alegatos expuestos en su momento en la audiencia oral, determinándose en dicho acto el cumplimiento de sus requisitos procesales…”

Culminó considerando que “…Conforme a lo anteriormente expuesto por esta Representante Fiscal, considera quien suscribe, una vez más, que la decisión recurrida dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal, se encuentra en estricto apego al contenido de la Norma Adjetiva Penal y por ello la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, resulta totalmente procedente y ajustada a la ley…”

PETITORIO: La profesional del derecho YESLYMAR ANDREA DÍAZ GONÁZLEZ, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Interina Encargada de la fiscalía Cuadragésima Octava (48°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, solicitó a la Corte de Apelaciones que el recurso de apelación de autos presentado por la abogada ABOG. GISELA LOPEZ, en su carácter de defensora privada del ciudadano LEVIS MICHAEL MORAN ROJAS, sea declarado sin lugar y en consecuencia se confirme la decisión recurrida.

IV
DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR

Se ha constatado del contenido del recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho GISELA LOPEZ, Inscrita en el Instituto de Previsión Social bajo el número 48.170, en su carácter de defensora privada del ciudadano LEVIS MICHAEL MORAN ROJAS, titular de la cedula de identidad No. V-18.987.874; va dirigido a impugnar la decisión No. 654-17, de fecha 22 de Marzo de 2017, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, contra del ciudadano LEVIS MICHAEL MORAN ROJAS, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión del delito de TRAFICO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 Y 238 del Código Orgánico Procesal penal.

Del análisis efectuado al recurso de apelación, ha corroborado este Cuerpo Colegiado, que la apelante argumentó como primera denuncia, la nulidad de las actuaciones haciendo especial firmeza en el acta policial No. 083-2017, de fecha 21 de marzo de 2017, suscrita por funcionarios pertenecientes a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona No. 11, destacamento 112, Comando Puerto Guerrero, al desprenderse irregularidades de dicha actuación, ahora bien, alegando haberse instaurado un procedimiento policial viciado de nulidad por: efectuarse sin la presencia de testigos, que presenciaran las actuaciones realizadas conforme a lo previsto en los artículos 191, 193 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de una duda razonable sobre la veracidad del material incautado en el vehículo descrito en actas, de lo cual no reposan fijaciones fotográficas, al no constar igualmente entrevista de experto o perito adscrito a alguna empresa del estado llámese P.D.V.S.A, CORPOELEC, CNTV, que pudiese determinar que clase o tipo de material era el incautado, por no evidenciarse denuncia de ninguna empresa del Estado sobre el extravío, robo o hurto de los conductores eléctricos incautados, ni la preexistencia de experticia de reconocimiento que determine las características de dicho material tales como tamaño, peso, color, textura.

Dilucidada la primera denuncia contentiva en el recurso de apelación de autos presentado por la defensa técnica, estos Juzgadores proceden a darle debida respuesta y para ello se hace necesario plasmar lo contenido en el acta policial No. 083-2017, de fecha 21 de marzo de 2017, suscrita por funcionarios pertenecientes a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona No. 11, destacamento 112, Comando Puerto Guerrero, que corre inserta a los folios veintiocho (28) y veintinueve (29) de la incidencia recursiva y de la cual se extrae la siguiente actuación policial:

"…(Omisis)…Con (sic) esta misma fecha, siendo aproximadamente las 12:50 horas del Mediodía, encontrándonos de servicio en el Punto de Control móvil instalado en el sector denominado, Paila Negra", Ubicado en el sector paila negra del Municipio Mará del Estado Zulla, cumpliendo funciones inherentes a los servicios institucionales en el Marco de la Misión a Toda Vida Venezuela. Se observó un vehículo de particular con las siguientes características Marca Chevrolet, Modelo Swift, Color Verde, Tipo Sedan, Clase Automóvil, Placas ÁB875H3, que se desplazaba en sentido El Mojan paraguaipoa, Procediendo el SA. Paz Morillo José Luis, a indicarle al ciudadano conductor que se estacionara al lado derecho de la vía, para efectuarle una revisión de rutina a los documentos personales de los ocupantes de referida unidad motora, e igual mente una realizarle una inspección al equipaje de los pasajeros, informándole a los ciudadanos que dicha actuación se encontraba tipificada en los artículos 191, 192 y 193 del Coop (sic). A continuación solicito la presencia de los efectivos militares SMI. Víichez Darío y SI. Gallegos Martínez José, quienes estos seguidamente le solicitaron al chofer su documento de identidad, quedando identificado como: Moran Rojas Leivis Michael, C.I.V-1S.987.874, seguidamente se le pregunto cuál era su procedencia y destino, manifestando el ciudadano venir de la ciudad de Maracaibo y dirigirse hacia la población de Paraguachon (zona fronteriza con la República de Colombia), a continuación se le informo que el vehículo sería objeto de una inspección rutinaria, no sin antes preguntarle si dentro del vehículo era transportado algún objeto o cosa de interés criminalístico y de ser positiva la repuesta que por favor expusiera el o los objetos, manifestando verbalmente e! ciudadano libre de toda coacción y apremio con un tono de nerviosismo en su voz, no transportar nada fuera de lo común, por lo que una vez escuchado al ciudadano se prosiguió con la nombrada inspección, visualizando que a primera vista todo se encontraba en su lugar y nada fuera de lo común, pero notando el nerviosismo del ciudadano conductor, se le realizó una inspección más detallada al vehículo, en esta oportunidad se utilizó una herramienta de trabajo (destornillador), procediendo a retirar la tapicería de las cuatro (04) puertas de la unidad motora, observando luego de retirarla que entre la estructura metálica de la puerta delantera derecha y ambos puertas trasera, de manera oculta eran transportado lo que se visualizó eran conductores eléctricos tipo guaya de material del metal denominado cobre, procediendo a sacarlo del lugar donde fue confinado, seguidamente se prosiguió con la inspección, en esta oportunidad por debajo del vehículo, visualizando que atado específicamente debajo del vehículo adherido al compacto del vehículo, se encontraban más del materia! ya incautado (gualla de cobre), seguidamente y prosiguiendo con las investigaciones; igualmente entre el parachoques trasero del vehículo, al ser retirado se observó que adherido igualmente al vehículo más material (gualla de cobre), por lo que en vista de esta irregularidad y presumiendo ser este uno de los métodos utilizados, por parte de personas que se dedican al robo y hurto de este tipo de material, el cuál por sus características y grosor pertenece al estado venezolano, para luego trasladarlo hasta la zona fronteriza para su posterior extracción del país de manera ilícita, se le informo de manera clara y específica, que se encontraba detenidos preventivamente por estar presuntamente incurso en un delito tipificado en el código penal venezolano, igualmente se le informo que sería trasladado en conjunto a las evidencias colectadas hasta la sede del Segundo Pelotón de la Primera Compañía del Destacamento N° 112, ubicado en el Sector de Puerto Guerrero del Municipio Indígena Guajira del Estado Zulia, dando así a las 01;30 horas de la tarde aproximadamente, a la lectura de sus derechos constitucionales que lo asisten como presuntos imputados de un hecho punible tal como lo establece el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y EL Artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal Derechos, procediendo a trasladar a los ciudadanos con todas las medidas de seguridad, una vez en puesto comando se procedió a pesar lo transportado dentro del vehículo por el ciudadano, arrojando como resultado la cantidad de: Noventa y Nueve (99) kilogramos de conductores eléctricos tipo gualla de material cobre. Una vez obtenida la Totalidad del material antes nombrado Se procedió a establecer comunicación vía telefónica con el Abogada Adrián Segundo Villalobos Fiscal Décimo Octavo Del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Zulia, a quien se le hizo del conocimiento. Sobre el procedimiento efectuado, así mismo giro instrucciones de realizar las actuaciones urgentes, y necesaria de ley correspondiente e igualmente recalco realizar acta de inspección técnica donde ocurrieron los hechos, formatos de cadena de custodias correspondientes y de igual manera se informa que se elaboró retención de las evidencias de interés Criminalístico para ser resguardadas mediante cadena de custodia, quedando el ciudadano las evidencias colectadas a !a orden de !a Fiscalía Décima Octava del Ministerio Público, es todo…”. (Destacado de la Sala).

En atención a ello, a los fines de otorgar debida respuesta a la presente denuncia esbozada por la defensa técnica, esta Sala, considera necesario citar el contenido del artículo 44, ordinal 1° del Texto Constitucional, el cual establece, las circunstancias bajo las cuales puede ser arrestada una persona, disponiendo lo siguiente:

“Artículo 44. La libertad personal es inviolable, y en consecuencia:
1.- Ninguna persona podrá ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida infraganti. En este caso deberá ser llevada ante un juez en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad del detenido no causará impuesto alguno.”

Así las cosas, de la norma ut supra citada, se infiere que la libertad, es considerada en nuestra legislación como un derecho de índole fundamental, el cual debe ser asegurado por el Estado Venezolano, quien debe además ser el garante de que dicho derecho sea resguardado a todo individuo.

Sin embargo, dentro del mismo marco constitucional se consagran una serie de prerrogativas en las cuales una persona pueda verse coartada de su derecho a la libertad, y ello lo constituyen aquellos actos realizados individualmente y que al mismo tiempo sean considerados por la ley como hechos punibles, los cuales a su vez lo componen, de acuerdo a la ley en delitos y faltas, así tenemos que el artículo 49, dispone: El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: 6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.

Por lo que, la aprehensión de una persona procede exclusivamente en dos situaciones, la primera de ellas cuando sea emitida una orden judicial por un Tribunal de la República, previa solicitud del Ministerio Público, y la segunda obtiene su procedencia cuando un sujeto sea sorprendido in fraganti, en relación a ello el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, delimita lo que debe entenderse como delito flagrante, y a tal efecto consagra:

“Artículo 234. Definición. Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él o ella es el autor o autora. ..Omissis….

De tal definición se puede apreciar que son tres los supuestos en los cuales se entiende que una persona está cometiendo un delito que a los efectos penales se entiende como flagrante: a) el que se está cometiendo o acaba de cometerse, conocida por la doctrina como Flagrancia real, por cuanto la detención del imputado se da en plena comisión del hecho delictivo, consumado, tentado o frustrado; b) aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, conocida como Flagrancia Presunta a posteriori, que tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, por los órganos de seguridad y orden público, por la víctima o la colectividad, luego de una persecución en caliente iniciada inmediatamente después de que el delito se ha cometido; y c) aquel en el cual al sospechoso se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, conocida como Cuasi flagrancia, tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, un prudencial tiempo después de haber cometido el delito bien en el mismo lugar de la comisión o bien a poca distancia del sitio donde se ha cometido, con instrumentos u objetos estrechamente relacionados con la corporeidad del delito o los medios de comisión que hacen presumir su participación en el mismo.

En este sentido, del acta de Investigación Penal de fecha 21 de marzo de 2017, suscrita por funcionarios pertenecientes a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona No. 11, destacamento 112, Comando Puerto Guerrero, se dejó constancia que el procedimiento obtuvo su procedencia cuando efectivos pertenecientes al la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona No. 11, destacamento 112, Comando Puerto Guerrero, encontrándose de servicio en pleno ejercicio de sus funciones en el Punto de Control móvil instalado en el sector denominado Paila Negra, ubicado en el sector Paila Negra, Municipio Mara del estado Zulia, avistaron un vehículo marca Chevrolet, modelo SWIFT, color verde, tipo Sedan, clase automóvil, placas AB875HJ, desplantándose en sentido El Moján- Paraguaipoa, al cual le solicitaron al conductor del mismo se aparcara al lado derecho de la vía, con el objeto de efectuar una revisión rutinaria a los documentos personales de los ocupantes del descrito automóvil, así como al equipaje de los pasajeros, en base a los parámetros establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal.

Se tiene, que el chofer del mencionado vehículo quedó identificado como MORAN ROJAS LEIVIS MICHAEL, titular de la cédula de identidad No. V-18.987.874, quien manifestó dirigirse desde Maracaibo hasta la población de Paraguachón (zona fronteriza con la República de Colombia), efectuándose seguidamente la inspección rutinaria al vehículo no sin antes preguntarle si dentro del mismo era transportado algún objeto de interés criminalístico, señalando el sujeto en mención en un tono de nerviosismo no transportar nada fuera de lo común. No obstante a lo anterior, se procedió a la inspección de la unidad observándose todo en su lugar, pero debido a la aptitud nerviosa del conductor del vehículo se procedió a una inspección detallada utilizándose un destornillador para retirar la tapicería de las cuatro (4) puertas de la unidad motora, observando entre la estructura metálica de la puerta delantera derecho y en ambas puertas traseras, de forma oculta material descritos como conductores eléctricos tipo gualla de material denominado cobre.

Prosiguiendo con la inspección se logro localizar debajo del vehículo adherido al compacto y entre el parachoques del mismo, más cantidad del encontrado en las puertas (gualla de cobre), por lo que al verificar tal irregularidad y al presumir el robo o hurto de material encontrado los cuales de acuerdo a sus características y grosor se presumen pertenecer al Estado Venezolano, pretendiendo su extracción ilícita del país se procedió a la detención del conductor de la unidad vehicular quedando descrito el material incautado de la siguiente manera: “Noventa y Nueve (99) kilogramos de conductores eléctricos tipo gualla de material cobre”.

De lo antes referido, consideran quienes integran este Órgano Colegiado, que la detención del imputado LEVIS MICHAEL MORAN ROJAS, no devino en ilegitima, pues la misma obtuvo su procedencia bajo los supuestos estipulados en el artículo 44.1 de la Carta Magna y 234 del texto adjetivo penal; constatando que los artículos 191, 193 y 196 de la norma procesal penal a los cuales hace referencia la recurrente, no establece como requisito sine qua non la presencia de testigos instrumentales que avalen el procedimiento, a tal efecto se considera necesario traer a colación lo dispuesto en el artículo in comento:

“La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que hayan motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.
Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos.”. (Subrayado de la Alzada).

De la trascripción parcial del artículo ut supra, se desprende que el legislador patrio estipuló que siempre y cuando las circunstancias lo permitan, se hará de acompañar de la presencia de los dos (2) testigos para la inspección de personas o para la aprehensión de los imputados, lo cual obedece a la razón natural que en la mayoría de los casos, la práctica de las inspecciones personales comportan una situación incómoda para el pudor e integridad personal del inspeccionado, que indudablemente se vería exacerbada ante la presencia adicional de personas diferentes al funcionario que la práctica, no estableciendo una condicionante la norma in comento para suprimir la validez de un procedimiento que se efectué sin la presencia de testigos, pues de la misma se desprende “y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos”, surgiendo plena convicción para estos juzgadores que el solo hechos de haberse practicado una actuación policial sin la presencia de testigos no lo hace nulo, pues pudo corroborarse que la detención del imputado se efectuó se manera correcta en total apego a los postulados Constitucionales, sin menoscabar lo establecido en los artículos 191, 193 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal.

No obstante lo anterior, es relevante destacar que no existe duda para los integrantes de este Cuerpo colegiado, la veracidad, cantidad y descripción del material incautado en el vehículo marca Chevrolet, modelo SWIFT, color verde, tipo Sedan, clase automóvil, placas AB875HJ, que era conducido por el ciudadano LEVIS MICHAEL MORAN ROJAS, al ser debidamente descrito tanto en el acta policial como en el Acta de Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, de fecha 21 de marzo de 2017, signada bajo el No. 092, por efectivos pertenecientes a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona No. 11, destacamento 112, Comando Puerto Guerrero, inserta al folio treinta y siete (37) de las actuaciones principales, donde se describe como evidencia colectada “Noventa y Nueve (99) kilogramos de conductores eléctricos tipo gualla de material cobre”, por lo que la falta de fijaciones fotográficas, y la inexistencia de entrevista de experto o perito adscrito a alguna empresa del estado llámese P.D.V.S.A, CORPOELEC, CNTV, que pudiese determinar que clase o tipo de material incautado, no afecta de nulidad las actuaciones practicadas con motivo de la detención del imputado de autos, toda vez, que en primer momento al tratarse de conductores eléctricos se presume que dicho objeto incautado pertenece al Estado Venezolano por la naturaleza del mismo, acotando el estado de nerviosismo que adoptó el encartado de autos al momento de la inspección del vehículo, sospechándose igualmente que dicho sujeto pretendía transportar dicho material fuera del país.

En este mismo orden, del recurso de apelación de autos presentado se verifica que los recurrentes solicitan la nulidad absoluta de todas y cada una de las actuaciones policiales que conforman el presente asunto penal, lo que incluye el acta policial que recoge el procedimiento, considerando este Cuerpo Colegiado, que acertadamente dichas actuaciones se efectuaron conforme a los presupuestos establecidos en la ley para su emisión, habida cuenta que, el acta policial, es definida por el autor Mendoza Carlos Manuel, como:

”Un documento legal, utilizado por los organismos de seguridad de el Estado, para la descripción detallada de un hecho punible con el fin de dar a conocer: alguna novedad, procedimiento o información sobre una actuación de un funcionario policial en un determinado lugar, especificando características exactas de lo ocurrido, la misma tiene requisitos a seguir, en cuanto a su elaboración de acuerdo a lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal”.

En consecuencia, el acta policial como elemento de convicción que soporta el decreto de la aprehensión como flagrante del imputado y como documento, cuenta con carácter público, por el hecho de ser realizada por funcionarios públicos competentes y que igualmente posee un carácter legal motivado ya que su realización responde a lo establecido en el artículo 115 de la Norma Adjetiva Penal que textualmente señala:
“Las informaciones que obtengan los órganos de policía, acerca de la perpetración de hechos delictivos y de la identidad de sus autores o autoras, y demás partícipes, deberá constar en acta que suscribirá el funcionario o funcionaria actuante, para que sirvan al Ministerio Público a los fines de fundar la acusación, sin menoscabo del derecho de defensa del imputado o imputada”.
En este mismo orden, el artículo 153 del Código Orgánico Procesal Penal es la norma rectora de las actas al desprenderse de su contenido que toda acta debe ser fechada con la indicación del lugar, año, mes, día y hora en que haya sido redactada, las personas intervinientes debiendo efectuar una relación de los actos realizados, establece la norma que si alguno de los funcionarios no puede o no quiere firmar se dejará constancia de ese hecho, precisando la falta u omisión acarrea la nulidad solo en caso de que la misma no pueda establecerse con precisión sobre la base de su contenido o por otro documento conexo.
Se colige que los actos mediante acta, otorgan fe y certeza de los actos efectuados por el organismo policial, de sus intervinientes, de los objetos incautados del acto, razones por las cuales debe dejarse expresa constancia de los datos de los funcionarios actuantes de sus rubricas, de la fecha, hora, lugar, en la debida actuación, debiendo incorporarse al expediente las actuaciones adelantadas en el curso de un proceso.

Dadas las consideraciones que anteceden, se verifica que la elaboración de las actas por parte de los funcionarios pertenecientes a los órganos policiales deben ir ajustadas a la legalidad conforme a lo previsto tanto en el texto Constitucional como en el texto adjetivo Penal, en observancia a los principios y formalidades previamente establecidos.

Entre las actas que pueden realizar los órganos policiales tenemos: el acta policial, acta de investigación penal, acta policial de aprehensión, acta de trascripción de novedad, acta de inspección técnica, acta de levantamiento de cadáver, acta de allanamiento, planilla de cadena de custodia, acta de derechos del imputado, acta de registro, acta de reconocimiento de vehículo, acta de reconocimiento de objetos, acta de aseguramiento, acta de entrevista, acta de reconocimiento post morten, entre otras, así lo afirma el autor Wilmer de Jesús Ruiz, en su obra Actas Policiales en el proceso Penal, las cuales serán elaboradas de acuerdo a lo sucedido en el caso en concreto, y al procedimiento realizado.

De todo lo anterior se colige que la actuación desplegada por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona No. 11, destacamento 112, Comando Puerto Guerrero, se realizó en total apego a los postulados Constitucionales pues, tal y como ya se afirmó a lo largo del contenido de la presente decisión la detención del imputado de autos, se efectuó bajo los supuestos establecidos en los artículos 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 234 del Código Orgánico Procesal Penal, cumpliendo las actuaciones insertas en autos, vale decir, el acta policial que recoge el procedimiento de detención así como el resto de las actuaciones levantadas los requerimientos previstos en los artículos 113 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, dejando constancia que el Ministerio Público dadas las facultades que ostenta por ser el titular de la acción penal, deberá ordenar realizar las actuaciones correspondientes tendentes al mejor esclarecimientos de los hechos, donde pueda determinarse la procedencia, adquisición y posible destino del material encontrado en el vehículo donde circulaba el ciudadano LEVIS MICHAEL MORAN ROJAS, motivo por el cual las violaciones aducidas por la apelante no se evidencian en el caso de autos, debiendo declararse en consecuencia sin lugar el presente motivo de impugnación, al no observarse violación de derechos y garantías fundamentales previstos en el Código Orgánico Procesal Penal ni en el texto Constitucional. Y así se decide.

Como segundo motivo de denuncia, planteó la recurrente el decreto de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de su defendido sin encontrarse llenos los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, pues los elementos de convicción traídos al proceso por el Ministerio Público no son suficientes para acreditar la participación del ciudadano LEVIS MICHAEL MORAN ROJAS, en el delito atribuido por la representación fiscal aduciendo que el Juzgado de Control, alegando que se impuso la mencionada medida de coerción personal sin hacer una correcta interpretación o contrastar los hechos con el derecho esbozado por la Vindicta Publica para fundamentar sus peticiones, limitándose el Tribunal, “en copiar exactamente palabra por palabra los fundamentos v elementos de convicción traídos por la fiscalía para decidir sobre la privación de libertad, desechando los argumentos por los cuales se solicitó la nulidad de las actuaciones, presumiendo sin justificación o motivación alguna el peligro de fuga y de obstaculización al proceso, solo tomando en consideración la posible pena a imponer en base a la mencionada precalificación”.

Ahora bien, analizados por esta Sala los motivos de denuncias formulados por la recurrente, considera apropiado este Cuerpo Colegiado citar los fundamentos de hecho y de Derecho esgrimidos por la instancia al momento de emitir su pronunciamiento, en el cual decreto la medida de privación judicial preventiva de libertad dictada contra el ciudadano LEVIS MICHAEL MORAN ROJAS, observándose a tal efecto lo siguiente:

“… (Omisis)…Escuchadas como han sido todas y cada una de las intervenciones de las partes y luego de haber analizado minuciosamente todas y cada una de las actuaciones insertas a la presente investigación, se observa que la detención del imputado de autos, se produjo bajo los efectos de la flagrancia real prevista en el artículo 234 del Código Orgánico procesal Penal, toda vez que fueron aprehendidos a pocos metros del lugar de donde ocurrieron los hechos, siéndoles incautados una serie objetos activos que sirvieron para la comisión del hecho punible, habiendo sido además señalados por la víctima, siendo presentado dentro de las (48) horas establecidas en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y bajo una de ¡las excepciones establecidas en dicha norma, constitucional, tomando en cuenta a su vez, que la conducta desplegada por dichos imputados, se encuentra tipificada en nuestra legislación venezolana. Ahora bien, vista la solicitud fiscal, observa este tribunal, que de actas se evidencia, que nos encontramos en presencia de hechos punibles, enjuiciable de oficio, de acción pública, que merecen pena corporal, no encontrándose evidentemente prescrita la acción penal para su persecución, y que ha sido precalificado por el Ministerio Público en líos tipos penales a el ciudadano LEIVIS MICHAEL MORAN ROJAS, por la presunta comisión del delito de TRAFICO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el Articulo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, cometido en-perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, Hecho punible que se verifican con la preexistencia de los siguientes elementos de convicción: 1.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 21-03-2017, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia. Nacional Bolivariana, en la cual se deja constancia del procedimiento 2.- ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, de fecha 21-03-2017, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, 3. CONSTANCIA DE RETENCIÓN, de fecha 21-03-2017, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, 4.- ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha 21-03- 2017, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, 5.- RESEÑA FOTOGRÁFICA DEL LUGAR DE LOS HECHOS, de fecha 23-02-2017, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, 6.- ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha 21-03-2017, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, 7.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, de fecha 21-03-2017, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia, Nacional Bolivariana Asimismo, se evidencia además que los hechos que emanan de las actuaciones de investigación incoadas por la representación fiscal, se subsumen indefectiblemente en los tipos penales provisionalmente precalificados en este acto de individualización, circunstancia a la que atiende este Tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Carta Magna; lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho.
Por otra parte, observa esta Juzgadora, que la vindicta publica realiza la precalificación en contra del ciudadano LEIVIS MICHAEL MORAN ROJAS, por la presunta comisión del delito de TRAFICO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el Articulo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, establece una, pena que excede en su límite máximo de 10 años de privación de libertad, circunstancia ésta, que hace presumir el peligro de fuga descrito cabalmente en el artículo 237, numerales 2 y 3 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando además esta juzgadora, que nos encontramos en presencia de un delito grave, tomando en cuenta a su vez, que el tipo penal imputado en el día de hoy, es considerado un delito que atenta contra la economía y desestabilización financiera del país. Asimismo, es importante resaltar y como anteriormente se dijo, que el límite superior de la pena aplicable al tipo penal Imputado en la presente audiencia, excede en su límite superior de 10 años de privación de libertad, lo que da cabida a la reafirmación al peligro de fuga por. la cuantía del límite superior del tipo penal precalificado en el día de hoy por el Ministerio Público, teniendo muy presente a su vez, el tipo de evidencias colectadas en. el procedimiento policial, siendo tal situación un delito grave y complejo que amerita ser investigado por el Ministerio Público a fin de determinar el grado de participación dé cada imputado; y es por lo que, conforme a lo antes fundamentado, considera quien aquí decide, que lo procedente en el presente caso, es DECLARAR CON LUGAR la solicitud fiscal y en consecuencia decreta la MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo previsto en el artículo 236, en concordancia con el artículo 237, numerales 2 y 3 y 238 del texto adjetivo penal, en contra del ciudadano imputado. LEIVIS MICHAEL MORAN ROJAS, por la presunta comisión del delito de TRAFICO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el Articulo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, por lo que se DECLARA SIN LUGAR los requerimientos de la defensa técnica toda vez que nos encontramos en primer lugar con una precalificación jurídica tal y como es el delito de TRAFICO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el Articulo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, delito este que se refiere a que estos materiales estratégicos son insumos básicos que se utilizan para el proceso productivo del Estado. En cuanto a lo acotado por la defensa en relación a que no existe denuncia en cuanto a la sustracción del material, debemos tener presente que nos encontramos ante la presencia de una flagrancia en el cometimiento del delito, y que los funcionarios actuantes actuaron conforme a la ley, -aunado a ello a que la requisa .al vehículo tal y como lo señala la defensa se hizo sin la presencia de testigos, en este sentido aprecia esta juzgadora que los funcionarios actuantes solo están obligados a hacerse de testigos en los procedimientos practicados si las circunstancias lo permiten para la inspección de personas, de conformidad con lo previsto en el articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, y de la misma manera deja constancia la defensa que no consta en actas reseña fotográfica de los objetos incautados, considerando que de actas si bien es cierto no consta reseña fotográfica, consta al folio ;-(04) de la presente causa CONSTANCIA DE RETENCIÓN DE VEHÍCULO Y EVIDENCIAS, donde se deja .constancia de la retención de los 99 kilogramos de conductores eléctricos tipo guaya de material cobre; y de la misma manera consta al folio (09) REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, Caso No. SIP-083-2017, No. De Registro 092, donde se deja constancia de la custodia de 99 kilogramos de conductores eléctricos tipo guaya de material cobre, siendo estos instrumentos que garantiza la seguridad, conservación y resguardo de los elementos probatorios recabados, recibidos y examinados en la investigación penal, la cual tiene como propósito establecer la tenencia de la misma en todo momento, garantizando que no sufra modificación alguna, lo cual se [encuentra relacionado íntimamente con la licitud de prueba prevista en el artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que, de no efectuarse dicha actividad según lo establece la destacada norma procesal, se estaría incorporando al proceso una actuación sin cumplir con los requisitos legales, lo cual afectaría su creencia, autenticidad y legitimidad, por Lo que no asiste la razón a la defensa en estos puntos, y en consecuencia se DECLARA SIN LUGAR LAS PETICIONES, recordándole además a la defensa que nos encontramos en una fase incipiente de la investigación, así como a la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de la privación de la libertad, lo cual se declara igualmente sin lugar tal petición, pues nos encontramos ante la presencia de un delito que excede de los diez años en su limite superior de la posible pena a imponer y aunado a ello, es un delito que atenta contra el sistema financiero del país, razón por la cual insta a la defensa del hoy imputado a concurrir al Ministerio Público, como vigilante de la acción penal, debiendo éste, practicar todas aquellas diligencias de investigación que considere útiles, pertinentes y necesarias, que sean tendientes para el esclarecimiento de los hechos objetos de la presente causa, determinando su grado de participación y demostrando a este órgano jurisdiccional, todos aquellos elementos que permitan inculpar o exculpar al imputado de autos, lo cual será reflejado en el respectivo acto conclusivo. De la misma manera insta a la defensa a que concurra al Ministerio Publico a los fines de proponer las diligencias de investigación tendentes al total esclarecimiento de los hechos imputados a los referidos ciudadanos. En relación al desarrollo de la investigación, se DECLARA CON LUGAR el petitum del Ministerio Público, y se acuerda continuarla conforme a las normas del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, todo ello de conformidad con lo establecido en los Artículos 234, 262 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual tiene como finalidad, la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la Fiscal y la defensa de la imputada o imputada. Finalmente, se acuerda proveer las copias solicitadas por la Defensa Privada y el Ministerio- Público, de conformidad con lo establecido en los artículos 111 y 112 del Código de Procedimiento Civil. ASI SE DECIDE… (Omisis)…”

Una vez analizados los argumentos que conllevaron a la juzgadora de instancia a dictaminar el fallo recurrido, observan estos jurisdicentes que la a quo, luego de analizar las actas puestas bajo su conocimiento, consideró que lo ajustado en derecho era declarar con lugar la solicitud del Ministerio Público, en cuanto a la imposición de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad contra del ciudadano LEVIS MICHAEL MORAN ROJAS, al estimar que se estaba en presencia de un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, enjuiciable de oficio, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción para perseguirlo. Asimismo, por estimar en virtud de las actuaciones preliminares, la existencia de suficientes elementos de convicción para presumir la participación del precitado encausado en la comisión del tipo penal que fue calificado provisionalmente por el Ministerio Público en el acto de individualización del imputado, como lo constituye el delito de TRAFICO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

En este mismo orden, se desprende de la decisión recurrida que una vez iniciada la audiencia de presentación de imputados, la Jueza de Control le concedió la palabra al Ministerio Público quien presentó los elementos de convicción que consideró necesarios para imputar al ciudadano LEVIS MICHAEL MORAN ROJAS, la calificación jurídica que aportara en dicha audiencia, y en base a ello solicitar la medida de coerción personal que estimó pertinente para el caso de marras.

Se verifica también de dicha audiencia que la Jueza de Control explicó al imputado, los derechos y garantías constitucionales y procesales que lo amparan, así como los motivos que originaron su aprehensión, imponiéndolo del precepto constitucional establecido en el artículo 49.5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual versa sobre su derecho a declarar de manera voluntaria. Del mismo modo, de actas se constata que la a quo, le otorgó el derecho a intervenir en la audiencia a la defensa del encausado, quien tuvo la oportunidad de realizar los alegatos tendientes a desvirtuar la imputación dada por el titular de la acción penal en contra su representado en el mencionado acto, como en efecto lo hizo.

Evidenciando quienes conforman este Tribunal Colegiado, que la juzgadora de la causa, dio respuesta a todas y cada una de las solicitudes realizadas por el Ministerio Público y la defensa en la audiencia primigenia; toda vez que consideró que los argumentos de la defensa resultaban insuficientes en esta etapa inicial del proceso, dado que desde su punto de vista existen fundados elementos de convicción que soportan la calificación jurídica atribuida a los hechos por el representante fiscal, tomando en consideración que se está en presencia de un delito grave, estimándolo al encartado de autos presunto autor y/o partícipe en los hechos que se le imputaron en la destacada audiencia, por lo que en consideración a la posible pena a imponer, las circunstancias del caso en particular, dada la gravedad del delito atribuido y el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, declaró con lugar su solicitud en cuanto a la imposición de medida de coerción solicitada, confirmando a tal efecto la precalificación jurídica realizada por el titular de la acción penal en dicho acto, destacando que el proceso en curso se encuentra en su fase investigativa.
Ahora bien, vistas las denuncias formuladas por la defensa privada en el presente acápite, este Órgano Colegiado estima necesario a los fines de aportar una efectiva solución a las mismas, verificar en primer lugar los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, requisitos necesarios para el decreto de alguna medida de coerción personal, aclarando que es indispensable que concurran las tres condiciones o requisitos, establecidas en el artículo 236, el cual textualmente prescribe:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...”. (Negrillas y Subrayado de la Sala).

Así pues, una vez precisadas todas las condiciones que deben concurrir para el decreto de alguna medida de coerción personal, según las exigencias establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; se constata de la decisión impugnada, como ya lo señaló anteriormente, que la instancia dejó establecido en su decisión la existencia de un hecho punible, perseguible de oficio, que no se encuentra evidentemente prescrito y que merece pena privativa de libertad, que en este caso es calificado provisionalmente con el delito de TRAFICO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; con fundados elementos de convicción que comprometen su presunta participación penal, los cuales fueron presentados por el Ministerio Público en dicha audiencia oral de presentación de imputados, y que verificó la jueza de control, para avalar la precalificación aportada por el Ministerio Público, así como la presunta participación del imputado de marras en tales hechos; con lo cual dio por comprobado los numerales 1° y 2° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En el mismo orden de ideas, se desprende de la recurrida, que la juzgadora de control apreció la existencia de suficientes elementos de convicción que hacen presumir la participación del ciudadano LEVIS MICHAEL MORAN ROJAS, en los hechos acontecidos los cuales se transcriben a continuación:

1.- Acta policial No. 083-2017, de fecha 21 de marzo de 2017, suscrita por funcionarios pertenecientes a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona No. 11, destacamento 112, Comando Puerto Guerrero, que corre inserta a los folios veintiocho (28) y veintinueve (29) de la incidencia recursiva, cuyo contenido fue previamente transcrito por este Órgano Colegiado al inicio de la presente decisión.

2.- Acta de Notificación de Derechos, de fecha 21 de marzo de 2017, suscrita por funcionarios pertenecientes a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona No. 11, destacamento 112, Comando Puerto Guerrero y por el imputado de autos, que corre inserta a los folios treinta (30) y treinta y uno (31) de la incidencia recursiva.

3.- Constancia de Retención de Vehiculo y Evidencias, de fecha 21 de marzo de 2017, suscrita por funcionarios pertenecientes a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona No. 11, destacamento 112, Comando Puerto Guerrero, relacionada con el vehículo Marca Chevrolet, Modelo SWIFT, color verde, tipo Sedan, clase automóvil, año 1995, placas AB875HJ, serial de carrocería 1R69NSV307743, observándose igualmente como material incautado noventa y nueve (99) kilogramos de conductores eléctricos tipo gualla de material cobre, inserta al folio treinta y dos (32) de la incidencia recursiva.

4.- Acta de Inspección Técnica, de fecha 21 de marzo de 2017, del lugar donde se practicó la detención del imputado, suscrita por funcionarios pertenecientes a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona No. 11, destacamento 112, Comando Puerto Guerrero, con su respectiva fijación fotográfica, inserta del folio treinta y cuatro (34) al treinta y cinco (35) de la incidencia recursiva.

5.- Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, Nrs. 092 y 093, de fechas 21 de marzo de 2017, suscrita por funcionarios pertenecientes a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona No. 11, destacamento 112, Comando Puerto Guerrero, que corre inserta a los folios treinta y siete (37) y treinta y ocho (38) de la incidencia recursiva, donde se observa como evidencia colectada: Noventa y Nueve (99) kilogramos de conductores eléctricos tipo gualla de material cobre y un (01) vehículo Marca Chevrolet, Modelo SWIFT, color verde, tipo Sedan, clase automóvil, año 1995, placas AB875HJ, serial de carrocería 1R69NSV307743.

Los aludidos elementos, sirvieron de presunción razonable a la Juzgadora de Instancia, a los fines de establecer el hecho atribuido por el Ministerio Público y las circunstancias acontecidas en el caso bajo examen para estimar fundadamente la presunta participación del sospechoso del delito: LEVIS MICHAEL MORAN ROJAS, elementos que, a juicio de esta Alzada son suficientes para la etapa procesal en curso, toda vez que el presente proceso como se encuentra en sus actuaciones preliminares, lo que evidentemente presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el delito, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito; de tal manera que dichos elementos de convicción sólo son indicios que vienen a fundamentar la imputación realizada por la Representación Fiscal, más no la culpabilidad del encausado de marras en el delito imputado.

Así pues, “…Los elementos de convicción”, son el conjunto de herramientas o medios que aporta la Norma Adjetiva Penal a las partes en el proceso penal, confrontados en el mismo; con el objeto de que puedan sustentar la acusación fiscal y la defensa del encausado…”. (Mario del Giudice Franco en su obra: “La Criminalística, La Lógica y La Prueba en el Código Orgánico Procesal Penal”. Pp. 42).

En el orden de ideas anterior, se tiene que si bien, en la fase inicial del proceso penal, no se exige plena prueba del hecho por el cual es perseguido el sujeto investigado, si es necesario que el Ministerio Público consigne los llamados elementos de convicción que permitan estimar con verdadero fundamento jurídico al Juez Penal en Funciones de Control, las razones por las cuales se le persigue al encausado, de modo que pueda éste, según las circunstancias del caso, ponderar la pertinencia respecto a la imposición de medidas de coerción personal, tales como la privación judicial preventiva de libertad o medidas cautelares sustitutivas a ésta, a los fines de garantizar que el imputado o la imputada asista a las convocatorias efectuadas por el órgano decisor de instancia y sea viable la continuación sobre la práctica de las pesquisas necesarias para que una vez finalizada dicha fase primigenia, el Director de la acción penal pueda emitir debidamente, el acto conclusivo correspondiente, entre los cuales estableció el legislador penal venezolano: el archivo fiscal, el sobreseimiento y la acusación fiscal.

En sintonía con lo señalado, esta Sala considera oportuno hacer referencia al artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, por la Dra. María Trinidad Silva de Vilela, quien ha expresado respecto a los elementos de convicción, que:

“…Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo… De forma que, no es necesaria la prueba de estás circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad.”…” (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205).

Del anterior análisis, se colige que los elementos de convicción vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución; en tal sentido, de la revisión efectuada a la decisión impugnada y a las actas procesales insertas en el cuaderno de apelación remitido a esta Alzada, estos Juzgadores verifican que la Jueza a quo valoró y así lo dejó establecido en su fallo la existencia del delito en razón de lo expuesto en las actas traídas al proceso por el Ministerio Público.

En lo relacionado al tercer y último requisito establecido en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, estima esta Sala que en el presente caso, el peligro de fuga nace de la posible pena a imponer y la magnitud o gravedad del delito precalificado al tratarse de un delito que afecta considerablemente la económica, el sistema eléctrico y por ende proceso productivo del país, además el mismo dispone una penalidad de más de diez (10) años de prisión, resultando evidente, que nace en el caso bajo análisis el peligro de fuga.

Con respecto, al peligro de obstaculización, deja por sentado esta Sala, que ello se encuentra previsto en el artículo 238 del texto adjetivo penal, que a letra dice:

“Artículo 238. Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada:
1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción.
2. Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, víctimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.”

Debe ser tomado en cuenta además, las circunstancias particulares del caso, donde se presume el ingresó ilícito de “Noventa y Nueve (99) kilogramos de conductores eléctricos tipo gualla de material cobre”, hacia la República de Colombia, resultando en consecuencia ajustada a derecho y proporcional, decretar la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que la jueza de control estableció de acuerdo a la Ley, la medida de coerción personal impuesta. Evidentemente, resulta necesaria la detención preventiva del imputado LEVIS MICHAEL MORAN ROJAS, al encontrarse en actas fundados elementos y razones que hacen considerar que existe peligro de fuga.

Entonces, con los elementos de convicción estimados por la Juzgadora, y al haberse acreditado en la decisión fundadamente el peligro de fuga, se dan los supuestos previstos en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Adjetiva Penal, a los cuales se he venido haciendo referencia supra, siendo ello estudiado por el órgano subjetivo a cargo del Tribunal Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, al momento de imponer la medida de privación judicial preventiva de libertad que pesa sobre el imputado de autos y siendo el juzgamiento en libertad la regla, en el caso bajo examen se exceptúa, habida cuenta que el Juzgado de la recurrida consideró cumplidos los extremos de las citadas normas establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal; así las cosas, por vía excepcional, en el caso bajo estudio se encuentra ajustado a Derecho, la necesidad de recurrir a medidas de coerción personal, precautelativas, destinadas a que no se haga ilusorio la prosecución penal y en consecuencia los fines de la Justicia.

Tradicionalmente ha afirmado la doctrina que deben contemplarse dos, a saber: El fomus bonis iuris, el cual consiste en un juicio de probabilidad de la responsabilidad penal del sujeto sobre el cual recae la medida y la existencia del periculum in mora, encaminado a garantizar la efectividad del proceso y de la sentencia.

En este orden, Teresa Armenta Deu, en sus “Lecciones Sobre Derecho Penal”, ha señalado que la existencia del peligro durante el proceso se infiere de distintas circunstancias, según la naturaleza de la medida, afirma que si se trata de medida patrimonial, el peligro de la demora se calculará según el riesgo de la insolvencia o de la indisponibilidad de algo especifico (dinero, la cosa que hay que restituir entre otros); mientras que respecto a la imposición de alguna medida de carácter personal, el periculum in mora, se infiere, por lo general del peligro de fuga del imputado, partiendo de la gravedad de la pena o de algunos criterios específicos que pretenden indicar el grado efectivo del riesgo, Vgr. existencias de antecedentes penales, arraigo familiar, situación laboral, pero además se debe considerar cuado se aprecia riesgo de fuga; riesgo de ocultamiento de pruebas u obstrucción en la investigación y riesgo en la comisión de nuevos delitos.

A los fines de delimitar la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta contra del ciudadano LEVIS MICHAEL MORAN ROJAS, quienes conforman esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, consideran propicio señalar que las medidas de coerción personal que le es dado al Juez Penal decretar, son de naturaleza instrumental y se utilizan como instrumento para alcanzar los fines que persigue todo proceso penal y sobre las cuales reposan las siguientes características: propósito asegurativo, proporcionalidad, necesidad, temporalidad, legalidad, fundamento, judicialidad, coerción personal y legitimación; tal como lo expone el jurista Freddy Zambrano, en su Libro “Detención Preventiva del Imputado. Aplicación de Medidas Cautelares y Revisión de las Medidas de Coerción Personal”, Derecho Procesal Penal - Volumen VI, Caracas – Venezuela, 2010. Editorial Atenea C.A. Pp. 34-38.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia dictada, bajo la ponencia de la Magistrada Luisa Estela Morales Lamuño, señaló criterio compartido por esta Instancia Superior, que, la principal tarea del Juez de Control no es otorgar niveles de protección procesal al imputado, sino, primordialmente, cautelar sus derechos constitucionales y materiales (los únicos que la actividad investigadora pudiera conculcar. Asimismo, ha dicho la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal, que la actuación del Juez de Control deviene del requerimiento de una de las partes o del Ministerio Público, cuando aprecie la violación de derechos fundamentales dentro del curso de una investigación penal. Corresponde al requirente presentar al juez el fundamento fáctico y jurídico de la petición con los medios de prueba que la sustentan. Para resolver la petición, el juez debe examinar no sólo la legalidad de la petición, sino además el respeto a los derechos fundamentales y a las garantías esenciales. El órgano judicial en Funciones de Control debe actuar durante la fase de investigación: bien para autorizar previamente alguna diligencia del Ministerio Público que pretenda limitar algún derecho fundamental o para examinar la legalidad formal y material de actuaciones del Ministerio Público en ejercicio de sus poderes en la etapa preliminar, atendiendo siempre a la salvaguarda de los derechos fundamentales de las partes en el proceso.

Igualmente, se evidencia de la parte motiva del fallo impugnado, el cual fue debidamente plasmado ut supra, que la juzgadora de instancia, motivo la decisión hoy impugnada, haciendo referencia a los elementos de convicción que lo llevaron a establecer tales conclusiones que hicieron procedente el decreto de la medida privativa de libertad en contra del imputado de marras, otorgando debida respuesta a las solicitudes formuladas por la defensa, ajustándose su pronunciamiento a los lineamientos consagrados en el artículo 157 del texto adjetivo Penal, siendo ello así, esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones, pudo constatar que no se han producido violaciones de orden legal ni constitucional, por lo que a entender de esta Instancia se han dado cumplimiento, a los supuestos que informan tal como se mencionó, a los supuestos previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Con respecto a la motivación del fallo recurrido, precisa esta Alzada en referir, que las decisiones que emanen de los órganos de justicia, deben encontrarse revestidas de una adecuada motivación, así lo contempla el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, y así lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión No. 718, de fecha 01 de Junio de 2012, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, en la cual se pronunció sobre el deber de motivar las decisiones, a manera de no vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva de las partes, indicando lo siguiente:

“…dentro de las garantías procesales se encuentra la referida a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución, la cual, tiene un contenido complejo, que se manifiesta, entre otros, en el derecho a obtener una sentencia fundada en derecho que ponga fin al proceso. Este contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, se compone de dos exigencias: 1) que las sentencias sean motivadas, y 2) que sean congruentes. De manera que una sentencia inmotivada no puede considerarse fundada en derecho, siendo lesiva del artículo 26 de la Constitución´.
El derecho a la tutela judicial efectiva, ´(…) no garantiza sólo el libre acceso a los juzgados y tribunales, sino también que éstos resuelvan sobre el fondo de las pretensiones que ante ellos se formulan. En términos gráficos escribe Díez-Picazo Jiménez que el derecho a la tutela judicial efectiva no es sólo el derecho de traspasar el umbral del tribunal, sino el derecho a que, una vez dentro, éste cumpla la función para la que está instituido…
…La motivación de una decisión no puede considerarse cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad del juzgador. La obligación de motivar el fallo impone que la misma esté precedida de la argumentación que la fundamente, atendiendo congruentemente a las pretensiones, pues lo contrario implicaría que las partes no podrían obtener el razonamiento de hecho o de derecho en que se basa el dispositivo, se impediría conocer el criterio jurídico que siguió el juez para dictar su decisión y con ello, se conculcaría el derecho a la tutela judicial efectiva y el debido proceso…”.(Las negrillas son de este Órgano Colegiado).

Esta Alzada considera propicio traer a colación el contenido de la sentencia No. 4.594 de fecha 13 de Diciembre de 2015, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Marco Tulio Dugarte Padrón, acerca de la motivación que deben las decisiones emitidas:

“…Ahora bien, la exigencia de que toda decisión judicial deba ser motivada es un derecho que tienen las partes en el proceso, el cual no comporta la exigencia de un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentaron la decisión.
Esta exigencia de motivación deviene, en primer lugar, de la razonabilidad, es decir, la motivación no tiene que ser exhaustiva, pero sí tiene que ser razonable; y, en segundo término de la congruencia, que puede ser vulnerada tanto por el fallo en sí mismo, como por la fundamentación. De allí, que dicha exigencia se vulnera cuando se produce “un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, al conceder más, menos o cosa distinta de lo pedido” (Sent. del Tribunal Constitucional Español N° 172/1994); así como cuando la motivación es incongruente por acción o por omisión”.

Así se tiene que, el deber que detentan los Jueces de la República, de motivar sus decisiones, se le impone al órgano jurisdiccional constituyendo una garantía del derecho a la defensa cuya trasgresión genera de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, la nulidad absoluta de las actuaciones realizadas en violación a este derecho de rango constitucional, previsto en el artículo 49 ordinal 1° de la Carta Magna.

Por ende, estiman apropiado éstos jurisdicentes, señalar lo establecido en sentencia Nº 1516 de fecha 08 de Agosto de 2006, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, referida a que la motivación es uno de los requisitos que debe contener toda decisión judicial y debe atenerse a lo alegado y probado en autos, a lo cual ciñó su decisión la Jueza de Control, toda vez que consta en las actas que la recurrida, cumple con el señalamiento de las razones que llevaron a la Instancia para resolver no sólo sobre la medida requerida por el Ministerio Público, sino sobre las solicitudes de la defensa, así como el trámite por el cual se ventilaría el presente asunto; por lo que las denuncias relativas a la falta de elementos para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad e inmotivación de la recurrida que alega el impugnante, no se materializa en el caso de marras.

Así las cosas, en el caso bajo estudio, se tiene que la decisión hoy recurrida, se encuentra debidamente motivada, pues la Juzgadora de Instancia para emitir su pronunciamiento, analizó los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público en la audiencia de presentación de imputados, explicando motivadamente las razones que la conllevaron a emitir su pronunciamiento, respondiendo todas y cada una de las solicitudes formulada por la defensa pública; infiriendo en consecuencia, que los aludidos elementos de convicción son concordantes y útiles para estimar la indudable existencia del peligro de fuga y la obstaculización a la búsqueda de la verdad en el presente caso; ya que como es sabido, la pena aplicable para el delito imputado en el presente caso, excede de los diez (10) años en su límite máximo, debiendo tomarse en cuenta la magnitud o gravedad del delito precalificado al tratarse de un delito que afecta considerablemente la económica, el sistema eléctrico y por ende proceso productivo del país, así como las circunstancias particulares del caso, donde se presume el ingresó ilícito de “Noventa y Nueve (99) kilogramos de conductores eléctricos tipo gualla de material cobre”, hacia la República de Colombia; motivos por los cuales determina este Órgano Superior que no le asiste la razón en el presente particular. Y Así se Declara.

En este orden, como tercera denuncia, propone la recurrente, el cuestionamiento de la calificación jurídica atribuida a los hechos, dado que desde su punto de vista el tipo penal acreditado por el Ministerio Público, resulta desatinado, al no poderse enmarcar los hechos con el tipo penal de TRAFICO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada; respecto a tal alegato este Tribunal Colegiado debe recordarle a la defensa que dicha calificación jurídica se trata de una calificación provisional y que en el devenir de la investigación puede ser modificada, atendiendo a lo que en la doctrina se denomina “Tipicidad”, la cual Reyes Echandía en su Texto, la define como:

“La tipicidad, siendo citando a Folchi, una función por la cual se adecuan los hechos de la vida real a los preceptos penales y teniendo estos últimos los caracteres impostergables de taxatividad en su formulación, proporcionalidad en la relación daño-castigo y rigidez en cuanto a la apreciación judicial, no permitiéndose el libre arbitrio del interprete, fácil resulta colegir que por intermedio de aquella se practican los fines de seguridad jurídica que toda colectividad requiere”.

En este mismo sentido, Reyes Echandía, refiere que, “la Tipicidad realiza una función prejurídica de importancia trascendente: constituye garantía jurídico-política y social de la propia libertad, los tipos penales o figuras penales describen o relacionan en el precepto legal una forma determinada de conducta a fin de que el Juzgador, al identificarla en la acción que tiene ante si, pueda medir el significado antijurídico de esta, declarar la culpabilidad y responsabilidad del agente y en consecuencia pronunciar la condena. Esta confrontación necesaria es de garantía individual, pues la justicia no puede admitir elementos que el tipo no contiene y es garantía de seguridad colectiva, ya que toda conducta adecuada a un tipo criminoso conlleva la atribución correspondiente, eliminando así cualquier asomo de impunidad” (Vid Págs.15 y 16).

En el marco de las consideraciones anteriores, el artículo 34 de la de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, establece lo siguiente:

“…Tráfico y comercio ilícito de recursos o materiales estratégicos. Art. 34. Quienes trafiquen o comercialicen ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radioactivos, sus productos o derivados serán castigados con prisión de ocho a doce años.…”.

A los efectos de la ley, se entiende como recurso o material estratégico los insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país, desprendiéndose como requisito sine qua non para la configuración del mismo, el tráfico y la comercialización del material ilícitamente, por lo que dichas acciones deben ser ilegales o ilícitas o en su defecto no estén debidamente permisadas por el Estado, lo cual a juicio de esta Alzada se configura ineludiblemente en el presente caso, puesto que tal como anteriormente se analizó se evidencia la procedencia e ilicitud de los objetos y materiales, retenidos al hoy imputado a quien se les incautó “Noventa y Nueve (99) kilogramos de conductores eléctricos tipo gualla de material cobre”, los cuales si bien, no han sido denunciados por parte de alguna empresa del Estado, dicho material es utilizado como herramienta en la implementación del sistema eléctrico del país.

En consecuencia, como corolario del análisis efectuado a dicho tipo penal y a las actas que cursan en el presente asunto, consideran estos Juzgadores que, la condición de ilegalidad o ilicitud en la comercialización o tráfico de los materiales estratégicos, se encuentra perfectamente acreditado en las actuaciones, discurriendo del acta de investigación penal, así como del resto de las actuaciones presentadas por el Ministerio Público que soportan el procedimiento de detención, razón por lo que esta Alzada verifica que se configura el tipo penal precalificado, dado que de actas se desprenden actos de tráfico y comercialización del presunto material estratégico, al presumirse que el ciudadano LEVIS MICHAEL MORAN ROJAS, en el vehículo Marca Chevrolet, Modelo SWIFT, color verde, tipo Sedan, clase automóvil, año 1995, placas AB875HJ, serial de carrocería 1R69NSV307743, pretendía transportar la evidencia colectada (previamente descrita) hasta la República de Colombia, tomando en consideración la aptitud nerviosa que optó el mismo al momento de la practica de la inspección efectuada a su persona y al vehículo que conducía, por lo que la precalificación jurídica que fuere acordado por la Jueza de instancia, resulta acertada.

Así pues, esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, señala que en esta etapa procesal la calificación es de carácter provisional, y hasta este momento la calificación dada a los hechos por parte del Ministerio Publico se corresponde con el contenido de las actas que fueron llevadas al proceso y que devienen del actuar policial, en consecuencia, se hace necesaria la culminación de la fase de investigación a fin de determinar si la calificación jurídica aportada por el Ministerio Público y asumida por la Jueza de Instancia se encuentra excedida o por el contrario ajustada a lo que se desprende de las actas.

Por su parte, la Sala de Casación Penal, en reciente sentencia, en ponencia de la Magistrada Francia Coello González, No. 669, de fecha 30 de octubre de 2015, se señaló que:

“esta Sala Accidental de la Sala de Casación Penal advierte que la selección del procedimiento que ha de seguirse durante el curso del proceso penal no debe responder a criterios distintos a los estrictamente jurídicos; por lo tanto, el titular de la acción penal, a tal efecto, debe efectuar un análisis minucioso de las actuaciones, del mismo modo en que debe hacerlo el órgano jurisdiccional al momento de dictar su decisión, a fin de establecer con la mayor certeza posible la calificación jurídica provisional que desde el inicio se ajuste al caso de que se trate; para ello tendrá que sopesarse la suficiencia de los elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal del imputado y, en definitiva, si están dadas las circunstancias para uno u otro tipo de procedimiento, puesto que son esas primeras actuaciones las que van a determinar en lo sucesivo la forma a través de la cual se efectuará la sustanciación de la causa.”

Es de hace notar que para el doctrinario MONTERO AROCA, en su libro “PRINCIPIOS DEL PROCESO PENAL” la fase preliminar consiste en: “la fase preliminar cumple dos finalidades básicas: por un lado, prepara el juicio, y por otro, evita juicios inútiles; al referirse a la preparación del juicio, esto no debe entenderse sólo a la preparación de la acusación, ya que también, y con la misma intensidad, se deben preparar los elementos necesarios para la defensa del imputado”.

Sobre el presente particular de denuncia y en los términos en que fue explanada por los defensores, considera que debe ser agotada la fase de investigación, para determinar si la calificación jurídica provisional que fue dada a los hechos objeto del presente proceso resultó acorde o no, pues hasta estos momentos la misma se encuentra ajustada a derecho, toda vez que los supuestos de hecho descritos en las normas jurídicas por parte del legislador se adecuan con la conducta del imputado de autos; de allí que se desestime la denuncia formulada por la parte recurrente en la presente incidencia de apelación.

Reitera esta Alzada en afirmar que, el caso de autos, se encuentra en fase de investigación, y en ésta las partes cuentan con el derecho constitucional y legal de solicitar la práctica de pesquisas de investigación y requerimientos que a bien consideren para el esclarecimiento de los hechos y conforme al artículo 127 de la Norma Adjetiva Penal, los sospechosos de delito, tendrán la posibilidad de requerir al Titular de la Acción Penal, la práctica de todas aquellas diligencias tendentes a desvirtuar la responsabilidad que se les han atribuido, así se tiene que textualmente dicha disposición legal reza:

Artículo 127. El imputado o imputada tendrá los siguientes derechos:
1. Que se le informe de manera específica y clara acerca de los hechos que se le imputan.
2. Comunicarse con sus familiares, abogado o abogada de su confianza, para informar sobre su detención.
3. Ser asistido o asistida, desde los actos iniciales de la investigación, por un defensor o defensora que designe el o ella, o sus parientes y, en su defecto, por un defensor público o defensora pública.
4. Ser asistido o asistida gratuitamente por un traductor o traductora o intérprete si no comprende o no habla el idioma castellano.
5. Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen. (resaltado la Sala)
6. Presentarse directamente ante el Juez o Jueza con el fin de prestar declaración.
7. Solicitar que se active la investigación y a conocer su contenido, salvo en los casos en que alguna parte de ella haya sido declarada reservada y sólo por el tiempo que esa declaración se prolongue.
8. Ser impuesto o impuesta del precepto constitucional que lo o la exime de declarar y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento.
9. No ser sometido o sometida a tortura u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes de su dignidad personal.
10. No ser objeto de técnicas o métodos que alteren su libre voluntad, incluso con su consentimiento.
11. Solicitar ante el tribunal de la causa el sobreseimiento, conforme a lo establecido en este Código.

Asimismo se tiene que diversas situaciones deberán se dilucidadas en el devenir del proceso actuaciones que forman parte de las diligencias de investigación que se deben realizar por parte del Ministerio Público y la defensa técnica, quien cuenta con el derecho y la garantía constitucional y legal, de requerir la práctica de pesquisas de investigación que considere pertinentes a los fines del esclarecimiento de los hechos.

Por ende al quedar establecido que existe adecuación entre los hechos objeto de este proceso con la norma jurídica que imputó el Ministerio Público, es por lo que observa esta Alzada que la calificación jurídica otorgada a los hechos en el presente caso, resultó adecuada y ajustada a derecho, siendo además que se encuentran satisfechos los extremos de ley exigidos en el artículo 236 de la Ley Adjetiva Penal; motivo por el cual consideran estos Juzgadores, que la denuncia formulada por la recurrente con relación a la precalificación efectuada al delito de TRAFICO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y los elementos que deben configurarse de acuerdo a la precitada norma contenida en el artículo 236 ejusdem, a los fines de que sea viable el decreto de medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano LEVIS MICHAEL MORAN ROJAS, por lo que el cese de la medida de coerción personal dictada en fecha 22 de marzo de 2017, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, debe ser desestimada. Así se declara.

Por todo ello, en atención a los razonamientos anteriores y en mérito de las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo y no habiendo otro motivo de impugnación por resolver, esta Sala de Alzada determina que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho GISELA LOPEZ, Inscrita en el Instituto de Previsión Social bajo el número 48.170, en su carácter de defensora privada del ciudadano LEVIS MICHAEL MORAN ROJAS, titular de la cedula de identidad No. V-18.987.874; y en consecuencia, se debe CONFIRMAR la decisión No. 654-17, de fecha 22 de Marzo de 2017, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, contra del ciudadano LEVIS MICHAEL MORAN ROJAS, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión del delito de TRAFICO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal penal. Y así se decide.

V
DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho GISELA LOPEZ, Inscrita en el Instituto de Previsión Social bajo el número 48.170, en su carácter de defensora privada del ciudadano LEVIS MICHAEL MORAN ROJAS, titular de la cedula de identidad No. V-18.987.874.

SEGUNDO: SE CONFIRMA, la decisión No. 654-17, de fecha 22 de Marzo de 2017, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, contra del ciudadano LEVIS MICHAEL MORAN ROJAS, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión del delito de TRAFICO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal penal..

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, ofíciese, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.
LOS JUECES DE APELACIÓN

Dra. NOLA GÓMEZ RAMIREZ
Presidenta de Sala

Dr. FERNANDO JOSÉ SILVA PÉREZ Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA Ponente

ABOG. JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MÉNDEZ
El Secretario

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 188-17 en el Libro de Decisiones Interlocutorias llevado por esta Sala y se compulsó por Secretaría copia de Archivo.

ABOG. JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MÉNDEZ
El Secretario