TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Segunda
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, veintidós (22) de Mayo de 2017
207º y 158º

ASUNTO PRINCIPAL: 10C-17.573-17
ASUNTO : VP03-R-2017-000484
DECISIÓN No. 179-17.

I
PONENCIA DEL JUEZ DE APELACIONES FERNANDO JOSÉ SILVA PÉREZ.
Fueron recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto, por la ABOG. CARMEN VIRGINIA CASTRO JAIMES, Defensora Pública Auxiliar Vigésima Segunda (22°) Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, quien refiere actuar en su condición de defensora pública del ciudadano KENDRY ENRIQUE ORTEGA ORTEGA, titular de la cédula de identidad No. V-26.356.668; contra la decisión No. 322-17, de fecha 22 de Marzo de 2017, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el referido Juzgado, decretó entre otros los siguientes pronunciamientos: Primero: Decreta la aprehensión en flagrancia del imputado de autos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Segundo: Acordó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 236 numerales 1°, 2°, y 3°, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano KENDRY ENRIQUE ORTEGA ORTEGA, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal, cometido en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de JORGE LUÍS ANDRADE POLO.

Se ingresó la presente causa en fecha 11 de Mayo de 2017, se recibió la causa y se dio cuenta a los Jueces integrantes de esta Sala, designándose ponente al Juez Profesional FERNANDO JOSÉ SILVA PÉREZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones, en fecha 15 de Mayo de 2017, declaró admisible los recursos interpuestos, por lo que, este Tribunal Colegiado encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre las cuestiones planteadas en los siguientes términos:

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS INTERPUESTO POR LA DEFENSA PRIVADA.

Se evidencia de actas que la ABOG. CARMEN VIRGINIA CASTRO JAIMES, Defensora Pública Auxiliar Vigésima Segunda (22°) Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, quien refiere actuar en su condición de defensora pública del ciudadano KENDRY ENRIQUE ORTEGA ORTEGA, titular de la cédula de identidad No. V-26.356.668, interpuso recurso de apelación de autos, bajo los siguientes términos:

En el particular denominado “Único Motivo”, la recurrente expreso: “Con fundamento en el artículo 439 numeral 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, recurro de tal decisión, por cuanto dicho Tribunal al ADMITE (sic) TOTALMENTE LA IMPUTACIÓN REALIZADA POR LA FISCALIA DEL MINISTERIO PUBLICO, por la presunta comisión del delito: ROBO AGRAVADO (sic), previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Venezolano; imponiendo a mi defendido Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad; desoyendo el pedimento de esta defensa de DECRETAR LA LIBERTAD BAJO UNA MEDIDA CAUTELAR DE POSIBLE CUMPLIMIENTO DE LAS ESTABLECIDAS EN EL ARTICULO 242 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL VENEZOLANO VIGENTE; POR CUANTO NO CONSTAN EN ACTAS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN Y/O PRUEBAS PLURALES Y CONTUNDENTES EN CONTRA DEL MISMO; a generado indefectiblemente UN GRAVAMEN IRREPARABLE EN CONTRA DE MI DEFENDIDO, al tener que enfrentar un procedimiento penal y mantener privado de su libertad, en virtud de las medidas cautelares…” .

Expreso el profesional del derecho que: “…Ciudadanos Magistrados, del análisis de las actuaciones la defensa observa lo siguiente: 1) LOS FUNCIONARIOS ACTUANTES, PROCEDIERON A DETENER A MI DEFENDIDO EN VIRTUD DE UNA ORDEN DE APREHENSIÓN SIN QUE CONSTE EN LA INVESTIGACIÓN FISCAL ALGÚN ELEMENTO DE CONVICCIÓN QUE LO RELACIONE CON LA MUERTE DEL HOY OCCISO. 2) MI DEFENDIDO FUE EVIDENTEMENTE CONFUNDIDO CON LOS PRESUNTOS AGRESORES DE LA VICTIMA; POR CUANTO EL PROGENITOR DEL HOY OCCISO, AL MOMENTO DE RENDIR DECLARACIÓN HACE MENCIÓN A UNOS CIUDADANOS ENTRE LOS CUALES NO APARECE EL NOMBRE DE MI DEFENDIDO, LUEGO APARECE MENCIONADO SIN INDICAR DE DONDE SACA QUE MI DEFENDIDO PARTICIPO EN EL HOMICIDIO DE SU HIJO…”.
Continuando alegando luego de los planteamientos que anteceden que: “…3) MI DEFENDIDO SOLO FUE UN MIRON MAS ENTRE LAS PERSONAS QUE SE ASOMARON AL MOMENTO CUANDO ESTABAN GOLPEANDO AL HOY OCCIDO…”.

Continuó esgrimiendo que: “…Ciudadanos Magistrados, de actas se evidencia la constante y progresiva violación del DERECHO A LA DEFENSA Y AL DEBIDO PROCESO, PRINCIPIOS GARANTES TANTO DE RANDO CONSTITUCIONAL, COMO LEGAL; razón debe darsele a mi defendido el beneficio de la duda y ser por ende sometido al menos a UNA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVATIVA DE LIBERTAD DE LAS CONTENIDAS EN EL ARTICULO 242 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL. Ciudadanos Magistrados mi defendido ha sido víctima de u procedimiento total y absolutamente irregular, en el cual se han violentado normas básicas garantistas dictadas por nuestros legisladores…”. (Uso de mayúsculas de la parte recurrente).

Se deja constancia que la recurrente a lo largo de su escrito recurso citó diversas decisiones emitidas por la Sala Constitucional y Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, así como el contenido de los artículos 262, 263 y 264 del Código Orgánico Procesal Penal.

PETITORIO: La ABOG. CARMEN VIRGINIA CASTRO JAIMES, Defensora Pública Auxiliar Vigésima Segunda (22°) Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, quien refiere actuar en su condición de defensora pública del ciudadano KENDRY ENRIQUE ORTEGA ORTEGA, solicitó sea admitido el recurso de apelación presentado y en consecuencia sea declarado con lugar, ordenando la imposición de su patrocinado de alguna Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, remitiéndose la causa a otro Tribunal de Control, a los fines de la celebración de una nueva audiencia de presentación de imputados.

III
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO INTERPUESTO.

Los Abogados ISRAEL ENRIQUE VARGAS MARCHENA y JUAN DARIO ALBORNOZ ROSSA, Fiscal Provisorio e Interino pertenecientes a la Fiscalía Cuarta (4°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, procedieron a dar contestación a los recursos presentados por la defensa pública bajo los siguientes argumentos:

La representación fiscal precisó que: “…En fecha 29 de Marzo de 2017, la Defensa Publica del imputado: KENDRY ENRIQUE ORTEGA ORTEGA, ya identificado, interpuso Recurso de Apelación en contra de la decisión referida, argumentando que no constan en actas elementos de convicción y/o pruebas plurales y contundentes en contra de, su defendido, circunstancia que según sus dichos le genera un gravamen irreparable; así, la Defensa entra a analizar y valorar una serie de circunstancias o situaciones fácticas en base a las cuales fundamenta su apelación. En este sentido, resulta menesteroso para esta Representación (sic) Fiscal indicar que la Medida de Coerción Personal impuesta al hoy imputado, Privación (sic) Judicial Preventiva de Libertad, cumple con todos y cada uno de los requisitos de procedibilidad previstos en el articulo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, y particularmente su imposición se fundamenta en la existencia de plurales elementos de convicción que hacen presumir que aquel es autor o participe del hecho punible que le fuera atribuido por el Ministerio Publico…”.

Manifestó la vindicta pública que: “…Asimismo, la Defensa (sic) centra la apelación de la decisión recurrida y que niega la medida menos gravosa, en situaciones facticas que solo deben ser ventiladas en la fase de investigación, puesto que constituyen los medios de defensa que los imputados deberán ejercer para desvirtuar la imputación fiscal, por lo que, el momento procesal para alegarlos no era la Audiencia de Presentación, ni mucho menos esta superior instancia, sino mediante la practica de diligencias de investigación tendientes al esclarecimiento de los hechos que le fueron imputados por el Ministerio Publico. En este orden de ideas, al realizar aun una ligera lectura del contenido del escrito de apelación, las razones esgrimidas por la defensa deben ejercerse en el transcurso de la fase de investigación, dado que el articulo 262 del Código Orgánico Procesal Penal establece el objeto de la fase preparatoria, en la cual al Ministerio Publico y a la Defensa se les atribuye la obligación de investigar y recolectar suficientes elementos de convicción para constar la culpabilidad o inculpabilidad del imputado, y por esto que, no era la Audiencia de Presentación el estadio procesal para ejercer esta defensa, sino solicitando a la Fiscalía, que mediante la practica de diligencias de investigación se compruebe lo que esta alegando…”

Considero que: “…En este orden de ideas, se observa que a lo largo del escrito de apelación la defensa técnica del imputado hace alusión a cuestiones facticas para intentar lograr la revocatoria de la medida impuesta a su defendido en el fallo recurrido, no siendo las condiciones de hecho las que el juez de control debe apreciar para decidir sobre la procedencia o no de una medida, sino las que el mismo código adjetivo penal en el articulo 236 (…). Pero, no obstante a ello, el legislador en los artículos subsiguientes al referido, aclaro cada una de las condiciones que deben cumplirse para dictar tal medida, explicando en el articulo 237 ejusdem el peligro de fuga y sus supuestos, y en el 238 ejusdem la obstaculización a la investigación penal, por lo que, el Juez de Control, en este caso en particular, estimo la pena a imponer en el delito que le fuera imputado al ciudadano: KENDRY ENRIQUE ORTEGA ORTEGA, ya identificado, por el Ministerio Publico, siendo el delito de: HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 406 del Código Penal, acarrea una pena en el caso mas básico de entre QUINCE (15) a VEINTE (20) años de prisión, excediendo los Límites previstos en el Parágrafo Primero del articulo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece una presunción cierta sobre el peligro de fuga, siempre que el limite máximo de la pena a imponer sea igual o superior a DIEZ (10) anos, siendo este el caso, por lo que el tribunal de control, al revisar la pena prevista para el delito que se le imputo en esa oportunidad a los mencionados ciudadanos…”.
Destacó que: “…Las condiciones de hecho alegadas por la defensa serán objeto de la investigación, y si estas no fueren concertadas por el Ministerio Publico y la defensa en esta fase, las mismas deberán ser debatidas en el juicio oral y publico, dado que la audiencia de presentación es el acto procesal mas incipiente de la fase preparatoria, y no existe la certeza en actas de la no participación del imputado o la ausencia de intencionalidad en su actuar, que es alegada por la defensa, por ello, tendrá que buscar los medios conducentes que logren inculpar a su defendido. Considera esta Representación Fiscal que la decisión recurrida cumple con los extremos previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, para haber acordado la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad…”

Acotó que: “…En el mismo orden de ideas, en el presente caso se verifican los presupuestos contemplados en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal para considerar la existencia del Peligro de Fuga. Así, el legislador estableció que el Juez se encontraría con dos (02) escenarios o supuestos al momento de discernir, analizar y en consecuencia resolver sobre el Peligro de Fuga como un requisito mas o concurrente para la procedencia de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. En el primero supuesto, destinado para todos aquellos casos en los que el delito imputado comprenda una pena corporal que en su limite máximo no alcance a diez (10) anos, el juzgador bajo esta premisa debe atenerse a una serie de consideraciones, enumeradas y descritas en el articulo 237, que llevaran a su convicción la presencia o no del Peligro de Fuga; mientras que en el segundo escenario, el cual comprende los casos en los que el delito atribuido establezca una pena corporal que en su limite máximo sea igual o superior a diez (10) anos, el Juzgador siempre debe considerar que existe Peligro de Fuga y en consecuencia, si concurren el resto de los requisitos contemplados en el articulo 236, como en el caso de autos, acordara una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad; se trata de una presunción que no admite prueba en contrario. De modo que en el caso que nos ocupa, el Peligro de Fuga esta dado por la gravedad del delito y en la mayor cantidad de pena que lo sanciona, por disposición legal, de conformidad con el articulo 237 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

Apunto que: “…Pero, no obstante a ello, se debe tomar en consideración igualmente la magnitud del daño causado, que constituye otra circunstancia o elemento que debe ser tornado en cuenta a los fines de determinar la posible sujeción al proceso o el peligro de que el imputado se sustraiga de las exigencias de la justicia. Se trata, en el caso de autos de un Homicidio Calificado, que irrespeta el bien jurídico vida; por ello aplicándose las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas sobre las medidas no Privativas de la Libertad (Reglas de Tokio); en su regla 6.1, que establece. "Solo se recurrirá a la prisión preventiva como ultimo recurso, teniendo debidamente en cuenta la investigación del supuesto delito y la protección de la sociedad y de la víctima" y en virtud del trauma que ocasionara la conducta de quienes se encuentran involucrados en el hecho (sometimiento y amenazas a las víctimas), trayendo como consecuencia un daño irreparable que no puede ser subsanado de ninguna manera por los autores o participes, y además las consecuencias que esta produce en la comunidad y en el orden social del Estado, no pueden inobservarse estas y prestar atención a un solo hecho aislado para dar por cierto que el peligro de fuga estaría desvirtuado...”.

PETITORIO: Los profesionales del derecho ISRAEL ENRIQUE VARGAS MARCHENA y JUAN DARIO ALBORNOZ ROSSA, Fiscal Provisorio e Interino pertenecientes a la Fiscalía Cuarta (4°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, solicitaron a la Corte de Apelaciones a la cual correspondiera conocer del presente asunto, sea declarado sin lugar el recurso de apelación interpuestos por la defensa, y en consecuencia, se confirme la decisión recurrida.

IV
DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR

Se ha constatado del contenido del recurso de apelación interpuesto por la ABOG. CARMEN VIRGINIA CASTRO JAIMES, Defensora Pública Auxiliar Vigésima Segunda (22°) Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, quien refiere actuar en su condición de defensora pública del ciudadano KENDRY ENRIQUE ORTEGA ORTEGA, titular de la cédula de identidad No. V-26.356.668; va dirigido a impugnar la decisión No. 322-17, de fecha 22 de Marzo de 2017, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el referido Juzgado, decretó entre otros los siguientes pronunciamientos: Primero: Decreta la aprehensión en flagrancia del imputado KENDRY ENRIQUE ORTEGA ORTEGA, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Segundo: Acordó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 236 numerales 1°, 2°, y 3°, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del mencionado ciudadano, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal, cometido en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de JORGE LUÍS ANDRADE POLO.

Del análisis efectuado al recurso de apelación, ha corroborado este Cuerpo Colegiado, que la apelante argumentó como denuncia, la desobediencia por parte del Juzgado de Control de la solicitud de aplicación de una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, efectuada por la defensa técnica a favor de su patrocinado al constatar de actas la inexistencia de los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal que generen evidencia de la presunta participación del encartado de autos en los hechos acontecidos, generando con su actuar gravamen irreparable.
En plena sintonía con lo anterior alego la recurrente que su defendido ha sido víctima de un procedimiento irregular, en el cual se han violentado normas Constitucionales tales como el derecho a la defensa y al debido proceso al verificarse que los funcionarios aprehensores procedieron a la detención del ciudadano KENDRY ENRIQUE ORTEGA ORTEGA, en razón de una orden de aprehensión girada en su contra sin constatar en la Investigación Fiscal elemento de convicción que lo relacione con la muerte de quien en vida respondiera al nombre de JORGE LUÍS ANDRADE POLO, alegando que el imputado fue confundido con los presuntos agresores de la víctima, señalando que el progenitor de la misma en una primera declaración menciono a los culpables de la muerte de su hijo deposición en la que no reposa en nombre del encartado de marras, sin embargo en una nueva declaración lo menciona sin precisar el motivo o razón de la participación del mismo en los hechos, afirmando que simplemente fue una de las personas que se apersonaron al lugar donde fue golpeado el occiso, como cualquier otro ciudadano que hubiese tenido conocimiento del hecho, sin tener participación alguna.

Ahora bien, analizados por esta Sala los motivos de denuncias formulados por la recurrente, considera apropiado este Cuerpo Colegiado citar los fundamentos de hecho y de Derecho esgrimidos por la instancia al momento de emitir su pronunciamiento, en el cual decreto la medida de privación judicial preventiva de libertad dictada contra el ciudadano KENDRY ENRIQUE ORTEGA ORTEGA, observándose a tal efecto lo siguiente:

“…Escuchadas como han sido todas y cada una de las intervenciones de las partes y luego de haber analizado minuciosamente las actuaciones insertas a la presente investigación, este Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia procede a resolver en base a las siguientes consideraciones: se observa que la orden de aprehensión fue ejecutada bajo los siguientes elementos: 1.- ACTA DE INVESTIGACION, de fecha 02/10/16 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo De investigaciones Científicas Penales Y Criminalisticas. 2.- ACTA DE INSPECCIQN TECNICA DE SITIO Y CADAVER CON FUACION FOTOGRAFICA. de fecha 02/10/16 suscrita y realizada por funcionarios adscritos al Cuerpo De Investigaciones Científicas Penales Y Criminalisticas, al cadáver del hoy occiso, 3.- C ADEN A DE CUSTODIA DE EVIDENCIA FÍSICA NRO DH-2883-16 DH-12884-16 Y 2885-16, de fecha 02/10/16 suscrita y realizada por funcionarios adscritos al Cuerpo De Investigaciones Científicas Penales Y Criminalisticas 4.- ACTA DE INSPECCIN TECNICA DEL SITIO NRO 1599 CON FIJACION FOTOGRAFICA, de fecha 02/10/16: suscrita y realizada por funcionarios adscritos al Cuerpo De Investigaciones Científicas Penales Y Criminalisticas 5,- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 23/11/16, suscrita y realizada por funcionarios adscritos a! Cuerpo De Investigaciones Científicas Penales Y Criminalisticas, al ciudadano JORGE ANDRADE, 6.- ACTA DE ENTREVISTA realizada al ciudadano , JORGE ANDARDE y OSWALDO TORRES de fecha 02/10/16, suscrita y realizada por funcionarios adscritos al Cuerpo De Investigaciones Científicas Penales Y Criminalisticas, al ciudadano RICARDO GARCIA, 7.-RESULTADO DE EXPERTICIA HE5V1ATOLOG1CA, , de fecha 07/11/16, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo De Investigaciones Científicas Penales Y Criminalisticas ADSCRITO AL departamento de Criminalistica-Laboratorio Biológico y Fisicoquímico; 8.- ACTA DE INVESTIGACION PENAL de fecha 23/01/17, suscrita y realizada por funcionarios adscritos al Cuerpo De Investigaciones Científicas Penates Y Criminalisticas; 9.- NECROPSIA DE LEY, practicada al cadáver del ciudadano que en vida respondiera al nombre de JORG LUIS ANDRADE POLO, en fecha 23/11/2016 por la Dra. ELISA RIVAS, Anatomopatologo Forense, adscrito n al servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses por lo que este Tribunal decreta legitima la aprehensión del mismo conforme a lo dispuesto en los Artículos 44. 1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en concordancia con el Articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
En virtud de lo antes expuesto, y conforme a lo antes fundamentado, considera quien aquí decide, que encontrándonos en presencia de un delito pluriofensivo como lo es el delito de HOMICIDIO CALIFICADO previsto y sancionado en el articulo 406 del Código Penal cometido en perjuicio del ciudadano JORGE LUIS ANDRADE POLO, en virtud de los fundados y plurales elementos de convicción traídos por el Ministerio Publico y por cuanto estamos en una fase incipiente del proceso; lo procedente a objeto de garantizar las resultas del proceso en el presente caso, es DECLARAR CON LUGAR la solicitud fiscal y SIN LUGAR la solicitud efectuada por la defensa de autos y en consecuencia se impone MIEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo previsto en el articulo 236 en concordancia con el articulo 237, numerales 2. 3 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, al imputado KENDRY ENRIQUE ORTEGA ORTEGA, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD N° V-26.356.668, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 406 del Código Penal cometido en perjuicio del ciudadano JORGE LUIS ANDRADE POLO, Ahora bien, tomando en consideración las directrices sostenidas en reuniones con todos los directores de los distintos cuerpos de Seguridad del Estado, así como la Presidencia de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia en las cuales se acordó que los procesados privados de libertad se mantengan en las instalaciones del órgano aprehensor hasta tanto se giren nuevas instrucciones, es por lo se decreta como Sitio al ciudadano KENDRY ENRIQUE ORTEGA ORTEGA, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD N° V-26.356.668, el CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS PENALES Y CRIMINALISTICAS, hasta tanto pueda ser ingresado en e! Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas el Marite, previo cumplimiento de los requisitos exigidos para el ingreso en el referido centro, una vez realizado un respectivo examen de reconocimiento medico general por funcionarios adscritos al Departamento de Medicatura Forense, ello con la finalidad de garantizarles a su vez, el derecho constitucional a la salud que tiene todo ciudadano y ciudadana, así como la practica de R9 y R13, por lo que se DECLARA SIN LUGAR el requerimiento de la defensa técnica, en cuanto a la aplicación de una MEDIDA CAUTELAR SUSTJTUTIVA DE LIBERTAD, haciéndosele la salvedad a la defensa presente, que el hecho hoy imputado, corresponded ser investigado por e! Ministerio Publico, como vigilante de la acción penal, debiendo este, practicar todas aquellas diligencias de investigación que considere útiles, pertinentes y necesarias, que sean tendientes para el esclarecimiento de los hechos objetos de la presente causa, determinando su grado de participación y demostrando a este órgano jurisdiccional, todos aquellos elementos que permitan inculpar o exculpar al imputado de autos, lo cual será reflejado en el respectivo acto conclusivo. Ahora bien, en relación al desarrollo de la investigación, se declara con lugar el petitum del Ministerio Publico, y se acuerda continuarla conforme a las normas del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el articulo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual tiene como finalidad, la preparación del juicio oral y publico, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o fa Fiscal y la defensa de la imputada o imputado. Finalmente, se acuerda proveer las copias solicitadas por el Ministerio Publico, una vez diarizada y asentada en los libros del tribunal el acta de audiencia de presentación de imputados, de conformidad a lo establecido en los artículos 111 y 112 del Código de Procedimiento Civil, Y ASI SE DECIDE…”

Una vez analizados los argumentos que conllevaron a la juzgadora de instancia a dictaminar el fallo recurrido, observan estos jurisdicentes que la a quo, luego de analizar las actas puestas bajo su conocimiento, consideró que lo ajustado en derecho era declarar con lugar la solicitud del Ministerio Público, en cuanto a la imposición de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad contra del ciudadano KENDRY ENRIQUE ORTEGA ORTEGA, al estimar que se estaba en presencia de un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, enjuiciable de oficio, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción para perseguirlo. Asimismo, por estimar en virtud de las actuaciones preliminares, la existencia de suficientes elementos de convicción para presumir la participación del precitado encausado en la comisión del tipo penal que fue calificado provisionalmente por el Ministerio Público en el acto de individualización del imputado, como lo constituye el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal, cometido en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de JORGE LUÍS ANDRADE POLO.

Planteado lo anterior, este Tribunal Colegiado, siguiendo a Hildemaro González Manzur, quien en su texto “Detención y Defensa Preparatoria”, ha señalado que, por principio de libertad se entiende como aquel axioma filosófico-político a través del cual se predica, se anhela la reafirmación de libertad individual del ser humano, con la finalidad de concretar el máximo respeto posible, de manera que su restricción sea la excepción, su pronto restablecimiento en caso de ser conculcado en desmedro de las norma que lo consagran.

En este sentido, en el sistema penal venezolano, el principio de libertad se concretó con la instauración del sistema acusatorio y el legislador en el texto adjetivo penal estableció que durante la investigación el imputado permanecerá en libertad. Al respecto la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en el artículo 44, señala textualmente que:

“La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
1.- Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será Juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas en la ley”.

Del contenido del texto referido, se desprende que, el constituyente ha consagrado el derecho a la libertad personal no como un derecho absoluto, sino como un derecho fundamental que puede sufrir, en determinadas circunstancias, algunas restricciones, vgr. la privación judicial preventiva de libertad o el otorgamiento de una medida de coerción personal, así el texto constitucional cuenta con los mecanismos que controlan la legalidad de su restricción, pues consagró el principio de audiencia, al establecer que el detenido será llevado ante una autoridad judicial, en lapso no mayor de cuarenta y ocho horas (48 hrs.) a partir del momento de la detención con la finalidad de que el juez de control, se pronuncie si continúa la detención o por el contrario otorga una medida cautelar menos gravosa.

Conforme a lo expuesto, establecida la libertad como regla en el proceso penal, resulta procedente, tal como se ha mencionado por vía excepcional, la necesidad de recurrir a medidas de coerción personal, precautelativas, destinas a que no se haga ilusorio la prosecución penal y en consecuencia los fines de la justicia, estas medidas cautelares, como todas medida de esta naturaleza, se conoce son de carácter instrumental y las cuales se concretan en la privación judicial preventiva de libertad y otras medidas cautelares, previstas en nuestra Norma Adjetiva Penal.

En este orden de ideas, el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, regula la procedencia, condiciones, límites y formalidades para el otorgamiento de estas medidas, siendo la más gravosa la privación judicial preventiva de libertad, que podrá ser otorgada por el juez a solicitud el Ministerio Público y recoge la concurrencia de varias condiciones y presupuestos que se enuncian a través del fumus boni iuris y al periculum in mora, el primero referido como el olor a buen Derecho, presunción grave del derecho que se reclama y radica en la necesidad de que se pueda presumir en el orden penal, que aparezcan en la causa motivos suficientes para que se presuma la participación del sospechoso en el hecho que se dice delictuoso y el segundo que exista peligro que en situación de libertad el imputado va a ocultar, manipular o destruir elementos probatorios. En el proceso penal, estos presupuestos o requisitos, se traducen en la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado atribuible al imputado con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del Juez, el cual debe haber llegado a la conclusión que el imputado probablemente es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos indiciarios razonables.

En torno a los criterios que puedan servir para acredita el periculum in mora, o el riesgo procesal de la posibilidad de una fuga o de la obstaculización en la búsqueda de la verdad, referido a un acto concreto de investigación, nuestra Norma Adjetiva Penal hace referencia en los artículos 237 y 238 y establecen una serie de parámetros e indicios de tales situaciones de peligro, tanto de carácter objetivo relativo al hecho que se investiga, como de carácter subjetivo relativo a las condiciones personales del imputado, así se puede inferir el riesgo de que se vea frustrada la justicia. Estas situaciones deben ser evaluadas y probadas y no se pueden considerar en forma aisladas y su análisis debe ser bajo una visión de totalidad u holísticas.

Así que, con respecto al peligro de fuga, el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal establece como referencia que deben ser tomados en cuenta las circunstancias que se detallan a continuación: arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y facilidades para abandonar el país o permanecer oculto; la pena que pudiera llegarse a imponer en el caso y la magnitud del daño causado. El comportamiento del imputado durante el proceso o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.

De la norma señalada, a los efectos del caso de autos se hace pertinente establecer que la magnitud del daño causado va depender del bien jurídico Tutelado.

En concreto, la finalidad del proceso no es lograr una condena anticipada, sino el establecimiento de la verdad y la aplicación correcta de la ley, así lo ha señalado de manera pacifica y reiterada la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia habida cuenta que de acuerdo al Texto Constitucional y a los principios que informan el proceso penal la regla es juzgar en libertad y excepcionalmente con privación de libertad, así el Ministerio Publico como titular de la acción penal solicitará medida de aseguramiento contra los sospechosos de delito, cuando tenga elementos fácticos para estimar que puede entorpecer la investigación, por lo que las medidas cautelares tienen por finalidad esencial asegurar la asistencia del sospechoso o imputado durante el proceso y lograr que éste se desarrolle; así mismo asegurar la eventual responsabilidad civil, entre las medidas de coerción personal, como ya ha se ha afirmado, está la privación judicial preventiva de libertad como excepción y las medidas cautelares sustitutivas previstas en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, entre ellas: régimen de presentación, prohibición de salida del país, fianza, caución juratoria; la segunda son de carácter propiamente patrimonial.

El juez de control, tal como se ha señalado, deberá decidir si procede la privación de libertad o en su defecto cualquier otra medida de coerción personal menos gravosa, dentro de las motivaciones y acogiéndonos a la doctrina Constitucional deberá acreditarse el fomus bonis iuris y el periculum in mora, debiendo dejar sentado conforme a los articulos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, las razones que puedan hacer presumir el peligro de fuga durante la vigencia del proceso o de su obstaculización.

Analizado como ha sido el escrito de apelación y como consecuencia de la admisión de este recurso, lo medular es determinar si se cumplieron los extremos legales en torno al otorgamiento de la privación judicial de libertad.

Así se constató, que el auto apelado deviene de la celebración de una audiencia de presentación de imputados de fecha 22 de Marzo de 2017, de cuyo dispositivo se desprende que fue decretada la detención derivada de la orden de aprehensión girada en contra del ciudadano KENDRY ENRIQUE ORTEGA ORTEGA, por el Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 21 de febrero de 2017, por su presunta participación en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal, cometido en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de JORGE LUÍS ANDRADE POLO. Asimismo le fue decretada la privación judicial preventiva de libertad al mencionado ciudadano y que la presente causa sea tramitada a través del procedimiento ordinario.

En este sentido contrario a lo alegado por la parte recurrente, se extraen una serie de elementos de convicción estimados por la Instancia a la hora de emitir su decisión, elementos que fueron traídos al proceso por parte del Ministerio Público y se agregan a continuación:

Primeramente se observa al folio dos (2) de la pieza principal, ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 21 de marzo de 2017, suscrita por funcionarios adscritos Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Delegación estadal Zulia, en la cual se desprende las circunstancias bajo las cuales se practicó la detención del ciudadano KENDRY ENRIQUE ORTEGA ORTEGA, dejándose constancia de la siguiente actuación policial:

“En esta misma fecha, siendo las 06:60 horas de la Tarde realizando labores de investigaciones de campo en busca de personas solicitadas y requeridas por los diferentes Tribunales de la República en momento que me encontraba en compañía de los Detectives LUIS ARAUJI, CARLOS MEJIAS Y OSCAR PREIRA, en unidad identificada, por las adyacencias del CASCO CENTRAL, VIA PÚBLICA, FRENTE AL CENTRO COMERCIAL PLAZA LAGO, PARROQUIA CHIQUINQUIRA, MUNICIPIO MARACAIBIO DEL ESTADO ZULIA, del estado Zulia (sic) avistamos a un ciudadano del sexo masculino, el mismo al notar la presencia policial adoptó una aptitud nerviosa y evasiva hacia la comisión, motivo por el cual con las previsiones del caso descendimos de la unidad vehicular, dándole la voz de alto e indicándole que colocara sus manos en un lugar visible, ordenándole que nos permitiera sus identificación personal mostrándonos una cedula de identidad a nombre de: KENDRY ENRIQUE ORTEGA ORTEGA, numero V- 26.356.668, acto seguido el Detective Carlo Mejías procedió a realizarle la respectiva inspección corporal, tal como lo establece el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, con la finalidad de ubicar o colectar cualquier evidencia de interés criminalística, obteniendo resultados negativos, seguidamente realice llamada telefónica a la oficina del Bloque de Búsqueda y Aprehensión del estado Zulia, siendo atendida la misma por el Detective ANDRES GONZALEZ, a quien luego de suministrarle los datos aportados por el sujeto en mención y luego de una breve espera, me informó que dicho ciudadano se encuentra SOLICITADO, por el Juzgado Decimo de Control del Estado Zulia, según oficio 1358-17, de fecha 21-02-2017, expediente MP-488417-, POR EL DELITO DE homicidio calificado, EN VIRTUD DE LO ANTES EXPUESTO, SIENDO LAS (06:60) HORAS DE LA TARDE, PROCEDIO EL Detective OSCAR PEREIRA, en realizar la aprehensión del ciudadano en cuestión….”

Se verifica del folio tres (3) al cinco (5) de la Investigación Fiscal, ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 02 de Octubre de 2016, suscrita por funcionarios pertenecientes al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, División de Investigaciones de Homicidios Zulia, en la que se dejó constancia de la siguiente actuación policial:
“… (Omisis)… Prosiguiendo las investigaciones relacionadas con la cause penal signada con la nomenclatura alfanumérica K-16-0381-02208, iniciada por uno de los Delitos Contra las Personas, vista y leída acta que antecede, suscrita por el funcionario DETECTIVE FEDERICO GUTIERREZ, procedí a trasladarme en compañía de los DETECTIVES LUIS GALICIA y JESUS NAVEA, conjuntamente con una comisión del Área de Criminalistica de esta Delegación Estadal Zulia, conformada por los DETECTIVES RICHARD MOLINA, DAVID QUINTERO y YORMI URDANETA, a bordo de la unidad numero 01, perteneciente a la División de Homicidio Zulia, hacia el HOSPITAL DR. PEDRO ITURB5 "GENERAL DEL SUR", PARROQUIA, CRISTO DE ARANZA, MUNICIPIOMARACAIBO, ESTADO ZULIA, con la finalidad de realizar el levantamiento del cadáver y primeras diligencias urgentes y necesarias donde una vez en el mismo, plenamente identificados como funcionarios activos de este cuerpo investigativo y luego " de explicarle el motive de nuestra presencia, fuimos recibidos por el galeno de guardia de nombre HERNANDO BARBOZA, portador de la cedula de identidad numero V-19.408.914, COMEZU 16000, quien nos informo que efectivamente a la 05:40 horas de la tarde aproximadamente, del día sábado 01-10-2016, ingreso al área de emergencia de dicho centro asistencial, una persona adulta del sexo masculino, quien presento heridas en distintas partes de su cuerpo, producidas todas por objetos contundentes y que el mismo había fallecido posteriormente el día de hoy domingo 02-10-2016, aproximadamente a la 02:00 horas de la mañana, debido a la gravedad de las heridas presentadas, identificando al mismo de la siguiente manera; JORGE LUIS ANDRADI POLO, VENEZOLANO, NATURAL DE MARACAIBO, ESTADO ZULIA, DE 13 ANOS DE EDAD, FECHA DE NACIMIENTO 20-01-1998, ESTADO CIVIL SOLTERO, DE PROFESION U OFICIO OBRERO, CEDULA DE IDENTIDAD NUMERO V-26.276.096, de igual forma nos señalo el lugar exacto donde se encontraba el hoy inerte, siendo este el deposito de cadáveres de dicho nosocomio, pudiendo observar sobre una Camilla metálica tipo rodante, en posición dorsal, el cadáver de una persona adulta de sexo masculino, desprovisto de su vestimenta, presentando los siguientes rasgos físicos : contextura regular, de tez moreno, de 1.75 metros de estatura, por lo que el Detective JESUS NAVEA (TECNICO DE GUARDIA), procedió a practicar la correspondiente inspección técnica del cadáver según lo previsto en el articulo 200° del Código Orgánico Procesal Penal, el cual al ser inspeccionado en su superficie corporal se le observaron las siguientes heridas: tres (03) heridas en la región temporal lado derecho, una (01) herida en la región auricular lado derecho, dos (02) heridas en la región frontal, una (01) herida en la región nasal, una (01) herida en la región del mentón, una (01) herida en la región labial, una (01) herida en la región dorsal del antebrazo izquierdo, una (01) herida en la cara anterior del antebrazo derecho. Se deja constancia que al referido cadáver se le realizo las correspondientes fijaciones fotográficas de manera general y en detalle, de igual forma se procedió a impregnar las huellas :"dactilares en una planilla necro dactilar R17 y colectar como evidencia de interés criminalistico una muestra de sangre tomada directamente de las heridas del cadáver, utilizando un segmento de gasa para dicha colección, dicha evidencia será remitida con sus respectivas ;cadenas de custodias al área de criminalistica, con la finalidad de que le sean practicada las respectivas experticias de rigor. Seguidamente se presento la unidad Furgoneta, al mando del Funcionario YUSEEF HERNANDEZ, adscrito al Servicio Nacional de Medicatura y Ciencias Forenses, a quien se le ordeno el traslado del cadáver, hasta la Morgue de la Escuela de Medicina de la Universidad del Zulia, con el propósito de que le sea practicada la respectiva Necroscopia de Ley, según lo establecido en el articulo 202 del Código Orgánico Procesal Penal. Una vez en las adyacencias de dicho nosocomio fuimos abordados por una persona adulta de sexo masculino quien se identifico como JORGE (LOS DEMAS DATOS FILIATORIOS QUEDAN AL RESGUARDO DEL MINISTERIO PUBLICO SEGUN LO DISPUESTO EN EL ARTICULO 23, EN LA LEY DE PROTECCION DE VICTIMAS Y DEMAS SUJETOS PROCESALES) , manifestando ser el progenitor del hoy occiso, quien indico que el día de ayer sábado, como a las 03:00 horas de la tarde, recibió una llamada telefónica donde le indicaron que su hijo había sido interceptado por varios sujetos desconocidos quienes le propinaron una golpiza, por lo que al llegar al sitio se percata de lo ocurrido, optando por solicitar los servicios de una ambulancia privada para poder trasladarlo hacia el hospital General del Sur, ya que se encontraba mal herido, notificándole posteriormente los médicos de guardia que el mismo había fallecido el día de hoy domingo 02-10-2016, a las 02:00 horas de la mañana aproximadamente, asimismo aseguro que; cinco fueron los autores del hecho conocidos como IGNACIO ARIAS, JUNIOR ARIAS, ESTEVAN DE JESUS PRADO, MUÑOS ANDERSON y QUINTERO MENDEZ . En vista de lo antes expuesto por el ciudadano en mención, le comunique que debía acompañarnos hasta la sede de este Despacho, a fin de rendir entrevista penal en torno a la presente investigación, manifestándome el mismo no tener impedimento alguno. Acto seguido se le solicito información en referencia al lugar exacto donde ocurrieron los hechos , siendo este el BARRIO EL MUSEO, DETRAS DE LA AVENIDA PRINCIPAL, TERRENO BALDIO, PARROQUIA LUIS HURTADO HIGUERA, MUNICIPIO MARACAIBO, ESTADO ZULIA, motivo por el cual optamos por trasladarnos en compañía del progenitor del hoy occiso, hasta la dirección antes mencionada, a fin de realizar inspección técnica del sitio del suceso, levantamiento Planimetrico, . fijaciones fotográficas y demás diligencias urgentes y,-necesarias tendientes al esclarecimiento del presente hecho; una vez en la citada dirección, el ciudadano que acompaña la comisión nos señalo el sitio exacto donde ocurrió el case que nos ocupa, motivo por el cual los DETECTIVES RICHARD MOLINA, DAVID QUINTERO y YORMI URDANETA, adscritos al Área de Criminalistica, procedieron a realizar el Levantamiento Planimetrico, de igual forma el Detective JESUS NAVEA, procedió a realizar la correspondiente Inspección Técnica del sitio de suceso, según lo establecido en el articulo 186 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el articulo 41 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía de Investigación, Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas y el Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, así como la fijación fotográfica del mismo, se deja constancia en la presente acta de investigación penal, que en el lugar donde se suscitaron los hechos se procedió a realizar un macerado sobre una piedra que presentaba en su superficie restos de sustancia de color pardo rojiza de presunta naturaleza hematina, utilizando un segmento de gasa para dicha colección. Dicha evidencia será remitida con sus respectivas .cadenas de custodias al área de criminalistica, con la finalidad de que le sean practicadas las respectivas experticias de rigor. Posteriormente se procedió a realizar un minucioso recorrido por las adyacencias de dicho sector a fin de ubicar alguna persona que tuviese conocimiento sobre los hechos investigados, siendo abordados por una persona adulta de sexo masculino quien se identifico como OSWALDO (LOS DEMAS DATOS FILIATORIOS QUEDAN AL RESGUARDO DEL MINISTERIO PUBLICO SEGUN LO DISPUESTO EN EL ARTICULO 23, EN LA LEY DE PROTECTION DE VICTIMAS Y DEMAS SUJETOS PROCESALES), manifestando que el día de ayer aproximadamente a las 04:00 horas de la tarde, se encontraba en la cacha deportiva del barrio EL MUSEO compartiendo con otros vecinos, momento que logro escuchar los gritos de una persona pidiendo ayuda, ya que el mismo estaba siendo golpeado por cuatro sujeto desconocidos quienes con piedras y palos lo golpeaban en reiteradas oportunidades, a pocos minutos, al sitio llegaron dos sujetos con la cara tapada y lo terminaron de golpear, por lo que fue trasladado hacia el hospital general del sur, quien fallece minutos después. En vista de lo antes expuesto por el ciudadano en mención, le comunique que debía acompañarnos hasta la sede de este Despacho, a fin de rendir entrevista penal en torno a la presente investigación, manifestando el mismo no tener impedimento alguno…(Omisis)…. “(Destacado de la Sala).

Igualmente corre inserto a los folios seis (6) al quince (15) de la Investigación Fiscal, ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA DE SITIO Y CADÁVER, de fecha 02 de Octubre de 2016, suscrita por funcionarios pertenecientes al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, División de Investigaciones de Homicidios Zulia.

Se observa del folio dieciséis (16) y diecisiete (17) acta de REGISTRO DE CADENA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, Nrs DH-2883-16 y DH-2884-16, de fecha 02 de Octubre de 2016, suscrita por funcionarios pertenecientes al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, División de Investigaciones de Homicidios Zulia, en las cuales se observa como evidencia colectada: 1.- Un (01) segmento de gasa, impregnado de sangre colectada al hoy occiso: JORGE LUIS ANDRADE POLO titular de la cédula de identidad No. V-26.276.096 y 2.- Una (01) planilla de Necrodáctila en forma de R-17 de un cadáver, quien quedo identificado como JORGE LUIS ANDRADE POLO titular de la cédula de identidad No. V-26.276.096.

Corre inmerso del folio diecinueve (19) al veintidós (22) de la Investigación Fiscal, , ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha 02 de Octubre de 2016, suscrita por funcionarios pertenecientes al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, División de Investigaciones de Homicidios Zulia, en la siguiente dirección: Barrio el Museo, detrás de la avenida principal, terrero baldío, Parroquia Luís Hurtado Higuera, Municipio Maracaibo del estado Zulia, con sus respectivas fijaciones fotográficas.

Consta además, ACTA DE ENTREVISTA PENAL, de fecha 2 de Octubre de 2016, levantada por funcionarios pertenecientes al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Eje de Investigaciones de Homicidios Zulia, al ciudadano .JORGE ANDRADE, (los demás datos filiatorios se reservan en acta de identificación de conformidad con lo establecido en los artículos 3, 4, 7, 9 y 21 numeral 9 de la Ley de Protección de víctimas, testigos y demás sujetos procesales), en la cual expuso:

“Resulta que el día de ayer sábado como a las 03:00 horas de la tarde aproximadamente, recibí llamada telefónica de parte de mi hermana ROSA ANDRADE, diciéndome que a mi hijo JORGE ANDRADE, le habían dado una golpiza y se encontraba mal herido, en el sector el museo, luego rápidamente me fui hasta donde se encontraba mi hijo y cuando llegue puede ver a mi hijo tirado en el piso en muy mal estos, por lo que llamé una ambulancia y lo trasladamos hasta el hospital general del sur, donde lo ingresaron pero falleció el día de hoy 02-10-2016, a las 03:00 horas de la mañana aproximadamente, Es todo”.

Manifestó dicho ciudadano en las preguntas realizadas por funcionarios pertenecientes al destacado Cuerpo de Investigaciones lo siguiente:

“…QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento quienes fueron los autores del hecho?. CONTESTO: “Las personas que vieron cuando a mi hijo lo estaban golpeando me dijeron que fueron cinco personas, IGNACIO ARIAS, JUNIOR ARIAS, ESTEVAN DE JESÚS PRADO, MUÑOS ANDERSON Y QUINTERO MENDEZ….”

Corre inserto a los folios setenta y cinco (75) y setenta y seis (76) de la Investigación Fiscal, ACTA DE AMPLIACIÓN DE ENTREVISTA PENAL, de fecha 22 de Noviembre de 2016, levantada por funcionarios pertenecientes al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Eje de Investigaciones de Homicidios Zulia, al ciudadano JORGE ANDRADE, (los demás datos filiatorios se reservan en acta de identificación de conformidad con lo establecido en los artículos 3, 4, 7, 9 y 21 numeral 9 de la Ley de Protección de víctimas, testigos y demás sujetos procesales), en la cual expuso:

“Me encuentro en esta sede ya que el día de hoy funcionarios del CICPC fueron al lugar donde resido y me preguntaron sobre la muerte de mi hijo yo les dije que lo habían matado a JORGE LUIS ANDRADE POLO son unos chamos que se llaman EDGAR ORTEGA, RENE ORTEGA, KENDRY ORTEGA, EMERSON CHACIN, ELVIS CHACIN Y ESTEVAN PRADO, pero la otra vez que vine no dije correctamente quienes eran de verdad, es todo”.

Se observa claramente ACTA DE ENTREVISTA PENAL, de fecha 2 de Octubre de 2016, levantada por funcionarios pertenecientes al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Eje de Investigaciones de Homicidios Zulia, al ciudadano OSWALDO TORRES, (los demás datos filiatorios se reservan en acta de identificación de conformidad con lo establecido en los artículos 3, 4, 7, 9 y 21 numeral 9 de la Ley de Protección de víctimas, testigos y demás sujetos procesales), en la cual expuso:

“Resulta que el día de ayer APROXIMADAMENTE A LAS 04:00 HORAS DE LA TARDE, ME ENCONTRABA EN LA CANCHA DEPORTIVA DEL BARRIO EL MUSEO COMPARTIENDO CON OTROS VECINOS, CUANDO DE REPENTE ESCUCHAMOS UNOS GRISTOS DE UNA PERSONA PIDIENDO AYUDA, EL MISMO ESTABA SIENDO GOLPEADO POR CINCO SUJETOS CON PIEDRAS Y PALOS LUEGO A POCOS MINUTOS LLEGARON DOS SUJETOS MAS CON SU CARA TAPADA Y LO TERMINARON DE GOLPEAR, COMO PUDIMOS LOS VECINOS Y YO LO TRATAMOS DE AYUDAR HASYA QUE LLEGO UN FAMILIAR QUE DIJO SER EL PAPA, QUIEN LO TRASLADO HASTA EL HOSPITAL GENERAL DEL SUR DONDE FALLECIÓ, Es todo”.

Se desprende de las actuaciones, RESULTADO DE EXPERTICIA HEMATOLOGICA, de fecha 7 de Noviembre de 2016, suscrita por funcionarios pertenecientes al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Departamento Criminalística-Laboratorio Biológico y Fisicoquímico, inmersas al folio treinta y ocho (38) de la Investigación Fiscal.

Bajo esta misma perspectiva se extrae, ACTA DE INVESTIGACIÓN, de fecha 23 de enero de 2017, suscrita por funcionarios pertenecientes al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas funcionarios pertenecientes al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas. Folio cuarenta y tres (43) al cuarenta y cuatro (44) de la Investigación Fiscal.

Corre inserto al folio setenta y ocho (78) de la investigación fiscal ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 23 de noviembre de 2016, levantada por funcionarios pertenecientes al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Eje de Investigaciones de Homicidios Zulia, al ciudadano RICARDO GARCÍA, (los demás datos filiatorios se reservan en acta de identificación de conformidad con lo establecido en los artículos 3, 4, 7, 9 y 21 numeral 9 de la Ley de Protección de víctimas, testigos y demás sujetos procesales), en la cual expuso:

“Me encuentro en esta sede ya que el día 02 de Octubre del presente año mataron a mi primo JORGE ANDRADE, y vengo a rendir declaración ya que yo me encontraba en el momento que a él lo agarraron los golpearon,. Es todo”.

Manifestó dicho ciudadano en las preguntas realizadas por funcionarios pertenecientes al destacado Cuerpo de Investigaciones lo siguiente:

“…PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted tiene conocimiento como se suscitaron los hechos donde perdiera la vida su primo?. CONTESTO: “Resulta que iba caminando en compañía de mi primo JORGE ANDRADE, hacia la tienda cuando vimos unos chamos me primo me dijo corre anda vete que yo tuve un problema con ellos, yo corri hasta mi casa y busque a mi tía y me dijeron que lo estaban golpeando, cuando llegue as donde lo tenían grite que lo dejaran tranquilo pero no me hicieron caso y no me pude meter porque ellos estaban armados. SEGUNDA PREGUNTA. ¿Diga usted, tiene conocimiento quienes son las personas autoras del presente hecho?. CONTESTO: “Si, son seis EL CHITO, LOS MOROCHOS, EL DAVID Y EL JUNIOR desconozco el apodo del otro”.(…) OCTAVA PREGUNTA: ¿Diga usted tiene conocimiento a que se dedican las personas autoras del presente hecho que se investiga?. CONTESTO: “Si ellos lo que hacen es consumir droga, robar y estar pendiente de quien no le paguen la vacuna lo matan, ya ellos han matado a otras personas por ahí por el barrio”. NOVENA PREGUNTA: ¿Diga usted tiene conocimiento que las personas autoras del hecho pertenezcan alguna banda delictiva?. CONTESTO: “Ellos pertenecen a la banda de JHONATAN BLANCO”. (…). Décima Primera pregunta: ¿Diga usted, tiene conocimiento quienes son los integrantes de la banda en mención?. CONTESTO: “si JHONATATAN BLANCO, es el jefe de la banda, EL CHITO, LOS MOROCHOS, EL DAVID EL JUNIOR y desconozco del sexto”. DÉCIMA SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, es de su conocimiento los datos filiatorios de las personas nombradas en la pregunta anterior?. CONTESTO: “Si, RENE ORTEGA, KENDRY ORTEGA, EDGAR ORTEGA, EMERSON CHACIN, ESTEVAN PRADO no se cual es su cedula y ELVIS CHACIN….” (Destacado propio).

Los aludidos elementos, sirvieron de presunción razonable a la Juzgadora de Instancia, a los fines de establecer una relación de causalidad entre el hecho atribuido por la Vindicta Pública y las circunstancias acontecidas en el caso bajo examen para estimar fundadamente la participación del sospechoso del delito: KENDRY ENRIQUE ORTEGA ORTEGA, y en el marco del análisis que ha realizado esta Alzada, pudo constatarse que la decisión en este aspecto se encuentra congruamente motivada, pudiendo apreciarse que la actuación del órgano decisor discurrió bajo los presupuestos que determina la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respecto de los derechos y garantías consagrados en nuestro Texto Fundamental y la Norma Adjetiva Penal.

Así pues, “…Los elementos de convicción”, son el conjunto de herramientas o medios que aporta la Norma Adjetiva Penal a las partes en el proceso penal, confrontados en el mismo; con el objeto de que puedan sustentar la acusación fiscal y la defensa del encausado…”. (Mario del Giudice Franco en su obra: “La Criminalística, La Lógica y La Prueba en el Código Orgánico Procesal Penal”. Pp. 42).

Igualmente señala la recurrida, que se está en una etapa incipiente del proceso penal, vale decir en la etapa de investigación para la búsqueda de la verdad y la recolección de todos los elementos que sirven no solo para acusar al imputado sino para exculparlo.

En este orden, tal como se señaló la decisión que se apela fue producto de la celebración de la audiencia de presentación de imputados celebrada el día 22 de Marzo de 2017, y al apreciar que el delito que se le imputa al ciudadano KENDRY ENRIQUE ORTEGA ORTEGA, la pena a imponer en caso de demostrarse su autoría y grado de participación, pudiera superar los DIEZ (10) AÑOS, lo cual acredita el peligro de fuga conforme lo establece el artículo 237 de la Norma Adjetiva Penal.

De la decisión parcialmente transcrita, contrariamente a lo señalado por la recurrente, el auto apelado se encuentra claramente motivado, habida cuenta que se establece el delito imputado, los elementos de convicción estimados por la juzgadora, pero además en dicho fallo se analizan los supuestos de peligro de fuga y de obstaculización previstos en los artículos 237 y 238 del Texto Procesal Penal, ello en virtud de la pena prevista para el delito imputado, la gravedad del daño causado y el bien jurídico tutelado.

Este Tribunal Colegiado, ha constatado que en el auto apelado, claramente se extraen las razones por las cuales la recurrida decretó la media de privación judicial preventiva de libertad, para el imputado de autos, luego de analizar los supuestos previstos en los artículos 236, 237 y 238 del texto adjetivo penal.

Así las cosas, al analizar rigurosamente el escrito de apelación, considera el Tribunal Colegiado que la razón no le asiste a la apelante, al apreciarse que la a quo estimó los elementos de convicción traídos por el Ministerio Público, para establecer la participación del imputado en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal, cometido en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de JORGE LUÍS ANDRADE POLO que le fuera imputado, en perjuicio de la victima antes referida; señalando en el auto apelado, los elementos a considerar para estimar el peligro de fuga y de obstaculización, considerando así esta instancia que el auto recurrido debe ser RATIFICADO en cada una de sus partes y Así se Decide, al subsumirse el caso de autos a los supuestos de los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Adjetiva Penal, al estarse ventilando este asunto por hechos punibles que merecen pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, y fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible y una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, tomando en cuenta el delito imputado.

En hilo a lo expuesto, se considera que el auto apelado debe ser confirmado en cada una de sus partes, al no observase el vicio denunciado y al estar dictado el fallo conforme a los extremos previstos en la ley y ASÍ SE DECIDE.

Finalmente, se observa que la defensa a través de su escrito recursivo señala una serie de situaciones tales como: que el imputado de autos fue confundido con los presuntos agresores de la víctima, señalando que el progenitor de la misma en una primera declaración menciono a los culpables de la muerte de su hijo deposición en la que no reposa en nombre del encartado de marras, sin embargo en una nueva declaración lo menciona sin precisar el motivo o razón de la participación del mismo en los hechos, afirmando que simplemente fue una de las personas que se apersonaron al lugar donde fue golpeado el occiso, como cualquier otro ciudadano que hubiese tenido conocimiento del hecho, sin tener participación alguna; no obstante se verifica de las actuaciones acta de entrevista penal de fecha 23 de noviembre de 2016, levantada por funcionarios pertenecientes al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Eje de Investigaciones de Homicidios Zulia, al ciudadano RICARDO GARCÍA, quien en su declaración indico estar presente en el lugar donde el ciudadano JORJE LUÍS ANDRADE POLO, perdiera la vida indicando: ““Resulta que iba caminando en compañía de mi primo JORGE ANDRADE, hacia la tienda cuando vimos unos chamos me primo me dijo corre anda vete que yo tuve un problema con ellos, yo corri hasta mi casa y busque a mi tía y me dijeron que lo estaban golpeando, cuando llegue as donde lo tenían grite que lo dejaran tranquilo pero no me hicieron caso y no me pude meter porque ellos estaban armados (…)¿Diga usted, es de su conocimiento los datos filiatorios de las personas nombradas en la pregunta anterior?. CONTESTO: “Si, RENE ORTEGA, KENDRY ORTEGA, EDGAR ORTEGA, EMERSON CHACIN, ESTEVAN PRADO no se cual es su cedula y ELVIS CHACIN”; por lo que coligen los integrantes de esta Sala que las actuaciones insertas en el presente caso penal resultan suficientes para la fase en la cual se encuentra el proceso penal en curso, vale decir, la fase mas incipiente del proceso donde la representación fiscal, a través de los actos de investigación que debe llevar a cabo, ordenará la practica de pesquisas que igualmente pueden solicitar los apelantes, en virtud del nombramiento efectuado en su persona, para el mejor esclarecimientos de los hechos, por lo que en todo caso debe dejarse concluir la fase investigativa.

Por todo ello, en atención a los razonamientos anteriores y en mérito de las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo y no habiendo otro motivo de impugnación por resolver, esta Sala de Alzada determina que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho ABOG. CARMEN VIRGINIA CASTRO JAIMES, Defensora Pública Auxiliar Vigésima Segunda (22°) Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, quien refiere actuar en su condición de defensora pública del ciudadano KENDRY ENRIQUE ORTEGA ORTEGA, titular de la cédula de identidad No. V-26.356.668; y en consecuencia, se debe CONFIRMAR la decisión No. 322-17, de fecha 22 de Marzo de 2017, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el referido Juzgado, decretó entre otros los siguientes pronunciamientos: Primero: Decreta la aprehensión en flagrancia del imputado de autos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Segundo: Acordó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 236 numerales 1°, 2°, y 3°, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano KENDRY ENRIQUE ORTEGA ORTEGA, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal, cometido en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de JORGE LUÍS ANDRADE POLO. Y Así se decide.
V
DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho ABOG. CARMEN VIRGINIA CASTRO JAIMES, Defensora Pública Auxiliar Vigésima Segunda (22°) Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, quien refiere actuar en su condición de defensora pública del ciudadano KENDRY ENRIQUE ORTEGA ORTEGA, titular de la cédula de identidad No. V-26.356.668.

SEGUNDO: SE CONFIRMA, la decisión No. 322-17, de fecha 22 de Marzo de 2017, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el referido Juzgado, decretó entre otros los siguientes pronunciamientos: Primero: Decreta la aprehensión en flagrancia del imputado de autos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Segundo: Acordó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 236 numerales 1°, 2°, y 3°, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano KENDRY ENRIQUE ORTEGA ORTEGA, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal, cometido en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de JORGE LUÍS ANDRADE POLO.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, ofíciese, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Décimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.
LOS JUECES DE APELACIÓN

Dra. NOLA GÓMEZ RAMIREZ
Presidenta de Sala

Dr. FERNANDO JOSÉ SILVA PÉREZ Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA Ponente

ABOG. JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MÉNDEZ
El Secretario

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 179-17 en el Libro de Decisiones Interlocutorias llevado por esta Sala y se compulsó por Secretaría copia de Archivo.

ABOG. JAVIER ALEJANDRO ALEMÁN MÉNDEZ
El Secretario