REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CORTE DE APELACIONES SALA 2
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Sala Segunda
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, dieciocho (18) de Mayo de 2017.
207º y 158º
ASUNTO PRINCIPAL : 11C-5590-17
ASUNTO : VP03-R-2017-000495
DECISIÓN No. 171-17.
PONENCIA DEL JUEZ DE APELACIONES FERNANDO JOSÉ SILVA PÉREZ.
Fueron recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación de autos, interpuestos por el profesional del derecho NILO FERNÁNDEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el No. 87.855, en su condición de defensor privado del ciudadano OSCAR EDUARDO MORALES URDANETA, titular de la cédula de identidad No. V-20.945.400; contra la decisión No. 422-17, de fecha 26 de Marzo de 2017, dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el referido Juzgado, decretó entre otros los siguientes pronunciamientos: Primero: La aprehensión en flagrancia del imputado de autos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Segundo: Acordó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 236 numerales 1°, 2°, y 3°, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano OSCAR EDUARDO MORALES URDANETA, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la del Código Penal, la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.
Se ingresó la presente causa en fecha 08 de Mayo de 2017, se recibió la causa y se dio cuenta a los Jueces integrantes de esta Sala, designándose ponente al Juez Profesional FERNANDO JOSÉ SILVA PÉREZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
Esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones, en fecha 10 de Mayo de 2017, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que, este Tribunal Colegiado encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre las cuestiones planteadas en los siguientes términos:
DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS INTERPUESTO.
Se evidencia de actas que el profesional del derecho ABOG. NILO FERNÁNDEZ, en su carácter de defensor privado del ciudadano OSCAR EDUARDO MORALES URDANETA, presentó recurso de apelación de autos, bajo los siguientes términos:
Alegó la defensa que: “…La Primera denuncia, que realiza este defensor a esta digna corte, tiene que ver con la falta de motivación en la decisión recurrida por cuanto la defensa en el acto de presentación de imputados, una vez analizada muy minuciosamente la causa se puede observar que en las actuaciones presentadas por el Ministerio Publico para la cual adecuo el delito de TRAFICO DE MATERIAL ESTRETEGICO, carece a todas luces de elementos de convicción para poder por lo menos tener una presunción de que mi defendido era autor o participe de ese delito, si no que la juzgadora basa su privativa única y exclusivamente en el Acta (sic) Policial (sic) levantada para tal efecto, ya que no se evidencian ni siquiera un Acta (sic) de Entrevista, donde pudieran soportar la actuación que estaban realizando y colocan a tres (03) ciudadanos entre ellos mi representado como si los tres (03) estuvieses (sic) arriba en el poste de luz cortando los cables a los cuales se refieren en la Cadena de Custodia, circunstancia esta ciudadanos jueces que no puede ser permitida dentro de un Sistema Garantista, el cual basa su norte en la protección del derecho a la libertad personas (sic), derecho a la defensa y al debido proceso, toda vez que si permitiéramos que cualquier funcionario pueda aprehender a una persona aun sin estar cometiendo delito alguno, sin la presencia de ningún testigo mas que su versión, tomando en cuenta que tan solo eran las 5:00 P M de la tarde cuado ocurrió la aprehensión en plena vía pública, es decir no puede justificar los actuantes la imposibilidad de hacerse acompañar por dos testigos, de ser así estaríamos propiciando un caos institucional y judicial tanto así ciudadanos jueces que es publico y notorio que las Cortes de Apelaciones y el Tribunal Supremo de Justicia en sala (sic) penal (sic) y sala (sic) constitucional (sic) ha manifestado en múltiples y reiteradas ocasiones que la actuación policial es un mero indicio que no sirve ni siquiera para fundamentar la actuación es por lo que considera este defensor que no estaban acreditados las circunstancias de comisión y los requisitos que establece el Código Orgánico Procesal Penal, en sus Artículos (sic) 236, 237 y 238, ya que estableció esta defensa en el Acta de Presentación de Imputados que no solo escaseaban los elementos de convicción si no que no fueron capturados con objetos o indumentaria que pudieran presumir que los tres estaban subidos en el poste de luz, cortando dichos cables, solo mencionan en el Acta Policial que portaban un machete instrumento este que se utiliza para cortar el pasto en el campo, por estas razones estima quien aquí recurre que la recurrida vulnera el Articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que por las circunstancias del caso y los elementos presentados no constituyen la comisión de un delito flagrante tal como lo decretara la recurrida en el Acto de Presentación...".
Indicó el profesional del derecho, que: “…considera quien aquí defiende que se vulneran con tal decisión derechos constitucionales consagradas en el Articulo (sic) 44 y 49.1, 2 y 5, de Nuestra Carta Magna al privar de libertad a estas personas sin la mas mínima certeza de comisión de un hecho punible y se esta últimamente ciudadanos jueces cometiendo estas violaciones a raíz del auge que tiene hoy en día el TRAFICO DE MATERIAL ESTRATEGICO, no por ello se puede apoyar o darle el trato de buena fe a los funcionarios que en el ejercicio de sus funciones cometan este tipo de atropello y sean los jueces de control los que comulguen con tales actuaciones viciadas de nulidad o carentes en todo caso de argumentos o pruebas para estimar la; comisión de un delito tan delicado como lo es el delito antes señalado muy distinto ciudadanos jueces que una actuación policial venga acompañada de pruebas, testigos, experticias, en fin, cualquier órgano suficiente para poder tener una mínima certeza de que esas personas fueron las que cometieron tal ilícito, por tal razón es que recurro contra la decisión dictada para que sean ustedes los que analicen detalladamente si la recurrida actuó conforme a derecho y sin lesionar ningún derecho legal o constitucional de los imputados…”.
Consideró que: “…En ese sentido ciudadanos Magistrados, debe este recurrente señalar que los Funcionarios actuantes no cumplieron con uno de los requisitos fundamentales para proceder a la captura o aprehensión de sujetos activos que cometen este tipo de delito TRAFICO DE DROGAS, MATERIAL ESTRATEGICO, en fin, donde es necesario ubicar por lo menos dos testigos instrumentales que confirmen o den fe del procedimiento que se esta realizando, ya que seria contradictorio a las Garantías Procesales, tales como la establecida en el 191 del COPP referente a la inspección de personas para evitar precisamente que cualquier funcionario pudiera o tuviera la facultad de sembrar o involucrar cualquier tipo de cables o instrumentos que son material estratégico del Estado Venezolano, y plasmar en un Acta (sic) Policial (sic) que la persona que detuvo es autora del delito de TRAFICO DE MATERIAL ESTRATEGICO, deben ustedes Ciudadanos Magistrados poner cote a estas actuaciones irregulares que no cumplan con los requisitos legales para la aprehensión de personas en presunta flagrancia…”.
Acoto que: “…Que la recurrida decreto Medida Privativa de Libertad contra mi defendido, causándole un gravamen irreparable, y una violación al derecho a la libertad personal, consagrada en el articulo 44 Constitucional, sin existir en actas elementos de convicción suficientes para estimar, que mi defendido haya participado en los hechos ocurridos el día 26 de Marzo de 2017, y solo versa su solicitud en el Acta (sic) Policial (sic), levantada por los actuantes, prueba esta que esta siendo cuestionada por vicios de nulidad, por las razones expuestas en la Primera (sic) denuncia y que al no existir fundados elementos que hagan presumir que la persona investigada es autor o participe del hecho que se le atribuye la vindicta publica, aunado a que en nuestra Carta magna, es clara al precisar, que toda persona imputada por la presunta Comisión de un hecho ilícito debe considerarse inocente hasta tanto no se compruebe lo contrario mediante sentencia firme, es por lo que debe esta Corte, analizar los elementos y fundamentos jurídicos a que se refiere este recurrente contra la decisión dictada por la Juez Décimo Primero en funciones de Control, y que la única forma de restituir tales garantías, es revocando la decisión y en todo caso restituir la Libertad de mi representado, para obtener del estado una Tutela Judicial efectiva, de justicia y de Paz, tal cual lo refleja nuestra Constitución...”
Resaltó que: “…Ciudadanos Magistrados, quiere significar también este Recurrente (sic), que los Jueces de Control, los últimos años se han dedicado a dictar Medidas Privativas de Libertad, basados única y exclusivamente en la calificación o tipo penal argüido por el Ministerio Publico; es decir, como la pena excede de diez (10) arios en su limite máximo, automáticamente procede la privativa de libertad, sin pasar a considerar y analizar los elementos que consten en autos, que hagan presumir que la persona puesta a Derecho por ante ese Despacho…”.
Aludió que: “…En razón a esto ciudadanos Magistrados, este humilde recurrente quiere significar que no deben los Jueces de Control decretar Medidas Privativas de Libertad solamente por el calificativo dado y la pena a imponer, sino que deben tal cual lo reza la Jurisprudencia, las Leyes y la Constitución, realizar un análisis exhaustivo de las actuaciones policiales, para estimar si existen o no elementos que hagan presumir que la persona procesada participo en el hecho criminal que se investiga: y que en el presente caso mi Defendido (sic) fue privado injustamente, sin haber desplegado ningún tipo de conducta tendente a la comisión de algún hecho criminoso…”.
Delimitó que: “…En consecuencia, el Juez A-Quo debió haber decretado con lugar la libertad de mi Defendido mediante una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial de Libertad, de las consagradas en el Articulo (sic) 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por la falta de evidencias de interés criminalístico debido haberse apartado de la Medida Privativa de Libertad solicitada por el Representante Fiscal…”
PETITORIO: El profesional del derecho ABOG. NILO FERNÁNDEZ, en su carácter de defensor privado del ciudadano OSCAR EDUARDO MORALES URDANETA, solicitó sea revocada la decisión recurrida, así como la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, dictada en contra de su defendido, otorgándole al mismo la libertad inmediata o en su defecto se le conceda una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial de Libertad, de las contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, ordinales 3° y 4°.
DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR
De la revisión exhaustiva realizada a las actas que conforman el presente asunto penal, se observa que el escrito recursivo interpuesto por el ABOG. NILO FERNÁNDEZ, en su carácter de defensor privado del ciudadano OSCAR EDUARDO MORALES URDANETA, está dirigido a impugnar la decisión No. 422-17, de fecha 26 de Marzo de 2017, dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el referido Juzgado, decretó entre otros los siguientes pronunciamientos: Primero: La aprehensión en flagrancia del imputado de autos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Segundo: Acordó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 236 numerales 1°, 2°, y 3°, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano OSCAR EDUARDO MORALES URDANETA, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la del Código Penal, la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.
En este sentido de la revisión exhaustiva realizada al escrito de apelación presentado por la defensa técnica, se extraen tres puntos de impugnación, verificándose como primer motivo de impugnación , la carencia de los elementos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que hagan viable la imposición de la medida de coerción personal decretada contra el ciudadano OSCAR EDUARDO MORALES URDANETA, haciendo especial hincapié en la inexistencia de elementos de convicción de los cuales pueda inferirse que dicho sujeto, es autor o partícipe en el hecho atribuido por la representación fiscal, por lo que desde su modo de parecer la decisión recurrida se encuentra carente de motivación.
Por su parte, destaca el recurrente de autos en su escrito de apelación planteado, como segundo motivo de impugnación, la nulidad del acta que soporta la actuación policial, derivada de la detención en flagrancia del imputado de autos, al haberse efectuado la inspección corporal a su defendido sin la presencia de dos testigos, conforme lo contempla el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal.
Finalmente, cuestiona la defensa privada en tercer lugar y como motivo de impugnación, el cuestionamiento de la detención del ciudadano OSCAR EDUARDO MORALES URDANETA, aprehensión que desde su punto de vista se practicó en contravención de lo dispuesto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.
Ahora bien, analizados por esta Sala los motivos de denuncias formulados por la parte recurrente, es por lo que este Cuerpo Colegiado procede a resolver los mismos, efectuando en primer lugar un recuento de las actuaciones insertas en autos, observándose lo siguiente:
Verifica este Cuerpo Colegiado, ACTA POLICIAL de fecha 26 de Marzo de 2017, inserta del folio dos (2) y su vuelto de la causa principal, mediante la cual efectivos pertenecientes al Instituto Autónomo de la Policía Bolivariana del Municipio Mara, Servicio de Vigilancia y patrullaje; dejaron constancia que siendo aproximadamente las 06:00 horas de la tarde, realizando labores de patrullaje inteligente en el cuadrante numero 04 de la Parroquia Ricaurte, a bordo de la Unidad Radio Patrullera PDMM-036, a la altura del sector nueva lucha , cuando la central de comunicaciones indico que las viviendas las cruces a la altura del sector Monte Verde se encontraban tres ciudadanos trepados en uno de los postes de alumbrado eléctrico, cortando los cables del mismo poste de luz, de inmediato se trasladaron al sitio para corroborar la información suministrada a la central de comunicaciones; al llegar al lugar logaron observar a tres ciudadanos los cuales presentaban las siguientes características fisonómicas: El primero: de contextura delgada tez: morena, de aproximadamente 1.55 metros de estatura quien vestía un chemise de color beige un pantalón color beige, El segundo: de contextura delgada tez: morena, de aproximadamente 1.56 metros de estatura quien vestía un chemise de color verde con negro y un pantalón jeans de color azul el tercero ciudadanos de contextura doble de tez morena, de aproximadamente 1.60 metros de estatura quien vestía un chemise color naranja con blanco y un pantalón jeans de color azul, al ver la comisión policial uno de los ciudadanos descendió del poste eléctrico y emprendieron veloz huida a pies, de inmediato se procedió a darle seguimiento e indicándole a viva y clara que detuviera su marcha, acatando las indicaciones impartidas, logrando darles alcance, de igual forma se le solicito que exhibieran todos los objetos adherido a su cuerpo como lo establece el articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, no encontrando objeto de interés criminalístico, percatándose los efectivos policiales que en la orilla de la calzada se encontraba un objeto punzo penetrante (machete ) debido a esto se vieron en la imperiosa necesidad de restringirlos y proceder a la aprehensión de los ciudadanos, no sin antes notificarle de sus derechos y garantías constitucionales como lo establecido articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el articulo 127 de la norma adjetiva penal, se les indico a la central de comunicación que ubicara el apoyo policial para el traslado de los ciudadanos aprehendidos. Seguidamente, procedieron a recolectar el cable en el lugar donde los ciudadanos lo dejaron abandonado, trasladar (sic) a los ciudadanos de igual forma de los cables de color negro hasta la Sede policial, Ubicada en la Avenida (…) Sector el Uveral, frente a la estación de servicio "Marilago", informándoles todo lo antes mencionado a la central de comunicaciones; una vez en la sede los ciudadanos quedaron identificado de la siguiente manera (…) primer ciudadano morales Oscar titular de la cedula de identidad V-20.945 400, (…) el segundo Molero Rayder titular de la cedula de identidad V-26.275.643 (…) tercer ciudadano Bozo Luís titular de la cedula de identidad V-23.461.146(…) y todo lo incautado el cable quedo descrito de la siguiente manera (05) metros de cable aproximadamente color negro un objeto punzo penetrante (machete) , resguardada con cadena de custodia de evidencia física asignada con el numero: CIEP-CCE0109, y guarda relación con la inspección técnica numero: AIT-IAPDEMM-0238.
Ahora bien, se verifica de los folios tres (3) al cinco (5) de la pieza principal, ACTAS DE NOTIFICACIONES DE DERECHOS, de fechas 24 de marzo de 2017, debidamente suscritas por el imputado de autos y por funcionarios pertenecientes al Instituto Autónomo de la Policía Bolivariana del Municipio Mara, Servicio de Vigilancia y patrullaje.
Asimismo, se constata ACTA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, suscritas en fecha 24 de marzo de 2017; en la cual se deja constancia de la incautación de los objetos de interés criminalístico tomados en cuenta por el Ministerio Público al momento de la imputación formal del imputado de autos y la posterior aceptación de los mismos por parte del órgano decisor de instancia, siendo estos: cinco (05) metros de cable aproximadamente, de color negro y un objeto punzo penetrante (machete). (Folios 135 al 138 y sus vueltos de la incidencia).
De igual modo, se verifica ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA de fecha 24 de marzo de 2017, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de la Policía Bolivariana del Municipio Mara, Servicio de Vigilancia y patrullaje, en la cual se constata el lugar en que fueran aprehendidos los ciudadanos OSCAR EDUARDO MORALES URDANETA, LUIS BOZO y RAYDER MOLERO, así como las características de los objetos incautados, con sus respectivas fijaciones fotográfica. (Folio 8 y 9 de la causa principal).
Se verifica a los folios diez (11), once (11) y doce (12) de la pieza incidental, INFORMENES MÉDICOS de fechas 24 de marzo de 2017, suscritos por la Dra REBECA AVENDAÑO, Médico Cirujano-LUZ C.I23.270.975.
Ahora bien, considera apropiado este Cuerpo Colegiado citar los fundamentos de hecho y de Derecho esgrimidos por la instancia al momento de emitir su pronunciamiento, en el cual otorgó respuesta a las solicitudes efectuadas por las partes y decreto la medida de privación judicial preventiva de libertad contra de los ciudadanos OSCAR EDUARDO MORALES URDANETA, Bozo Luís Y Molero Rayder, observándose a tal efecto lo siguiente:
“…Este Tribunal Undécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, previo a emitir los pronunciamientos a que haya lugar, realiza la siguiente consideración: consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44, la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, estableciendo que la aprehensión de cualquier persona sólo puede obrar en virtud de dos condiciones, a saber, orden judicial o flagrancia. En el presente caso, la detención de los ciudadanos LUIS GUILLERMO BOZO, OSCAR EDUARDO MORALES URDANETA Y RAYDER MOLERO, fue efectuada sin que existiese previamente orden judicial, razón por la cual es necesario definir la existencia o no de flagrancia para que se pueda configurar la aprehensión antes mencionada de una manera que no contradiga el Texto Constitucional, para lo cual nos apoyaremos en lo expresado por nuestro máximo Tribunal, en Sala Constitucional, Sentencia Nº 2580 de fecha 11-12-01. Asimismo, es también un delito flagrante aquel que “acaba de cometerse”. En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito “acaba de cometerse”. Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó, por todo lo antes expuesto y habida cuenta que de las actas que componen la presente Causa se evidencia de forma clara y precisa las circunstancias de tiempo, modo y lugar, como ocurrieron los hechos imputados en este acto. En ese sentido, se declara la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos LUIS GUILLERMO BOZO, OSCAR EDUARDO MORALES URDANETA Y RAYDER MOLERO, por la presunta comisión del delito TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio DEL ESTADO VENEZOLANO; así mismo, se evidencian fundados elementos de convicción que hacen presumir al Tribunal tanto la existencia del delito como la presunta participación del hoy imputado en la comisión del mismo, como lo son:
1.-) ACTA POLICIAL, de fecha 24 de Marzo de 2017 suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policía del Municipio Mara Servicio de Vigilancia y Patrullaje, inserta al folio 02 y su vuelto de la presente causa;
2.-) ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS, de fecha 24 de Marzo de 2017 suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policía del Municipio Mara Servicio de Vigilancia y Patrullaje, inserta al folio 03, 04, 05 y su vuelto de la presente causa;
3.-) REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS, de fecha 24 de Marzo de 2017 suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policía del Municipio Mara Servicio de Vigilancia y Patrullaje, inserta al folio 06 y su vuelto de la presente causa;
4.-) ACTA DE ENTREGA SALA DE EVIDENCIAS, de fecha 24 de Marzo de 2017 suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policía del Municipio Mara Servicio de Vigilancia y Patrullaje, inserta al folio 07 y su vuelto de la presente causa;
5.- ACTA DE INSPECCION TECNICA, de fecha 24 de Marzo de 2017 suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policía del Municipio Mara Servicio de Vigilancia y Patrullaje, inserta al folio 08 y su vuelto de la presente causa
6.- FIJACIONES FOTOGRAFICAS, de fecha 24 de Marzo de 2017 suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policía del Municipio Mara Servicio de Vigilancia y Patrullaje, inserta al folio 09 y su vuelto de la presente causa
7.- INFORME MEDICO, de fecha 24 de Marzo de 2017 suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policía del Municipio Mara Servicio de Vigilancia y Patrullaje, inserta al folio 10, 11, 12 y su vuelto de la presente causa
Actas todas estas donde se evidencia todos y cada uno de los elementos de convicción fundados para presumir que el imputado es autor o participe en la presunta comisión del delito por el cual el Ministerio Público, los pone a disposición de este Tribunal, siendo a juicio de quien decide el devenir de la propia investigación la cual se encuentra en esta etapa procesal en fase incipiente la que determine en definitiva la responsabilidad o no del hoy imputado en el tipo penal precalificado en esta audiencia.
Ahora bien; la defensa técnica de los ciudadanos LUIS GUILLERMO BOZO, OSCAR EDUARDO MORALES URDANETA Y RAYDER MOLERO, manifiesta entre otras cosas que no existen suficientes elementos de convicción en el delito imputado por el Ministerio Público, en contra de su defendido y consecuencialmente solicita la aplicación de una de las medidas cautelares sustitutivas de libertad de las contempladas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. En el caso concreto, existe una presunta relación entre el hecho punible acaecido y las personas que en este acto han sido presentada por el Ministerio Publico, vale decir los ciudadanos LUIS GUILLERMO BOZO, OSCAR EDUARDO MORALES URDANETA Y RAYDER MOLERO. Por lo que, considera quien aquí decide, que su detención no se realizó por simple arbitrariedad del cuerpo policial encargado de la investigación, sino que la misma obedeció a que el mismo se encontraba presuntamente incurso en la comisión de un hecho punible sancionado en nuestras leyes penales. Respecto a la medida cautelar solicitada, este Tribunal estima necesario señalar, que si bien es cierto la presunción de inocencia y el principio de afirmación de libertad constituyen garantías constitucionales y dos de los principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal; no obstante los mismos no deben entenderse como un mecanismo de impunidad frente a los distintos flagelos que azotan nuestra sociedad, pues para ello y con el objeto de asegurar las resultas del proceso y la finalidad del mismo existe en nuestro Código Orgánico Procesal Penal el instituto de las Medidas de Coerción Personal, que vienen a asegurar, en un proceso más garante los resultados de los diferentes juicios; y las cuales pueden consistir en una medida de Privación Judicial Preventiva de libertad o en el otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, en cualquiera de las modalidades que contempla nuestra ley adjetiva penal, en procesos tan graves como el que nos ocupa. En este sentido, la imposición de cualquier medida de coerción personal, evidentemente debe obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados por los distintos jueces penales que se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad, como al derecho de asegurar los intereses sociales en la medida en que se garantizan las futuras y eventuales resultas de los juicios. Ahora bien, dicho juicio de ponderación requiere de una valoración racional y coherente de los diversos elementos y medios de convicción que en favor o en contra del imputado, a consideración del respectivo Juez, quien en atención a la fase en que se encuentre el proceso, deberá mensurar sus necesidades, al momento de definir la medida de coerción personal a decretar. Elementos estos que no se evidencian del contexto de la exposición hecha por la defensa de los imputados, por lo cual los ofrecimientos hechos por la defensa, no constituyen garantía suficiente para garantizar las resultas de este proceso iniciado en contra de su defendido, considera quien aquí que lo procedente en el caso bajo estudio, es atender la petición fiscal por cuanto esta Juzgadora de merito observa que nos encontramos en el inicio de la fase investigación o preparatoria del proceso penal, que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas y que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar al imputado. Analizadas como han sido las actuaciones que conforman la presente causa, que los Fiscales del Ministerio Público acompañó en su requerimiento, resulta en efecto, que la conducta asumida por los imputados encuadra dentro del tipo penal de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio DEL ESTADO VENEZOLANO; tal y como quedó evidenciado del contendido de las actas y muy concatenado con el acta policial y demás actuaciones que el Ministerio Público acompaña a su requerimiento, donde se expresan las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la aprehensión del imputado de autos. Ahora bien, en cuanto a lo manifestado por la defensa en relación a que al momento de la aprehensión no se le incauto ningún objeto de interés criminalistico a su defendido, esta juzgadora considera que el delito de robo se configura al agredir bienes jurídicos protegidos por el ordenamiento jurídico que nos rige, tal como lo son el derecho a la vida, la propiedad, la integridad personal, entre otros, en este delito el animo de lucrarse es lo que motiva al sujeto activo del delito, siendo en este caso el aspecto objetivo que dicha acción recaiga sobre un bien ajeno, requiriéndose mas que el objeto material del delito la concurrencia de la violencia o amenaza como apoderamiento de la cosa ajena, por lo que se requiere de la investigación pertinente para determinar la verdad de los hechos.
Por otra parte, en atención a lo planteado por la defensa en cuanto a la falta de testigos en el procedimientos, es importante señalar que en los artículos 191 y 192 del Código Orgánico Procesal Penal, no se desprende la obligación por parte de los funcionarios policiales, de ubicar testigos que presencien tal inspección, cuando establece “procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos”.
De lo anterior, se desprende que para proceder a la inspección de una persona, los funcionarios actuantes, deben primeramente tener motivo suficiente para presumir que la persona detenta de alguna forma un objeto relacionado con algún hecho punible; y en segundo lugar, debe advertirse a dicha persona sobre tal sospecha y sobre el objeto buscado, solicitándose previamente su exhibición, en respeto de la dignidad personal y el trato que debe darse en virtud del principio de inocencia. Así mismo, se evidencia que la presencia de su acompañamiento de dos testigos no constituye un requisito de procedibilidad o un elemento sine qua non para la validez de la inspección de personas, razón por la cual, esta juzgadora considera que lo planteado por la defensa, no es procedente en derecho por los fundamentos expuestos. Así se decide.
En este sentido, considera este Tribunal que de actas se evidencia que el imputado de auto en las actas policiales se deja establecido que efectivamente fue detenido en flagrancia, tal y como quedo demostrado del contenido del acta policial, por lo que si se evidencia la aprehensión en flagrancia tal y como lo establece la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, así pues las cosas la imputación objetiva efectuada por el Ministerio Público, evidentemente configuran el delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio DEL ESTADO VENEZOLANO; considerando que la precalificación jurídica dada a los hechos se encuentra ajustada y a derecho. Por tanto, por ser una precalificación puede variar en el devenir de la investigación considerando la posible pena a imponer, la magnitud del daño causado; este Tribunal estima que en el presente caso se perfecciona el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, ya que es razonable pensar que la misma intente evadirse del proceso o interferir en el dicho de testigos, victima, o funcionarios para que declarar bajo su propio interés, por lo que la medida solicitada es considerada como la única suficiente a los fines de garantizar las resultas del presente proceso, por tanto la defensa prenombrada debe considerar que aun cuando el proceso va comenzado y nos encontramos en una etapa incipiente de investigación de las actas y de los medios probatorios colectados en el presente caso que nos ocupa, de las mismas surgen, plurales y suficientes elementos de convicción para considerar la participación del hoy imputado; es por lo que este Tribunal, considera procedente DECRETAR LA APREHENSIÓN POR FLAGRANCIA, de los imputados LUIS GUILLERMO BOZO, OSCAR EDUARDO MORALES URDANETA Y RAYDER MOLERO, asimismo, DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los imputados LUIS GUILLERMO BOZO, OSCAR EDUARDO MORALES URDANETA Y RAYDER MOLERO, supra identificado, como autor o participe en la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio DEL ESTADO VENEZOLANO; que constituyen en esta fase procesal una precalificación jurídica que puede variar en el devenir de la investigación, de conformidad con lo establecido en los Artículos 236 numerales 1°, 2° y 3°, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo que se declara Con Lugar la solicitud del Ministerio Público y Sin Lugar los alegatos planteados por la defensa. Se acuerda proveer las copias solicitadas por las partes. De igual manera, considera este Tribunal que en el presente proceso, debe seguirse por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Se ordena realizar el examen físico al imputado de autos por lo que se ordena Oficiar a Medicatura Forense. Y ASÍ SE DECIDE…”
En razón del breve recuento procesal de las actuaciones insertas al presente asunto penal, resulta ineludible para estos juzgadores pasar a resolver la primera denuncia interpuesta en el escrito recursivo presentado por la defensa privada, referida a la carencia de los elementos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que hagan viable la imposición de la medida de coerción personal decretada contra del ciudadano OSCAR EDUARDO MORALES URDANETA, haciendo especial hincapié en la inexistencia de elementos de convicción de los cuales pueda inferirse que dicho sujeto es autor o partícipe en el hecho atribuido por la representación fiscal, por lo que desde su modo de parecer la decisión recurrida se encuentra carente de motivación; siendo preciso indicar que del fallo impugnado se desprende un cúmulo de elementos de convicción, en los cuales se basa el fundamento inmerso en el fallo ut supra transcrito, elementos éstos llevados al proceso por parte del Ministerio Público, los cuales se constan en las actas que conforman la presente pieza recursiva, así como las actuaciones principales relacionadas con el asunto penal en mención, y que sirvieron de fundamento para la solicitud de medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano OSCAR EDUARDO MORALES URDANETA, así como en contra de los ciudadanos Bozo Luís y Molero Rayder, toda vez que se observan satisfechos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para tal dictamen; tomando en cuenta además, que en principio, la precalificación realizada por el Ministerio Publico; sin embargo advierte esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, que en esta etapa procesal, la calificación es de carácter provisional y hasta este momento la precalificación dada a los hechos por parte del Ministerio Público se corresponde con el contenido de las actas que fueron llevadas al proceso y que devienen del actuar policial, en consecuencia, se hace necesaria la culminación de la fase de investigación a fin de determinar si la calificación jurídica aportada por la representación fiscal y asumida por el Juez de Instancia se encuentra excedida o por el contrario ajustada a lo que se desprende de las actas.
En plena sintonía con lo anterior, es importante exaltar que el deber que detentan los Jueces de la República, de motivar sus decisiones, se le impone al órgano jurisdiccional constituyendo una garantía del derecho a la defensa cuya trasgresión genera de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, la nulidad absoluta de las actuaciones realizadas en violación a este derecho de rango constitucional, previsto en el artículo 49 ordinal 1° de la Carta Magna. Evidenciando que la jueza A quo efectivamente motivó la decisión recurrida, pues verificó los requisitos de procedibilidad establecidos en los artículos 236, 237 y 238 de la Norma Adjetiva Penal; por lo que en relación a la supuesta carencia de motivación y de elementos de convicción observados por la parte apelante en el acta en la cual, la instancia decretara la privación preventiva de libertad del imputado de autos, constata esta Sala de Alzada que la misma, al momento de resolver sobre lo planteado por la representación Fiscal y consecuentemente por las defensas, determinó de forma lógica, coherente y en apego a los postulados contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Código Orgánico Procesal Penal, los fundamentos de hecho y de Derecho bajo los cuales emitió su pronunciamiento, señalando además de forma expresa los elementos de convicción de los cuales se desprende su posible culpabilidad de llegar a emitirse un fallo en la fase de juicio, tomando en cuenta lo previsto en el artículo 157 de Código Orgánico Procesal Penal, coexistiendo un cúmulo de elementos de convicción de los cuales se presume la participación de encausado de autos en el delito imputado por el Ministerio Público, elementos que fueron debidamente descritos por esta instancia al inicio de la presente decisión.
No obstante lo anteriormente establecido, debe esta Alzada citar criterios doctrinales y jurisprudenciales en relación al principio de afirmación de libertad y la proporcionalidad que deben tener las medidas de coerción personal impuestas por los órganos de administración de justicia, una vez determinada la existencia de los presupuestos exigidos en los artículos 236, 237 y 238 de la Ley Adjetiva Penal y a tales efectos se destaca en primer lugar, la noción de proporcionalidad de medida cautelar explanada el jurista Luis Paulino Mora Mora, en su obra “El Proceso Penal Venezolano”, quien cita a su vez, al autor Carlos Moreno Brant, Pp. 368, dejando sentado lo siguiente:
“…De lo anterior se infiere el carácter restrictivo con que deben aplicarse las medidas cautelares, como respuesta al estado de inocencia de que (sic) goza el encausado, mientras no se dicte sentencia condenatoria en su contra. De este principio derivan también el fundamento, la finalidad y la naturaleza de la coerción personal del imputado: Si éste es inocente hasta que la sentencia firme lo declare culpable, claro está que su libertad sólo puede ser restringida a título de cautela, y no de pena anticipada a dicha decisión jurisdiccional, siempre y cuando se sospeche o presuma que es culpable y ello sea indispensable para asegurar la efectiva actuación de la ley penal y procesal”.
En el mismo orden de ideas, se tiene que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 1381, de fecha 30 de octubre de 2009, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, dejó establecido:
“…Pero también debe advertir esta Sala, que el interés en que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, encuentra un límite tajante en el derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad. En el proceso penal, esta garantía se hace extrema ante la desproporcionalidad de la fuerza del aparato estatal frente al individuo, la funesta posibilidad de fallo injusto que pueda implicar equívocos y, sobretodo, el reconocimiento de encontrar en la acción delictiva una eventualidad que, de suyo, no se reconoce como normal y deseable en una sociedad civilizada regida por la justicia. Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas…”. (Negrillas de esta Alzada).
Por su parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 3 de Marzo de 2011, con ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo Briceño, dejó sentado con respecto a la imposición de las medidas de coerción personal, lo siguiente:
“…En tal sentido, debe señalarse, que la imposición de cualquier medida de coerción personal, debe necesariamente obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados, que atendiendo a las circunstancias que rodean cada caso, se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige, tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad como el derecho del Estado y la sociedad de que se resguarden los intereses sociales, mediante el establecimiento de medios procesales que garanticen las futuras y eventuales resultas de los juicios.
Por ello, el análisis de todas y cada una de las circunstancias fácticas que reposan en las actuaciones y acompañan a las respectivas solicitudes de privación o cautela sustitutiva de libertad, deben ser ponderadas bajo los criterios de objetividad, magnitud del daño, cuantía de la pena, peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, lo cual permitirá luego de un debido y motivado juicio, determinar con certeza la mayor o menor severidad de la medida a imponer…”. (Negrillas de la Sala).
Por lo que se desprende de las actuaciones insertas a la causa, en total armonía con la doctrina y jurisprudencia precedentemente transcritas, que en el caso examinado, con la imposición de las medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial preventiva de libertad, dictaminadas por esta Alzada, en uso de las atribuciones que tiene como órgano revisor, lo que se busca es garantizar las resultas del proceso, así como también salvaguardar la investigación, preservando igualmente el contenido de los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, relativos al debido proceso, presunción de inocencia y afirmación de libertad, que amparan al imputado de autos, es decir, lo que se procura es que exista el debido equilibrio entre el respeto del derecho del procesado a ser juzgado en libertad, como el derecho del Estado y la sociedad a que se garanticen las resultas del eventual juicio que pudiera pautarse en el caso bajo estudio.
Sobre la procedencia de las medidas de coerción personal, en virtud de encontrarse llenos los extremos que prevé la ley para tal dictamen, nuestra máxima Instancia Judicial del país ha establecido lo siguiente:
“…las medidas cautelares son un medio para asegurar los fines del proceso penal: lograr establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la Justicia en la aplicación de la Ley. Así mismo, estas medidas han sido consideradas por la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal de la República como “…un mecanismo para neutralizar los peligros que puedan obstaculizar la consecución de tales fines…”. (Sentencia 1212 del 14 de junio de 2005). Doctrina que la Sala Penal confirma en esta oportunidad...” (Sala de Casación Penal, Sentencia N° 421 de fecha 10.08.2009). Negrillas de este Órgano Decisor.
Por su parte la Sala de Casación Penal, ha dejado sentado que:
“Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.
Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional…” (Sentencia N° 069 de fecha 07.03.2013). Negrillas de este Órgano Colegiado.
De lo antes analizado se evidencia que en el presente caso, efectivamente se encuentran llenos los extremos exigidos en el vigente artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que hacen procedente la imposición de una medida de coerción personal, ello tomando en consideración los elementos llevados al proceso por parte de la Vindicta Pública a los fines de fundamentar su pedimento con respecto al dictamen de dicha medida de coerción personal, dada la naturaleza del delito atribuido y la posible pena a imponer. Empero, consideran estos juzgadores, que con la imposición de una medida menos gravosa, de las establecidas en el artículo 242 de la Norma Adjetiva Penal, es posible que se garanticen a cabalidad, las resultas del presente proceso en atención al análisis de las circunstancias en el caso en particular y tomando en consideración que no se ha verificado que el imputado de autos posea conducta predelictual o que haya cometido otro delito, corroborando igualmente que posee arraigo en el país, no debiendo tomarse únicamente en cuenta como bien lo indica el recurrente en su escrito recursivo el quantum de la pena a imponer, sino que deben ser analizadas las particularidades antes indicadas; por lo que en el caso bajo examen, lo ajustado a derecho, es REVOCAR la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta al ciudadano OSCAR EDUARDO MORALES URDANETA, sustituyéndola por la IMPOSICIÓN DE MEDIDAS CAUTELARES, específicamente, las contenidas en el artículo 242 ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, relativas a la presentación periódica ante el Tribunal de la causa, una (1) vez cada quince (15) días, así como la prohibición de salir del país, sin previa autorización del Juzgado de Instancia, medida de coerción que no trae consigo pronunciamiento alguno en torno a la responsabilidad penal de los imputados de autos.
Por ende al quedar establecido que existe adecuación entre los hechos objeto de este proceso con la norma jurídica que imputó el Ministerio Público, es por lo que observa esta Alzada que se encuentran satisfechos los extremos de ley exigidos en el artículo 236 de la Ley Adjetiva Penal; motivo por el cual consideran estos Juzgadores que la primera denuncia formulada por la parte apelante de marras, con relación a la insuficiencia de elementos de convicción, al decreto de la medida de coerción, así como la falta de motivación de la decisión recurrida, deben ser declaradas PARCIALMENTE CON LUGAR. ASÍ SE DECLARA.
En atención a la segunda denuncia, formulada por la defensa privada relacionada con la nulidad del acta que soporta la actuación policial, derivada de la detención en flagrancia del imputado de autos, al haberse efectuado la inspección corporal a su defendido sin la presencia de dos testigos, conforme lo contempla el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal. Observa este Órgano Colegiado, que el recurrente incurren en un error de interpretación de la norma penal adjetiva, toda vez que el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, no establece como requisito sine qua non la presencia de testigos instrumentales que avalen el procedimiento, a tal efecto se considera necesario traer a colación lo dispuesto en el artículo in comento:
“La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que hayan motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.
Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos.”. (Subrayado de la Alzada).
De la transcripción parcial del artículo ut supra, se desprende que el legislador patrio estipuló que siempre y cuando las circunstancias lo permitan, se hará de acompañar de la presencia de los dos (2) testigos para la inspección de personas o para la aprehensión de los imputados, lo cual obedece a la razón natural que en la mayoría de los casos, la práctica de las inspecciones personales comportan una situación incómoda para el pudor e integridad personal del inspeccionado, que indudablemente se vería exacerbada ante la presencia adicional de personas diferentes al funcionario que la práctica, por lo cual cabe concluir que dicho acto se realizó reuniendo todos los elementos subjetivos instrumentales y modales, exigidos por la ley procesal, por parte de los funcionarios policiales actuantes, destacando que aun y cuanto en el presente asunto penal los efectivos policiales no efectuaron la inspección de personas haciéndose acompañar de dos testigos, ello no es óbice para decretar la nulidad del procedimiento de detención, dado que del acta policial de desprende que los imputados en el presente asunto al percatarse de la comisión policial, emprendieron veloz huida a pie, dándole alcance los funcionales encargados del procedimiento a pocos metros del sitio en el que se encontraban cometiendo el hecho punible, situación que hizo que los efectivos policiales no tuvieran la posibilidad de efectuar la respectiva inspección con la presencia de testigos, ello tal y como ya se ha venido estableciendo dada la persecución que se origino con motivo de la detención, motivo por el cual no le asiste la razón al impugnante en el presente particular y se declara SIN LUGAR la segunda denuncia. Y así se decide.
Ahora bien, estas jurisdicentes, pasan a resolver la tercera denuncia interpuesta en el escritos de apelación presentado en el caso sub examine y en tal sentido, resulta significativo destacar que la instancia de manera acertada avaló la aprehensión del procesado en cuestión, por considerar que el mismo fue puesto a disposición del órgano jurisdiccional de manera legítima, tal como lo establece el artículo 44, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en concordancia con el contenido del artículo 234 del Código Orgánico Procesal penal que desarrolla los modos de detención.
Así las cosas, el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone como regla fundamental el juzgamiento en libertad de quien este siendo investigado por la presunta comisión de algún hecho antijurídico, al indicar:
“Artículo 44. La libertad personal es inviolable, y en consecuencia:
Ninguna persona podrá ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida infraganti. En este caso deberá ser llevada ante un juez en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad del detenido no causará impuesto alguno.”
De la norma ut supra citada, se infiere que la libertad, es considerada en nuestra legislación como un derecho de índole fundamental, el cual debe asegurado por el Estado Venezolano, quien debe además ser garante que dicho derecho sea resguardado a todo individuo, infiriéndose que el juzgamiento en libertad es la regla por excelencia, en el actual sistema acusatorio penal, como un mecanismo garantista a toda persona, pudiendo verse restringido tal derecho, únicamente en casos excepcionales, por las razones expresamente determinadas en la Ley.
Por lo tanto tal y como ya se indicó, dentro del mismo marco constitucional se consagran una serie de prerrogativas en las cuales una persona pueda verse coartada de su derecho a la libertad, y ello lo constituyen aquellos actos realizados individualmente y que al mismo tiempo sean considerados por la ley como hechos punibles, los cuales a su vez se componen, de acuerdo a la legislación en delitos y faltas, así tenemos que el artículo 49, dispone: El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: 6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.
En este orden, la aprehensión de una persona procede exclusivamente en dos situaciones, la primera de ellas cuando sea emitida una orden judicial por un Tribunal de la República, previa solicitud del Ministerio Público, y la segunda obtiene su procedencia cuando un sujeto sea sorprendido in fraganti, en relación a ello el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, delimita lo que debe entenderse como delito flagrante, y a tal efecto consagra:
“Artículo 234. Definición. Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él o ella es el autor o autora. ..Omissis….”
De tal definición, así como de la jurisprudencia supra transcrita se puede apreciar que son tres los supuestos en los cuales se entiende que una persona está cometiendo un delito que a los efectos penales se entiende como flagrante: a) el que se está cometiendo o acaba de cometerse, conocida por la doctrina como Flagrancia real, por cuanto la detención del imputado se da en plena comisión del hecho delictivo, consumado, tentado o frustrado; b) aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, conocida como Flagrancia Presunta a posteriori, que tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, por los órganos de seguridad y orden público, por la víctima o la colectividad, luego de una persecución en caliente iniciada inmediatamente después de que el delito se ha cometido; y c) aquel en el cual al sospechoso se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, conocida como Cuasi flagrancia, tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, un prudencial tiempo después de haber cometido el delito bien en el mismo lugar de la comisión o bien a poca distancia del sitio donde se ha cometido, con instrumentos u objetos estrechamente relacionados con la corporeidad del delito o los medios de comisión que hacen presumir su participación en el mismo.
Bajo estas mismas premisas, este Tribunal de Alzada corrobora del contenido ACTA POLICIAL de fecha 26 de Marzo de 2017, inserta del folio dos (2) y su vuelto de la causa principal, suscrita por efectivos pertenecientes al Instituto Autónomo de la Policía Bolivariana del Municipio Mara, Servicio de Vigilancia y patrullaje, que la detención del los ciudadanos OSCAR EDUARDO MORALES URDANETA, Bozo Luís y Molero Rayder, se produjo cuando los referidos funcionarios policiales se encontraban realizando labores de patrullaje inteligente en el cuadrante numero 04 de la Parroquia Ricaurte, a la altura del sector nueva lucha, cuando la central de comunicaciones indico que las viviendas las cruces a la altura del sector Monte Verde se encontraban tres ciudadanos trepados en uno de los postes de alumbrado eléctrico, cortando los cables del mismo poste de luz, de inmediato se trasladaron al sitio para corroborar la información suministrada a la central de comunicaciones; al llegar al lugar logaron observar a tres ciudadanos, cuyas características fisonómicas fueron debidamente transcritas en la presente decisión, quines al ver la comisión policial uno de los ciudadanos descendió del poste eléctrico y emprendieron veloz huida a pies, de inmediato se procedió a darle seguimiento e indicándole a viva y clara que detuviera su marcha, acatando las indicaciones impartidas, logrando darles alcance, de igual forma se le solicito que exhibieran todos los objetos adherido a su cuerpo como lo establece el articulo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, no encontrando objeto de interés criminalístico, percatándose los efectivos policiales que en la orilla de la calzada se encontraba un objeto punzo penetrante (machete ) debido a esto se vieron en la imperiosa necesidad de restringirlos y proceder a la aprehensión de los ciudadanos, quienes quedaron identificados como: 1.- OSCAR EDUARDO MORALES URDANETA, 2.- Bozo Luís y 3.- Molero Rayder. Seguidamente, funcionarios adscritos a dicho cuerpo policial, procedieron a recolectar el cable en el lugar donde los ciudadanos lo dejaron abandonado, trasladándolo hasta la Sede policial, Ubicada en la Avenida (…) Sector el Uveral, frente a la estación de servicio "Marilago", quedando el material colectado descrito de la siguiente manera: (05) metros de cable aproximadamente color negro un objeto punzo penetrante (machete) , resguardada con cadena de custodia de evidencia física asignada con el numero: CIEP-CCE0109, y guarda relación con la inspección técnica numero: AIT-IAPDEMM-0238.
Por lo que, verificado como ha sido que la aprehensión del ciudadano OSCAR EDUARDO MORALES URDANETA, se efectuó bajo los supuestos establecidos en las normas previamente citadas, en razón de haberse materializado la flagrancia, excepcionándose la aprehensión, en acatamiento a lo que establece el artículo 44.1 Constitucional, que como ya se indicó, son supuestos bajo los cuales es legítima la aprehensión de un ciudadano o ciudadana, y estas son: por el dictado de una orden judicial que emane de un Tribunal competente o que el sujeto activo del delito sea sorprendido in fraganti, observando que en el caso de marras, el encausado fuer aprehendido en plena comisión del hecho punible tipificado en la ley, estando en consecuencia la detención, dentro de los supuestos del artículo 234 eiusdem.
Así pues, evidencia este Tribunal Colegiado, que de las actas de investigación, las cuales fueron verificadas por la Jueza a quo, a los fines de determinar la aprehensión del imputado OSCAR EDUARDO MORALES URDANETA, se desprende que la misma se produjo de acuerdo a las situaciones que dispone el Texto Adjetivo Penal, relativas a la detención en flagrancia o al delito flagrante y por ende, se ajusta a las modalidades de detención que prevé el numeral 1 del artículo 44 de la Carta Magna, en concordancia con lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual se declara SIN LUGAR el primer punto de impugnación alegado por quien recurre y así se decide.
De otra parte, resulta imperioso para este Cuerpo Colegiado destacar que el presente asunto penal signado bajo el No. 11C-5590-17 (Nomenclatura de Instancia), asunto principal No. VP03-R-2017-006652, se le sigue al imputado OSCAR EDUARDO MORALES URDANETA, conjuntamente con los ciudadanos LUÍS GUILLERMO BOZO MOLERO y RAYDER BENITO MOLERO HERNÁNDEZ, sujetos que fueron detenidos en el mismo procedimiento efectuado el día 24 de marzo de 2017, por efectivos pertenecientes al Instituto Autónomo Policial del Municipio Mara, Servicio de Vigilancia y Patrullaje, en las mismas circunstancias y por los mismos hechos, a quienes el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia, decreto Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en base a las consideraciones estimadas para el decreto de la medida coercitiva de libertad en atención al imputado OSCAR EDUARDO MORALES URDANETA, por lo que resulta trascendente traer a colación lo pautado en el artículo 429 del Código Orgánico Procesal Penal, que a letra establece:
“Articulo 429: Efecto extensivo. Cuando en un proceso haya varios imputados o imputadas se trate de delitos conexos, el recurso interpuesto en interés de uno de ellos se extenderá a los demás en lo que les sea favorable, siempre que se encuentren en la misma situación y les sean aplicables idénticos motivos, sin que en ningún caso les perjudique” (subrayado de la Sala).
En este orden de ideas, claramente se tiene que dentro de las normas previstas en las disposiciones generales del Título I del Libro IV del Código Orgánico Procesal Penal, referido a los recursos; el legislador patrio ha pautado una serie de principios rectores para reglamentar la acción recursiva dentro del proceso penal venezolano; y uno de ellos indudablemente lo constituye el Efecto Extensivo, mediante el cual, el Tribunal Colegiado al que corresponda resolver un recurso de apelación, deberá extender los resultados prósperos de una decisión en beneficio de otro u otros coimputados que se encuentren en igualdad de condiciones y a quienes les sea aplicable supuestos exactos, aún cuando uno o alguno de ellos, no haya formado parte en la incidencia contentiva del recurso de apelación que origina la decisión cuyo efecto le es extendido.
Sobre dicha institución, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 535 de fecha 27 de Octubre del año2009, señaló:
“...Corresponde a la Sala, señalar que el efecto extensivo, se encuentra establecido en el artículo 438 del Código Orgánico Procesal Penal, que señala lo siguiente:
“… Artículo 438. Efecto extensivo. Cuando en un proceso haya varios imputados o se trate de delitos conexos, el recurso interpuesto en interés de uno de ellos se extenderá a los demás en lo que les sea favorable, siempre que se encuentren en la misma situación y les sean aplicables idénticos motivos, sin que en ningún caso les perjudique…”.
En este sentido, los jueces de la alzada tenían la obligación ineludible de constatar si se daban las condiciones de aplicabilidad del efecto extensivo en el presente caso, y de ser así, motivar debidamente su decisión, y en caso contrario, igualmente señalar los argumentos por los cuales consideró no era aplicable dicho beneficio.
En consecuencia, ha debido observar la Corte de Apelaciones, como en efecto lo hace la Sala, que se trataba de dos imputados, que ambos se encontraban en un mismo proceso, que se ha originado una decisión producto del ejercicio de la actividad recursiva, que el recurso interpuesto por uno de ellos, generó la nulidad de la sentencia emitida por el Tribunal Noveno en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, por falta de motivación de la misma, y que se ordenó la celebración de una nueva audiencia preliminar.
(...)
Hecha estas consideraciones, no se evidencia en la presente causa, motivo o justificación alguna, para que la alzada, haya excluido, o considerado inaplicable el efecto extensivo de la decisión recurrida respecto al ciudadano (...) por cuanto se evidencia del análisis de las actas procesales, que estaban presentes los requisitos de procedencia del mismo, es decir, se trata de dos imputados de un proceso, la decisión recurrida es producto de la resolución de un recurso, el cual ha interpuesto uno de ellos, y el mismo se resolvió favorablemente, aunado al hecho que los involucrados en el caso, se encuentran en la misma situación (etapa recursiva), le son aplicables idénticos motivos, y en ningún caso les perjudica la decisión proferida.
Al respecto, oportuno es indicar, que no le esta permitido al sentenciador, darle un sentido o interpretación arbitraria, subjetiva o sesgada a la ley, y en este caso a la norma del artículo 438 del Código Orgánico Procesal Penal, so pena de incurrir en una inadecuada aplicación de la ley no propia de los administradores de justicia, quienes deben actuar en forma imparcial, y con total apego a la normativa vigente....”. (Destacado de la Sala).
En este sentido, se tiene que una vez haya sido presentado un recurso de apelación, por razones de seguridad jurídica, la decisión que se emita (siempre y cuando sea favorable), debe arropar a los coimputados o coacusados que se encuentren en un mismo asunto penas, en la misma situación jurídica y les sean aplicables precisamente hallarse en igualdad de condiciones, pues lo contrario conllevaría la violación al derecho a la defensa e igualdad de las partes, en relación a los sujetos procesados que se encuentren en los mismos supuestos, que aquél a quien se le dicta una decisión beneficiosa.
En el caso bajo examen, estiman estos Juzgadores prudente aplicar a favor de los imputados LUÍS GUILLERMO BOZO MOLERO y RAYDER BENITO MOLERO HERNÁNDEZ, lo establecido en el mencionado artículo 429 de la norma adjetiva penal, que consagra el efecto extensivo, por ser procedente en derecho, pues lo aquí decidido ha tenido origen en razón del fallo proferido por el Tribunal Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control, siendo producto de una decisión tomada en fase recursiva, vale decir, de una decisión tomada con ocasión de un recurso donde se encuentran involucrado dos o más coimputados, que están siendo juzgados por el mismo tipo penal, vale decir, por el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la del Código Penal, la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, habiendo sido decretadas Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, a favor del ciudadano OSCAR EDUARDO MORALES URDANETA, sujeto quien se encuentra en la misma situación que los coimputados LUÍS GUILLERMO BOZO MOLERO y RAYDER BENITO MOLERO HERNÁNDEZ, por lo que le es aplicable dicho efecto extensivo al hallarse en circunstancias exactas. Siendo lo procedente en Derecho, REVOCAR la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta a los ciudadanos LUÍS GUILLERMO BOZO MOLERO y RAYDER BENITO MOLERO HERNÁNDEZ, sustituyéndola por la IMPOSICIÓN DE MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS, específicamente, las contenidas en el artículo 242 ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, relativas a la presentación periódica ante el Tribunal de la causa, una (1) vez cada quince (15) días, así como la prohibición de salir del país, sin previa autorización del Juzgado de Instancia, medida de coerción que no trae consigo pronunciamiento alguno en torno a la responsabilidad penal de los imputados de autos. Y así se decide.
Finalmente, se observa que la defensa a través de su escrito recursivo señala una serie de situaciones que deben ser dilucidadas y esclarecidas en el devenir del proceso, mediante los actos de investigación que debe llevar a cabo el Ministerio Público, pesquisas que igualmente pueden solicitar los apelantes, en virtud del nombramiento efectuado en sus personas, por lo que en todo caso debe dejarse concluir la fase investigativa.
Por todo ello, en atención a los razonamientos anteriores y en mérito de las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo y no habiendo otro motivo de impugnación por resolver, esta Sala de Alzada determina que lo procedente en derecho es declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por el profesional del derecho NILO FERNÁNDEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el No. 87.855, en su condición de defensor privado del ciudadano OSCAR EDUARDO MORALES URDANETA, titular de la cédula de identidad No. V-20.945.400, debiendo CONFIRMARSE, la decisión No. 422-17, de fecha 26 de Marzo de 2017, dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; MODIFICANDO solo el particular referido a la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad impuesta contra los imputados OSCAR EDUARDO MORALES URDANETA, LUÍS GUILLERMO BOZO MOLERO y RAYDER BENITO MOLERO HERNÁNDEZ, durante el acto de presentación de imputados celebrado en fecha 26 de marzo de 2017 e IMPONE MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con los numeral 3° y 4° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, relativa a la presentación periódica cada quince (15) días y prohibición de salir del país sin previa autorización del Tribunal lo cual será ejecutado por el órgano decisor de instancia; ORDENANDO OFICIAR al Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; a los fines de hacer efectiva la libertad acordada a los ciudadanos OSCAR EDUARDO MORALES URDANETA, titular de la cédula de identidad No. V-20.945.400, LUÍS GUILLERMO BOZO MOLERO, titular de la cedula de identidad V-23.461.146 y RAYDER BENITO MOLERO HERNÁNDEZ, titular de la cedula de identidad V-26.275.643, una vez que el imputado de autos sea impuesto de las obligaciones contenidas en el artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal. Y Así se decide.
DISPOSITIVA
Por los fundamentos expuestos esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por el profesional del derecho NILO FERNÁNDEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el No. 87.855, en su condición de defensor privado del ciudadano OSCAR EDUARDO MORALES URDANETA, titular de la cédula de identidad No. V-20.945.400.
SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión No. 422-17, de fecha 26 de Marzo de 2017, dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.
TERCERO: SE MODIFICA solamente la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad impuesta contra de los imputados OSCAR EDUARDO MORALES URDANETA, titular de la cédula de identidad No. V-20.945.400, LUÍS GUILLERMO BOZO MOLERO, titular de la cedula de identidad V-23.461.146 y RAYDER BENITO MOLERO HERNÁNDEZ, titular de la cedula de identidad V-26.275.643, y se decreta MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con el numeral 3° y 4° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, relativa a la 1) Presentación periódica ante el Departamento del Alguacilazgo, cada quince (15) días, y 2) La prohibición de salir del país sin previa autorización del Tribunal y en consecuencia se le Ordena al Tribunal de la causa dar cumplimiento a la presente decisión, y levantar acta de obligaciones y condiciones al referido imputado. Todo de conformidad con lo establecido en el 246 en concordancia con lo previsto en el artículo 435 del Código Orgánico Procesal Penal.
Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Undécimo (11°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.
LOS JUECES DE APELACIÓN
Dra. NOLA GOMEZ RAMIREZ
Presidenta de la Sala
Dr. FERNANDO JOSE SILVA PEREZ Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA
Ponente.
ABOG. JAVIER ALEMAN MÉNDEZ
El Secretario
En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 171-17 en el Libro de Decisiones Interlocutorias llevado por esta Sala, se compulsó por Secretaría copia de Archivo y se ordenó notificar a las partes.
EL SECRETARIO
ABOG. JAVIER ALEMAN MENDEZ