TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala Primera
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia
Maracaibo, veintidós (22) de mayo de 2017.
206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : 4E-2541-17
ASUNTO : VP03-R-2017-000354

DECISIÓN Nº- 215-17:

I
PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL ERNESTO ROJAS HIDALGO

Fueron recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación de autos interpuesto, por el profesional del derecho ABOG. ALVARO GUEVARA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el No. 53.714, actuando en su condición de abogado defensor del ciudadano JOSE DE JESUS GOMEZ OSORIO, cédula de identidad No. 25.907.873; contra la decisión Nro. 096-2017 de fecha 09.02.2017, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el tribunal de instancia declaró en estado de Ejecución la sentencia definitivamente firme dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, signada bajo el No. 049-196 de fecha 18.10.2016, a través de la cual se condenó al precitado ciudadano a cumplir la pena de TRES (03) AÑOS Y CUATRO (04) MESES DE PRISIÓN, más las accesorias de Ley; por la comisión del delito de COMPLICE NO NECESARIO EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 84 numeral 1, ambos del Código Penal, en perjuicio del ciudadano YORGE DIAZ. Asimismo, se ordenó la aprehensión del precitado ciudadano, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Se le dio entrada al mencionado recurso de apelación en fecha 25.04.2017, se dio cuenta a los integrantes de esta Sala, designándose como ponente al Juez Profesional ERNESTO ROJAS HIDALGO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones, en fecha 28.04.2017, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que, encontrándose dentro del lapso legal, este Tribunal Colegiado pasa a resolver sobre las cuestiones planteadas en los siguientes términos:

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS

El abogado ABOG. ALVARO GUEVARA, quien actúa en su condición de abogado defensor del ciudadano JOSE DE JESUS GOMEZ OSORIO, plenamente identificado en autos, interpuso recurso de apelación, contra la decisión Nro. 096-2017 de fecha 09.02.2017, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, sobre la base de los siguientes argumentos:

Manifestó, que: “…la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado que la Ilogicidad de una Sentencia consiste en que el Juzgador exprese en el fallo las razones jurídicas por las cuales acoge o pronuncia una determinada decisión, en la cual su decisión tenga una lógica bien fundamentada con fundamentaciones jurídicas estrictamente validad y necesarias…”.

Aludió, que: “…En Decisión de fecha 18 de Octubre de 2016, las Abogada Magister ERIKA CARROS (sic) en su condición de Jueza de Primera Instancia en Función de Control No. 02 del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Zulia, entre otros pronunciamientos le acordó al acusado JOSÉ DE JESÚS GÓMEZ OSORIO, ya identificado, en cuanto al grado de participación en el hecho imputado como CÓMPLICE NO NECESARIO EN EL ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el Artículo 458 del Código Penal, y condenó al referido acusado a cumplir la pena de tres (3) años y cuatro (4) meses de prisión, de conformidad con el artículo 375 Código Orgánico Procesal Penal, por haber el mismo declarado y admitido de manera libre y sin apremio su voluntad de admitir los hechos…”.(Destacado Original)

Indicó, que: “…Y al efecto, tanto los testigos como la victima observaron que el ciudadano imputado solo se limitó a salir del Instituto Educativo donde estaba cursando estudios universitarios, entonces la Defensa Técnica considera que mi Defendido no tuvo ningún grado de participación en la comisión de dicho hecho punible. En cuanto a su participación el propio investigador como en este caso fue el Ministerio Público, graduó el delito como CÓMPLICE NO NECESARIO y por no hacer gastos innecesario al Estado Venezolano, y ahorrar tiempo que se necesita para ventilar otros juicios que ameriten intervención por parte del Estado, el penado se vio en la obligación de admitir hechos, entonces la Juez Magister ERIKA CARROS (sic) tratando de minimizar la culpabilidad y la pena aplicable al penado, le otorga una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad ya que la pena aplicable es de tres (3) años y cuatro (4) meses, además de esto observando que la Ministro del Poder Popular de Interior y Justicia del Régimen Penitenciario IRIS VÁRELA, a tratado de solventar la problemática que existe en los recintos carcelarios y tratando de apoyarlos con la llamada "Plan Cayapa", para mermar el congestionamiento de las cárceles en el país., les otorga beneficios a los internos de dichos recintos carcelarios…”. (Destacado Original)
Esgrimió, que: “…se está violentando las normas Constitucionales como lo es el Derecho a la Libertad estipulados en el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que tiene todo venezolano, y está violentando la Aplicación (sic) de los Beneficios de las Medidas de las Formulas Alternativas a la Prosecución del Proceso, ya que con esta privativa llevada a cabo en contra del penado JOSÉ DE JESÚS GÓMEZ OSORIO, ya identificado, se está violentando el Debido Proceso, debido a la pena impuesta que son tres (3) años y cuatro (4) meses se está violentando su Derecho de Gozar de una Medida como sería la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, dicho todo esto se observa que el penado por el calificativo impuesto por el Juzgado Segundo de Control en cuanto a su participación como Cómplice No Necesario, la jurisprudencia, la doctrina, las leyes, tratados y acuerdos internacionales no le dan una sanción en cuanto a que dichos ciudadanos tendrían que estar privados de libertad, y el caso que nos ataña lo que se estaría violentando es el Debido Proceso y la Tutela Jurídica Efectiva que debería ponderar a los Jueces de la República Bolivariana de Venezuela, y aplicarle una medida menos gravosa que vaya acoplada a los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, que trata sobre los principios de Inocencia y el Principio de Libertad, ya que como todos sabemos la privativa de libertad es la excepción de la regla que es la libertad de todo ser humano…”. (Destacado Original)

Afirmó, que: “…estamos hablando de una diversidad de criterios de Jueces que estarían chocando en sus decisiones en el Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Zulia, ya que, los Jueces de Control consideran que CÓMPLICE NO NECESARIO y que las penas que no excedan de cinco (5) años estaría gozando de un Beneficio Procesal y los Jueces de Ejecución de este mismo Circuito lo que establecen es Una (sic) Sanción (sic) Punitiva (sic9, al no tomar en cuenta la proporcionalidad del delito y la pena aplicable a los penados…” (Destacado Original)

Narró, que: ”…el fallo recurrido carece totalmente de Ilogicidad jurídica, ya que presenta varias modalidades de las señaladas anteriormente y que configuraría dicho vicio procedimental, procediendo la Defensa a explicar y fundamentar porque se configuran varias de las modalidades que conllevan a la Ilogicidad del fallo recurrido…”.

Finalmente el abogado en ejercicio señaló como soluciones para el caso de marras, que: “(…) se ordene conceder al penado una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad contemplada en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. (…) Si son declaradas con lugar algunas de las denuncias y así mismo la solicitud de la Sentencia Condenatoria pronunciada por el Juzgado Cuarto de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Zulia, se le ordene su inmediata libertad a mi representado y de esta manera se ordene restituirle la situación jurídica que poseían antes de la Celebración (sic) de la Audiencia de Ejecución de Sentencia celebrada por el Juzgado Cuarto de Ejecución, ya que el penado venía cumpliendo con todas las obligaciones impuestas por el Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia…”

III
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN POR PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO

Los profesionales del derecho JHOSELINE SALAZAR SEGOVIA, ALI ALBERTO MORALES AVILE y BETSAIDA AVILA MARIN, Fiscales Principal y Auxiliares Vigésimo Séptimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, dieron contestación al recurso de apelación incoado por la defensa privada, bajo las siguientes condiciones:

Alegaron, que: “…el fundamento para ejecutar la sentencia y librar orden de aprehensión al penado de auto por parte del Juzgado Cuarto de Ejecución, es el hecho de que el penado en virtud de haber sido condenado por la comisión del delito de CÓMPLICE NO NECESARIO EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el articulo 84 numeral 1o del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana YORGE DÍAZ, no opta a beneficios procesales todo ello conforme a la sentencia N° 245-16 de fecha 29 de Marzo de 2016…”.

Indicaron, que: “…del análisis efectuado a las actas que conforman la presente causa, observan quienes suscriben que efectivamente el ciudadano JOSÉ DE JESÚS GÓMEZ OZORIO, titular de la cédula de identidad N° V-25.907.873, fue condenado a cumplir la pena de TRES (03) AÑOS y CUATRO (04) MESES DE PRISIÓN, por la comisión del delito antes mencionados…”. (Destacado Original)

Precisaron, que: “…ciertamente el articulo 482 de Código Orgánico procesal Penal no establece limitantes en cuanto al tipo penal a los fines de otorgar la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, siendo importante resaltar que se encontraba para el momento de los hechos y se encuentra para la actualidad plenamente vigente lo establecido en el articulo 458 del Código Penal lo cual al caso en concreto y atendiendo al principio de legalidad y dentro del marco de derecho y seguridad jurídica que debe prevalecer en todo proceso penal en virtud del tipo penal por el cual se encuentra condenado el penado efectivamente no podrá optar a Beneficios Procesales, ratificada tal prohibición en la sentencia N° 245-16 de fecha 29 de Marzo del 2016 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia la cual hace referencia a la Sentencia °N (sic) 1836/2014…”. (Destacado Original)

Finalmente los representantes fiscales, requirieron que: “…declare sin lugar lo solicitado por la defensa y confirme la decisión dictada por el Tribunal…”

IV
DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR

Se ha constatado del contenido del recurso de apelación de autos, interpuesto por el profesional del derecho ABOG. ALVARO GUEVARA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el No. 53.714, actuando en su condición de abogado defensor del ciudadano JOSE DE JESUS GOMEZ OSORIO, cédula de identidad No. 25.907.873, que el punto neurálgico de impugnación recae en la decisión Nro. 096-2017 de fecha 09.02.2017, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el tribunal de instancia declaró en estado de Ejecución la sentencia definitivamente firme dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, signada bajo el No. 049-196 de fecha 18.10.2016, a través de la cual se condenó al precitado ciudadano a cumplir la pena de TRES (03) AÑOS Y CUATRO (04) MESES DE PRISIÓN, más las accesorias de Ley; por la comisión del delito de COMPLICE NO NECESARIO EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 84 numeral 1, ambos del Código Penal, en perjuicio del ciudadano YORGE DIAZ. Asimismo, se ordenó la aprehensión del precitado ciudadano, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Al respecto, quien recurre alegó que al haber decidido su defendido admitir de manera voluntaria los hechos por los cuales fue investigado, la Jueza de Control estimó ajustado a derecho condenarlo a cumplir la pena de TRES (03) AÑOS Y CUATRO PESES DE PRISIÓN, al considerarlo COMPLICE NO NECESARIO EN LA COMISIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO; a los fines de minimizar su culpabilidad y atendiendo al problema de hacinamiento carcelario que existe en el País; y en virtud de ello decretó una medida menos gravosa a la privación judicial preventiva de libertad a favor del imputado de marras.

Asimismo, denunció violación al derecho a la libertad personal y el derecho a aplicación de Beneficios o Formulas Alternativas a la Prosecución del Proceso, al decretar la privativa de libertad de su defendido, vulnerando con ello el debido proceso y la tutela judicial efectiva, puesto que el imputado pudiera ser beneficiado de la aplicación de la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena. No obstante, señaló el quejoso que al haber sido condenado el imputado de marras, por haber participado como cómplice no necesario del delito, se debe aplicar una medida menos gravosa a la privativa de libertad, tomando en cuenta los principios de Inocencia y de Libertad.

Igualmente, denunció el defensor que la decisión recurrida carece de lógica jurídica por lo que solicita se le conceda al penado de marras una medida cautelar sustitutiva de libertad, se ordene la inmediata libertad de su representado y como consecuencia sea restituida la situación jurídica que poseía el ciudadano JOSE DE JESUS GOMEZ OSORIO antes de la celebración de la audiencia de ejecución de sentencia.

Analizado por este Cuerpo Colegiado el recurso de impugnación subido a nuestra revisión, es necesario citar los fundamentos esgrimidos por la Jueza de Ejecución al momento de proferir la decisión, de la cual se aqueja la defensa, y al respecto se observa:

“…Vista la Sentencia Definitivamente firme dictada por el Tribunal Segundo Estadal de Primera Instancia en Funciones de Control (…) signada con el N° 049-16, de fecha 18 de Octubre de 2016, en la cual condenó al ciudadano JOSÉ DE JESÚS GÓMEZ OSORIO (…) a cumplir la pena de TRES (03) AÑOS Y CUATRO (04) MESES DE PRISIÓN, mas las accesorias de ley, por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO en grado de complicidad no necesaria, previsto y sancionado en el artículo 458, en concordancia con el articulo 84, numeral 1° del Código Penal , en perjuicio de YORGE DÍAZ; procede este Tribunal a declarar en estado de ejecución la misma.
Ahora bien, considerando el delito por el cual fue condenado el penado de marras, resulta oportuno para esta Juzgadora transcribir el contenido del parágrafo único del artículo 458 del Código Penal vigente, el cual en cuanto al delito de Robo Agravado, establece textualmente lo siguiente:
(…)
Del contenido de la norma anteriormente transcrita se evidencia que el legislador, en los casos del delito de Robo Agravado, prevé en su parágrafo único, que ninguna persona condenada por el referido ilícito penal, tendrá derecho a gozar de las formulas alternativas de cumplimiento de pena, ni de cualquier otro beneficio de ley.
Cabe destacar que si bien la aplicación de la norma ut supra transcrita, fue suspendida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión dictada en fecha 21-04-2008, a través de la cual se ordeno la suspensión del articulo 460 y 470 in fine, así como el ultimo aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; la misma Sala Constitucional en el expediente 16-0030, mediante decisión dictada en diciembre de 2014, levanto la medida innominada de suspensión de los referidos parágrafos y ratifico el contenido y alcance de los mismos.
Así mismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión dictada en fecha 29 de marzo de 2016, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHAN, ratifico el criterio acogido en la mencionada decisión dictada en diciembre de 2014; estableciendo textualmente lo siguiente:
(…)
De lo anteriormente transcrito se evidencia que la excepción para el disfrute de los beneficios y formulas alternativas de cumplimiento de pena, previstos en los parágrafos antes citados se encuentran en plena vigencia, y que además los Jueces con competencia en materia penal tenemos la obligación de velar por el cumplimiento de dichas normas, en todos los casos sometidos a nuestro conocimiento.
En el presente caso, se observa que el penado de marras fue condenado como cómplice no necesario del delito de Robo Agravado, por lo que resulta necesario señalar que los grados de participación en el Derecho Penal Sustantivo Venezolano a saber, son cinco, dentro de los cuales podemos distinguir; el autor, el instigador, el coautor, el cooperador inmediato y el cómplice, que a su vez puede ser necesario, no necesario y correspectivo.
En éste mismo orden de ideas, el maestro español Luis Jiménez de Asúa, define al cómplice no necesario como: "... el que presta al autor una cooperación secundaria, a sabiendas de que favorece la comisión del delito, pero sin que el auxilio sea necesario. En suma el autor es el que ejecuta la acción típica; y es auxiliador o cómplice el que realiza otros actos previos o accesorios."
Así mismo, el autor venezolano Alberto Arteaga Sánchez, deslinda tal grado de participación delictual aduciendo lo siguiente: "...En este orden de ideas, de acuerdo con nuestro código, entendemos que es necesaria la conducta del partícipe que cae bajo alguno de los supuestos del artículo 84, no constitutiva por tanto ni de instigación ni de cooperación inmediata, de la cual se hace depender la realización del hecho...omisis .. .la conducta del cómplice reviste una especial importancia en orden a la realización del hecho, de manera tal que ésta se hace depender de su intervención, por lo que podemos concluir que el autor no habría realizado el hecho sin tal conducta cómplice."
Cabe destacar, que existen variantes axiológicas comunes en todas las formas de participación delictual, y entre ellas la más importante desde el punto de vista objetivo viene a ser, "la accesoriedad de la participación", pues ello supone una subordinación de la conducta del partícipe a la acción principal. Ahora bien, lo que distingue precisamente estos grados de participación delictual, es ésta variante común axiológica, que estriba en determinar la máxima accesoriedad de la conducta del partícipe en el hecho típico, dañoso y culpable o la mínima accesoriedad de su conducta en el referido ¡lícito penal. Tal elemento axiológico de accesoriedad contenido en todas las formas de participación delictual, viene necesariamente determinado por la identidad del tipo penal transgredido, ello porque cada hecho generado por la conducta de un partícipe, no es ajeno al hecho criminal, por tanto, menos aún, es autónoma a éste hecho criminoso, la conducta por éste asumida, sino que por el contrario, la circunstancia de la comunicabilidad del hecho dañoso en la participación, hace que se produzca la convergencia fáctica, y la individualización de la intención de cada uno de éstos, al punto de hacer que la responsabilidad esté guiada por el conocimiento que cada uno de ellos tiene del hecho a ejecutar y de las circunstancias de su ejecución.
La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 218, dictada en fecha 10-05-2007, dejo establecido en cuanto al grado de participación en los delitos, lo siguiente:
(…)
De lo anteriormente transcrito se desprende, que el cómplice no necesario aun cuando no ejecuta de manera directa el hecho punible, de allí que se considera una forma accesoria en la comisión del delito; colabora para que el mismo se ejecute, lo que denota la intención o interés de este participe en la comisión del ilícito penal, y es por ello que la complicidad no necesaria se castiga, aunque con menor pena que al autor material o cooperador, por cuanto aun cuando la participación no es indispensable para la comisión del hecho, coadyuva en la ejecución del mismo.
En tal sentido, considerando que el parágrafo único del artículo 458 del Código Penal hace mención solo al tipo penal transgredido, esto es el Robo Agravado y no a las formas o grados de participación, pues como se explicó anteriormente vienen entrelazados con el tipo penal por las premisas de accesoriedad (sic) y comunicabilidad, tanto del hecho delictivo ejecutado, como de los participantes en él; y en virtud que el delito por el cual fue condenado el ciudadano JOSÉ DE JESÚS GÓMEZ, fue el Robo Agravado, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, el cual, como se menciono ut supra, prevé en su parágrafo único la prohibición de disfrute de las formulas alternativas de cumplimiento de pena, por considerar que es un delito grave y pluriofensivo, que atenta contra el derecho primordialmente tutelado por nuestra Carta Magna, como lo es el derecho a la vida; lo ajustado a derecho es negar la solicitud de imposición de la formula alternativa de cumplimiento de pena relativa al régimen abierto y ordenar la reforma del computo de pena en base a la jurisprudencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 29 de marzo de 2016, y de conformidad con lo previsto en el ultimo aparte del articulo 474 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia este Tribunal ordenar la aprehensión del ciudadano JOSÉ DE JESÚS GÓMEZ, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, quien deberá permanecer detenido, a la orden de este Juzgado de Ejecución, hasta tanto este Tribunal decida lo pertinente. ASI SE DECIDE…”.

Se observa entonces del citado fallo que la Jueza a quo consideró que en el caso de marras lo ajustado a derecho que no le procede la imposición del Beneficio de la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, como cumplimiento de la Pena al ciudadano JOSE DE JESUS GOMEZ OSORIO, tomando en cuenta que el tipo penal por el cual resultó penado el prenombrado ciudadano, esto es, el delito de ROBO AGRAVADO, se encuentra excluido de aquellos que podrán gozar dichos beneficios procesales y cualquier otro establecido en nuestra legislación; por tratarse este de un delito grave, de los denominados de carácter pluriofensivo, el cual constriñe el derecho a la propiedad e inclusive llega a afectar el derecho más tutelado por nuestra Carta Magna como lo es el derecho a la vida. Asimismo, se desprende, que la Jueza de Instancia procedió a reformar el cómputo de pena, conforme lo prevé el artículo 474 del Texto Adjetivo Penal, y en virtud de la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad que el Tribunal de Control había decretado a favor del penado de marras, procedió a ordenar la aprehensión del mismo.

En torno a lo anterior, es importante para quienes integran este Tribunal ad quem señalar que nuestro Legislador Patrio consagró el sistema de justicia penitenciario, con la finalidad de enmarcar una política criminal que se corresponda de acuerdo a las situaciones carcelarias del Estado, conforme se encuentra establecido en el artículo 272 de la Carta Magna; siendo su prerrogativa primordial la rehabilitación de los internos o internas a través de la creación de fórmulas de cumplimiento de pena, las cuales optimizan y garantizan los derechos a cada penado o penada, dan preferencia a los regimenes abiertos, respecto de aquellos de naturaleza reclusorio.

No obstante a lo dicho, hoy en día en la política criminal acogida por el Estado Venezolano, se da mayor importancia al ámbito social y humanitario que debe instituir el sistema penitenciario, reconociendo los derechos y garantías de los penados y penadas para su desenvolvimiento y reinserción en la sociedad, siendo su fin último la rehabilitación del penado, fomentando una conciencia conforme al principio de corresponsabilidad del Estado con la sociedad civil, creando la convicción de la existencia de la paz social.

En síntesis, el objetivo primordial del Estado es garantizar la defensa, el desarrollo de la personalidad y el respeto a la dignidad, tal como lo ha estipulado en el artículo 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, proponiendo como premisa fundamental el principio de la progresividad, siendo este una prerrogativa primordial, preceptuada en los artículos 19 y 22 ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señalando taxativamente lo siguiente:

“Artículo 19.- “El Estado garantizara a la persona según el principio de progresividad y sin discriminación alguna, el goce y el ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos humanos…”.

“Artículo 22. “La enunciación de los derechos y garantías contenidas en esta Constitución y en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona, no figuren expresamente en ellos…”

Hechas las anteriores observaciones, constatan estos Jueces de Alzada de la revisión del asunto que el ciudadano JOSE DE JESUS GOMEZ OSORIO, fue acusado por la Fiscalia Décima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, al considerarlo COMPLICE NO NECESARIO en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en concordancia con el artículo 84 numeral 1 eiusdem, en perjuicio del ciudadano YORGER JOSE DIAZ CHOURIO.

Asimismo, en fecha 18.10.2016 se llevó a cabo ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial, la audiencia preliminar establecida en el artículo 309 del Texto Adjetivo Penal, donde la Jueza de Control admitió el escrito de acusación presentado por la Vindicta Pública, así como los medios de pruebas ofertados por las partes; y en razón de ello, el penado de marras, una vez impuesto del precepto constitucional, decidió de manera voluntaria acogerse a la Institución de Admisión de los Hechos; por lo que la juzgadora procedió a imponer como pena definitiva, la condena de TRES (03) AÑOS Y CUATRO (04) MESES DE PRISIÓN, mas las accesorias de Ley establecidas en los artículos 16 y 34 del Código Penal; todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, en armonía con el artículo 74.4° de la Norma Sustantiva Penal. De allí que, la Jueza de la recurrida al tener conocimiento del asunto en cuestión, determinó que lo ajustado a derecho en el presente caso no es merecedor al otorgamiento del Beneficio de la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena
El artículo 482 del Código Orgánico Procesal Penal, establece cuales son los requisitos para dictar esta medida:

Artículo 482.

1. Pronóstico de clasificación de mínima seguridad del penado o penada, emitido de acuerdo a la evaluación realizada por un equipo técnico, constituido de acuerdo a lo establecido en el numeral 3 del artículo 488 de este Código.
2. Que la pena impuesta en la sentencia no exceda de cinco años.
3. Que el penado o penada, se comprometa a cumplir las condiciones que le imponga el tribunal o el delegado o delegada de prueba.
4. Que el penado o penada presente oferta de trabajo, cuya validez en términos de certeza de la oferta y adecuación a las capacidades laborales del penado o penada, sea verificada por el delegado o delegada de prueba.
5. Que no haya sido admitida en su contra, acusación por la comisión de un nuevo delito, o no le haya sido revocada cualquiera fórmula alternativa de cumplimiento de pena que le hubiere sido otorgada con anterioridad

Una vez cumplido con los requisitos antes señalados, le será acordado tal benefició, donde la pena impuesta se le sustituirá por un régimen de prueba, por un tiempo determinado por el Juez de Ejecución, hasta el cumplimiento de la Suspensión Condicional, como beneficio procesal al ciudadano JOSE DE JESUS GOMEZ OSORIO.

En este sentido, es evidente que en el presente caso el penado resultó condenado por como COMPLICE NO NECESARIO en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, el cuál ha regulado nuestro Legislador Patrio en el artículo 458 del Código Penal, estableciendo taxativamente:

“Artículo 458. Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos precedentes se haya cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, o bien por varias personas ilegítimamente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazadas, o si, en fin, se hubiere cometido de un ataque a la libertad individual, la pena de prisión será por tiempo de diez años a diecisiete años; sin perjuicio a la persona o personas acusadas, de la pena correspondiente al delito de porte lícito de armas

PARAGRAFO ÚNICO. Quienes resulten implicados en cualquiera de los supuestos anteriores, no tendrán derecho a gozar de los beneficios procesales de ley ni a la aplicación de medidas alternativas del cumplimiento de la pena (…)”.

Es preciso indicar que la referida norma se encontraba suspendida en su aplicación por disposición del Máximo Tribunal de la República, a través de decisión No. 635 de fecha 21.04.2008 con Ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, mediante la cual se acordó desaplicar los parágrafos únicos de distintas normas penales, entre ellas el mencionado artículo 458, disponiendo lo siguiente:

“…Precisado lo anterior, esta Sala observa que el contenido de las disposiciones impugnadas ostenta una incuestionable vinculación con el aspecto adjetivo del derecho penal, por lo que a primera vista pareciera existir un error del legislador al ubicar los parágrafos únicos de los artículos cuestionados en instrumentos normativos (Código Penal y en la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas), que por su naturaleza jurídica están destinados exclusivamente a establecer los tipos o modalidades delictivas, sin hacer ninguna consideración de índole procesal.
Ahora bien, como quiera que el Código Orgánico Procesal Penal contiene disposiciones que regulan la materia objeto del presente recurso, y en atención a que esta norma adjetiva es ley superior y especial en relación al Código Penal sustantivo, y a la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, esta Sala, mientras procede al examen de los dispositivos cuestionados a la luz del texto constitucional, el bien común y la paz social, con fundamento en el artículo 19, párrafo nueve de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, SUSPENDE la aplicación de los parágrafos únicos de los artículos 374, 375, 406, 456, 457, 458, 459, parágrafo cuarto del artículo 460, 470 in fine, todos del Código Penal, así como el último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, hasta tanto se dicte la sentencia definitiva en el presente caso. Como consecuencia de ello, ORDENA se aplique en forma estricta la disposición contenida en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal.
DECISIÓN
Por las razones expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la Ley,
1.- Se declara COMPETENTE para conocer del recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar innominada.
2.- ADMITE el recurso de nulidad por inconstitucionalidad incoado contra los “…parágrafos únicos de los artículos 374, 375, 406, 456, 457, 458, 459, parágrafo cuarto del artículo 460, 470 parte in fine, todos del Código Penal, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, N° 5.768 Extraordinario, de fecha 13 de abril de 2005, así como el último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas…”.
3.- SUSPENDE la aplicación de los parágrafos únicos de los artículos 374, 375, 406, 456, 457, 458, 459, parágrafo cuarto del artículo 460, 470 in fine, todos del Código Penal, así como el último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, hasta tanto se dicte la sentencia definitiva en el presente caso…” (Destacado de esta Alzada)

No obstante la misma Sala a través del pronunciamiento Nro. 1836 emitido en fecha 17.12.2014 con Ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, respecto a la validez de las normas antes señaladas, dejó sentado lo siguiente:
“…Por las razones antes expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley:
1. Declara la PÉRDIDA DEL INTERÉS PROCESAL Y LA TERMINACIÓN DEL PROCESO iniciado con ocasión de las pretensiones de nulidad por razones de inconstitucionalidad interpuestas por los ciudadanos DAVID TERÁN GUERRA, JAVIER IRANZO HEINZ, ALONSO MEDINA ROA, JOSÉ LUIS TAMAYO, CARLOS BASTIDAS ESPINOZA, THERESLY MALAVÉ, MARÍA DEL PILAR PERTIÑEZ DE SIMONOVIS, JACQUELINE SANDOVAL DE GUEVARA, GONZALO HIMIOB SANTOMÉ, ANTONIO ROSICH, ANTÓN BOSTJANCIC, CLAUDIA MUJICA, CARLOS PACHECO, ENRIQUE PRIETO SILVA, MIGUEL ÁNGEL CASTILLO, OSWALDO DOMÍNGUEZ y MÓNICA FERNÁNDEZ SÁNCHEZ, miembros de la asociación civil Foro Penal Venezolano y HUMBERTO PRADO, miembro de la asociación civil Observatorio Venezolano de Prisiones, de los artículos 108, 110, 112, 128, 140, 147, 148, 215, 283, 284, 285, 296-A, 319, 357, 360, 374, 375, 406, 407, 442, 444, 450, 451, 453, 455, 456, 457, 458, 459, 460, 470, 471 y 471-A del Código Penal vigente; por el ciudadano WILMER PEÑA ROSALES, de los artículos 8, 9, 16, 23, 24, 30, 35 y 37 de la Ley de Reforma Parcial del Código Penal vigente; por el ciudadano JULIÁN ISAÍAS RODRÍGUEZ DÍAZ, en su condición de Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela, de los parágrafos únicos de los artículos 128, 140, 360, 374, 375, 406, 407, 458, 457 y 459, del tercer aparte del artículo 357, del parágrafo cuarto del artículo 460, 128 y 140, 148, 215, 283, 297-A, 319, 357, 360, 406.3, 442 en su parágrafo único, 444 en su parágrafo único, 451, 456, 460, 470 y 506 del Código Penal vigente; y por los ciudadanos CARMEN YAJAIRA CALDERINE, TANIA GABRIELA MONTAÑEZ y JOEL ABRAHAM MONJES, actuando en su condición de Defensores Públicos Penales en la Fase de Ejecución del Área Metropolitana de Caracas de los parágrafos únicos de los artículos 374, 375, 406, 456, 457, 458, 459, parágrafo cuarto del artículo 460, 470 parte in fine, todos del Código Penal vigente, así como el último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.
2. Se DEJA SIN EFECTO la medida cautelar de suspensión de la aplicación de los parágrafos únicos de los artículos 374, 375, 406, 456, 457, 458, 459, parágrafo cuarto del artículo 460 y 470 in fine, todos del Código Penal, así como el último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, acordada mediante la sentencia número 635 del 21 de abril de 2008 en el expediente 2008-0287…” (Destacado de esta Alzada)
Dicho criterio fue ratificado mas recientemente, por la Sala Constitucional mediante fallo No. 245-16, de la misma Sala, en fecha 29.03.2016, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, expresando textualmente:

“…De lo transcrito supra, la Sala № 8 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas Penal expresó las razones de hecho y de derecho por las cuales confirmó la sentencia apelada, luego de considerar y aplicar lo dispuesto expresamente por el legislador penal en el Parágrafo Único del artículo 357 del Código Penal, exceptuando de beneficios tanto procesales como de cumplimiento de pena a quienes sean procesados y condenados, entre otros, por el delito de asalto a transporte público.
Al respecto, esta Sala precisa que los delitos previstos en el artículo 357 del Código Penal, entre lo que se encuentra, el “asalto a taxi o cualquier otro vehículo de transporte colectivo” son hechos punibles graves y pluriofensivos que atentan contra los derechos a la libertad, a la propiedad y, en algunos casos, hasta la vida; respecto a aquellas personas usuarias de ese servicio público destinado, en interés colectivo, al transporte terrestre, aéreo o marítimo; tutelando durante esa actividad el derecho de propiedad de pasajeros y tripulantes; de allí que la limitación establecida el Parágrafo Único del artículo 357 del Código Penal, para optar respecto de este delito a las medidas alternativas de cumplimiento de penas, no comporta discriminación ni desigualdad alguna, por cuanto el legislador penal lo incluyó en la categoría delictiva con tal limitación.
De igual modo, y con relación a lo expresado por la parte actora respecto a la sentencia dictada por esta Sala el 21 de abril de 2008 en el expediente № 2008-0287; en uso de la notoriedad judicial, la Sala estima oportuno traer a colación –a través del enlace http://historico.tsj.qob.ve/decisiones/scon/diciembre/173156-1836/71214-2014-05-1375.HTML -el precedente judicial contenido en la sentencia № 1836/2014, mediante el cual, esta Sala Constitucional declaró lo siguiente:
(…)
Como puede observarse de lo transcrito supra, la constitucionalidad del Parágrafo Único del artículo 357 del Código Penal, que exceptúa el otorgamiento de beneficios tanto procesales como de cumplimiento de pena a quienes sean procesados y condenados, entre otros, por el delito de asalto a transporte público, está plenamente vigente y, contrario a lo alegado por la parte actora, su aplicación en modo alguno infringe los dispuesto en los artículos 21 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y por ello, los jueces y juezas de la República Bolivariana de Venezuela con competencia en materia penal y procesal penal están en el deber de considerar su aplicación en los casos sometidos a su conocimiento.
Así entonces, examinado como ha sido el contenido del fallo objetado, !a Sala estima que en el caso sub examine no procede la revisión ante la inexistencia de "infracciones grotescas" de interpretación de norma constitucional alguna, ni se evidencia desconocimiento de algún criterio interpretativo de normas constitucionales que hubiese fijado esta Sala Constitucional, es decir, que la decisión judicial sometida a su consideración no quebranta principios jurídicos fundamentales contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Tratados, Pactos o Convenios Internacionales suscritos y ratificados válidamente por la República, ni fue dictada como consecuencia de un error inexcusable, dolo, cohecho o prevaricación, así como tampoco contradice sentencia alguna dictada por esta Sala.
En suma, de los alegatos expuestos por el solicitante se concluye que su intención es emplear este mecanismo procesal como una tercera instancia, aduciendo un supuesto gravamen irreparable ocasionado por la sentencia dictada, el 24 de noviembre de 2015, por la Sala № 8 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas al declarar sin lugar la apelación interpuesta por el abogado defensor y confirmar la sentencia que declaró improcedente la reforma del cómputo de la pena efectuado el 23 de julio de 2015, a través del cual se le negó al penado Reiner Antonio Montilla Bravo las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, condenado a la pena de cinco (5) años de prisión por los delitos de asalto a transporte público y porte ilícito de arma de fuego; en razón de lo cual esta Sala declara no ha lugar a la revisión solicitada. Así se decide…” )

En atención al anterior análisis jurisprudencial, y vista la constitucionalidad dada por nuestro Máximo Tribunal a los dispositivos normativos que habían sido suspendidos a través de la referida Sentencia No. 636 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, entre ellos el parágrafo único del artículo 458 del Código Penal, evidencian estos jueces de Alzaza que contrariamente a los señalado por el recurrente en su acción impugnativa, la Jueza a quo emitió un pronunciamiento cónsono al pronunciamiento emitido por el Máximo Tribunal de la República, y a la norma que regula el tipo penal de autos; puesto que existe una prohibición legal expresa para el delito de ROBO AGRAVADO, por el cual fue condenado el penado de actas, tomando en cuenta el legislador al establecer tal prohibición, que el tipo penal lesiona un bien jurídico de gran relevancia, como lo es la propiedad y la integridad de las personas, e incluso el bien más tutelado por nuestra Carta Magna, el derecho a la vida.

En este sentido, esta Sala en aplicación al criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el cual declaró la constitucionalidad del parágrafo único del artículo 458 del Código Penal, de mondo que, al encontrarse en plena vigencia su contenido, la misma debe ser aplicada, y como consecuencia de ello lo procedente en derecho, al no evidenciar que el fallo recurrido violaciones al derecho a la libertad, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva que ostenta la defensa en su acción recursiva; es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto, por el profesional del derecho ABOG. ALVARO GUEVARA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el No. 53.714, actuando en su condición de abogado defensor del ciudadano JOSE DE JESUS GOMEZ OSORIO, cédula de identidad No. 25.907.873, y en consecuencia se debe CONFIRMAR la decisión Nro. 096-2017 de fecha 09.02.2017, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el tribunal de instancia declaró en estado de Ejecución la sentencia definitivamente firme dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, signada bajo el No. 049-196 de fecha 18.10.2016, a través de la cual se condenó al precitado ciudadano a cumplir la pena de TRES (03) AÑOS Y CUATRO (04) MESES DE PRISIÓN, más las accesorias de Ley; por la comisión del delito de COMPLICE NO NECESARIO EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 84 numeral 1, ambos del Código Penal, en perjuicio del ciudadano YORGE DIAZ. Asimismo, se ordenó la aprehensión del precitado ciudadano, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. ASI SE DECIDE
V
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho ABOG. ALVARO GUEVARA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el No. 53.714, actuando en su condición de abogado defensor del ciudadano JOSE DE JESUS GOMEZ OSORIO, cédula de identidad No. 25.907.873.

SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión Nro. 096-2017 de fecha 09.02.2017, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el tribunal de instancia declaró en estado de Ejecución la sentencia definitivamente firme dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, signada bajo el No. 049-196 de fecha 18.10.2016, a través de la cual se condenó al precitado ciudadano a cumplir la pena de TRES (03) AÑOS Y CUATRO (04) MESES DE PRISIÓN, más las accesorias de Ley; por la comisión del delito de COMPLICE NO NECESARIO EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 84 numeral 1, ambos del Código Penal, en perjuicio del ciudadano YORGE DIAZ. Asimismo, se ordenó la aprehensión del precitado ciudadano, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

Publíquese, regístrese y remítase.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los veintidós (22) días del mes de mayo de año 2017. Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación.

LOS JUECES PROFESIONALES

MARIA CHOURIO URRIBARRI DE NUÑEZ
Presidenta de Sala

ERNESTO ROJAS HIDALGO MAURELYS VILCHEZ PRIETO
Ponente

LA SECRETARIA

YEISLY GINESCA MONTIEL ROA

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 215-17 del libro copiador de autos llevado por esta Sala en el presente mes y año, se compulsó por Secretaría copia certificada en archivo, y se remite la causa en la oportunidad legal correspondiente.
LA SECRETARIA

YEISLY GINESCA MONTIEL ROA