TSJ Regiones - Decisión

PODER JUDICIAL
SALA PRIMERA
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
Maracaibo, dieciocho (18) de mayo de 2017.
204º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : VP03-P-2015-022012
ASUNTO : VP03-R-2017-000470
Decisión No. 208-17.-
I
PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL ERNESTO ROJAS HIDALGO

Fueron recibidas las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación de autos interpuesto por el profesional del derecho FERNANDO LEON URDANETA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 40.907, en su condición de apoderado judicial del ciudadano GIUSEPPE SERGIO PAPPAGALLO ARMENIO, cédula de identidad No. V-9.726.461; contra la decisión No. 4269-16, dictada en fecha 16.08.2016 por el Juzgado Séptimo Itinerante en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; mediante la cual el Tribunal itinerante decretó el sobreseimiento de la causa seguida contra el ciudadano GUSTAVO DE JESUS BOHORQUEZ GONZALEZ, cédula de identidad No. 4.148.742, por la presunta comisión del delito de ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal vigente para el momento de los hechos; todo de conformidad con lo establecido en el artículo 300 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal.

Recurso cuyas actuaciones, fueron recibidas ante este Tribunal Colegiado en fecha 20.04.2017, se dio cuenta a los integrantes de esta Sala, designándose como ponente al Juez Profesional Suplente Dr. MANUEL ARAUJO GUTIERREZ, en sustitución de la Dra. JACQUELINA FERNANDEZ GONZALEZ, quien se encontraba suspendida por reposo medico. No obstante, fecha 20.04.2017, fue designado y juramentado como Juez Profesional integrante de esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia el Profesional del Derecho ERNESTO ROJAS HIDALGO, en sustitución de la Dra. JACQUELINA FERNANDEZ GONZALEZ, en virtud de su jubilación; por lo que conformada esta Sala Primera, el referido profesional del derecho, con el carácter de Juez Profesional suscribe la presente decisión.

La admisión del presente recurso se produjo en fecha 26.04.2017; por lo que encontrándose dentro del lapso legal, esta Sala Primera pasa a resolver sobre las controversias de la cuestión planteada en los siguientes términos:

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INCOADO POR EL PROFESIONAL DEL DERECHO FERNANDO LEON URDANETA

Se evidencia de las actas que el profesional del derecho FERNANDO LEON URDANETA, en su condición de apoderado judicial del ciudadano GIUSEPPE SERGIO PAPPAGALLO ARMENIO, interpuso su acción recursiva contra el fallo No. 4269-16, dictada en fecha 16.08.2016 por el Juzgado Séptimo Itinerante en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, bajo los términos siguientes:

Inició expresando, que: “…La decisión que hoy se impugna incurre en este ordinal 5, debido a que este Tribunal Itinerante en su decisión, viola la garantía constitucional establecida en el Articulo 26 (…) Toda vez que se decreto el sobreseimiento bajo el fundamento de la prescripción de la acción penal, según !o establecido en el articulo 108, numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal; aplicando de manera errónea la ley, ya que establece que el lapso de prescripción comenzó a transcurrir a partir de! momento en que se realizó e! contrato de opción a compra entre mi Poderdante y el Presidente de la Sociedad Mercantil 2020 Construcciones, C. A (2020, C. A.), cuando el incumplimiento de las obligaciones contractuaies no inicio al momento de la suscripción del contrato, sino cuando en enero del ano 2014 se paro la construcción por última vez, ya que "el vendedor" (2020 Construcciones C.A.), hasta esa fecha había posibilitado el otorgamiento a solo tres (03) de los opcionantes que integraban un grupo de siete (07), dejando a !os otros cuatro (04) sin permitirles la protocolización, ofreciéndole a estos cuatro (04) que renunciaran a la opción de compra, y que serían indemnizados con una suma de un millón de bolívares exactos (Bs 1.000.000,00) o que debían cancelar una diferencia de setecientos mil bolívares exactos (Bs. 700.000,00) cada uno para que pudieran protocolizar, Io cual fue rechazado por e! comprador, en este momento es que se materializa el incumplimiento del objeto del contrato. Mal puede este Tribunal establecer que e! contrato se incumplió a! momento de !a suscripción de! mismo, en consecuencia, la acción penal no había prescrito y por lo tanto no opera el sobreseimiento de la causa…” (Destacado Original)

Requirió, que: “…con base a los hechos de la presente denuncia, solicito que el recurso de apelación interpuesto sea declarado con lugar, porque al haber Violación de la Ley por Inobservancia o Errónea Aplicación de una Norma Jurídica, tal como se alegó, se invalida ésta decisión, anulándose la sentencia apelada, y se debe ordenar la realización de una nueva investigación…”.

También aludió: “…el vicio de falta manifiesta de motivación por haber decretado el sobreseimiento, omitiendo la realización de pruebas que eran fundamentales para el resultado del proceso, ya que ni siquiera se realizó una inspección judicial para verificar que efectivamente la Sociedad Mercantil 2020 Construcciones, C. A., no había cumplido con el objeto del contrato. Simplemente el Ministerio Publico tomó declaraciones a las partes. Nada mas. Aunado a esto, se argumenta la prescripción de la acción penal, cuando en este caso no aplica, por cuanto el incumplimiento comenzó a transcurrir en el ano 2014, no en e! momento de la realización del contrato de opción a compre…”.

Al respecto solicitó, que: “…el recurso de apelación interpuesto sea declarado con lugar, porque al haber falta manifiesta en los fundamentos de la sentencia, tal como se alegó, se invalida ésta; anulándose, en consecuencia, la sentencia apelada, y se debe ordenar la realización de una nueva investigación…”.

Señaló, que: “…de manera contradictoria citó extractos de ponencias para intentar justificar su decisión de sobreseer la causa, las cuales lejos de fundamentar la motivación, deja en evidencia a la ciudadana Juez (…) resulta ilógico y contradictorio que este Tribunal cite esta ponencia que claramente establece que el lapso no podía comenzar a correr desde el momento de la firma del contrato de opción de compra. Debió iniciar en enero del año 2014, cuando finalmente se paro la construcción y 2020 Construcciones C. A., no permitió protocolización de los otros cuatro (04) opcionantes, a menos que pagaran una diferencia de setecientos mil bolívares exactos (Bs. 700.000,00), a lo cual se negó e! comprador. A partir de ahí quedo en completa evidencia que el denunciado no cumplió con sus obligaciones contractuales…”.

Esgrimió, que: “…Mal puede este Tribunal justificarse con esta ponencia, cuando incumplió con lo que la misma determina. Este sobreseimiento atenta contra las garantías fundamentales de mi Poderdante. Y asi queda evidenciado (…) con base a los hechos de la presente denuncia, solicito que el recurso de apelación interpuesto sea declarado con lugar, porque al haber contradicción en los fundamentos de la sentencia, tal como se alego, se invalida esta; anulándose, en consecuencia, la sentencia apelada, y se debe ordenar la realización de una nueva investigación…”

Finalmente en el punto denominado “petitorio” quien recurre exigió: “…1.- que declare CON LUGAR este recurso de Apelación de la decisión N° 4269-16, pues este Tribunal Séptimo Itinerante en Funciones de Control, violo lo establecido en el articulo 444, ordinales 2 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto hay falta, contradicción e iiogicidad manifiesta en la motivación de dicha sentencia y violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jundica; lo que vicia la sentencia proferida. 2.- LA NUL.IDAD de la decisión en virtud de todas las inconsistencias y los vicios antes señalados por esta defensa técnica y se ordene la realización de una nueva investigación…” (Destacado original)

III
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN POR PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO

La abogada SOREIDYS QUIROZ RODRIGUEZ, Fiscal Auxiliar Interina Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, dio contestación al recurso de apelación de autos, bajo las siguientes consideraciones:

Inició la representante del Estado citando parte del recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la victima de marras, y al respecto expresó, que: “…es importante señalar que si bien el Estado ha atribuido al Fiscal del Ministerio Público como titular de la acción penal el ejercicio de la misma, y con ello el ejercicio del ius puniendi, que no es más que el poder del Estado de administrar justicia, no es menos cierto, que esa potestad está enmarcada dentro de la garantía del debido proceso prevista en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y que en primer lugar atribuye al Ministerio Público la cualidad de garante de la legalidad y ello debe ajustar su actuación,, lo que conlleva a esta representante fiscal en garantía del debido proceso en el siguiente caso a realizar las siguientes consideraciones respecto de los señalamientos efectuados por el representante de la victima GIUSEPPE PAPPAGALLO ARMENIO…”.

Continuó señalando parte de la solicitud de sobreseimiento presentada ante el Tribunal de la Causa, para después indicar que: “…se solicitó al Juez de control, que decretara EL SOBRESEIMIENTO de la causa indicada por la presunta comisión del delito de ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462 de! Código Penal, de conformidad con lo establecido en el articulo 300 numeral 3o del Código Orgánico Procesal Pena!, por haber operado la prescripción Ordinaria de la Acción Penal. Ahora bien, refiriéndose la apelante a Falta de, contradicción e ilogicidad manifiesta en una motivación de unas sentencia y violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de las norma (sic) jurídica (sic), considera quien aquí suscribe que son los jueces de la Corte de Apelaciones que corresponda conocer, quienes como garantes también del debido proceso a quienes corresponde verificar cada una (sic) de los señalamientos hechos por el representante legal de la víctima y pronunciarse sobre los mismos, en atención que están referidos fundamentalmente a la función de control atribuida a los jueces de Primera Instancia en funciones de Control…”.
Apuntó, que: “…Sobre la validez de estos supuestos, la decisión del Juez, debe estar encaminada a resolver los pedimentos de las partes de conformidad con e! Derecho, can el estudio de la dogmática jurídica y nunca desapegándose de la razón y el interés jurídico tutelado, garantizando el núcleo esencial de los Derechos Fundamentales (…) En consecuencia los jueces deben valorar y ponderar lo establecido en la norma, los hechos; investigados y todos los elementos que rodean el caso en particular, por lo que en este sentido en el Proceso Penal el A quo debe ir más allá de lo que se refleja a simple vista; y estudiar detalladamente todas las aristas que conforma el caso; realizando una adminiculación perfecta entre la Dogmática Jurídica la Sana critica y los Hechos investigados…”.

Finalmente en el punto denominado “PETITORIO” el Ministerio Público solicitó que: “…se pronuncien respecto del recurso de apelación interpuesto por el ABOG. FERNANDO LEÓN, en su condición de apoderado del ciudadano JOSEPT CASTRO (sic), en contra de la Decisión N° 4269-16, dictada en fecha 16-08-016, por el Juzgado Séptimo de Control Itinerante (…) mediante la cual DECRETO EN FECHA 16-08-2016 EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA…”

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Se ha constatado de la acción recursiva interpuesta por el abogado FERNANDO LEON URDANETA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 40.907, en su condición de apoderado judicial del ciudadano GIUSEPPE SERGIO PAPPAGALLO ARMENIO, cédula de identidad No. V-9.726.461; que el mismo se centra en impugnar la resolución No. 4269-16, dictada en fecha 16.08.2016 por el Juzgado Séptimo Itinerante en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; mediante la cual el Tribunal itinerante decretó el sobreseimiento de la causa seguida contra el ciudadano GUSTAVO DE JESUS BOHORQUEZ GONZALEZ, cédula de identidad No. 4.148.742, por la presunta comisión del delito de ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal vigente para el momento de los hechos; todo de conformidad con lo establecido en el artículo 300 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, denunció el recurrente que la Juzgadora a quo al decretar el sobreseimiento de la causa por prescripción, vulneró el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 Constitucional, puesto que a su juicio aplicó de manera errónea el artículo 108.5° del Código Orgánico Procesal Penal, al establecer que el lapso de prescripción comienza a transcurrir a partir de la fecha de formalización del contrato de opción a compra entre su representado y la Sociedad Mercantil 2020 Construcciones C.A; pues, a su criterio dicho lapso nace al momento del incumplimiento del contrato por parte de la referida constructora; por lo que considera que la acción penal no se encuentra prescrita, debiéndose anular la decisión impugnada y ordenar al Ministerio Público una nueva investigación.

Asimismo, arguyó el representante de la víctima que la recurrida carece de motivación, puesto que fue decretado el sobreseimiento de la causa, sin haber ordenado la realización de pruebas necesarias en el caso de marras; además que la fundamentación dada por la juzgadora, resulta ilógica y contradictoria al citar extractos jurisprudenciales que señalan, que es a partir del día de la perpetración del hecho que comienza a transcurrir el lapso para la prescripción; y luego tomar la Jueza a quo la fecha de realización del contrato de opción a compra como fecha de inició para que opere la prescripción decretada; razones por las que requiere la nulidad de la recurrida y se ordene la realización de una nueva investigación.

Una vez analizados por esta Sala las denuncias contentivas en el presente recurso de apelación, consideran pertinente estos jurisdicentes señalar los argumentos esbozados por la Jueza de la Causa al momento de proferir su decisión, y a tal efecto se observa:
“…Por su parte el Representante del Ministerio Público como único legitimado por nuestra norma adjetiva para ejercer la acción penal en los delitos de acción pública, solicita el sobreseimiento de la presente causa en razón de considerar que ha operado la prescripción de la acción, conforme a lo establecido en el artículo 300 ordinal 3o del Código Orgánico Procesal Penal. En tal sentido, es de observar que la presente causa se prosiguió por la comisión del delito de ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462 el Código Penal vigente para la fecha en que ocurrieron los hechos, la cual acarrearía una pena de prisión de uno (01) a cinco (5) años desde el momento que ocurrieron los hechos en fecha 08/04/2011 siendo su termino medio tres (3) años de conformidad con lo establecido en el articulo 108 numeral 5 la acción penal prescribe por tres años, si el delito mereciere pena de tres años o menos; hasta la actualidad la acción penal se encuentra evidentemente prescrita por cuanto a transcurrido cinco años a partir del momento en el cual el ciudadano GIUSSEPE SERGIO PAPPAGALLO ARMENIO, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° V- 9.726.461 realizó contrato de opción a compra con el ciudadano GUSTAVO DE JESÚS BOHORQUEZ GONZÁLEZ, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD No. V-4.148.742, en su carácter de Vice - presidente de la Sociedad Mercantil 2020 CONSTRUCCIONES, C.A. (20020.C.A) en las residencias Dubai, mas aún siendo el caso para la denuncia de fecha 28/04/2014, la acción penal ya se encontraba prescrita.
Por su parte, la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal, en sentencia No. 1089 del 19 de Mayo de 2006, indico:
"... sobre el análisis de tales actos, la sentencia antes citada, con base en la normativa del código penal para entonces vigente, estableció en esa oportunidad que:
... el Código Penal en su artículo 108, contempla la prescripción de la acción penal. Comienzan a correr estos lapsos de prescripción desde el día de la perpetración de los hechos punibles; en las infracciones intentadas o procesadas, desde el día que se realizó el último acto de ejecución; y, para las infracciones continuadas o permanentes desde el día en que cesó la continuación o permanencia del hecho."
Con respecto al cómputo del lapso para la prescripción judicial o extraordinaria, la Sala Penal en sentencia No.385, de fecha 21 de junio de 2005-, señalo:
"...ha sido reiterada la doctrina del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto al calculo de la prescripción por extinción del transcurso del tiempo del "ius puniendo" del Estado, que a tales efectos debe tomarse en cuanta el termino medio de la pena aplicable al delito, o sea, la normalmente aplicable, según el articulo "37 del Código Penal"
Y como quiera que el artículo 109 del Código Penal, establece que para los hechos punibles consumados la prescripción comenzará a computarse desde el día de la perpetración, por lo que efectivamente ha operado la prescripción de la acción, de conformidad con lo establecido en el artículo 108 numeral 5° del Código Penal.
En consecuencia lo más procedente y ajustado a derecho es decretar el Sobreseimiento de la causa tal como lo ha solicitado el Representante del Ministerio Público, de conformidad con lo establecido en el artículo 300 ordinal 3o del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECLARA….”.

Analizada la recurrida y las actas subidas al escrutinio de esta Alzada, se constata que la Juzgadora de Instancia consideró ajustado a Derecho declarar con lugar la solicitud de sobreseimiento presentada por la Fiscalia Sexta del Ministerio Público en el presente asunto instruido por la presunta comisión del delito de ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal vigente para el momento de los hechos; en perjuicio del ciudadano GIUSEPPE SERGIO PAPPAGALLO ARMENIO; al considerar que desde la fecha de comisión de los hechos (08.04.2011) hasta la presente, había transcurrido un tiempo superior al establecido en nuestra legislación para que opere la prescripción ordinaria.

Ahora bien, es importante para esta Instancia Superior señalar que el Ordenamiento Jurídico venezolano, le ha otorgado la facultad al Juez o Jueza, a dictar el sobreseimiento cuando a su juicio queda demostrado, bien que el hecho objeto del proceso no se realizó o no puede atribuírsele al imputado o imputada; asimismo, que el hecho imputado no es típico o concurre una causa de justificación, inculpabilidad o de no punibilidad; igualmente, que la acción penal se ha extinguido o resulta acreditada la cosa juzgada; del mismo modo, que a pesar de la falta de certeza, no exista razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación, y no haya bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado o imputada, y finalmente, que así lo establece expresamente el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 300 el cual prevé:

“Artículo 300. Sobreseimiento. El sobreseimiento procede cuando:

1. El hecho objeto del proceso no se realizó o no puede atribuírsele al imputado o imputada.
2. El hecho imputado no es típico o concurre una causa de justificación, inculpabilidad o de no punibilidad.
3. La acción penal se ha extinguido o resulta acreditada la cosa juzgada.
4. A pesar de la falta de certeza, no exista razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación, y no haya bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado o imputada.
5. Así lo establezca expresamente este Código. “ (Destacado de la Sala)

Asimismo, el Código Orgánico Procesal Penal específicamente en los artículos 302 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos el primero a su solicitud y el segundo al trámite por el cual se regirá, textualmente establecen:

“Art. 302 El o la Fiscal solicitará el sobreseimiento al Juez o Jueza de Control cuando, terminado el procedimiento preparatorio, estime que proceden una o varias de las causales que lo hagan procedente. En tal caso, se seguirá el trámite previsto en el artículo 305 de este Código…”.
(…)

Art. 305 Presentada la solicitud de sobreseimiento, el Juez o Jueza la decidirá dentro de un lapso de cuarenta y cinco días. La decisión dictada por el tribunal deberá ser notificada a las partes y a la víctima aunque no se haya querellado.
Si el Juez o Jueza no acepta la solicitud de sobreseimiento, enviará las actuaciones a el o la Fiscal Superior del Ministerio Público para que mediante pronunciamiento motivado ratifique o rectifique la petición fiscal, Si el o la Fiscal Superior del Ministerio Público ratifica el pedido de sobreseimiento, el Juez o Jueza lo dictará pudiendo dejar a salvo su opinión en contrario.
Si el o la Fiscal superior del Ministerio Público no estuviere de acuerdo con la solicitud ordenará a otro u otra Fiscal continuar con la investigación o dictar algún acto conclusivo…”

Dicho lo anterior, es necesario para esta Alzada a los fines de poder resolver la controversia planteada, analizar las actas que conforman el presente asunto, y al respecto se observan las siguientes actuaciones:

• Denuncia de fecha 25.04.2014, interpuesta ante la Fiscalia Superior del Ministerio Público, por el ciudadano GIUSEPPE SERGIO PAPPAGALLO ARMENIO, cédula de identidad No. V-9.726.461 contra la Sociedad Mercantil 2020 CONSTRUCCIONES C.A (2020, C.A.).
• Documento de Opción a Compra, celebrado por la Sociedad Mercantil 2020 CONSTRUCCIONES C.A y el ciudadano GIUSEPPE SERGIO PAPPAGALLO ARMENIO; según documento autenticado en fecha 08.04.2011, registrado bajo el No. 56, tomo 63, de los libros de autenticaciones llevados por la Notaria Pública Segunda de Maracaibo.
• Respuesta a solicitud de diligencias, de fecha 14.05.2014 por parte de la Fiscalia Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en relación a las diligencias peticionadas por el ciudadano GIUSEPPE SERGIO PAPPAGALLO ARMENIO.
• Oficio No. 24-F1-1093-2014, de fecha 14.05.2014, emisión de orden de Inicio de Investigación, por la Fiscalia Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia.
• Oficio No. 24-F1-1748-2014, de fecha 14.07.2014, emisión de orden de Inicio de Investigación, por la Fiscalia Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia.
• Oficio No. 24-F1-2243-2014, de fecha 26.08.2014, emisión de orden de Inicio de Investigación, por la Fiscalia Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia.
• Citación vía telefónica de fecha 26.08.2014 por parte de la Fiscalia Primera del Ministerio Público, al ciudadano GIUSEPPE SERGIO PAPPAGALLO ARMENIO.
• Oficio No. 24-F1-2242-14 de fecha 26.08.2014 dirigido al Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, emanado de la Fiscalia Primera del Ministerio público solicitando copia certificada del Registro de la Sociedad Mercantil 2020 CONSTRUCCIONES, C.A.
• Escrito presentado por el ABOG. AUDON BOSCAN PEÑA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 214.733, ante la Fiscalia Primera del Ministerio Público, solicitando la citación de los ciudadano MATOS URDANETA CECILIA DE JESUS y ANNALORO DIAZ NATALIA SABRINA.
• Respuesta a solicitud de diligencias, de fecha 24.09.2014 por parte de la Fiscalia Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en relación a las diligencias peticionadas por el ciudadano GIUSEPPE SERGIO PAPPAGALLO ARMENIO.
• Citación de fecha 24.09.2014 dirigida a la ciudadana MATOS URDANETA CECILIA DE JESUS, por parte de la Fiscalia Primera del Ministerio Público.
• Citación de fecha 24.09.2014 dirigida a la ciudadana ANNALORO DIAZ NATALIA SABRINA, por parte de la Fiscalia Primera del Ministerio Público.
• Acta de entrevista de fecha 01.09.2014, realizada al ciudadano GIUSEPPE SERGIO PAPPAGALLO ARMENIO, ante la Fiscalia Primera del Ministerio Público.
• Oficio No. 24-F1-2320-14 de fecha 01.09.2014 dirigido a la Notaria Pública Segunda de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, solicitando copia certificada del documento de opción a compra celebrado en fecha 08.04.2011, anotado bajo el No. 56, tomo 63.
• Acta de entrevista de fecha 03.10.2014, realizada a la ciudadana CECILIA DE JESUS MATOS URDANETA, ante la Fiscalia Primera del Ministerio Público.
• Acta de entrevista de fecha 20.10.2014, realizada ala ciudadana NATALIA SABRINA ANNALORO DIAZ, ante la Fiscalia Primera del Ministerio Público.
• Oficio No. 6395-263-14 de fecha 29.09.2014, suscrito por la ABOG. GLENYS DEL VALLE GONZALEZ CHIRINO, Registradora Mercantil Primera del estado Zulia.
• Copia Certificada del Acta Constitutiva 59, tomo 24-A-2007, de fecha 11.05.2007, correspondiente a la Empresa 2020 CONSTRUCCIONES, C.A.
• Solicitud de Sobreseimiento de fecha 22.05.2015, presentado por la Fiscalia Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en relación a la causa instruida contra el ciudadano GUSTAVO DE JESUS BOHORQUEZ GONZALEZ, en su condición de Vice-Presidente de la Sociedad Mercantil 2020 CONSTRUCCIONES, C.A; de conformidad con el ordinal 3 del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal.
• Resolución No. 4269-16, dictada en fecha 16.08.2016 por el Juzgado Séptimo Itinerante en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, declarando con lugar la solicitud de sobreseimiento presentada por el Ministerio Público.

Analizado lo anterior, y atendiendo los alegatos planteados por la defensa en su acción recursiva, es preciso para este Tribunal ad quem señalar que, es al Ministerio Público a quien le corresponde como titular de la acción penal, ejercer o no la acción (ius puniendi), a excepción de los delitos reservados instancia de parte; sin que, en ningún caso pueda ser forzado a ello, como ocurría en nuestra vieja legislación inquisitiva; conforme a lo dispuesto en el artículo 258 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual va íntimamente ligado con lo establecido en el artículo 11 del Texto Adjetivo Penal, pues éste último refiere que es competencia del Ministerio Público dirigir la investigación de los hechos punibles para establecer la identidad plena de sus autores o autoras y partícipes.

Sin embargo, el Ministerio público tiene el deber en la etapa inicial del proceso, como ya se ha dicho de tutelar la investigación, que tiene como fin último la preparación del Juicio Oral y Público, mediante la búsqueda de la verdad, obteniendo los elementos de convicción que sirvan de fundamento para un eventual acto conclusivo, atendiendo a lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo, es deber del representante del Estado, llevar a cabo todas las diligencias, inclusive las requeridas por las partes, a saber imputado, defensa y víctima, siempre que las estime pertinentes; debiendo utilizar los elementos recabados durante esta fase, tanto para demostrar la participación de una persona en un hecho punible, como para exculparle.

En atención a lo señalado, evidencian estos Jueces de Alzada que en el presente caso el representante del estado, estimó que de acuerdo a los resultados que arrojó la investigación iniciada en virtud de la denuncia presentada por el ciudadano GIUSEPPE SERGIO PAPPAGALLO ARMENIO; se desprende la presunta comisión del delito de ESTAFA, delito este que se encuentra tipificado en nuestra norma sustantiva penal en su artículo 462, el cual textualmente señala:

“El que, con artificios o medios capaces de regañar o sorprender la buena fe de otro, induciéndole en error, procure para sí o para otro un provecho injusto con perjuicio ajeno, será penado con prisión de uno a cinco años. La pena será de dos a seis años si el delito se ha cometido:
1. En detrimento de una administración pública, de una entidad autónoma en que tenga interés el Estado o de un instituto de asistencia social.
2. Infundiendo en la persona ofendida el temor de un peligro imaginario o el erróneo convencimiento de que debe ejecutar una orden de la autoridad.
El que cometiere el delito previsto en este artículo, utilizando como medio de engaño un documento público falsificado o alterado, o emitiendo un cheque sin provisión de fondos, incurrirá en la pena correspondiente aumentada de un sexto a una tercera parte…”.

Asimismo, se desprende de la solicitud de sobreseimiento, que el Ministerio Público, estimó que el mencionado tipo penal acarrea una pena de uno (01) a cinco (05) años de prisión, por lo que en atención a lo previsto en el artículo 108 del Código Penal, corresponde la prescripción de la acción penal para el referido delito, conforme a lo dispuesto en el numeral 5 de la referida norma, es decir, al haber transcurrido tres (03) años desde la fecha de comisión de los hechos; la cual fue tomada por el representante fiscal desde el momento en que fue celebrado el documento de opción a compra, entre el denunciante y la Sociedad Mercantil 2020 CUNSTRUCCIONES, C.A., esto es, desde el 08.04.2011; aunado a ello indicó la Vindicta Pública, que ya para la fecha de denuncia el delito de marras se encontraba prescrito.

Dicho lo anterior, es importante para este Cuerpo Colegiado traer a colación el criterio sostenido por nuestro Máximo Tribunal, respecto a esta figura jurídica, y conforme a ello la Sala de Casación Penal mediante sentencia de esta Sala N° 299/2008, expresó:

“…En el vigente sistema procesal penal venezolano, el sobreseimiento procede -artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal- cuando: 1. El hecho objeto del proceso no se realizó o no puede atribuírsele al imputado o imputada; 2. El hecho imputado no es típico o concurre una causa de justificación, inculpabilidad o de no punibilidad; 3. La acción penal se ha extinguido o resulta acreditada la cosa juzgada; 4. A pesar de la falta de certeza, no exista razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación, y no haya bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado; 5. Así lo establezca expresamente dicho Código.Y opera según ha establecido esta Sala Constitucional: “… cuando terminado el procedimiento preparatorio, el Ministerio Público estime que proceden una o varias de las causales señaladas precedentemente, en cuyo caso solicitará el sobreseimiento al Juez de Control -artículo 320 del Código Orgánico Procesal Penal-; b.- al término de la audiencia preliminar, si el juez de control considera igualmente que proceden una o varias de dichas causales, salvo que estime que éstas, por su naturaleza, sólo pueden ser dilucidadas en el debate oral y público -artículo 321- y c.- durante la etapa de juicio, el tribunal de juicio podrá dictar el sobreseimiento, cuando se produzca una causa extintiva de la acción penal o resulte acreditada la cosa juzgada, y siempre que no sea necesaria la celebración del debate para comprobarla -artículo 323-”.

En armonía con lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia cita decisión No. 1118 del 25 de junio de 2001, dictada por la misma Sala, referida a la extinción de la acción penal -causal de sobreseimiento- y hacen un análisis acerca de las disposiciones 108 y 110 de la norma sustantiva penal referente a la prescripción de la acción penal y la interrupción de la prescripción, y expresa:

“…En efecto, la prescripción, es una limitación al ius puniendi del Estado para la persecución y castigo de los delitos, lo cual ocurre por el transcurso del tiempo y la inacción de los órganos jurisdiccionales, es decir, surge del abandono de la acción por quien la impulsa y de la imposibilidad de dictar sentencia en un lapso previamente establecido por la ley (Vid. sentencia Nº 251/2006 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia). Al respecto, los Tribunales de Primera Instancia en lo Penal y las Cortes de Apelaciones deben declarar el sobreseimiento de la causa, por extinción de la acción penal, en las causas que estén sometidas a su conocimiento. Además, esta Máxima Instancia Constitucional ha señalado respecto de la prescripción de la acción penal, que: “el numeral 8 del artículo 48 del Código Orgánico Procesal Penal, establece como causa de la extinción de la acción penal, la prescripción, salvo que el imputado o imputada renuncie a ella, lo que demuestra, en ese sentido, que la institución de la prescripción de la acción penal no afecta a una parte de la colectividad o al interés general, por cuanto si el imputado hiciere uso de esa facultad, el Juez no debe decretar el sobreseimiento de la causa a favor del interés social, sino acatar la voluntad del procesado” (Cfr. Sentencia de esta Sala N° 293/2010).

Mención especial merece el criterio sentado por la misma Sala cuando señala que:

“…Ahora bien, la declaratoria de sobreseimiento, por prescripción de la acción penal, supone la previa demostración del hecho punible que dio nacimiento a dicha acción. En otras palabras, para que pueda ser decretada la prescripción de la acción penal es necesario la demostración de un delito concreto. Esto se evidencia del contexto del artículo 108, ordinales 1º al 7º, del Código Penal, que establecen lapsos prescriptivos diferentes tomando en cuenta la pena correspondiente a cada delito. El artículo 109 eiusdem, en lo referente al comienzo de la prescripción, dispone que, para los hechos punibles consumados, el lapso prescriptivo comenzará a correr desde el día de la perpetración del delito, estableciendo, igualmente, términos de prescripción precisos para los delitos continuados o permanentes y para los cometidos en grado de tentativa o frustración. Por otra parte, el artículo 113 del mismo Código sustantivo prescribe que “la responsabilidad civil nacida de la penal no cesa porque se extinga ésta o la pena, sino que durará como las demás obligaciones civiles con sujeción a las reglas del derecho civil…”

(…)

“omisis…dicho sobreseimiento por prescripción de la acción penal puede declararse en diversas etapas del procedimiento, y no única y exclusivamente -como erradamente lo indicó- en el juicio oral y público; inclusive en dicho supuesto se hace innecesaria la realización del mismo, pues su comprobación obedece –como ya referimos-, a cómputos completamente objetivos que por su naturaleza reglada pueden ser establecidos en cualquier estado y grado del proceso, de acuerdo al iter procesal particular de la causa penal de que se trate. En efecto, la prescripción de la acción penal deben declararla tanto los Tribunales de Primera Instancia en lo Penal y las Cortes de Apelaciones, sin necesidad de esperar la realización de juicio oral alguno, pues ese lapso de espera innecesario, atentaría contra la tutela judicial efectiva de los justiciables, claro está, cuando efectivamente se ha extinguido la acción penal. Por ello, los jueces están obligados a emitir el pronunciamiento respectivo, esto es, si hay o no la prescripción, en las causas que estén sometidas a su conocimiento en el momento procesal de que se trate, sin atender a otra circunstancia que a las directrices legales y elementos probatorios existentes a los autos (para el caso de sobreseimiento por prescripción de la acción penal).”

Así pues, de acuerdo al criterio reiterado del Tribunal Supremo Justicia, podemos inferir que la aludida institución viene referida tanto a la acción penal como a la pena misma y no es mas que la facultad punitiva que tiene el Estado, en ejercicio de su soberanía, la cual se encuentra limitada por las disposiciones legales que la rigen, siendo ello así, se tiene que la prescripción no se encuentra en modo alguno, establecida en interés del reo; antes por el contrario, rige para la misma un interés social. Por lo tanto, en virtud del interés general que priva sobre el interés particular, dicha figura obedece a razones de orden público.

Entonces, la prescripción de la acción penal implica la extinción por el transcurso del tiempo ius puniendi del Estado o la perdida del poder Estatal de penar al quebrantador de la ley penal, que, ineludiblemente varía y opera de acuerdo con las circunstancias de tiempo exigidas por el legislador.

A tal efecto, el legislador dispuso en el artículo 108 del Código Penal, los lapsos de prescripción de la acción penal y en el artículo 110 eiusdem, anunció tanto la prescripción ordinaria, como la prescripción extraordinaria o judicial, así el artículo 110 del Código Penal señala que, se interrumpirá el curso de la prescripción de la acción penal, por el pronunciamiento de la sentencia, siendo condenatoria, o por la requisitoria que se libre contra el reo si este se fugare; interrumpirán también la prescripción la citación que como imputado practique el Ministerio Público o la instauración de la querella por parte de la victima o de cualquier persona a los que la ley reconozca con tal carácter; y las diligencias y actuaciones procesales que le siguen.

En este mismo orden, la Sala de Casación Penal mediante sentencia de fecha 15.05.2015. Exp No. AA30-P-2014-000041, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, estableció:

“….La prescripción de la acción penal, no sólo es un límite al poder punitivo del estado, sino que además, es una garantía a favor de los encausados o encausadas, precisamente frente al “ius puniendi estatal”; por lo que la interpretación de las normas que regulan la materia, debe hacerse de manera cónsona con los derechos y garantías establecidos a su favor…”.

Igualmente, la Sala Constitucional a través de sentencia No. 487 de fecha 27 de abril de 2015, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, citando sentencia N° 1.118 del 25 de junio de 2001, destacó lo siguiente:

“…El artículo 110 del Código Penal señala las causas de interrupción de la prescripción.
1) La primera de ellas es la sentencia condenatoria, que claro está al llegar al fin el proceso mediante sentencia, mal puede correr prescripción alguna, ya que la acción quedó satisfecha.
2) Si el reo se fuga antes o durante el juicio, mediante la requisitoria librada contra el imputado;
3) El auto de detención o de citación para rendir indagatoria, figuras que actualmente no existen en el Código Orgánico Procesal Penal, y las diligencias procesales que les sigan.
Dado que el Código Orgánico Procesal Penal señala que el proceso penal comienza en la fase investigativa, la citación del imputado o su declaración como tal en dicha fase, que es equivalente a la citación para rendir declaración, se convierte en actos interruptivos de la prescripción.
4) El desarrollo del proceso, que corresponde a las diligencias procesales que le siguen a la citación para rendir declaración, como se señaló antes. Por lo que mientras el proceso se encuentre vivo, la prescripción se va interrumpiendo, en forma sucesiva.
Todos estos actos interruptores hacen que comience a correr de nuevo la prescripción desde el día de dichos actos.
El comentado artículo 110 del Código Penal, y debido a que el proceso penal, en caso de fallo condenatorio restringe la libertad, garantiza al reo la extinción del proceso, si éste se prolongase por un tiempo igual al de la prescripción de la acción, más la mitad del mismo, y siempre que la dilación judicial ocurra sin culpa del reo. A esta extinción la llama el artículo 110, prescripción.

En realidad, la figura del artículo 110 comentado no se trata de una prescripción, ya que la prescripción es interruptible, y este término no puede interrumpirse. Más bien se trata de una forma de extinción de la acción derivada de la dilación judicial. La fórmula también se aplica cuando la ley establece un término de prescripción menor de un año, y si desde el día en que comenzó a correr la prescripción no se dicta sentencia condenatoria en el término de un año, se tendrá por ‘prescrita’ (extinguida) la acción penal.

Señala la Sala Constitucional, que no se trata realmente de prescripciones, sino de extinciones de las acciones, por decaimiento de los mismos, debido a la falta de impulso pleno del proceso, hasta el punto que transcurre el tiempo y no se dictan sentencias definitivas.

Se trata de la prolongación del proceso por causas imputables al órgano jurisdiccional, ya que si la dilación es atribuible al reo, el lapso extintivo no corre. Pero, a juicio de esta Sala, la prolongación puede resultar del proceso que se paraliza, y por ello se prolonga sin culpa del reo, a quien no se le sentencia, lo que puede causar la extinción de la acción.

En el proceso penal no existe la figura de la perención de la instancia. No puede pensarse en una causa penal que se paralice (aunque podría suceder), y menos con el sistema del Código Orgánico Procesal Penal, así el proceso penal comience en la fase investigativa, como lo señala el artículo 292 del Código Orgánico Procesal Penal. Es más, la disposición del artículo 110 del Código Penal bajo comentario, abarca procesos en pleno desarrollo.

Estamos ante una figura que viene a proteger al reo de un proceso interminable, cuya dilación no sea imputable a él por mal ejercicio o ejercicio abusivo de su derecho de defensa, por lo que realmente no se trata ni de una prescripción, ni de una perención, sino de una fórmula diferente de extinción de la acción, que opera ajena a la prescripción, ya que mientras el proceso se ha estado desenvolviendo, la prescripción se ha ido interrumpiendo.

Ante tal figura extintiva de la acción, la cual como todas las pérdidas de la acción es causal de sobreseimiento de la causa (numeral 3 del artículo 325 del Código Orgánico Procesal Penal), quien la invoca, no sólo debe alegar el transcurso del tiempo, sino aportar las pruebas que permitan al juez ponderar si la dilación extraordinaria es o no culpa del reo, o de quienes con él conforman un litis consorcio.

Durante la vigencia del Código de Enjuiciamiento Criminal, y al igual que hoy, los extremos señalados se controlaban con el estudio del expediente y de la actitud procesal del o de los imputados, para determinar en cuanto ellos habían concurrido a la dilación…”

Ahora bien, dentro del ordenamiento jurídico venezolano, la institución de prescripción abarca dos modalidades debidamente diferenciadas en la Ley Sustantiva Penal como lo son, la prescripción ordinaria, la cual se encuentra establecida en el artículo 108 del Código Penal y encabezado, y la prescripción judicial o extraordinaria, establecida en la parte in fine del primer aparte del artículo 110 de la Ley Adjetiva penal.

En el caso de la prescripción ordinaria, la cual fue aplicada por la Juzgadora de Instancia en el presente caso, cuyo curso puede ser interrumpido, haciendo nacer nuevamente el cómputo desde el día de la interrupción; tienen como principal efecto jurídico el que hace desaparecer la acción que nace de todo delito, siendo declarable por el órgano jurisdiccional por el simple transcurso del tiempo, y cuyo cálculo debe realizarse con base en el término medio de la pena del delito tipo, sin tomar en cuenta las circunstancias que la modifican, como atenuantes o agravantes (Vid. Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia Sentencia N° 396 del 31/03/2000, decidió: “…La prescripción ordinaria consagrada en el artículo 108 del Código Penal extingue la acción que nace de todo delito, el Tribunal debe declararla con el simple transcurso del tiempo y ésta debe calcularse con base en el término medio de la pena del delito tipo, sin tomar en cuenta las circunstancias que la modifican, como atenuantes, agravantes o calificantes…”.

Asimismo, el artículo 108 numeral 5 del citado texto sustantivo penal, que consagra la prescripción ordinaria, establece: “Por tres años, si el delito mereciera pena de prisión de tres años o menos…”. Tomando en consideración el término medio de la pena asignada al delito, puesto que en el presente caso, los hechos han sido encuadrados en el delito de ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal; tal como se evidencia del escrito de solicitud de sobreseimiento, el cual prevé una pena de uno (01) a cinco (05) años de prisión. No obstante, el artículo 109 eiusdem, señala: “Comenzará la prescripción: para los hechos punibles consumados, desde el día de la perpetración; para las infracciones intentadas o fracasadas, desde el día en que se realizó el último acto de la ejecución; y para las infracciones continuadas o permanentes, desde el día en que cesó la continuación o permanencia del hecho”.

Ahora bien, observan los integrantes de esta Instancia Superior, que en el caso de marras, la Jueza a quo, declaró con lugar la solicitud del Ministerio Público, y en consecuencia decretó el sobreseimiento de la causa, conforme a lo dispuesto en el artículo 300.3° del Texto Adjetivo Penal; tomando como lapso para computar la prescripción de la acción penal, la fecha de celebración o de autenticación del contrato de opción a compra entre el ciudadano GIUSEPPE SERGIO PAPPAGALLO ARMENIO y la Sociedad Mercantil denunciada; es decir el día 08.04.2011, fecha esta, que tanto para el Titular de la Acción Penal como para la Jueza itinerante fueron consumados los hechos denunciados por el precitado ciudadano.

Al respecto considera esta Alzada que mal pudo la juzgadora de la causa, tomar dicha fecha para establecer la comisión del delito, puesto que se desprende de las actuaciones contenidas en la investigación fiscal, que desde la fecha de la celebración de dicho acto, han transcurrido una serie de interrupciones verificadas del recorrido procesal, lo cual impide que opere en el presente caso la prescripción ordinaria y extraordinaria de la acción penal, tomando en consideración que la Legislación Patria ha establecido taxativamente las circunstancias en las que puede ser prescrita por vía ordinaria para cada delito de acuerdo a la pena a imponer (artículo 108), así como los actos que interrumpen dicha prescripción (artículo 110).

También se desprende de las actas subidas a revisión de esta Sala, que el Ministerio Público, ordenó una serie de diligencias de acuerdo a las solicitudes requeridas por el denunciante, de las cuales no se observa que durante la investigación que hayan sido recabadas las mismas o nuevamente impulsada por director de la acción penal; por lo que deben reiterar estos jurisdicentes, que en esta etapa tan primordial para el proceso, el Ministerio Público antes de presentar una solicitud de sobreseimiento por prescripción de la acción penal, tenia el deber de llevar a cabo las actividades pertinentes para determinar si la empresa denunciada (2020 CONSTRUCCIONES, C.A.) cumplió o no, con el objeto de la opción a compra celebrado entre esta última y quien denunció el hecho; pues, como ya se ha dicho, son estos elementos los que servirían para esclarecer la situación en concreto; diligencias éstas que a criterio de este Cuerpo Colegiado resultaban útiles y necesarios para poder determinar la comisión del delito por el cual se inició el proceso de autos; en razón de ello, considera este Tribunal ad quem que le asiste la razón al quejoso el denunciar violación al derecho a una tutela judicial efectiva, al haber avalado la Juzgadora de Instancia la solicitud de sobreseimiento requerida por el representante del Estado, sin encontrarse prescrita la acción penal en el presente asunto; criterio que comparte esta Instancia Superior, ya que la acción penal para perseguir el delito de ESTAFA, en el presente caso no se encuentra prescrita, conforme a lo dispuesto en el artículo 108.5° del Texto Sustantivo Pena; tal como ya se ha dejado establecido en el presente fallo; lo que a todas luces hace procedente en derecho anular la decisión impugnada. Asi se decide

Como corolario de la nulidad decretada, consideran estos Juzgadores que el error cometido por la Jueza de instancia afecta el fondo del fallo, siendo ello una formalidad esencial que imposibilita a esta Alzada subsanar tal vicio, tal como lo establece el artículo 435 del texto penal adjetivo, que a respecto apunta:

“Artículo 435. En ningún caso podrá decretarse la reposición de la causa por incumplimiento de formalidades no esenciales, en consecuencia no podrá ordenarse la anulación de una decisión impugnada, por formalidades no esenciales, errores de procedimiento y/o juzgamiento que no influyan en el dispositivo de la decisión recurrida.

En estos casos, la Corte de Apelaciones que conozca del recurso, deberá advertir, y a todo evento corregir, en los casos que conforme a las normas de éste código sea posible, el vicio detectado.

La anulación de los fallos de instancia, decretada en contravención con lo dispuesto en esta norma, acarreará la responsabilidad disciplinaria de los jueces de Alzada que suscriban la decisión.”

A este tenor, es menester señalar que dicha reposición no es inútil, sino necesaria porque afecta la dispositiva de la decisión; y a tal efecto, resulta oportuno citar la jurisprudencia del Máximo Tribunal de la República, en este caso, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nro. 388, de fecha 06.11.2013 con ponencia de la Magistrada Yanina Beatriz Karabin de Díaz, que respecto a las reposiciones inútiles precisó lo siguiente:

“…La reposición obedece invariablemente a la necesidad de efectuar de nuevo determinada actuación, por cuanto no se siguió el trámite de la manera prevista en la Ley. Se exige volver atrás, al estado de cumplir lo que fue desatendido. Ahora bien, los actos procesales no son todos de la misma relevancia: si bien en principio todo acto del proceso, en atención del artículo 257 de la Carta Magna, debe tener un sentido útil, no puede afirmarse que su incumplimiento sea siempre trascendente. Por el contrario, podría ser que el perjuicio lo cause la propia orden de reponer y no la infracción procesal. Son ellos los casos de reposiciones inútiles…” (Destacado original)

De allí que, al haber quedado evidenciando por las integrantes de esta Alzada la violación flagrante por parte del Tribunal a quo a derechos y garantías de orden constitucional que le asisten a la víctima en el presente asunto, es por lo que estos jurisdicentes consideran que no se trata del incumplimiento de formalidades no esenciales, o por errores de procedimiento y/o juzgamiento que no influyen en el dispositivo del fallo que pudiera esta Sala advertir y corregir, a tenor de lo establecido en el artículo 435 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando facultada la Sala sólo para verificar el derecho; es decir, verificar que el juez o jueza de control, haya cumplido con las exigencias de Ley para dictaminar su resolución; hacen procedente la nulidad del fallo recurrido, con el objeto de que otro órgano jurisdiccional distinto al que dictaminó la recurrida, se pronuncie sobre la solicitud de sobreseimiento presentada por el Ministerio Público en el presente asunto, prescindiendo del vicio aquí verificado por esta Sala, con fundamento en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal.

En mérito a los anteriores señalamientos esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, considera que lo ajustado a derecho es declarar CON LUGAR el recurso de apelación de autos incoado por el FERNANDO LEON URDANETA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 40.907, en su condición de apoderado judicial del ciudadano GIUSEPPE SERGIO PAPPAGALLO ARMENIO, cédula de identidad No. V-9.726.461; y en consecuencia ANULAR la decisión No. 4269-16, dictada en fecha 16.08.2016 por el Juzgado Séptimo Itinerante en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante el Tribunal itinerante decretó el sobreseimiento de la causa seguida contra el ciudadano GUSTAVO DE JESUS BOHORQUEZ GONZALEZ, cédula de identidad No. 4.148.742, por la presunta comisión del delito de ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal vigente para el momento de los hechos; todo de conformidad con lo establecido en el artículo 300 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo, se ordena que un Órgano Subjetivo distinto al que emitió el referido fallo, se pronuncie respecto al sobreseimiento planteado por el Ministerio Público, prescindiendo de los vicios aquí observados.

En relación a los otros puntos denunciados por el recurrente este Tribunal considera que en virtud de la revocatoria de la decisión impugnada, resulta inoficioso entrar a resolver sobre los otros puntos en controversia. Así se decide.

DECISIÓN

Por los fundamentos y razonamientos antes expuestos, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia con competencia Penal Ordinaria, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECIDE:

PRIMERO: SE DECLARA CON LUGAR el recurso de apelación de autos incoado por el FERNANDO LEON URDANETA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 40.907, en su condición de apoderado judicial del ciudadano GIUSEPPE SERGIO PAPPAGALLO ARMENIO, cédula de identidad No. V-9.726.461.

SEGUNDO: SE ANULA la decisión No. 4269-16, dictada en fecha 16.08.2016 por el Juzgado Séptimo Itinerante en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante el Tri|bunal itinerante decretó el sobreseimiento de la causa seguida contra el ciudadano GUSTAVO DE JESUS BOHORQUEZ GONZALEZ, cédula de identidad No. 4.148.742, por la presunta comisión del delito de ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal vigente para el momento de los hechos; todo de conformidad con lo establecido en el artículo 300 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo, se ordena que un Órgano Subjetivo distinto al que emitió el referido fallo, se pronuncie respecto al sobreseimiento planteado por el Ministerio Público, prescindiendo de los vicios aquí observados.

Publíquese, regístrese y remítase.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los dieciocho (18) días del mes de mayo de año 2017. Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación.

LOS JUECES PROFESIONALES

MARIA CHOURIO URRIBARRI DE NUÑEZ
Presidenta de Sala

ERNESTO ROJAS HIDALGO MAURELYS VILCHEZ PRIETO
Ponente

LA SECRETARIA

YEISLY GINESCA MONTIEL ROA

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 208-17 del libro copiador de autos llevado por esta Sala en el presente mes y año, se compulsó por Secretaría copia certificada en archivo, y se remite la causa en la oportunidad legal correspondiente.

LA SECRETARIA

YEISLY GINESCA MONTIEL ROA

ERH/andreaH*.-
Asunto: VP03-R-2017-000470

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
SALA PRIMERA
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
Maracaibo, dieciocho (18) de mayo de 2017.
204º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : VP03-P-2015-022012
ASUNTO : VP03-R-2017-000470
Decisión No. 208-17.-
I
PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL ERNESTO ROJAS HIDALGO

Fueron recibidas las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación de autos interpuesto por el profesional del derecho FERNANDO LEON URDANETA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 40.907, en su condición de apoderado judicial del ciudadano GIUSEPPE SERGIO PAPPAGALLO ARMENIO, cédula de identidad No. V-9.726.461; contra la decisión No. 4269-16, dictada en fecha 16.08.2016 por el Juzgado Séptimo Itinerante en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; mediante la cual el Tribunal itinerante decretó el sobreseimiento de la causa seguida contra el ciudadano GUSTAVO DE JESUS BOHORQUEZ GONZALEZ, cédula de identidad No. 4.148.742, por la presunta comisión del delito de ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal vigente para el momento de los hechos; todo de conformidad con lo establecido en el artículo 300 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal.

Recurso cuyas actuaciones, fueron recibidas ante este Tribunal Colegiado en fecha 20.04.2017, se dio cuenta a los integrantes de esta Sala, designándose como ponente al Juez Profesional Suplente Dr. MANUEL ARAUJO GUTIERREZ, en sustitución de la Dra. JACQUELINA FERNANDEZ GONZALEZ, quien se encontraba suspendida por reposo medico. No obstante, fecha 20.04.2017, fue designado y juramentado como Juez Profesional integrante de esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia el Profesional del Derecho ERNESTO ROJAS HIDALGO, en sustitución de la Dra. JACQUELINA FERNANDEZ GONZALEZ, en virtud de su jubilación; por lo que conformada esta Sala Primera, el referido profesional del derecho, con el carácter de Juez Profesional suscribe la presente decisión.

La admisión del presente recurso se produjo en fecha 26.04.2017; por lo que encontrándose dentro del lapso legal, esta Sala Primera pasa a resolver sobre las controversias de la cuestión planteada en los siguientes términos:

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INCOADO POR EL PROFESIONAL DEL DERECHO FERNANDO LEON URDANETA

Se evidencia de las actas que el profesional del derecho FERNANDO LEON URDANETA, en su condición de apoderado judicial del ciudadano GIUSEPPE SERGIO PAPPAGALLO ARMENIO, interpuso su acción recursiva contra el fallo No. 4269-16, dictada en fecha 16.08.2016 por el Juzgado Séptimo Itinerante en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, bajo los términos siguientes:

Inició expresando, que: “…La decisión que hoy se impugna incurre en este ordinal 5, debido a que este Tribunal Itinerante en su decisión, viola la garantía constitucional establecida en el Articulo 26 (…) Toda vez que se decreto el sobreseimiento bajo el fundamento de la prescripción de la acción penal, según !o establecido en el articulo 108, numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal; aplicando de manera errónea la ley, ya que establece que el lapso de prescripción comenzó a transcurrir a partir de! momento en que se realizó e! contrato de opción a compra entre mi Poderdante y el Presidente de la Sociedad Mercantil 2020 Construcciones, C. A (2020, C. A.), cuando el incumplimiento de las obligaciones contractuaies no inicio al momento de la suscripción del contrato, sino cuando en enero del ano 2014 se paro la construcción por última vez, ya que "el vendedor" (2020 Construcciones C.A.), hasta esa fecha había posibilitado el otorgamiento a solo tres (03) de los opcionantes que integraban un grupo de siete (07), dejando a !os otros cuatro (04) sin permitirles la protocolización, ofreciéndole a estos cuatro (04) que renunciaran a la opción de compra, y que serían indemnizados con una suma de un millón de bolívares exactos (Bs 1.000.000,00) o que debían cancelar una diferencia de setecientos mil bolívares exactos (Bs. 700.000,00) cada uno para que pudieran protocolizar, Io cual fue rechazado por e! comprador, en este momento es que se materializa el incumplimiento del objeto del contrato. Mal puede este Tribunal establecer que e! contrato se incumplió a! momento de !a suscripción de! mismo, en consecuencia, la acción penal no había prescrito y por lo tanto no opera el sobreseimiento de la causa…” (Destacado Original)

Requirió, que: “…con base a los hechos de la presente denuncia, solicito que el recurso de apelación interpuesto sea declarado con lugar, porque al haber Violación de la Ley por Inobservancia o Errónea Aplicación de una Norma Jurídica, tal como se alegó, se invalida ésta decisión, anulándose la sentencia apelada, y se debe ordenar la realización de una nueva investigación…”.

También aludió: “…el vicio de falta manifiesta de motivación por haber decretado el sobreseimiento, omitiendo la realización de pruebas que eran fundamentales para el resultado del proceso, ya que ni siquiera se realizó una inspección judicial para verificar que efectivamente la Sociedad Mercantil 2020 Construcciones, C. A., no había cumplido con el objeto del contrato. Simplemente el Ministerio Publico tomó declaraciones a las partes. Nada mas. Aunado a esto, se argumenta la prescripción de la acción penal, cuando en este caso no aplica, por cuanto el incumplimiento comenzó a transcurrir en el ano 2014, no en e! momento de la realización del contrato de opción a compre…”.

Al respecto solicitó, que: “…el recurso de apelación interpuesto sea declarado con lugar, porque al haber falta manifiesta en los fundamentos de la sentencia, tal como se alegó, se invalida ésta; anulándose, en consecuencia, la sentencia apelada, y se debe ordenar la realización de una nueva investigación…”.

Señaló, que: “…de manera contradictoria citó extractos de ponencias para intentar justificar su decisión de sobreseer la causa, las cuales lejos de fundamentar la motivación, deja en evidencia a la ciudadana Juez (…) resulta ilógico y contradictorio que este Tribunal cite esta ponencia que claramente establece que el lapso no podía comenzar a correr desde el momento de la firma del contrato de opción de compra. Debió iniciar en enero del año 2014, cuando finalmente se paro la construcción y 2020 Construcciones C. A., no permitió protocolización de los otros cuatro (04) opcionantes, a menos que pagaran una diferencia de setecientos mil bolívares exactos (Bs. 700.000,00), a lo cual se negó e! comprador. A partir de ahí quedo en completa evidencia que el denunciado no cumplió con sus obligaciones contractuales…”.

Esgrimió, que: “…Mal puede este Tribunal justificarse con esta ponencia, cuando incumplió con lo que la misma determina. Este sobreseimiento atenta contra las garantías fundamentales de mi Poderdante. Y asi queda evidenciado (…) con base a los hechos de la presente denuncia, solicito que el recurso de apelación interpuesto sea declarado con lugar, porque al haber contradicción en los fundamentos de la sentencia, tal como se alego, se invalida esta; anulándose, en consecuencia, la sentencia apelada, y se debe ordenar la realización de una nueva investigación…”

Finalmente en el punto denominado “petitorio” quien recurre exigió: “…1.- que declare CON LUGAR este recurso de Apelación de la decisión N° 4269-16, pues este Tribunal Séptimo Itinerante en Funciones de Control, violo lo establecido en el articulo 444, ordinales 2 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto hay falta, contradicción e iiogicidad manifiesta en la motivación de dicha sentencia y violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jundica; lo que vicia la sentencia proferida. 2.- LA NUL.IDAD de la decisión en virtud de todas las inconsistencias y los vicios antes señalados por esta defensa técnica y se ordene la realización de una nueva investigación…” (Destacado original)

III
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN POR PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO

La abogada SOREIDYS QUIROZ RODRIGUEZ, Fiscal Auxiliar Interina Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, dio contestación al recurso de apelación de autos, bajo las siguientes consideraciones:

Inició la representante del Estado citando parte del recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la victima de marras, y al respecto expresó, que: “…es importante señalar que si bien el Estado ha atribuido al Fiscal del Ministerio Público como titular de la acción penal el ejercicio de la misma, y con ello el ejercicio del ius puniendi, que no es más que el poder del Estado de administrar justicia, no es menos cierto, que esa potestad está enmarcada dentro de la garantía del debido proceso prevista en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y que en primer lugar atribuye al Ministerio Público la cualidad de garante de la legalidad y ello debe ajustar su actuación,, lo que conlleva a esta representante fiscal en garantía del debido proceso en el siguiente caso a realizar las siguientes consideraciones respecto de los señalamientos efectuados por el representante de la victima GIUSEPPE PAPPAGALLO ARMENIO…”.

Continuó señalando parte de la solicitud de sobreseimiento presentada ante el Tribunal de la Causa, para después indicar que: “…se solicitó al Juez de control, que decretara EL SOBRESEIMIENTO de la causa indicada por la presunta comisión del delito de ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462 de! Código Penal, de conformidad con lo establecido en el articulo 300 numeral 3o del Código Orgánico Procesal Pena!, por haber operado la prescripción Ordinaria de la Acción Penal. Ahora bien, refiriéndose la apelante a Falta de, contradicción e ilogicidad manifiesta en una motivación de unas sentencia y violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de las norma (sic) jurídica (sic), considera quien aquí suscribe que son los jueces de la Corte de Apelaciones que corresponda conocer, quienes como garantes también del debido proceso a quienes corresponde verificar cada una (sic) de los señalamientos hechos por el representante legal de la víctima y pronunciarse sobre los mismos, en atención que están referidos fundamentalmente a la función de control atribuida a los jueces de Primera Instancia en funciones de Control…”.
Apuntó, que: “…Sobre la validez de estos supuestos, la decisión del Juez, debe estar encaminada a resolver los pedimentos de las partes de conformidad con e! Derecho, can el estudio de la dogmática jurídica y nunca desapegándose de la razón y el interés jurídico tutelado, garantizando el núcleo esencial de los Derechos Fundamentales (…) En consecuencia los jueces deben valorar y ponderar lo establecido en la norma, los hechos; investigados y todos los elementos que rodean el caso en particular, por lo que en este sentido en el Proceso Penal el A quo debe ir más allá de lo que se refleja a simple vista; y estudiar detalladamente todas las aristas que conforma el caso; realizando una adminiculación perfecta entre la Dogmática Jurídica la Sana critica y los Hechos investigados…”.

Finalmente en el punto denominado “PETITORIO” el Ministerio Público solicitó que: “…se pronuncien respecto del recurso de apelación interpuesto por el ABOG. FERNANDO LEÓN, en su condición de apoderado del ciudadano JOSEPT CASTRO (sic), en contra de la Decisión N° 4269-16, dictada en fecha 16-08-016, por el Juzgado Séptimo de Control Itinerante (…) mediante la cual DECRETO EN FECHA 16-08-2016 EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA…”

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Se ha constatado de la acción recursiva interpuesta por el abogado FERNANDO LEON URDANETA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 40.907, en su condición de apoderado judicial del ciudadano GIUSEPPE SERGIO PAPPAGALLO ARMENIO, cédula de identidad No. V-9.726.461; que el mismo se centra en impugnar la resolución No. 4269-16, dictada en fecha 16.08.2016 por el Juzgado Séptimo Itinerante en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; mediante la cual el Tribunal itinerante decretó el sobreseimiento de la causa seguida contra el ciudadano GUSTAVO DE JESUS BOHORQUEZ GONZALEZ, cédula de identidad No. 4.148.742, por la presunta comisión del delito de ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal vigente para el momento de los hechos; todo de conformidad con lo establecido en el artículo 300 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, denunció el recurrente que la Juzgadora a quo al decretar el sobreseimiento de la causa por prescripción, vulneró el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 Constitucional, puesto que a su juicio aplicó de manera errónea el artículo 108.5° del Código Orgánico Procesal Penal, al establecer que el lapso de prescripción comienza a transcurrir a partir de la fecha de formalización del contrato de opción a compra entre su representado y la Sociedad Mercantil 2020 Construcciones C.A; pues, a su criterio dicho lapso nace al momento del incumplimiento del contrato por parte de la referida constructora; por lo que considera que la acción penal no se encuentra prescrita, debiéndose anular la decisión impugnada y ordenar al Ministerio Público una nueva investigación.

Asimismo, arguyó el representante de la víctima que la recurrida carece de motivación, puesto que fue decretado el sobreseimiento de la causa, sin haber ordenado la realización de pruebas necesarias en el caso de marras; además que la fundamentación dada por la juzgadora, resulta ilógica y contradictoria al citar extractos jurisprudenciales que señalan, que es a partir del día de la perpetración del hecho que comienza a transcurrir el lapso para la prescripción; y luego tomar la Jueza a quo la fecha de realización del contrato de opción a compra como fecha de inició para que opere la prescripción decretada; razones por las que requiere la nulidad de la recurrida y se ordene la realización de una nueva investigación.

Una vez analizados por esta Sala las denuncias contentivas en el presente recurso de apelación, consideran pertinente estos jurisdicentes señalar los argumentos esbozados por la Jueza de la Causa al momento de proferir su decisión, y a tal efecto se observa:
“…Por su parte el Representante del Ministerio Público como único legitimado por nuestra norma adjetiva para ejercer la acción penal en los delitos de acción pública, solicita el sobreseimiento de la presente causa en razón de considerar que ha operado la prescripción de la acción, conforme a lo establecido en el artículo 300 ordinal 3o del Código Orgánico Procesal Penal. En tal sentido, es de observar que la presente causa se prosiguió por la comisión del delito de ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462 el Código Penal vigente para la fecha en que ocurrieron los hechos, la cual acarrearía una pena de prisión de uno (01) a cinco (5) años desde el momento que ocurrieron los hechos en fecha 08/04/2011 siendo su termino medio tres (3) años de conformidad con lo establecido en el articulo 108 numeral 5 la acción penal prescribe por tres años, si el delito mereciere pena de tres años o menos; hasta la actualidad la acción penal se encuentra evidentemente prescrita por cuanto a transcurrido cinco años a partir del momento en el cual el ciudadano GIUSSEPE SERGIO PAPPAGALLO ARMENIO, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° V- 9.726.461 realizó contrato de opción a compra con el ciudadano GUSTAVO DE JESÚS BOHORQUEZ GONZÁLEZ, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD No. V-4.148.742, en su carácter de Vice - presidente de la Sociedad Mercantil 2020 CONSTRUCCIONES, C.A. (20020.C.A) en las residencias Dubai, mas aún siendo el caso para la denuncia de fecha 28/04/2014, la acción penal ya se encontraba prescrita.
Por su parte, la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal, en sentencia No. 1089 del 19 de Mayo de 2006, indico:
"... sobre el análisis de tales actos, la sentencia antes citada, con base en la normativa del código penal para entonces vigente, estableció en esa oportunidad que:
... el Código Penal en su artículo 108, contempla la prescripción de la acción penal. Comienzan a correr estos lapsos de prescripción desde el día de la perpetración de los hechos punibles; en las infracciones intentadas o procesadas, desde el día que se realizó el último acto de ejecución; y, para las infracciones continuadas o permanentes desde el día en que cesó la continuación o permanencia del hecho."
Con respecto al cómputo del lapso para la prescripción judicial o extraordinaria, la Sala Penal en sentencia No.385, de fecha 21 de junio de 2005-, señalo:
"...ha sido reiterada la doctrina del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto al calculo de la prescripción por extinción del transcurso del tiempo del "ius puniendo" del Estado, que a tales efectos debe tomarse en cuanta el termino medio de la pena aplicable al delito, o sea, la normalmente aplicable, según el articulo "37 del Código Penal"
Y como quiera que el artículo 109 del Código Penal, establece que para los hechos punibles consumados la prescripción comenzará a computarse desde el día de la perpetración, por lo que efectivamente ha operado la prescripción de la acción, de conformidad con lo establecido en el artículo 108 numeral 5° del Código Penal.
En consecuencia lo más procedente y ajustado a derecho es decretar el Sobreseimiento de la causa tal como lo ha solicitado el Representante del Ministerio Público, de conformidad con lo establecido en el artículo 300 ordinal 3o del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECLARA….”.

Analizada la recurrida y las actas subidas al escrutinio de esta Alzada, se constata que la Juzgadora de Instancia consideró ajustado a Derecho declarar con lugar la solicitud de sobreseimiento presentada por la Fiscalia Sexta del Ministerio Público en el presente asunto instruido por la presunta comisión del delito de ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal vigente para el momento de los hechos; en perjuicio del ciudadano GIUSEPPE SERGIO PAPPAGALLO ARMENIO; al considerar que desde la fecha de comisión de los hechos (08.04.2011) hasta la presente, había transcurrido un tiempo superior al establecido en nuestra legislación para que opere la prescripción ordinaria.

Ahora bien, es importante para esta Instancia Superior señalar que el Ordenamiento Jurídico venezolano, le ha otorgado la facultad al Juez o Jueza, a dictar el sobreseimiento cuando a su juicio queda demostrado, bien que el hecho objeto del proceso no se realizó o no puede atribuírsele al imputado o imputada; asimismo, que el hecho imputado no es típico o concurre una causa de justificación, inculpabilidad o de no punibilidad; igualmente, que la acción penal se ha extinguido o resulta acreditada la cosa juzgada; del mismo modo, que a pesar de la falta de certeza, no exista razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación, y no haya bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado o imputada, y finalmente, que así lo establece expresamente el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 300 el cual prevé:

“Artículo 300. Sobreseimiento. El sobreseimiento procede cuando:

1. El hecho objeto del proceso no se realizó o no puede atribuírsele al imputado o imputada.
2. El hecho imputado no es típico o concurre una causa de justificación, inculpabilidad o de no punibilidad.
3. La acción penal se ha extinguido o resulta acreditada la cosa juzgada.
4. A pesar de la falta de certeza, no exista razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación, y no haya bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado o imputada.
5. Así lo establezca expresamente este Código. “ (Destacado de la Sala)

Asimismo, el Código Orgánico Procesal Penal específicamente en los artículos 302 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos el primero a su solicitud y el segundo al trámite por el cual se regirá, textualmente establecen:

“Art. 302 El o la Fiscal solicitará el sobreseimiento al Juez o Jueza de Control cuando, terminado el procedimiento preparatorio, estime que proceden una o varias de las causales que lo hagan procedente. En tal caso, se seguirá el trámite previsto en el artículo 305 de este Código…”.
(…)

Art. 305 Presentada la solicitud de sobreseimiento, el Juez o Jueza la decidirá dentro de un lapso de cuarenta y cinco días. La decisión dictada por el tribunal deberá ser notificada a las partes y a la víctima aunque no se haya querellado.
Si el Juez o Jueza no acepta la solicitud de sobreseimiento, enviará las actuaciones a el o la Fiscal Superior del Ministerio Público para que mediante pronunciamiento motivado ratifique o rectifique la petición fiscal, Si el o la Fiscal Superior del Ministerio Público ratifica el pedido de sobreseimiento, el Juez o Jueza lo dictará pudiendo dejar a salvo su opinión en contrario.
Si el o la Fiscal superior del Ministerio Público no estuviere de acuerdo con la solicitud ordenará a otro u otra Fiscal continuar con la investigación o dictar algún acto conclusivo…”

Dicho lo anterior, es necesario para esta Alzada a los fines de poder resolver la controversia planteada, analizar las actas que conforman el presente asunto, y al respecto se observan las siguientes actuaciones:

• Denuncia de fecha 25.04.2014, interpuesta ante la Fiscalia Superior del Ministerio Público, por el ciudadano GIUSEPPE SERGIO PAPPAGALLO ARMENIO, cédula de identidad No. V-9.726.461 contra la Sociedad Mercantil 2020 CONSTRUCCIONES C.A (2020, C.A.).
• Documento de Opción a Compra, celebrado por la Sociedad Mercantil 2020 CONSTRUCCIONES C.A y el ciudadano GIUSEPPE SERGIO PAPPAGALLO ARMENIO; según documento autenticado en fecha 08.04.2011, registrado bajo el No. 56, tomo 63, de los libros de autenticaciones llevados por la Notaria Pública Segunda de Maracaibo.
• Respuesta a solicitud de diligencias, de fecha 14.05.2014 por parte de la Fiscalia Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en relación a las diligencias peticionadas por el ciudadano GIUSEPPE SERGIO PAPPAGALLO ARMENIO.
• Oficio No. 24-F1-1093-2014, de fecha 14.05.2014, emisión de orden de Inicio de Investigación, por la Fiscalia Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia.
• Oficio No. 24-F1-1748-2014, de fecha 14.07.2014, emisión de orden de Inicio de Investigación, por la Fiscalia Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia.
• Oficio No. 24-F1-2243-2014, de fecha 26.08.2014, emisión de orden de Inicio de Investigación, por la Fiscalia Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia.
• Citación vía telefónica de fecha 26.08.2014 por parte de la Fiscalia Primera del Ministerio Público, al ciudadano GIUSEPPE SERGIO PAPPAGALLO ARMENIO.
• Oficio No. 24-F1-2242-14 de fecha 26.08.2014 dirigido al Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, emanado de la Fiscalia Primera del Ministerio público solicitando copia certificada del Registro de la Sociedad Mercantil 2020 CONSTRUCCIONES, C.A.
• Escrito presentado por el ABOG. AUDON BOSCAN PEÑA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 214.733, ante la Fiscalia Primera del Ministerio Público, solicitando la citación de los ciudadano MATOS URDANETA CECILIA DE JESUS y ANNALORO DIAZ NATALIA SABRINA.
• Respuesta a solicitud de diligencias, de fecha 24.09.2014 por parte de la Fiscalia Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en relación a las diligencias peticionadas por el ciudadano GIUSEPPE SERGIO PAPPAGALLO ARMENIO.
• Citación de fecha 24.09.2014 dirigida a la ciudadana MATOS URDANETA CECILIA DE JESUS, por parte de la Fiscalia Primera del Ministerio Público.
• Citación de fecha 24.09.2014 dirigida a la ciudadana ANNALORO DIAZ NATALIA SABRINA, por parte de la Fiscalia Primera del Ministerio Público.
• Acta de entrevista de fecha 01.09.2014, realizada al ciudadano GIUSEPPE SERGIO PAPPAGALLO ARMENIO, ante la Fiscalia Primera del Ministerio Público.
• Oficio No. 24-F1-2320-14 de fecha 01.09.2014 dirigido a la Notaria Pública Segunda de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, solicitando copia certificada del documento de opción a compra celebrado en fecha 08.04.2011, anotado bajo el No. 56, tomo 63.
• Acta de entrevista de fecha 03.10.2014, realizada a la ciudadana CECILIA DE JESUS MATOS URDANETA, ante la Fiscalia Primera del Ministerio Público.
• Acta de entrevista de fecha 20.10.2014, realizada ala ciudadana NATALIA SABRINA ANNALORO DIAZ, ante la Fiscalia Primera del Ministerio Público.
• Oficio No. 6395-263-14 de fecha 29.09.2014, suscrito por la ABOG. GLENYS DEL VALLE GONZALEZ CHIRINO, Registradora Mercantil Primera del estado Zulia.
• Copia Certificada del Acta Constitutiva 59, tomo 24-A-2007, de fecha 11.05.2007, correspondiente a la Empresa 2020 CONSTRUCCIONES, C.A.
• Solicitud de Sobreseimiento de fecha 22.05.2015, presentado por la Fiscalia Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en relación a la causa instruida contra el ciudadano GUSTAVO DE JESUS BOHORQUEZ GONZALEZ, en su condición de Vice-Presidente de la Sociedad Mercantil 2020 CONSTRUCCIONES, C.A; de conformidad con el ordinal 3 del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal.
• Resolución No. 4269-16, dictada en fecha 16.08.2016 por el Juzgado Séptimo Itinerante en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, declarando con lugar la solicitud de sobreseimiento presentada por el Ministerio Público.

Analizado lo anterior, y atendiendo los alegatos planteados por la defensa en su acción recursiva, es preciso para este Tribunal ad quem señalar que, es al Ministerio Público a quien le corresponde como titular de la acción penal, ejercer o no la acción (ius puniendi), a excepción de los delitos reservados instancia de parte; sin que, en ningún caso pueda ser forzado a ello, como ocurría en nuestra vieja legislación inquisitiva; conforme a lo dispuesto en el artículo 258 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual va íntimamente ligado con lo establecido en el artículo 11 del Texto Adjetivo Penal, pues éste último refiere que es competencia del Ministerio Público dirigir la investigación de los hechos punibles para establecer la identidad plena de sus autores o autoras y partícipes.

Sin embargo, el Ministerio público tiene el deber en la etapa inicial del proceso, como ya se ha dicho de tutelar la investigación, que tiene como fin último la preparación del Juicio Oral y Público, mediante la búsqueda de la verdad, obteniendo los elementos de convicción que sirvan de fundamento para un eventual acto conclusivo, atendiendo a lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo, es deber del representante del Estado, llevar a cabo todas las diligencias, inclusive las requeridas por las partes, a saber imputado, defensa y víctima, siempre que las estime pertinentes; debiendo utilizar los elementos recabados durante esta fase, tanto para demostrar la participación de una persona en un hecho punible, como para exculparle.

En atención a lo señalado, evidencian estos Jueces de Alzada que en el presente caso el representante del estado, estimó que de acuerdo a los resultados que arrojó la investigación iniciada en virtud de la denuncia presentada por el ciudadano GIUSEPPE SERGIO PAPPAGALLO ARMENIO; se desprende la presunta comisión del delito de ESTAFA, delito este que se encuentra tipificado en nuestra norma sustantiva penal en su artículo 462, el cual textualmente señala:

“El que, con artificios o medios capaces de regañar o sorprender la buena fe de otro, induciéndole en error, procure para sí o para otro un provecho injusto con perjuicio ajeno, será penado con prisión de uno a cinco años. La pena será de dos a seis años si el delito se ha cometido:
3. En detrimento de una administración pública, de una entidad autónoma en que tenga interés el Estado o de un instituto de asistencia social.
4. Infundiendo en la persona ofendida el temor de un peligro imaginario o el erróneo convencimiento de que debe ejecutar una orden de la autoridad.
El que cometiere el delito previsto en este artículo, utilizando como medio de engaño un documento público falsificado o alterado, o emitiendo un cheque sin provisión de fondos, incurrirá en la pena correspondiente aumentada de un sexto a una tercera parte…”.

Asimismo, se desprende de la solicitud de sobreseimiento, que el Ministerio Público, estimó que el mencionado tipo penal acarrea una pena de uno (01) a cinco (05) años de prisión, por lo que en atención a lo previsto en el artículo 108 del Código Penal, corresponde la prescripción de la acción penal para el referido delito, conforme a lo dispuesto en el numeral 5 de la referida norma, es decir, al haber transcurrido tres (03) años desde la fecha de comisión de los hechos; la cual fue tomada por el representante fiscal desde el momento en que fue celebrado el documento de opción a compra, entre el denunciante y la Sociedad Mercantil 2020 CUNSTRUCCIONES, C.A., esto es, desde el 08.04.2011; aunado a ello indicó la Vindicta Pública, que ya para la fecha de denuncia el delito de marras se encontraba prescrito.

Dicho lo anterior, es importante para este Cuerpo Colegiado traer a colación el criterio sostenido por nuestro Máximo Tribunal, respecto a esta figura jurídica, y conforme a ello la Sala de Casación Penal mediante sentencia de esta Sala N° 299/2008, expresó:

“…En el vigente sistema procesal penal venezolano, el sobreseimiento procede -artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal- cuando: 1. El hecho objeto del proceso no se realizó o no puede atribuírsele al imputado o imputada; 2. El hecho imputado no es típico o concurre una causa de justificación, inculpabilidad o de no punibilidad; 3. La acción penal se ha extinguido o resulta acreditada la cosa juzgada; 4. A pesar de la falta de certeza, no exista razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación, y no haya bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado; 5. Así lo establezca expresamente dicho Código.Y opera según ha establecido esta Sala Constitucional: “… cuando terminado el procedimiento preparatorio, el Ministerio Público estime que proceden una o varias de las causales señaladas precedentemente, en cuyo caso solicitará el sobreseimiento al Juez de Control -artículo 320 del Código Orgánico Procesal Penal-; b.- al término de la audiencia preliminar, si el juez de control considera igualmente que proceden una o varias de dichas causales, salvo que estime que éstas, por su naturaleza, sólo pueden ser dilucidadas en el debate oral y público -artículo 321- y c.- durante la etapa de juicio, el tribunal de juicio podrá dictar el sobreseimiento, cuando se produzca una causa extintiva de la acción penal o resulte acreditada la cosa juzgada, y siempre que no sea necesaria la celebración del debate para comprobarla -artículo 323-”.

En armonía con lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia cita decisión No. 1118 del 25 de junio de 2001, dictada por la misma Sala, referida a la extinción de la acción penal -causal de sobreseimiento- y hacen un análisis acerca de las disposiciones 108 y 110 de la norma sustantiva penal referente a la prescripción de la acción penal y la interrupción de la prescripción, y expresa:

“…En efecto, la prescripción, es una limitación al ius puniendi del Estado para la persecución y castigo de los delitos, lo cual ocurre por el transcurso del tiempo y la inacción de los órganos jurisdiccionales, es decir, surge del abandono de la acción por quien la impulsa y de la imposibilidad de dictar sentencia en un lapso previamente establecido por la ley (Vid. sentencia Nº 251/2006 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia). Al respecto, los Tribunales de Primera Instancia en lo Penal y las Cortes de Apelaciones deben declarar el sobreseimiento de la causa, por extinción de la acción penal, en las causas que estén sometidas a su conocimiento. Además, esta Máxima Instancia Constitucional ha señalado respecto de la prescripción de la acción penal, que: “el numeral 8 del artículo 48 del Código Orgánico Procesal Penal, establece como causa de la extinción de la acción penal, la prescripción, salvo que el imputado o imputada renuncie a ella, lo que demuestra, en ese sentido, que la institución de la prescripción de la acción penal no afecta a una parte de la colectividad o al interés general, por cuanto si el imputado hiciere uso de esa facultad, el Juez no debe decretar el sobreseimiento de la causa a favor del interés social, sino acatar la voluntad del procesado” (Cfr. Sentencia de esta Sala N° 293/2010).

Mención especial merece el criterio sentado por la misma Sala cuando señala que:

“…Ahora bien, la declaratoria de sobreseimiento, por prescripción de la acción penal, supone la previa demostración del hecho punible que dio nacimiento a dicha acción. En otras palabras, para que pueda ser decretada la prescripción de la acción penal es necesario la demostración de un delito concreto. Esto se evidencia del contexto del artículo 108, ordinales 1º al 7º, del Código Penal, que establecen lapsos prescriptivos diferentes tomando en cuenta la pena correspondiente a cada delito. El artículo 109 eiusdem, en lo referente al comienzo de la prescripción, dispone que, para los hechos punibles consumados, el lapso prescriptivo comenzará a correr desde el día de la perpetración del delito, estableciendo, igualmente, términos de prescripción precisos para los delitos continuados o permanentes y para los cometidos en grado de tentativa o frustración. Por otra parte, el artículo 113 del mismo Código sustantivo prescribe que “la responsabilidad civil nacida de la penal no cesa porque se extinga ésta o la pena, sino que durará como las demás obligaciones civiles con sujeción a las reglas del derecho civil…”

(…)

“omisis…dicho sobreseimiento por prescripción de la acción penal puede declararse en diversas etapas del procedimiento, y no única y exclusivamente -como erradamente lo indicó- en el juicio oral y público; inclusive en dicho supuesto se hace innecesaria la realización del mismo, pues su comprobación obedece –como ya referimos-, a cómputos completamente objetivos que por su naturaleza reglada pueden ser establecidos en cualquier estado y grado del proceso, de acuerdo al iter procesal particular de la causa penal de que se trate. En efecto, la prescripción de la acción penal deben declararla tanto los Tribunales de Primera Instancia en lo Penal y las Cortes de Apelaciones, sin necesidad de esperar la realización de juicio oral alguno, pues ese lapso de espera innecesario, atentaría contra la tutela judicial efectiva de los justiciables, claro está, cuando efectivamente se ha extinguido la acción penal. Por ello, los jueces están obligados a emitir el pronunciamiento respectivo, esto es, si hay o no la prescripción, en las causas que estén sometidas a su conocimiento en el momento procesal de que se trate, sin atender a otra circunstancia que a las directrices legales y elementos probatorios existentes a los autos (para el caso de sobreseimiento por prescripción de la acción penal).”

Así pues, de acuerdo al criterio reiterado del Tribunal Supremo Justicia, podemos inferir que la aludida institución viene referida tanto a la acción penal como a la pena misma y no es mas que la facultad punitiva que tiene el Estado, en ejercicio de su soberanía, la cual se encuentra limitada por las disposiciones legales que la rigen, siendo ello así, se tiene que la prescripción no se encuentra en modo alguno, establecida en interés del reo; antes por el contrario, rige para la misma un interés social. Por lo tanto, en virtud del interés general que priva sobre el interés particular, dicha figura obedece a razones de orden público.

Entonces, la prescripción de la acción penal implica la extinción por el transcurso del tiempo ius puniendi del Estado o la perdida del poder Estatal de penar al quebrantador de la ley penal, que, ineludiblemente varía y opera de acuerdo con las circunstancias de tiempo exigidas por el legislador.

A tal efecto, el legislador dispuso en el artículo 108 del Código Penal, los lapsos de prescripción de la acción penal y en el artículo 110 eiusdem, anunció tanto la prescripción ordinaria, como la prescripción extraordinaria o judicial, así el artículo 110 del Código Penal señala que, se interrumpirá el curso de la prescripción de la acción penal, por el pronunciamiento de la sentencia, siendo condenatoria, o por la requisitoria que se libre contra el reo si este se fugare; interrumpirán también la prescripción la citación que como imputado practique el Ministerio Público o la instauración de la querella por parte de la victima o de cualquier persona a los que la ley reconozca con tal carácter; y las diligencias y actuaciones procesales que le siguen.

En este mismo orden, la Sala de Casación Penal mediante sentencia de fecha 15.05.2015. Exp No. AA30-P-2014-000041, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, estableció:

“….La prescripción de la acción penal, no sólo es un límite al poder punitivo del estado, sino que además, es una garantía a favor de los encausados o encausadas, precisamente frente al “ius puniendi estatal”; por lo que la interpretación de las normas que regulan la materia, debe hacerse de manera cónsona con los derechos y garantías establecidos a su favor…”.

Igualmente, la Sala Constitucional a través de sentencia No. 487 de fecha 27 de abril de 2015, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, citando sentencia N° 1.118 del 25 de junio de 2001, destacó lo siguiente:

“…El artículo 110 del Código Penal señala las causas de interrupción de la prescripción.
1) La primera de ellas es la sentencia condenatoria, que claro está al llegar al fin el proceso mediante sentencia, mal puede correr prescripción alguna, ya que la acción quedó satisfecha.
2) Si el reo se fuga antes o durante el juicio, mediante la requisitoria librada contra el imputado;
3) El auto de detención o de citación para rendir indagatoria, figuras que actualmente no existen en el Código Orgánico Procesal Penal, y las diligencias procesales que les sigan.
Dado que el Código Orgánico Procesal Penal señala que el proceso penal comienza en la fase investigativa, la citación del imputado o su declaración como tal en dicha fase, que es equivalente a la citación para rendir declaración, se convierte en actos interruptivos de la prescripción.
4) El desarrollo del proceso, que corresponde a las diligencias procesales que le siguen a la citación para rendir declaración, como se señaló antes. Por lo que mientras el proceso se encuentre vivo, la prescripción se va interrumpiendo, en forma sucesiva.
Todos estos actos interruptores hacen que comience a correr de nuevo la prescripción desde el día de dichos actos.
El comentado artículo 110 del Código Penal, y debido a que el proceso penal, en caso de fallo condenatorio restringe la libertad, garantiza al reo la extinción del proceso, si éste se prolongase por un tiempo igual al de la prescripción de la acción, más la mitad del mismo, y siempre que la dilación judicial ocurra sin culpa del reo. A esta extinción la llama el artículo 110, prescripción.

En realidad, la figura del artículo 110 comentado no se trata de una prescripción, ya que la prescripción es interruptible, y este término no puede interrumpirse. Más bien se trata de una forma de extinción de la acción derivada de la dilación judicial. La fórmula también se aplica cuando la ley establece un término de prescripción menor de un año, y si desde el día en que comenzó a correr la prescripción no se dicta sentencia condenatoria en el término de un año, se tendrá por ‘prescrita’ (extinguida) la acción penal.

Señala la Sala Constitucional, que no se trata realmente de prescripciones, sino de extinciones de las acciones, por decaimiento de los mismos, debido a la falta de impulso pleno del proceso, hasta el punto que transcurre el tiempo y no se dictan sentencias definitivas.

Se trata de la prolongación del proceso por causas imputables al órgano jurisdiccional, ya que si la dilación es atribuible al reo, el lapso extintivo no corre. Pero, a juicio de esta Sala, la prolongación puede resultar del proceso que se paraliza, y por ello se prolonga sin culpa del reo, a quien no se le sentencia, lo que puede causar la extinción de la acción.

En el proceso penal no existe la figura de la perención de la instancia. No puede pensarse en una causa penal que se paralice (aunque podría suceder), y menos con el sistema del Código Orgánico Procesal Penal, así el proceso penal comience en la fase investigativa, como lo señala el artículo 292 del Código Orgánico Procesal Penal. Es más, la disposición del artículo 110 del Código Penal bajo comentario, abarca procesos en pleno desarrollo.

Estamos ante una figura que viene a proteger al reo de un proceso interminable, cuya dilación no sea imputable a él por mal ejercicio o ejercicio abusivo de su derecho de defensa, por lo que realmente no se trata ni de una prescripción, ni de una perención, sino de una fórmula diferente de extinción de la acción, que opera ajena a la prescripción, ya que mientras el proceso se ha estado desenvolviendo, la prescripción se ha ido interrumpiendo.

Ante tal figura extintiva de la acción, la cual como todas las pérdidas de la acción es causal de sobreseimiento de la causa (numeral 3 del artículo 325 del Código Orgánico Procesal Penal), quien la invoca, no sólo debe alegar el transcurso del tiempo, sino aportar las pruebas que permitan al juez ponderar si la dilación extraordinaria es o no culpa del reo, o de quienes con él conforman un litis consorcio.

Durante la vigencia del Código de Enjuiciamiento Criminal, y al igual que hoy, los extremos señalados se controlaban con el estudio del expediente y de la actitud procesal del o de los imputados, para determinar en cuanto ellos habían concurrido a la dilación…”

Ahora bien, dentro del ordenamiento jurídico venezolano, la institución de prescripción abarca dos modalidades debidamente diferenciadas en la Ley Sustantiva Penal como lo son, la prescripción ordinaria, la cual se encuentra establecida en el artículo 108 del Código Penal y encabezado, y la prescripción judicial o extraordinaria, establecida en la parte in fine del primer aparte del artículo 110 de la Ley Adjetiva penal.

En el caso de la prescripción ordinaria, la cual fue aplicada por la Juzgadora de Instancia en el presente caso, cuyo curso puede ser interrumpido, haciendo nacer nuevamente el cómputo desde el día de la interrupción; tienen como principal efecto jurídico el que hace desaparecer la acción que nace de todo delito, siendo declarable por el órgano jurisdiccional por el simple transcurso del tiempo, y cuyo cálculo debe realizarse con base en el término medio de la pena del delito tipo, sin tomar en cuenta las circunstancias que la modifican, como atenuantes o agravantes (Vid. Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia Sentencia N° 396 del 31/03/2000, decidió: “…La prescripción ordinaria consagrada en el artículo 108 del Código Penal extingue la acción que nace de todo delito, el Tribunal debe declararla con el simple transcurso del tiempo y ésta debe calcularse con base en el término medio de la pena del delito tipo, sin tomar en cuenta las circunstancias que la modifican, como atenuantes, agravantes o calificantes…”.

Asimismo, el artículo 108 numeral 5 del citado texto sustantivo penal, que consagra la prescripción ordinaria, establece: “Por tres años, si el delito mereciera pena de prisión de tres años o menos…”. Tomando en consideración el término medio de la pena asignada al delito, puesto que en el presente caso, los hechos han sido encuadrados en el delito de ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal; tal como se evidencia del escrito de solicitud de sobreseimiento, el cual prevé una pena de uno (01) a cinco (05) años de prisión. No obstante, el artículo 109 eiusdem, señala: “Comenzará la prescripción: para los hechos punibles consumados, desde el día de la perpetración; para las infracciones intentadas o fracasadas, desde el día en que se realizó el último acto de la ejecución; y para las infracciones continuadas o permanentes, desde el día en que cesó la continuación o permanencia del hecho”.

Ahora bien, observan los integrantes de esta Instancia Superior, que en el caso de marras, la Jueza a quo, declaró con lugar la solicitud del Ministerio Público, y en consecuencia decretó el sobreseimiento de la causa, conforme a lo dispuesto en el artículo 300.3° del Texto Adjetivo Penal; tomando como lapso para computar la prescripción de la acción penal, la fecha de celebración o de autenticación del contrato de opción a compra entre el ciudadano GIUSEPPE SERGIO PAPPAGALLO ARMENIO y la Sociedad Mercantil denunciada; es decir el día 08.04.2011, fecha esta, que tanto para el Titular de la Acción Penal como para la Jueza itinerante fueron consumados los hechos denunciados por el precitado ciudadano.

Al respecto considera esta Alzada que mal pudo la juzgadora de la causa, tomar dicha fecha para establecer la comisión del delito, puesto que se desprende de las actuaciones contenidas en la investigación fiscal, que desde la fecha de la celebración de dicho acto, han transcurrido una serie de interrupciones verificadas del recorrido procesal, lo cual impide que opere en el presente caso la prescripción ordinaria y extraordinaria de la acción penal, tomando en consideración que la Legislación Patria ha establecido taxativamente las circunstancias en las que puede ser prescrita por vía ordinaria para cada delito de acuerdo a la pena a imponer (artículo 108), así como los actos que interrumpen dicha prescripción (artículo 110).

También se desprende de las actas subidas a revisión de esta Sala, que el Ministerio Público, ordenó una serie de diligencias de acuerdo a las solicitudes requeridas por el denunciante, de las cuales no se observa que durante la investigación que hayan sido recabadas las mismas o nuevamente impulsada por director de la acción penal; por lo que deben reiterar estos jurisdicentes, que en esta etapa tan primordial para el proceso, el Ministerio Público antes de presentar una solicitud de sobreseimiento por prescripción de la acción penal, tenia el deber de llevar a cabo las actividades pertinentes para determinar si la empresa denunciada (2020 CONSTRUCCIONES, C.A.) cumplió o no, con el objeto de la opción a compra celebrado entre esta última y quien denunció el hecho; pues, como ya se ha dicho, son estos elementos los que servirían para esclarecer la situación en concreto; diligencias éstas que a criterio de este Cuerpo Colegiado resultaban útiles y necesarios para poder determinar la comisión del delito por el cual se inició el proceso de autos; en razón de ello, considera este Tribunal ad quem que le asiste la razón al quejoso el denunciar violación al derecho a una tutela judicial efectiva, al haber avalado la Juzgadora de Instancia la solicitud de sobreseimiento requerida por el representante del Estado, sin encontrarse prescrita la acción penal en el presente asunto; criterio que comparte esta Instancia Superior, ya que la acción penal para perseguir el delito de ESTAFA, en el presente caso no se encuentra prescrita, conforme a lo dispuesto en el artículo 108.5° del Texto Sustantivo Pena; tal como ya se ha dejado establecido en el presente fallo; lo que a todas luces hace procedente en derecho anular la decisión impugnada. Asi se decide

Como corolario de la nulidad decretada, consideran estos Juzgadores que el error cometido por la Jueza de instancia afecta el fondo del fallo, siendo ello una formalidad esencial que imposibilita a esta Alzada subsanar tal vicio, tal como lo establece el artículo 435 del texto penal adjetivo, que a respecto apunta:

“Artículo 435. En ningún caso podrá decretarse la reposición de la causa por incumplimiento de formalidades no esenciales, en consecuencia no podrá ordenarse la anulación de una decisión impugnada, por formalidades no esenciales, errores de procedimiento y/o juzgamiento que no influyan en el dispositivo de la decisión recurrida.

En estos casos, la Corte de Apelaciones que conozca del recurso, deberá advertir, y a todo evento corregir, en los casos que conforme a las normas de éste código sea posible, el vicio detectado.

La anulación de los fallos de instancia, decretada en contravención con lo dispuesto en esta norma, acarreará la responsabilidad disciplinaria de los jueces de Alzada que suscriban la decisión.”

A este tenor, es menester señalar que dicha reposición no es inútil, sino necesaria porque afecta la dispositiva de la decisión; y a tal efecto, resulta oportuno citar la jurisprudencia del Máximo Tribunal de la República, en este caso, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nro. 388, de fecha 06.11.2013 con ponencia de la Magistrada Yanina Beatriz Karabin de Díaz, que respecto a las reposiciones inútiles precisó lo siguiente:

“…La reposición obedece invariablemente a la necesidad de efectuar de nuevo determinada actuación, por cuanto no se siguió el trámite de la manera prevista en la Ley. Se exige volver atrás, al estado de cumplir lo que fue desatendido. Ahora bien, los actos procesales no son todos de la misma relevancia: si bien en principio todo acto del proceso, en atención del artículo 257 de la Carta Magna, debe tener un sentido útil, no puede afirmarse que su incumplimiento sea siempre trascendente. Por el contrario, podría ser que el perjuicio lo cause la propia orden de reponer y no la infracción procesal. Son ellos los casos de reposiciones inútiles…” (Destacado original)

De allí que, al haber quedado evidenciando por las integrantes de esta Alzada la violación flagrante por parte del Tribunal a quo a derechos y garantías de orden constitucional que le asisten a la víctima en el presente asunto, es por lo que estos jurisdicentes consideran que no se trata del incumplimiento de formalidades no esenciales, o por errores de procedimiento y/o juzgamiento que no influyen en el dispositivo del fallo que pudiera esta Sala advertir y corregir, a tenor de lo establecido en el artículo 435 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando facultada la Sala sólo para verificar el derecho; es decir, verificar que el juez o jueza de control, haya cumplido con las exigencias de Ley para dictaminar su resolución; hacen procedente la nulidad del fallo recurrido, con el objeto de que otro órgano jurisdiccional distinto al que dictaminó la recurrida, se pronuncie sobre la solicitud de sobreseimiento presentada por el Ministerio Público en el presente asunto, prescindiendo del vicio aquí verificado por esta Sala, con fundamento en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal.

En mérito a los anteriores señalamientos esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, considera que lo ajustado a derecho es declarar CON LUGAR el recurso de apelación de autos incoado por el FERNANDO LEON URDANETA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 40.907, en su condición de apoderado judicial del ciudadano GIUSEPPE SERGIO PAPPAGALLO ARMENIO, cédula de identidad No. V-9.726.461; y en consecuencia ANULAR la decisión No. 4269-16, dictada en fecha 16.08.2016 por el Juzgado Séptimo Itinerante en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante el Tribunal itinerante decretó el sobreseimiento de la causa seguida contra el ciudadano GUSTAVO DE JESUS BOHORQUEZ GONZALEZ, cédula de identidad No. 4.148.742, por la presunta comisión del delito de ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal vigente para el momento de los hechos; todo de conformidad con lo establecido en el artículo 300 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo, se ordena que un Órgano Subjetivo distinto al que emitió el referido fallo, se pronuncie respecto al sobreseimiento planteado por el Ministerio Público, prescindiendo de los vicios aquí observados.

En relación a los otros puntos denunciados por el recurrente este Tribunal considera que en virtud de la revocatoria de la decisión impugnada, resulta inoficioso entrar a resolver sobre los otros puntos en controversia. Así se decide.

DECISIÓN

Por los fundamentos y razonamientos antes expuestos, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia con competencia Penal Ordinaria, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECIDE:

PRIMERO: SE DECLARA CON LUGAR el recurso de apelación de autos incoado por el FERNANDO LEON URDANETA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 40.907, en su condición de apoderado judicial del ciudadano GIUSEPPE SERGIO PAPPAGALLO ARMENIO, cédula de identidad No. V-9.726.461.

SEGUNDO: SE ANULA la decisión No. 4269-16, dictada en fecha 16.08.2016 por el Juzgado Séptimo Itinerante en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante el Tri|bunal itinerante decretó el sobreseimiento de la causa seguida contra el ciudadano GUSTAVO DE JESUS BOHORQUEZ GONZALEZ, cédula de identidad No. 4.148.742, por la presunta comisión del delito de ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal vigente para el momento de los hechos; todo de conformidad con lo establecido en el artículo 300 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo, se ordena que un Órgano Subjetivo distinto al que emitió el referido fallo, se pronuncie respecto al sobreseimiento planteado por el Ministerio Público, prescindiendo de los vicios aquí observados.

Publíquese, regístrese y remítase.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los dieciocho (18) días del mes de mayo de año 2017. Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación.

LOS JUECES PROFESIONALES

MARIA CHOURIO URRIBARRI DE NUÑEZ
Presidenta de Sala

ERNESTO ROJAS HIDALGO MAURELYS VILCHEZ PRIETO
Ponente

LA SECRETARIA

YEISLY GINESCA MONTIEL ROA

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 208-17 del libro copiador de autos llevado por esta Sala en el presente mes y año, se compulsó por Secretaría copia certificada en archivo, y se remite la causa en la oportunidad legal correspondiente.
LA SECRETARIA

YEISLY GINESCA MONTIEL ROA