TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelación Sección Adolescentes con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal de la
Circunscripción Judicial del estado Zulia
Maracaibo, 05 de mayo de 2017
205º y 157º

ASUNTO : C03-32947-2017
CASO INDEPENDENCIA: VP03-R-2017-000596

DECISION NRO. 122-17
PONENCIA DE LA JUEZA DE CORTE DE APELACIONES: DRA. DORIS CRISEL FERMIN RAMIREZ

Han sido recibidas en esta Corte Superior las presentes actuaciones, contentivas del recurso de apelación de autos, bajo la modalidad de efecto suspensivo, interpuesto por la ciudadana SOLVIVIANA RAMIREZ, en su carácter de Fiscal Auxiliar Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con Sede en la ciudad de Santa Bárbara; en contra de la decisión dictada en fecha 07 de abril de 2017, publicado el texto in extenso en esa misma fecha bajo el Nro. 0443-2017, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Santa Bárbara; correspondiente al acto de audiencia oral de calificación de flagrancia e imputación de delito, mediante la cual, se decretó medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad al ciudadano LUÍS DABRIEL PACHECO VERA, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la adolescente (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), de conformidad con lo establecido en el artículo 242 numerales 3 y 8 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la presentación periódica ante el mencionado Juzgado cada 15 días, así como la prestación de una caución económica, mediante fianza de dos personas idóneas.
Una vez recibido en fecha 28 de abril de 2017, el presente Recurso de Apelación de Autos, por ante el Departamento de Alguacilazgo del Circuito Especializado en Violencia Contra La Mujer del estado Zulia, es distribuido a esta Alzada en fecha 03 de mayo de 2017, correspondiéndole la ponencia, según el Sistema de Distribución Independencia a la DRA. DORIS CRISEL FERMÍN RAMÍREZ (Presidenta), suscribiendo la presente decisión con tal carácter, integrando la Sala con las Juezas DRA. YOLEYDA MONTILLA FEREIRA y MGS. MARÍA EUGENIA PEÑALOZA SANGRONIS (quien se encuentra designada por reposo médico concedido a la DRA. LEANI BELLERA SÁNCHEZ).
Luego, en fecha 04 de mayo de 2017, mediante Decisión Nro. 114-17, se admitió el recurso de apelación de autos, en atención a lo establecido en el artículo 374 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión del artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia; en virtud de ello, esta Corte Superior, procede a resolver el fondo de la presente incidencia recursiva, y en consecuencia pasa a hacer las siguientes consideraciones jurídicas procesales:
I. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:
La ciudadana SOLVIVIANA RAMIREZ, en su carácter de Fiscal Auxiliar Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con Sede en la ciudad de Santa Bárbara, interpuso recurso de apelación, sobre la base de los siguientes argumentos:
"Esta representación fiscal ejerce el recurso de apelación en efecto suspensivo según el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto se trata de un delito que ataca la integridad física, libertad sexual y va contra las buenas costumbres y el buen orden de las familias, ya que (sic) dichas actuaciones surgen suficientes elementos de convicción para estimar que el ciudadano LUIS GABRIEL PACHECO VERA, ha tenido participación en la comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Sobre el derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia, como lo es el acta de denuncia, interpuesta por la adolescente hoy victima (sic), el examen medico (sic) forense, el cual concluye desfloración himeneal (sic) reciente, la entrevista interpuesta por el ciudadano DEL MAR MEDINA JEAN CARLOS, el acta de ampliación de entrevista de fecha 12 de agosto de 2013, por la adolescente ante el despacho fiscal, y la evaluación psicológica y psiquiátrica practicada a la adolescente, es por lo que considera esta representación fiscal que se encuentran cubiertos los numerales del articulo (sic) 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto es un hecho punible que merece pena privativa de libertad cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, hay fundados elementos de convicción para estimar que el hoy imputado tiene su participación, en razón de ello y que existe la presunción razonable de peligro de fuga y por la pena que podría llegarse a imponer, conforme al artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que nos encontramos en presencia de un delito que su pena excede de los 12 años de prisión, asimismo también concurre una vía de obstaculización del proceso y de la búsqueda de la verdad 238 eiusdem, es todo” (Folios 55 y 56 de la causa), (Negrillas del Juzgado a quo).

II. DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN:
El ciudadano Abogado JOSÉ GREGORIO PABÓN BARRETO, en su carácter de Defensor del ciudadano LUÍS DABRIEL PACHECO VERA, dio contestación al recurso de apelación alegando:
"La defensa solicita se declare sin lugar el recurso interpuesto, y se ratifique la decisión del tribunal, toda vez que los elementos de hecho y de derecho, son pertinentes, en virtud de los siguientes argumentos: Primero: incurrió el Ministerio Público en violación en el debido proceso concretamente sobre la garantía constitucional y procesal de la defensa, toda vez que, a pesar que mi defendido estaba plenamente identificado y su dirección, residencia y domicilio estaban plenamente establecidos, sin embargo, de conformidad para el entonces, articulo (sic) 125 del Código Orgánico Procesal Penal, no notificó a mi defendido para que respondiera ante dicho organismo, por los hechos denunciados en su contra, sino que a espaldas, y de forma inaudita parte, solicitó la orden de aprehensión, manifestando que el mismo se encontraba evadido del proceso, hecho totalmente falso, porque no existe en toda las actuaciones una boleta de convocatoria o citación, ni siquiera una acta explicativa por algún órgano policial que manifieste que el mismo se encontraba huido. Todo lo contrario nombró abogado, y de manera voluntaria se presentó. SEGUNDO: es falso como sostiene el Ministerio Público, que existen elementos suficientes de convicción para demostrar el delito de violencia sexual, la victima (sic) señala en su denuncia que eran novios, que fueron juntos al hotel, que entraron al mismo, y asimismo lo manifiesta el testigo JEAN CARLOS, al mencionar que se presentaron como una pareja de la manera mas normal, alquilando una habitación y se hicieron pasar por mayores de edad, que luego salieron de lo mas normal porque no gritó o pidió auxilio al encargado del hotel, en ese sentido, considera la defensa que la victima (sic) en su declaración miente, en virtud que el examen psiquiátrico, revela que ella es contradictoria tanto en los hechos como incluso en la fecha de los hechos. TERCERO: Por ultimo (sic), considera esta defensa que el dicho del propio imputado es contundente al referir que eran novios, habían sostenido relaciones en varias oportunidades y hubo consentimiento por parte de la menor. CUARTO: Incluso es parte de la evidencia que trae el Ministerio Público que hace peso en contra del recurso, los resultados de la medicatura forense, en virtud de que no existe en el mismo, la violencia característica del delito imputado, en el cuerpo de la victima (sic), lo cual demuestra efectivamente que no se ejerció contra ella. En relación con el recurso, solicito al magistrado que corresponda conocer del presente asunto, que ratifique la decisión, en virtud de que el peligro de fuga esta (sic) desvirtuado por la presentación voluntaria de mí defendido ante el órgano policial, y el mismo tiene arraigo en el país, el delito aquí imputado, no es el de violencia sexual” (Folio 56 de la causa).

III. DE LA DECISIÓN RECURRIDA:
La decisión apelada corresponde a la dictada en fecha 07 de abril de 2017, publicado el texto in extenso en esa misma fecha bajo el Nro. 0443-2017, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Santa Bárbara; correspondiente al acto de audiencia oral de calificación de flagrancia e imputación de delito, mediante la cual, se decretó medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad al ciudadano LUÍS DABRIEL PACHECO VERA, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la adolescente (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), de conformidad con lo establecido en el artículo 242 numerales 3 y 8 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la presentación periódica ante el mencionado Juzgado cada 15 días, así como la prestación de una caución económica, mediante fianza de dos personas idóneas.
IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR:
Analizados como han sido los fundamentos de Derecho explanados por la Vindicta Pública en sus argumentos de apelación, así como por la Defensa en su contestación, esta Corte Superior, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:
Denunció la Vindicta Pública, que en el caso en análisis se cumplen los presupuestos contenidos en el artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, por cuanto el delito atribuido al imputado, merece pena privativa de libertad cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, así como además, existen fundados elementos de convicción para estimar que tiene participación en el mencionado tipo penal, considerando en consecuencia, que existe la presunción razonable de peligro de fuga por la pena que podría llegarse a imponer, conforme al artículo 237 del citado texto legal.
Al respecto, esta Alzada estima pertinente recordar que la presente causa deviene de la decisión que se dictó en la audiencia de calificación de flagrancia e imputación de delito, donde se decretó medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad al ciudadano LUÍS DABRIEL PACHECO VERA, por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la adolescente (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), de conformidad con lo establecido en el artículo 242 numerales 3 y 8 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la presentación periódica ante el mencionado Juzgado cada 15 días, así como la prestación de una caución económica, mediante fianza de dos personas idóneas.
Ahora bien, para la procedencia de una medida cautelar sustitutiva o privativa de libertad, resulta obligatorio que se cumplan los supuestos establecidos en el artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado por remisión expresa del último aparte del artículo 93 de la Ley Especial de Género, que deben ser observados por el Juez Penal, siendo éstos:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

De la citada norma legal, se colige, que para la procedencia de la medida privativa de libertad, debe estar acreditada la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita; así mismo, que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada, ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible que se le atribuye; esto es, la presunción del derecho que se reclama “fumus bonis iuris”; aunado al hecho, de que exista una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, lo que se conoce como el “periculum in mora”.
En este orden de ideas, sobre el decreto de las medidas cautelares sustitutivas o privativas de libertad, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 655, dictada en fecha 22 de junio de 2010, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, Exp. Nro. 10-0334, dejó asentado:

“… la Sala reitera, una vez más, que las medidas de coerción personal acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por las respectivas Cortes de Apelaciones en lo Penal, tendientes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, deben cumplir con los requisitos previstos en los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, sólo así se presumen revestidas de plena legitimidad, puesto que ellas van en procura de garantizar la finalidad del proceso penal (Vid sentencias números 276/2002 del 19 de febrero, caso: Jorge Miguel Contreras; 2189/2004 del 29 de julio, caso: Juan Carlos Guillén; 1255/2007 del 25 de junio, caso: Rafael Alberto Parada Carrión y Simón Eladio Blanco y 485/2009 del 29 de abril, caso: María Lourdes López González)”, (resaltado nuestro).

Así las cosas, precisa esta Sala señalar, que en el fallo se indicó que se encuentra acreditada la existencia de un hecho típico que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra prescrita; como lo es, el delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.
Así mismo, se determina que existen elementos de convicción que fueron observados por la Jurisdicente, tales como:
1) Acta de denuncia interpuesta en fecha 15 de julio de 2013, por la adolescente (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación San Carlos del Zulia, donde constan las circunstancias de modo, tiempo y lugar de como sucedieron los hechos objeto del presente proceso.
2) Acta Policial de fecha 03 de abril de 2017, en la cual se indican las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la aprehensión del ciudadano LUÍS DABRIEL PACHECO VERA, efectuada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia Centro de Coordinación Policial Nro. 11, Sur del Lago Oeste.
3) Acta de Imposición de Notificación de Derechos de fecha 03 de abril de 2017, leídos al ciudadano LUÍS DABRIEL PACHECO VERA.
4) Acta de Investigación Policial, efectuada en fecha 15 de julio de 2013, por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación San Carlos del Zulia.
5) Acta de Inspección Técnica, realizada en el lugar de los hechos en fecha 15 de julio de 2013, por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación San Carlos del Zulia, en la que se explica la inspección efectuada en el lugar del suceso.
6) Experticia de reconocimiento legal, efectuada en fecha 16 de julio de 2013, por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación San Carlos del Zulia, a varias prendas de vestir de uso femenino.
7) Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, de fecha 16 de julio de 2013.
8) Entrevista rendida en fecha 16 de julio de 2013, por el ciudadano JEAN CARLOS DEL MAR MEDINA, en la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación San Carlos del Zulia.
8) Ampliación de la entrevista rendida en fecha 12 de agosto de 2013, por la víctima (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), ante la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con sede en Santa Bárbara.
Elementos que fueron considerados suficientes por la Jueza de la Instancia, para presumir que el ciudadano LUÍS DABRIEL PACHECO VERA, era autor o partícipe de ese delito atribuido por el Ministerio Público.
En tal sentido, estas Juzgadoras estiman necesario destacar a los efectos de la decisión, que la investigación en el presente caso no se encuentra concluida, y por ello se alude a elementos de convicción, ya que hasta este estado procesal, está demostrado, solo a los efectos de la imposición de una Medida de Coerción Personal, la existencia de elementos de convicción suficientes, para considerar la presunta participación del referido imputado en la comisión del delito atribuido, en atención a lo prevista en el artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal,
Una vez establecido lo anterior, debe precisarse en relación a la presunción razonable de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, prevista al numeral 3 del citado artículo 236 del texto adjetivo, que el Legislador estimó una serie de circunstancias, siendo estas: el quantum de la pena que prevé el delito imputado a una persona incursa en un proceso penal, el arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; la magnitud del daño causado; el comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal y; la conducta predelictual del imputado o imputada.
En el caso concreto, la Jurisdicente estimó que el ciudadano LUÍS DABRIEL PACHECO VERA, es de nacionalidad venezolana, que además presentaba arraigo en el país, por cuanto posee domicilio ubicable y conocido, precisando a su vez, que es una persona trabajadora desempeñándose como taxista, que no tiene conducta predelictual, circunstancia que señaló en el fallo advertía de las actuaciones consignadas por el Ministerio Público, ya que el ciudadano no poseía registros o antecedentes policiales y/o penales.
Sostuvo además la Jueza de Instancia, que el imputado no fue citado por la Vindicta Pública, para ser impuesto de los hechos por los cuales fue denunciado, como lo prevé el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así mismo, que no se observaba acta policial alguna donde constara que se había iniciado su localización, para demostrar con ello que se encontraba evadido desde la fecha de la comisión de los hechos, circunstancias que en su criterio, debieron ser estimadas para el dictamen de la orden de aprehensión librada en su contra, por cuanto no existía evidencia de que éste presentara una conducta contumaz, aunado al hecho de haberse presentado el imputado por su voluntad ante el órgano de investigación que practicó su detención, por ello consideró la Jueza de Instancia, que el juzgamiento del ciudadano LUÍS DABRIEL PACHECO VERA, debía realizarse en libertad, imponiendo en consecuencia medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad al mencionado ciudadano, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 numerales 3 y 8 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la presentación periódica ante el mencionado Juzgado cada 15 días, así como la prestación de una fianza de dos personas idóneas.
Ahora bien, en este presupuesto relativo a la presunción razonable de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, debe esta Sala precisar lo observado, en cuanto a la precalificación jurídica que la Vindicta Pública dio a los hechos por los cuales está siendo procesado el ciudadano LUÍS DABRIEL PACHECO VERA, desde el inicio de la investigación en fecha 31 de julio de 2013, cuando notificó de ello al Juzgado en Funciones de Control, en atención al artículo 76 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, vigente para esa fecha, indicando el delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, precalificación jurídica que el Tribunal de Instancia acogió desde la fecha 05 de septiembre de 2013, cuando mediante Decisión Nro. 1.085-2013, ordenó la aprehensión del mencionado ciudadano.
En tal sentido, esta Alzada evidencia de las actas que integran la causa, que la víctima (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), al momento de interponer la denuncia en fecha 15 de julio de 2013, era adolescente, por cuanto contaba con 16 años de edad, por lo que en función de tal circunstancia no advertida por el Ministerio Público, así como tampoco por el Juzgado de Instancia, el tipo penal a considerar debe ser el delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y no el delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia; siendo oportuno destacar que el tipo penal de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, cuando implica penetración genital, anal mediante acto carnal, manual o la introducción de objetos o penetración oral aún con instrumentos que simulen objetos sexuales, prevé una pena de quince (15) a veinte (20) años.
En el caso en análisis, partiendo de la gravedad del hecho punible, de lo elevado de la entidad de la pena, resulta evidente que existe un probable peligro de fuga, lo que se corresponde perfectamente con el contenido del ordinal 3º del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal. Al respecto, el autor patrio Alberto Arteaga Sánchez, en su obra “La Privación de Libertad en el Proceso Penal”, ha señalado lo siguiente:
“... En relación a la pena que podría llegar a imponerse en el caso, se trata obviamente, de una circunstancia de indiscutible importancia, como lo ha observado CAFERATA, recogiendo la obvia y contundente razón de que “el imputado frente a una acusación leve preferiría afrontar el proceso antes que fugarse, sea porque espera vencer la prueba del juicio o por que la fuga le acarrearía perjuicios en orden a sus relaciones sociales, a su fortuna y aún a su defensa, superior a los que le causaría una eventual condena a pena privativa de libertad de no mucha gravedad por aquel delito”. Por lo tanto, la pena que se asigna al hecho presuntamente cometido constituye, sin duda, un elemento de importancia, a los fines de valorar las posibilidades de salir airoso en el proceso. Esta consideración de la pena y de la gravedad del hecho a los fines de determinar la procedencia o no de la medida Judicial Preventiva de Libertad lleva al legislador; de una parte, a la consagración del dispositivo contenido en el artículo 253, ya comentado, en relación a la improcedencia absoluta de esta medida judicial cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su limite máximo y el imputado tenga buena conducta predelictual, caso el cual solo cabe la posibilidad de decretar otras medidas cautelares (artículo 263) y, de la otra parte, a la presunción del peligro de fuga, incorporada en la reforma de 2001, en el parágrafo primero del artículo 252... Entonces, se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a hecho graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad...”.

De lo anterior se desprende, que el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad, sobre la base de la probable pena a imponer, no contraría el fin asegurativo que, por su naturaleza es característico de las medidas cautelares en un proceso judicial.
Por otra parte, debe observarse la magnitud del daño causado, el cual conviene la Sala en señalar, que éste deviene del hecho, de que el tipo penal de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE, es concebido como un delito pluriofensivo, toda vez que se ponen en peligro bienes jurídicamente tutelados por el legislador, tales como, la libertad sexual y la indemnidad sexual de un ser humano en formación. El primero de ellos, entendido como la libertad que tiene cada sujeto de decidir lo relacionado a su propio sexo, mientras que la indemnidad sexual, se relaciona con la formación sana del niño y del adolescente en cuanto a su libertad sexual futura se refiere y es lo que precisamente el legislador protege como bien jurídico.
En el caso en análisis, la magnitud del daño causado, se produce por el hecho de la condición de la víctima para el momento de la presunta comisión del hecho punible, quien era una adolescente, por lo tanto es obligatorio respetar el Principio del Interés Superior del Niño, Niña y Adolescente, previsto en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Así tenemos que si bien, tal principio que forma parte de la Doctrina de la Protección Integral, sobre la cual descansa el actual derecho de los niños, niñas y adolescentes, debe ser observado en todas las decisiones concernientes a ellos, para asegurarse su desarrollo integral, prevaleciendo sus derechos e intereses, en caso de existir conflicto entre éstos y otros derechos e intereses igualmente legítimos, en virtud de ser personas humanas en desarrollo, deben necesariamente apreciarse ciertos aspectos para su procedencia, tales como, la opinión de los mismos; la necesidad de equilibrio entre sus derechos y garantías y sus deberes; la necesidad de equilibrio entre las exigencias del bien común y los derechos y garantías de ellos y; la necesidad de equilibrio entre los derechos de las demás personas y los suyos; por ello, en el caso concreto, sobre la base de tal principio, deben ser resguardados los derechos que le asisten a la víctima adoelscente, garantizándole así el Estado sus derechos.
Sobre el Principio del Interés Superior del Niño, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia dictada en fecha 04 de abril de 2011, Exp. Nro. 10-0557, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó establecido:

“El Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños, niñas y adolescentes. Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías (…omissis…).
El concepto jurídico indeterminado ‘interés superior’ del niño se conecta con uno de los principios de carácter excepcional, junto al de cooperación de la colectividad hacia metas de integración, que tipifica el Derecho de Menores y le diferencian de las restantes ramas de la Ciencia del Derecho, cual es el principio eminentemente tuitivo, en el que reside la esencia misma de su existir (MENDIZÁBAL OSES, L. Derecho de menores. Teoría general. Madrid. Ed. Pirámide. 1977. p. 49)
Por ello, el ‘interés superior del niño’ previsto en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente viene a excluir y no a limitar la libertad individual de establecer y perseguir fines individuales, pues cuando se trata de la protección y cuidado de los niños se persiguen fines que van más allá de los personales. Así, el interés individual es sustituido por un interés superior, que es el del niño, porque a las necesidades de éste subviene la tutela jurídica con la cual se obtiene el fin superior de la comunidad social.
Si la Constitución, en su artículo 78, habla de que ‘El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan’ y el parágrafo segundo del artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente dicen que ‘En aplicación del Interés Superior del Niño, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primero’ ¿Implica lo anterior que el concepto jurídico indeterminado ‘Interés superior’ del niño se antepone a cualquier otro derecho subjetivo o interés legítimo de los ciudadanos? No, sólo significa que, bajo ningún concepto, ha de prevalecer, en el Derecho de Menores, otro interés que el que la propia Ley tutela: El del niño y el del adolescente, sin obviar que dicho interés debe aplicarse en forma adecuada y razonable respetando el resto del sistema constitucional y legal, ya que no puede llevar a subvertir o derogar implícitamente las demás normas del ordenamiento jurídico”.
Por otra parte, es de advertir que en la actividad jurisdiccional llevada a cabo por el juzgador, es aplicable el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual “Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan…” (Negrillas de esta Corte Superior).

Por lo tanto, se determina que en la presente causa, se encuentra acreditada la existencia del peligro de fuga
Así las cosas, al estar cubiertos los supuestos previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, aplicados en esta Jurisdicción Especializada por remisión del artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en criterio de esta Sala, debe imponerse al ciudadano LUÍS DABRIEL PACHECO VERA, venezolano, titular de la cédula de identidad Nro. V.- 17.913.062, la medida de privación judicial preventiva de libertad. Así se decide.
En virtud de los razonamientos efectuados, se declara CON LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por la ciudadana por la ciudadana SOLVIVIANA RAMIREZ, en su carácter de Fiscal Auxiliar Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con Sede en la ciudad de Santa Bárbara y por vía de consecuencia REVOCA la Decisión dictada en fecha 07 de abril de 2017, publicado el texto in extenso en esa misma fecha bajo el Nro. 0443-2017, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Santa Bárbara, y ORDENA que el Juez a quo conozca de la presente causa, ejecute lo aquí decidido, realizando los actos judiciales necesarios, para imponer la medida de privación judicial preventiva de libertad a los ciudadanos LUÍS DABRIEL PACHECO VERA. Así se decide.
Todo de conformidad con lo previsto en el artículo 374 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado por remisión del artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vide Libre de Violencia. Así se decide.
DECISION
Por los fundamentos expuestos, esta Corte Superior del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con Competencia en Delitos de Violencia Contra Las Mujeres de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:
PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por la ciudadana por la ciudadana SOLVIVIANA RAMIREZ, en su carácter de Fiscal Auxiliar Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con Sede en la ciudad de Santa Bárbara.
SEGUNDO: REVOCA la Decisión dictada en fecha 07 de abril de 2017, publicado el texto in extenso en esa misma fecha bajo el Nro. 0443-2017, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Santa Bárbara.
TERCERO: ORDENA que el Juez a quo conozca de la presente causa, ejecute lo aquí decidido, realizando los actos judiciales necesarios, para imponer la medida de privación judicial preventiva de libertad a los ciudadanos LUÍS DABRIEL PACHECO VERA.
Todo de conformidad con lo previsto en el artículo 374 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado por remisión del artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vide Libre de Violencia.
Regístrese, diarícese, publíquese la presente decisión, déjese copia certificada en el archivo correspondiente llevado por esta Sala y remítase al Tribunal de origen en su oportunidad legal a los fines legales consiguientes.
LA JUEZA PRESIDENTA,

DRA. DORIS CRISEL FERMÍN RAMIREZ
Ponente

LA JUEZA LA JUEZA

DRA. YOLEYDA MONTILLA FEREIRA MGS. MARÍA EUGENIA PEÑALOZA SANGRONIS

LA SECRETARIA,

ABOG. LAURA FUENTES HERNÁNDEZ

En esta misma fecha, se registró y publicó la anterior decisión bajo el Nro. 122-17, en el libro de sentencias interlocutorias llevado por esta Corte Superior.

LA SECRETARIA,

ABOG. LAURA FUENTES HERNÁNDEZ

DCFR/lpg.-
ASUNTO : C03-32947-2017
CASO INDEPENDENCIA: VP03-R-2017-000596