TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelación Sección Adolescentes con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal de la
Circunscripción Judicial del estado Zulia
Maracaibo, 26 de mayo de 2017
207º y 155º

ASUNTO : VP02-S-2016-001231
CASO INDEPENDENCIA: VP03-R-2017-000539

DECISION NRO. 156-17
PONENCIA DE LA JUEZA DE CORTE DE APELACIONES: DRA. DORIS CRISEL FERMIN RAMIREZ

Han sido recibidas en esta Corte Superior las presentes actuaciones, contentivas del recurso de apelación de autos, interpuesto por la ciudadana YAZMIN URDANETA OLMOS, Abogada en ejercicio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 85.295, en su carácter de Defensora de la imputada ELVIRA ROSA FERNÁNDEZ MIQUELENA, de nacionalidad venezolana, nacida en fecha 09-07-1969, casada, profesión u oficio administradora, titular de la cédula de identidad Nro. V-9.745.915, hija de la ciudadana Ana Rosa Miquilena y del ciudadano Oswaldo Fernández, residenciada en La Polar, avenida 48B, casa N.186-35, a tres cuadras de la Cervecería Polar, municipio San Francisco, estado Zulia, en contra de Decisión Nro. 530-2017, dictada en fecha 20 de marzo de 2017, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia Contra las Mujeres del Circuito Judicial de la Circunscripción Judicial del estado Zulia; en la que se declaró sin lugar la solicitud efectuada por la mencionada profesional del derecho, mediante la cual peticionó al Tribunal, ejerciera el Control Judicial en la presente causa, seguida a la referida ciudadana por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE AGRAVADO Y CONTINUADO EN GRADO DE CÓMPLICE NECESARIO, previsto y sancionado en el artículo 260 y primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal y OMISIÓN DE DENUNCIA, previsto y sancionado en el artículo 275 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la adolescente (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN).
Una vez recibido en fecha 24 de marzo de 2017, el presente Recurso de Apelación de Autos, por ante el Departamento de Alguacilazgo del Circuito Especializado en Violencia Contra La Mujer del estado Zulia, es distribuido a esta Alzada en fecha 18 de abril de 2017, correspondiéndole la ponencia, según el Sistema de Distribución Independencia al DR. JUAN ANTONIO DÍAZ VILLASMIL, siendo recibido en fecha 02 de mayo de 2017, por esta Corte de Apelaciones constituida por la DRA. DORIS CRISEL FERMÍN RAMÍREZ (Presidenta), quien asumió el cargo en virtud de la jubilación concedida al DR. JUAN ANTONIO DÍAZ VILLASMIL, así como la ponencia del presente asunto, suscribiendo la presente decisión con tal carácter; y por las Juezas DRA. YOLEYDA MONTILLA FEREIRA y por la MGS. MARÍA EUGENIA PEÑALOZA SANGRONIS (quien se encontraba designada por reposo médico concedido a la DRA. LEANI BELLERA SÁNCHEZ).
Luego, en fecha 05 de mayo de 2017 mediante Decisión Nro. 121-17, se admitió el recurso de apelación de autos, en atención a lo establecido en el artículo 439 numeral 5 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión del artículo 67 de la Ley que rige esta materia.
Posteriormente, en fecha 15 de mayo de 2017, se incorporó a esta Sala la DRA. MARIBEL COROMOTO MORÁN, en sustitución de la DRA. LEANI BELLERA SÁNCHEZ, quedado integrada esta Corte Superior por la DRA. DORIS CRISEL FERMÍN RAMÍREZ (Presidenta), DRA. YOLEYDA ISABEL MONTILLA FEREIRA y DRA. MARIBEL COROMOTO MORÁN (quien se encuentra designada por reposo médico concedido a la DRA. LEANI BELLERA SÁNCHEZ).
Ahora bien, estando en el lapso legal para decidir, esta Corte Superior procede a resolver el fondo de la presente incidencia recursiva, para lo cual pasa a hacer las siguientes consideraciones de orden jurídico procesal:
I. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:
La ciudadana Abogada YAZMIN URDANETA OLMOS, en su carácter de Defensora de la imputada ELVIRA ROSA FERNÁNDEZ MIQUELENA, interpuso recurso de apelación sobre la base de los siguientes argumentos:
Comenzó la apelante su escrito recursivo, señalando que en la decisión impugnada existe falta de motivación, en relación a la declaratoria sin lugar de la petición efectuada por la Defensa, para que se ordenara la práctica de una contraexperticia, circunstancia que en su criterio, causa un gravamen a la imputada por afectar sus derechos, previstos en el artículo 125 del Texto Adjetivo Penal, al no poder proponer diligencias de investigación para esclarecer los hechos y por no ejercer el control jurisdiccional, violentándose el derecho a la defensa, la garantía de la tutela judicial efectiva, así como el derecho a la licitud y libertad de la prueba.
En torno a lo anterior, trajo a colación el contenido de los artículos 181 y 182 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, para indicar, que el fallo accionado solo se limitó a transcribir textualmente la petición de la Defensa, procediendo a citar extractos de éste, para señalar, que esa falta de motivación vulnera el contenido del artículo 264 del Texto Adjetivo Penal, que prevé el Control Judicial, norma procesal que transcribió la apelante; además de extractos de las Sentencias Nros. 365 y 2129, dictadas en 02 de abril de 2009 y 09 de noviembre de 2007, respectivamente, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.
PETITORIO: Solicitó la Defensa de actas, se revoque la decisión impugnada y se admita la realización de la diligencia de investigación propuesta por la Defensa.
II. DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN:
En la presente incidencia recursiva, la ciudadana Abogada NADIA NINOSKA PEREIRA AGUILAR, en su carácter de Fiscal Trigésima Quinta del Ministerio Público con Competencia en el Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (Penal Ordinario) de esta Circunscripción Judicial, dio contestación al recurso de apelación interpuesto por la Defensa alegando:
En el Texto Adjetivo Penal, se prevé que el imputado puede solicitar al Ministerio Público las actuaciones que estime pertinentes, a los efectos de coadyuvar al esclarecimiento de los hechos que se le imputan, actividad que en opinión de la Vindicta Pública, está condicionada en el proceso a la pertinencia y necesidad de la actuación solicitada, por cuanto el mencionado Ente tiene la carga probatoria como titular de la acción penal, subrogado al ius puniendi del Estado.
Adujo a su vez, que en el caso en análisis se dio cumplimiento a la norma procesal, de manera oportuna, motivada y fundamentada, en respuesta a los razonamientos planteados. En tal sentido, trajo a colación un extracto de la Sentencia Nro. 365, dictada en fecha 02 de abril de 2009, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, relativa a las funciones de los Jueces de Control.
Finalmente sostuvo quien contesta, que la decisión accionada se encuentra íntegra y válida, por cuanto está dentro de los parámetros contemplados en la normativa prevista en el Texto Adjetivo Penal, afirmando que sería erróneo pretender solicitar la nulidad de dicha decisión por no haber sido favorable a la defendida de la recurrente.
PETITORIO: Solicitó el Ministerio Público, que se declare sin lugar el recurso interpuesto y se confirme la decisión apelada.
III. DE LA DECISION RECURRIDA:
El fallo apelado corresponde al Nro. Nro. 530-2017, dictado en fecha 20 de marzo de 2017, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia Contra las Mujeres del Circuito Judicial de la Circunscripción Judicial del estado Zulia; mediante la cual, se declaró sin lugar la solicitud efectuada por la Defensa de la ciudadana ELVIRA ROSA FERNÁNDEZ MIQUELENA, mediante la cual peticionó al Tribunal, ejerciera el Control Judicial en la presente causa, seguida a la referida ciudadana por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE AGRAVADO Y CONTINUADO EN GRADO DE CÓMPLICE NECESARIO, previsto y sancionado en el artículo 260 y primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal y OMISIÓN DE DENUNCIA, previsto y sancionado en el artículo 275 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la adolescente (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN).
IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR:
Analizados como han sido los fundamentos de Derecho explanados por la Defensa en su escrito de apelación, como los expuestos por el Ministerio Público en su contestación, esta Corte Superior, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:
Denunció la apelante que, la declaratoria sin lugar de la petición efectuada por la Defensa, causa un gravamen a la imputada por afectar sus derechos, previstos en el artículo 125 del Texto Adjetivo Penal, al no poder proponer diligencias de investigación para esclarecer los hechos y en consecuencia, no ejercer el control jurisdiccional, violentándose el derecho a la defensa, la garantía de la tutela judicial efectiva, y el derecho a la licitud y libertad de la prueba.
Al respecto, es necesario recordar que, en el presente caso, el proceso se encuentra en una fase inicial, es decir, en la etapa Preparatoria, la cual de conformidad con lo establecido en los artículos 262 y 263 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, tiene como objeto primordial, la preparación del juicio oral y público; en tal sentido, su labor fundamental está encaminada a la búsqueda de la verdad de los hechos, en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 de la citada Ley Procesal Penal, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance, no persigue comprometer la responsabilidad penal de un imputado o imputada a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo responsabilicen penalmente.
En atención a ello, el o la Representante Fiscal a cargo de esta etapa, debe proporcionarle al imputado o imputada, todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, por lo que, de no existir razones para proponer la acusación contra una persona y consecuencialmente solicitar su enjuiciamiento, debe presentar otro acto conclusivo, como sería el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa.
En ese sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia Nro. 1296, dictada en fecha 09 de julio de 2004, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, Exp. Nro. 03-2379, dejó sentado:
“El proceso penal oral tiene -según el propio Código Orgánico Procesal Penal- una fase preparatoria, donde el Ministerio Público por si o con el auxilio de la autoridad policial, investiga la verdad y recoge los elementos de convicción (pruebas) que permiten fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado (artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal).
En esta fase, el Ministerio Público practica las diligencias tendientes a investigar (actuaciones criminalísticas) y a hacer constar la comisión de un hecho punible de acción pública, así como la responsabilidad de los autores y demás partícipes...
Antes de que existan uno o varios imputados definidos, el Ministerio Público y los órganos de investigación bajo su dirección pueden realizar su labor criminalística, la obtención de informaciones, y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración del delito…”.

Por su parte, la doctrina patria al comentar el objeto y alcance de esta fase del proceso penal, refiere:
“La fase preparatoria cumple con una función primordial pues en ella se manejarán los elementos indispensables y necesarios que permitirán la fundamentación de la imputación, y la determinación de la culpabilidad del sospechoso, con base en las fuentes de pruebas recabadas e incluso realizadas como anticipada y preconstituida… omissis…El Ministerio Público oficia en busca de la verdad, que es la finalidad del proceso penal, es por ello, que como órgano de dirección de la policía de investigaciones penales deberá el fiscal ante cada uno de los aspectos de la investigación medir el grado de probabilidad de culpabilidad que tenga el imputado, partiendo del conjunto de elementos probatorios recabados y resultantes del proceso investigatorio, parte integrante de esta fase preparatoria… omissis…El juez de control no busca pruebas, ni suple deficiencias de los fiscales, es un juez de control de garantías” (Rivera Morales, Rodrigo. “Código Orgánico Procesal Penal”.1° Edición. Barquisimeto. Librería Rincón. 2008. p.p: 300, 301 y 303).

Se colige entonces que, en la fase preparatoria la persecución penal le corresponde al Estado, a través del Ministerio Público, quien es el titular de la acción penal, procediendo a la investigación y posterior acusación, si surgieren suficientes elementos que la hagan procedente, o en caso contrario, a la interposición de otro acto conclusivo.
Ahora bien, en el caso concreto, como se señaló supra en el cuerpo de este fallo, de actas se observa que la Defensa peticionó al Juzgado de Instancia, ejerciera el control judicial para que se practicara lo que denominó una contraexperticia del examen ginecológico-ano rectal a la adolescente (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), indicando, entre otras cosas, que con posterioridad al acto de presentación de imputados, se trasladó a la sede fiscal para proponer diligencias de investigación, la cual fue declarada de forma negativa en fecha 10 de marzo de 2017; sin embargo por considerar que la misma podría arrojar resultados diferentes, solicitó al Tribunal de Instancia ejerciera el debido control judicial.
En tal sentido, al analizar este Tribunal Superior el contenido de las actas, así como el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica, se evidencia, que al tomar en cuenta tanto la solicitud efectuada por la Defensa, como de los argumentos planteados por la Vindicta Fiscal (ante tal pedimento), la Instancia estimó suficientes las razones esbozadas por la Fiscalía para decretar la negativa ante la solicitud de la denominada contraexperticia ginecológica-ano rectal requerida por la apelante; y en consecuencia la declaró sin lugar; y en atención a ello, es oportuno referir, que, si bien la jurisdicente no planteó una motivación exhaustiva en su fallo, no es menos cierto que como se señaló ut supra el proceso se encuentra en una etapa incipiente, en la que no se puede exigir a las decisiones una motivación profunda como ocurre en las etapas posteriores, es decir, las que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral.
Asimismo, en virtud de la Falta de motivación denunciada por la recurrente, se hace oportuno referir, que para que un fallo resulte inmotivado, debe ser lo contrario de una decisión revestida de razón jurídica; por lo que consideran estas jurisdicentes que la recurrida a pesar de encontrarnos en esta fase Incipiente, posee los mínimos elementos suficientes para considerar que su motivación es lógica. En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal de Justicia, en decisión Nro. 499, de fecha 14/04/2005, ratificando el criterio sustentado por la decisión Nro. 2799, de fecha 14/11/2002, señaló:
“…Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral. Por otra parte, estima la Sala que, en el acta de la audiencia de presentación, el legitimado pasivo razonó satisfactoriamente su decisión de sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por las menos gravosas que antes fueron mencionadas. Por tanto, concluye esta Sala que, respecto a este punto de impugnación, el legitimado pasivo actuó conforme a derecho y que, en consecuencia, no lesionó derechos constitucionales del supuesto agraviado de autos…”

Sobre la base de lo anterior, se observa de actas que la Jueza de Instancia en su labor de ejercer el control judicial, buscó brindar a las partes igual oportunidad para sustentar sus planteamientos, por cuanto ya en la causa existe una experticia ginecológica-ano rectal, debidamente suscrita por un experto (médico forense), adscrito al Cuerpo de investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, razón por la cual, en consideración de la Vindicta Fiscal y del Juzgado de Instancia la nueva practica de ésta experticia resulta innecesaria.
Así las cosas, es igualmente oportuno para estas Jurisdicentes, señalarle a la apelante, que se trata de una materia especializada, que procura el resguardo de las mujeres víctimas, sin menoscabar los derechos del justiciable; y el presente caso se relaciona con un delito de particular atención como lo es el ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE AGRAVADO Y CONTINUADO, tratándose de una víctima especialmente vulnerable al ser adolescente, por lo que someterla a una nueva valoración de esta índole, sería revictimizarla, obligándole a recordar y revivir los hechos de violencia, lo que atentaría contra todos los principios legales y procesales, sometiéndola nuevamente a la práctica de una experticia que ya fue debidamente realizada por un experto debidamente acreditado y no cuestionado; en este sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de fecha 13-07-2013, Expediente Nº 11-0145, con ponencia la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, con CARÁCTER VINCULANTE, dejó sentado el siguiente criterio:

“…Los temas vinculados con la participación de los niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de accionantes, víctimas o en calidad de testigos, en los procesos judiciales, tienen especial relevancia incluso a nivel internacional.
De tal modo que, en las Directrices sobre la justicia para los niños víctimas y testigos de delitos, adoptadas por el Consejo Económico y Social de la Asamblea General de las Naciones Unidas, entre otras publicaciones e investigaciones efectuadas por múltiples Organizaciones Internacionales se han aportado elementos que coadyuvan a optimizar la justicia en función de la participación de los niños, niñas y adolescentes.
En este mismo sentido, es preciso destacar que también este Máximo Tribunal de Justicia reitera constantemente su interés y preocupación en garantizar la mayor protección en cuanto a la participación de los niños, niñas y adolescentes en los procesos judiciales, y muestra relevante de ello lo constituye el Acuerdo de la Sala Plena, del 25 de abril de 2007, mediante el cual se establecieron las “orientaciones sobre la garantía del derecho humano de los niños, niñas y adolescentes a opinar y a ser oídos en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección”, que han sido consideradas por esta Sala Constitucional en reiteradas oportunidades como estándares de orientación para la interpretación constitucional del derecho de los niños, niñas y adolescentes a ser oídos …(omisisi)…
En tal sentido, y por su especial afectación sobre el infante y adolescente, esta Sala considera propicio hacer consideraciones sobre las consecuencias particulares que se derivan de dos condiciones diferentes: víctima y testigo.
Así, en el caso de los niños, niñas o adolescentes que participan en el proceso penal en condición de víctima, resulta evidente que están expuestos a ser revictimizados como consecuencia de las declaraciones que reiteradamente deben exponer ante diversos funcionarios de la cadena de investigación y en cada una de las etapas del proceso, circunstancia que en muchas ocasiones conduce a que, por ejemplo, los niños, niñas y adolescentes víctimas se resistan a comparecer a los actos procesales por temor de encontrarse con el victimario o, en otras casos, por afectaciones de naturaleza emocional o psicológica al recordar constantemente el hecho lesivo, especialmente, cuando se trata de delitos como abuso sexual, actos lascivos, entre otros de esta especie.
Con ello, indudablemente, no sólo se produce la constante revictimización sino que, además, las reiteradas deposiciones durante el proceso pudieran incidir negativamente en la recuperación emocional de los niños, niñas y adolescentes para superar psicológicamente el hecho lesivo y así poder continuar con el normal desarrollo de su vida personal. …(omisisi)…
Así, sobre la base de estas consideraciones previas, la Sala cree necesario establecer medios idóneos para asegurar que las declaraciones de los niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de víctima o en calidad de testigo, sean preservadas en su esencia primigenia; con la finalidad de evitar, en el primer caso la revictimización, y en el segundo caso la afectación de su aporte efectivo al proceso.
De allí que esta Sala, actuando como máximo intérprete de los derechos constitucionales considera que, en atención al artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es responsabilidad del Estado garantizar la prioridad absoluta de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, con lo cual no puede excluirse el principio del interés superior en ningún proceso judicial, en el que haya participación de niños, niñas y adolescentes, ya sea en condición de víctimas o en calidad de testigos.
Asimismo, la protección integral de la cual gozan los niños, niñas y adolescentes en nuestra Constitución conduce a la necesidad de aplicar mecanismos que permitan preservar el contenido de sus testimonios, salvaguardando principios fundamentales de licitud y legalidad, disminuyendo a su vez la continua exposición a múltiples actos procesales que afecten el estado emocional y psicológico de los infantes por obligarlos a recordar los hechos reiteradamente.
Es preciso entonces afirmar que, cuando se obliga a un niño, niña o adolescente, que ha sido víctima o testigo de un hecho –generalmente traumático-, a efectuar varias declaraciones ante distintos funcionarios (bien sea el policía, el equipo interdisciplinario, el fiscal o el juez) y, de igual modo, a ser sometido reiteradamente a preguntas efectuadas también por aquellos funcionarios y la contraparte (defensor), incluso, en ocasiones, en presencia del presunto agresor, se le conmina prácticamente a guardar silencio sobre los hechos que puedan generarle vergüenza o sentimientos de culpa y, de tal modo, se afecta su normal desarrollo humano y, concretamente, su derecho a ser oído. . …(omisisi)…
En el caso de los niños, niñas y adolescentes es posible considerar que cuando son víctimas de un hecho traumático o cuando son testigos de acontecimientos impactantes sufren más para comprender y superar los hechos lesivos que no se corresponden a su vida cotidiana.
Tales circunstancias, indudablemente, generan que el niño, la niña o adolescente sienta el rechazo natural a la comparecencia de los actos judiciales que reiteradamente le recuerdan los hechos que, desafortunadamente, presenció o de los cuales fue víctima.
También así, la reiteración de los actos procesales en los cuales el niño, niña o adolescente debe repetir, una y otra vez, su declaración y, además, someterse a constantes interrogatorios directos, muchas veces con la formulación de preguntas inapropiadas o impertinentes, culminan produciendo la intimidación de aquellos, al punto tal que la opción menos traumática termina convirtiéndose en su incomparecencia a un costo muy alto: la impunidad.
A los fines de la adecuada interpretación y aplicación del presente criterio, es preciso señalar que los niños, niñas y adolescentes en condición de víctima, requieren de apoyo inmediato y constante que les permita garantizar la continuidad de su desarrollo personal y emocional, superando el hecho lesivo que vivieron, motivo por el cual la práctica de la prueba anticipada en estos casos tiene como fin preservar su declaración y garantizar su estabilidad emocional evitando su encuentro constante con el acusado…”

En atención a la anterior cita jurisprudencial, es importante considerar que el estado venezolano, tiene el deber indeclinable de preservar los derechos de los niños, niñas y adolescentes, que en calidad de testigos o víctimas deban ser partícipes de un proceso penal, quienes al tener que someterse en reiteradas oportunidades a la práctica de diversas experticias, ante distintos órganos de investigación y órganos jurisdiccionales, ven expuestos tanto su integridad emocional, como su aporte efectivo al proceso.
En armonía con ello, y teniendo en cuenta el marco jurídico relativo al resguardo de los derechos de niños, niñas y adolescentes que habiten en territorio venezolano, es oportuno citar el contenido del artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece:
“… Artículo 78:
Los niños, niñas y Adolescentes, son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y Tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Convención Sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará e cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan. El Estado promoverá su incorporación progresiva a la ciudadanía activa, y creará un sistema rector nacional para la protección integral de los niños, niñas y adolescentes…”
El contenido de la norma que precede, contempla la obligación del estado de proteger los derechos e intereses de los niños, niñas y adolescentes, como sujetos plenos de derecho, indicando que estarán resguardados por la legislación, órganos y Tribunales especializados, los cuales deben respetar, garantizar y desarrollar los contenidos de la Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República Bolivariana de Venezuela. Asimismo refiere esta norma, que el Estado, las familias y la sociedad asegurarán, la protección integral, para lo cual se tomará e cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan. Y finalmente contempla, que el Estado promoverá su incorporación progresiva a la ciudadanía activa, y creará un sistema rector nacional para la protección integral de los niños, niñas y adolescentes.
Por otra parte la Legislación patria en el artículo 1 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, contiene el objeto de dicha ley, y el artículo 8 refiere el interés Superior del niño, niña y adolescente y estos rezan:
“… Artículo 1°:
Esta ley tiene por objeto garantizar a todos los niños, niñas y adolescentes, que se encuentren en el territorio nacional, el ejercicio y el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías, a través de la protección integral que el estado, la sociedad y las familias deben brindarles desde el momento de su concepción…”.

“… Artículo 8.-:
El Interés Superior del Niños, Niñas y Adolescentes es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es e obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños, niñas y adolescentes. Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías.
Parágrafo primero. Para determinar el interés superior de niños, niñas y adolescentes en una situación concreta se debe apreciar:
a) La opinión de los niños, niñas y adolescentes.
b) La necesidad de equilibrio entre los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes y sus deberes.
c) La necesidad de equilibrio entre las exigencias del bien común y los derechos y garantías del niño, niña o adolescente.
d) La necesidad de equilibrio entre los derechos de las demás personas y los derechos y garantías del niño, niña o adolescente.
e) La condición específica de los niños, niñas y adolescentes como personas en desarrollo.
Parágrafo Segundo. En aplicación del Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños, niñas y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros…”.

Ahora bien, al analizar lo dispuesto en dichas normas, observa nuevamente esta Corte, que el estado venezolano, en su deber irrenunciable de proteger los intereses del menor, creó la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la cual tiene por objeto garantizar a los niños, niñas y adolescentes, que se encuentren en el territorio nacional, el ejercicio y el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías, a través de la protección integral brindada por el estado, la sociedad y las familias desde el momento de su concepción; lo que demuestra que desde el momento que es concebido un niño o niña, este ya es sujeto pleno de derecho, y por ende gozará con la protección del estado, ello en virtud del resguardo del Principio del Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes.
Por ello, considerando lo expuesto, no evidenció este Tribunal Colegiado la violación de los derechos fundamentales de la justiciable de actas, por cuanto, como se refirió en el contexto del presente fallo, ya existe una experticia ginecológica – ano rectal, así como por encontrarse el proceso en una fase primigenia, toda vez que una vez debatidas las circunstancias de hecho y derecho en un eventual juicio oral, se podrá determinar la responsabilidad penal o no de la justiciable, de los hechos por los que fue acusada.
Finalmente, es oportuno para este Tribunal Colegiado señalar, que si bien el artículo 226 del Código Orgánico Procesal Penal, brinda a las partes la oportunidad de solicitar peritos nuevos para que examinen, amplíen o repitan las experticias que de acuerdo a su consideración sean dudosos, insuficientes o contradictorios, evidencia esta Alzada que en fecha 02 de abril de 2017, fue presentado libelo de acusación fiscal, inserto a los folios doscientos veintiuno (221) al doscientos cuarenta y seis (246) de la causa principal; haciendo en tal sentido, improcedente en derecho la realización de esta nueva experticia, máxime, cuando dentro de los argumentos empleados por la apelante para refutarla, no refirió que la misma sea dudosa, insuficiente o contradictoria.
En sintonía con ello, el máximo Tribunal de la República, le da una nueva oportunidad a las partes que estén en desacuerdo con una experticia, de rebatirla en la fase de Juicio, dejando por sentado que:
“… El reconocimiento médico legal practicado a la víctima es un acto definitivo, lo que debe entenderse como una prueba preconstituida que las partes tienen oportunidad de controvertir durante el juicio…” (Sentencia No. 369, de fecha 02-08-06, Magistrado Dra. Miriam Morando Mijares, Sala de casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia)

Así las cosas, esta Corte de Alzada corrobora el criterio del Tribunal de Instancia, quien estimó lo innecesaria de la nueva práctica del examen forense a la adolescente víctima, por cuanto a ésta ya le había sido practicada la referida experticia; en tal sentido, consideran estas Jurisdicentes que con el dictado de la decisión No. 530, de fecha 20 de marzo de 2017, la Juzgadora Primera de Control Especializado, no violentó los derechos de carácter procesal, ni constitucional que le asisten a la justiciable de marras; por el contrario en su labor de ejercer el control judicial, analizó la petición y dictó un fallo apegado a derecho, resguardando el derecho a la defensa, la garantía de la tutela judicial efectiva, y el derecho a la licitud y libertad de la prueba. Así se Decide.
Visto así, al no existir transgresiones de derechos, garantías y principios constitucionales, para cualquiera de las partes, lo procedente en derecho es declarar Sin Lugar el presente escrito recursivo, por cuanto el fallo apelado, resguardó los principios contemplados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En tal virtud, se Confirma la Decisión Nro. 530-2017, dictada en fecha 20 de marzo de 2017, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia Contra las Mujeres del Circuito Judicial de la Circunscripción Judicial del estado Zulia. Así se decide.
Todo de conformidad con lo previsto en el artículo 442 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado por remisión del artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vide Libre de Violencia. Así se decide.

DECISIÓN

Por los fundamentos expuestos, esta Corte Superior del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por la ciudadana Abogada YAZMIN URDANETA OLMOS, en su carácter de Defensora de la imputada ELVIRA ROSA FERNÁNDEZ MIQUELENA.
SEGUNDO: CONFIRMA la Decisión Nro. 530-2017, dictada en fecha 20 de marzo de 2017, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia Contra las Mujeres del Circuito Judicial de la Circunscripción Judicial del estado Zulia.
Todo de conformidad con lo previsto en el artículo 442 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado por remisión del artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vide Libre de Violencia.
Regístrese la presente sentencia en el libro respectivo, diarícese, publíquese, déjese copia certificada en archivo de este Tribunal Colegiado y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente al Tribunal de origen.
LA JUEZA PRESIDENTA,

DRA. DORIS CRISEL FERMÍN RAMIREZ
Ponente

LA JUEZA LA JUEZA

DRA. YOLEYDA ISABEL MONTILLA FEREIRA DRA. MARIBEL COROMOTO MORÁN

LA SECRETARIA,

ABOG. LAURA FUENTES HERNÁNDEZ

En esta misma fecha, se registró y publicó la anterior decisión bajo el Nro. 156-17, en el libro de sentencias interlocutorias llevado por esta Corte Superior.

LA SECRETARIA,

ABOG. LAURA FUENTES HERNÁNDEZ

DCFR/naileth.-
ASUNTO : VP02-S-2016-001231
CASO INDEPENDENCIA: VP03-R-2017-000539