TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelación Sección Adolescentes del Circuito Judicial Penal con Competencia en Delitos de Violencia Contra Las Mujeres de la
Circunscripción Judicial del estado Zulia
Maracaibo, 16 de Mayo de 2017
206º y 157º

ASUNTO : VP02-S-2017-002213
CASO INDEPENDENCIA : VP03-R-2017-000595

DECISION NRO. 133-17

PONENCIA DE LA JUEZA SUPERIOR: DRA. YOLEYDA ISABEL MONTILLA FEREIRA

Han sido recibidas en esta Corte de Apelaciones las presentes actuaciones, contentivas del recurso de apelación de autos, interpuesto por la Abogada FATIMA SEMPRUN, Defensora Pública Segunda Especializada en Delitos de Violencia Contra Las Mujeres, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de Defensora del ciudadano JUAN ANTONIO GOTO GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad Nro. V- 25.072.776, de nacionalidad venezolano, fecha de nacimiento 15-08-1994, de 25 años de edad, estado civil soltero, profesión u oficio comerciante, hijo del ciudadano Juan Goto y Zuai González, residenciado en el Sector Panamericano del Municipio Maracaibo del estado Zulia, en contra de la decisión de fecha 01 de abril de 2017, publicado el texto in extenso en la misma fecha bajo Resolución Nro. 0837-2017, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; mediante la cual declaró entre otros particulares, lo siguiente: con lugar la aprehensión en flagrancia del ciudadano antes mencionado, en virtud de cumplirse los supuestos contenidos en el artículo 96 de la Ley Especial de Género, decretándose en consecuencia, la medida de privación judicial preventiva de libertad, por la presunta comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÓN, CONTINUADO y AGRAVADO, previsto y sancionado en el primer y segundo aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con la Agravante Genérica contenida en el artículo 217 eiusdem, en perjuicio de la niña (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN) y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal.
Una vez recibido el cuaderno de apelación de autos, por ante el Departamento de Alguacilazgo del Circuito Especializado en Violencia Contra La Mujer del estado Zulia, es distribuido a esta Alzada, en fecha 28 de abril de 2017, correspondiéndole la ponencia, según el Sistema de Distribución Independencia a la Jueza Superior de Corte DRA. YOLEYDA ISABEL MONTILLA FEREIRA.
Luego en fecha 03 de Mayo de 2017, el presente asunto es recibido por esta Corte de Apelaciones y se le dio entrada en esta Sala, la cual se encontraba constituida por la Jueza Presidenta DRA. DORIS CRISEL FERMIN RAMIREZ y por las Juezas DRA. YOLEYDA ISABEL MONTILLA FEREIRA, y MSC. MARÍA EUGENIA PEÑALOZA SANGRONIS, (en sustitución de la DRA. LEANI BELLERA SÁNCHEZ, quien se encuentra de reposo médico).
Posteriormente, en fecha 04 de mayo de 2017, mediante decisión Nro. 115-17, se admitió el recurso de apelación de autos, en atención a lo establecido en los numerales 4 y 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 67 de la Ley que rige esta materia.
En fecha 15 de mayo de 2017, es convocada la DRA. MARIBEL COROMOTO MORAN, en virtud del reposo medico concedido a la DRA. LEANI BELLERA SÁNCHEZ, abocándose al conocimiento del presente asunto penal, quedando la Sala finalmente constituida por las Juezas DRA. DORIS CRISEL FERMIN RAMIREZ, (Presidenta), DRA. MARIBEL COROMOTO MORAN, (en sustitución de la DRA. LEANI BELLERA SÁNCHEZ, quien se encuentra de reposo medico) y DRA. YOLEYDA ISABEL MONTILLA FEREIRA, quien suscribe la presente decisión con el carácter de Ponente.
En tal sentido, esta Corte Superior, procede a resolver el fondo de la presente incidencia recursiva, y en consecuencia pasa a hacer las siguientes consideraciones jurídicas procesales:
I.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:
La Abogada FATIMA SEMPRUN, Defensora Pública Segunda Especializada en Delitos de Violencia Contra Las Mujeres, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de Defensora del ciudadano JUAN ANTONIO GOTO GONZÁLEZ, supra identificado en actas, interpuso recurso de apelación, sobre la base de los siguientes argumentos:
Inició la recurrente su escrito de apelación, citando un extracto textual de lo decidido por el Juzgado a quo, arguyendo a su vez que la Vindicta Pública le imputó a su defendido la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÓN, CONTINUADO y AGRAVADO, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en armonía con lo dispuesto en el artículo 260 eiusdem, alegando igualmente que su representado se encuentra amparado del principio in dubio pro reo, ya que en el caso de marras existe dudas acerca de la responsabilidad penal del encausado de autos, por lo que, a su juicio la Jueza de Control, debió constatar la discrepancia entre lo verdaderamente ocurrido y lo dicho por la víctima.
Continuó la apelante aseverando, que la A quo al decretar la medida de coerción personal y por ende la flagrancia, sin encontrarse llenos los extremos de ley previsto en los artículos 236, 237 y 238 del texto adjetivo penal, violentó derechos constitucionales que le asisten al imputado de autos, conforme a los artículos 44 y 49 Constitucional, de modo que trajo a colocación la sentencia de fecha 15 de febrero de 2007 dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, atinente a la fragancia, ello con la finalidad de fundamentar la presente denuncia.
En este mismo orden de ideas, alegó la Defensa, que la flagrancia decretada por la Instancia en el acto de la audiencia de imputación no estaba ajustada a derecho, ya que de la denuncia realizada por la victima no se desprende algún elemento que configure la referida flagrancia, y al entender de quien acciona, la medida de privación de libertad impuesta a su defendido le ocasionó un gravamen irreparable.
Por último, la Defensa sostuvo que en la presente causa la Jueza de Merito, fundamentó su decisión en que existían suficientes elementos de convicción basándose únicamente en el acta policial y en la denuncia de la víctima, la cual a su juicio no aporta una relación detallada de la ocurrencia de los hechos, aunado a que no consta informe medico que señale las lesiones causadas a la victima, por lo tanto su defendido mal pudiera ser señalado por un delito que no se encuentra configurado en el caso bajo análisis por simples suposiciones de la Representación Fiscal y de la víctima de autos y que la Jueza de Control, como garantista constitucional debió tomar en cuenta todas las actas del proceso, toda vez, que con ellas se evidencia la ausencia del tipo penal imputado al encausado de actas y otorgarle una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad.
PETITORIO: La Defensa Pública solicitó a la Alzada, que admita el presente escrito recursivo, sea declarado Con Lugar en la definitiva y en consecuencia se Revoque la decisión recurrida.
II.- DE LA CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION PRESENTADO POR EL MINISTERIO PÚBLICO:
La ciudadana Abogada JHOVANA RENE MARTÍNEZ ARRIETA, Fiscal Provisoria adscrita a la Fiscalía Trigésima Tercera (33°) del Ministerio Público, con Competencia en el Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (Penal Ordinario) de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, quien dio contestación al recurso de apelación interpuesto por la Defensa Pública bajo las siguientes consideraciones:
Inició la Representación Fiscal en su contestación al recurso, explanando los hechos objetos de la presente causa, para luego referir que el testimonio de la víctima de autos debe ser concatenado con el resultado del informe medico legal, practicado por la Dra. Lorena Lorusso, en el cual se determinó que la niña víctima presentó lesiones en el área ano rectal con una data de consumación entre 8 y 10 días, data que a juicio del Ente Fiscal coincide con las circunstancia de modo, tiempo y lugar de la ocurrencia de los hechos narrados por la víctima de actas.
En tal sentido, sostuvo el Ministerio Público que la investigación se encuentra en una fase incipiente, en la cual se hace necesario el tiempo para culminar de recabar las diligencias necesarias y pertinentes, no solo para hacer constar el hecho, sino también para demostrar la responsabilidad penal del ciudadano JUAN ANTONIO GOTO GONZÁLEZ, en el delito a él atribuido, arguyendo a su vez la Fiscal, que al momento de la celebración de la audiencia de presentación de imputado, acompañó como elementos de convicción no solo el dicho de la víctima y de los testigos presenciales del hecho, sino que además presentó el cúmulo de elementos necesarios para hacer constar el hecho punible que se investiga, entre ellos el resultado de examen medico forense , motivo por el cual se estableció la calificación jurídica provisional, conforme al primer y segundo aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; por lo que al entender de quien contesta, las actuaciones cursantes en autos son suficientes para presumir la comisión del hecho punible de naturaleza sexual, siendo procedente el peligro de fuga, por la naturaleza y gravedad del hecho, así como el peligro de obstaculización de la investigación, por cuanto el presunto autor del hecho punible es familiar directo de la víctima de autos, pudiendo éste ejercer actos de intimidación y amenazas sobre la misma y sus familiares, caso en el cual podría obstaculizar la investigación, por lo cual, considera la Fiscal que los extremos de ley, contenidos en el artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, se encuentran cubiertos y la medida de privación de libertad impuesta por la Jueza a quo, se encuentra ajustada a derecho.
En sintonía con lo anterior y en criterio de la representación fiscal, el fallo impugnado se encuentra motivado, por cuanto la Juzgadora de Control concatenó todos los elementos de convicción cursantes en autos, explicando las razones de por que decretó la privación de libertad, garantizándole en todo momento los derechos constitucionales y procesales del imputado de autos, tomando en consideración el Interés Superior del Niño, contenido en el artículo 78 de Texto Fundamental y artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
PETITORIO: Solicitó la Vindicta Pública que se declare Sin Lugar el recurso de apelación de autos, interpuesto por la Defensa Pública del ciudadano JUAN ANTONIO GOTO GONZÁLEZ y en consecuencia, se confirme la decisión recurrida, toda vez que el Tribunal de la Instancia examinó todos los elementos constitucionales, procesales y fácticos para fundamentar su dictamen y así ordenar la medida de privación de libertad.
III.- DE LA DECISIÓN RECURRIDA:
La decisión apelada corresponde a la dictada en fecha 01 de abril de 2017, publicado el texto in extenso en la misma fecha bajo Resolución Nro. 0837-2017, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; mediante la cual declaró entre otros particulares, lo siguiente: con lugar la aprehensión en flagrancia del ciudadano antes mencionado, en virtud de cumplirse los supuestos contenidos en el artículo 96 de la Ley Especial de Género, decretándose en consecuencia, la medida de privación judicial preventiva de libertad, por la presunta comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÓN, CONTINUADO y AGRAVADO, previsto y sancionado en el primer y segundo aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con la Agravante Genérica contenida en el artículo 217 eiusdem, en perjuicio de la niña (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN) y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal.
IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR:
Analizados como han sido los fundamentos de Derecho explanados por la Defensa Pública en su escrito de apelación, así como las objeciones alegadas por el Ministerio Público en su escrito de contestación, esta Corte Superior, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:
Denunció la recurrente en su escrito de apelación, que su defendido se encuentra amparado del principio de in dubio pro reo, ya que en caso de marras existen dudas acerca de la responsabilidad penal del imputado de autos en el delito de ABUSO SEXUAL, imputado por el Ministerio Público en el acto de presentación de imputados, por lo que a juicio de la accionante, la Jueza a quo debió constatar la discrepancia entre lo verdaderamente ocurrido y lo dicho por la víctima de autos.
En tal sentido, arguyó la accionante que el Juzgado de Control al asegurar que su representado es el autor del delito imputado, desvirtuó el principio de presunción de inocencia que le asiste y que al haber decretado la flagrancia y por ende la privación de libertad sin estar llenos los extremos de ley, se le violentó el derecho constitucional a la libertad y al debido proceso, conforme a los artículos 44 y 49 Constitucional; de modo que aseveró la Defensa, que la flagrancia decretada por la Instancia en el acto de la audiencia de imputación no estaba ajustada a derecho, toda vez, que de la denuncia realizada por la víctima, no se desprende algún elemento que configure la aprehensión en flagrancia; por lo cual, a criterio de la Defensa al ser impuesto su defendido de la medida privativa de libertad se le ocasionó un gravamen irreparable.
Al respecto, es oportuno para esta Alzada recordar que la presente causa deviene de la decisión que se dictó en el acto de presentación de imputados, en el cual se decretó medida de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano JUAN ANTONIO GOTO GONZÁLEZ, supra identificado en actas, por la presunta comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÓN, CONTINUADO y AGRAVADO, previsto y sancionado en el primer y segundo aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con la Agravante Genérica contenida en el artículo 217 eiusdem, en perjuicio de la niña (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN) y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal.
Así las cosas, considera oportuno esta Corte Superior traer a colación lo expresado por nuestro legislador, en cuanto a las formas de detención judicial de un ciudadano, sobre este particular se prevé sólo dos supuestos bajo los cuales procede la detención, a saber, mediante orden judicial o al ser sorprendido la persona en forma flagrante, para lo cual el detenido será llevado en un lapso no mayor de 48 horas, ante la autoridad judicial.
Sobre este punto el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, expresa lo siguiente:
“…Artículo 44: La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
…Omissis…
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la Ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad de la persona detenida no causará impuesto alguno…” (Destacado de la Sala).

De la norma ut supra transcrita debe entenderse entonces que en los casos en que un ciudadano sea aprehendido en flagrancia en la comisión de un hecho punible y de quien se presuma su autoría o participación, deberá ser puesto a la orden de la autoridad judicial competente, en un lapso no mayor de cuarenta y ocho horas, y deberá ser juzgado en libertad, salvo las razones expresamente determinadas en la ley, y que el Juez o Jueza debe tomar en consideración en el caso en concreto.
Ahora bien, del contenido de las actas que integran el asunto bajo estudio, evidencia esta Corte de Apelaciones que la representante legal de la victima de autos, interpuso denuncia, en fecha 31 de Marzo de 2017, ante el Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, Centro de Coordinación Policial Maracaibo Nro. 3 “Juana de Ávila- Venancio Pulgar- Idelfonso Vásquez, Carracciolo Parra Pérez, siendo aproximadamente las 04:00 PM horas de la tarde.
Constatándose igualmente, que de las actuaciones que fueron adelantadas por la Fiscalia Trigésima Tercera del Ministerio Publico, en virtud de la denuncia interpuesta por la representante legal de la victima, en fecha 31 de marzo de 2017, fue aprehendido el imputado de autos por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, Centro de Coordinación Policial Maracaibo Nro. 3 “Juana de Ávila- Venancio Pulgar- Idelfonso Vásquez, Carracciolo Parra Pérez, aproximadamente a las 04:00 PM horas de la tarde, tal como se desprende del acta policial, siendo presentado ante la Jueza de Control en labores de guardia el día 01 de abril de 2017, a las 02:00 PM horas de la tarde, por la presunta comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÓN, CONTINUADO y AGRAVADO, previsto y sancionado en el primer y segundo aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con la Agravante Genérica contenida en el artículo 217 eiusdem y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, en perjuicio de la niña (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), lo cual se desprende desde el folio diecisiete (17) al veinte (20) de la causa principal.
Por ello, este Tribunal de Alzada después de un análisis efectuado a la decisión impugnada, así como a las actas que integran el expediente, determina que el imputado fue detenido como consecuencia de una aprehensión en flagrancia, conforme a los parámetros exigidos en el artículo 96 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, el cual a su tenor dispone:
“Artículo 96.Se tendrá como flagrante todo delito previsto en esta Ley que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como flagrante aquel por el cual el agresor sea perseguido por la autoridad policial, por la mujer agredida, por un particular o por el clamor público, o cuando se produzcan solicitudes de ayuda a servicios especializados de atención a la violencia contra las mujeres, realizadas a través de llamadas telefónicas, correos electrónicos o fax, que permitan establecer su comisión de manera inequívoca, o en el que se sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que el es el autor.
En estos casos, toda autoridad deberá y cualquier particular podrá, aprehender al agresor. Cuando la aprehensión la realizare un particular, deberá entregarlo inmediatamente a la autoridad más cercana, quien en todo caso lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión.
Se entenderá que el hecho se acaba de cometer cuando la víctima u otra persona que haya tenido conocimiento del hecho acuda dentro de las veinticuatro horas siguiente a la comisión del hecho punible al órgano receptor y exponga los hechos de violencia relacionados con esta ley. En este supuesto, conocida la comisión del hecho punible el órgano receptor o la autoridad que tenga conocimiento, deberá dirigirse en un lapso que no debe exceder de las doce horas, hasta el lugar donde ocurrieron los hechos, recabará los elementos que acreditan su comisión y verificados los supuestos a que se refiere el presente artículo, procederá a la aprehensión del presunto agresor, quien será puesto a la disposición del Ministerio Público, según el parágrafo anterior.
El Ministerio Público, en un término que no excederá de las cuarenta y ocho horas contadas a partir de la aprehensión del presunto agresor, lo deberá presentar ante el Tribunal de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, audiencia y medidas, el cual, en audiencia con las partes y la víctima, si esta estuviere presente, resolverá si mantiene o no la privación de libertad o la sustituye por otra menos gravosa…”. (Negrillas y Subrayado de la Sala).
Se desprende de la norma transcrita que son tres los supuestos en los cuales se entiende que una persona está cometiendo un delito que a los efectos penales se precisa como flagrante:
1.- El que se esta cometiendo o acaba de cometerse. Este supuesto es conocido por la doctrina como flagrancia real (in ipsa perpetratione facionoris), por cuanto la captura o identificación del imputado o imputada es en plena comisión del hecho delictivo, consumado, tentado o frustrado.

2.- Aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la victima o por el clamor público. Conocida como cuasi flagrancia, que tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, por los órganos de seguridad y orden público, por la victima o la colectividad.
3.- Aquel en el cual al sospechoso se le aprehende a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que el es el autor. Denominado por la doctrina como flagrancia presunta a posteriori, tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, prudencial tiempo después de haber cometido el delito, bien en el mismo lugar de la comisión o bien a poca distancia del sitio donde se ha cometido, con instrumentos u objetos estrechamente relacionados con la corporeidad del delito o los medios de comisión que hacen presumir su participación en el mismo.
Así las cosas, tenemos que las consecuencias legales que se derivan de la comisión de un delito que ha sido calificado por el juez competente como Flagrante, se manifiestan tanto en la captura del sospechoso como en el procedimiento que puede seguirse para el juzgamiento del mismo.

Igualmente, es preciso traer a colación la Sentencia Nro. 272, de fecha 15 de febrero de 2017, Exp. Nro. 06-0873, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en relación a la interpretación de la figura de la Flagrancia, en materia de género, emitiéndose la misma en los siguientes términos:
(…) El concepto de flagrancia en nuestra doctrina y jurisprudencia penal tradicionalmente se ha limitado a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta conceptualización de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio (…)
(…)En efecto, la doctrina patria autorizada más actualizada, con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44.1 de la Constitución y en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, distingue entre ambas figuras. El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo (vid. Jesús Eduardo Cabrera Romero, El delito flagrante como un estado probatorio, en Revista de Derecho Probatorio, Nº 14, Ediciones Homero, Caracas, 2006, pp. 9-105) (…)
(…) Según esta concepción, el delito flagrante “es aquel de acción pública que se comete o se acaba de cometer, y es presenciado por alguien que sirve de prueba del delito y de su autor” (vid. op. cit. p. 33). De manera que “la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva” (vid. op. cit. p. 11) producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al Juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante; pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante. (…)
(…)Lo importante a destacar es que la concepción de la flagrancia como un estado probatorio hace que el delito y la prueba sean indivisibles. Sin las pruebas no solo no hay flagrancia sino que la detención de alguien sin orden judicial no es legítima. O como lo refiere el autor glosado:
“El delito flagrante implica inmediatez en la aprehensión de los hechos por los medios de prueba que los trasladarán al proceso, y esa condición de flagrante, producto del citado estado probatorio, no está unida a que se detenga o no se detenga al delincuente, o a que se comience al instante a perseguirlo. Lo importante es que cuando éste se identifica y captura, después de ocurridos los hechos, puede ser enjuiciado por el procedimiento abreviado, como delito flagrante” (vid. op. cit. p. 39).
La detención in fraganti, por su parte, está referida o bien a la detención de la persona en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, es decir, lo que la doctrina impropiamente denomina la cuasi-flagrancia.
El estado de flagrancia que supone esta institución se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede a la detención inmediata.
Respecto a esta figura la Sala señaló, en su fallo Nº 2580/2001 de 11 de diciembre, lo siguiente:
“En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito ‘acaba de cometerse’, como sucede con la situación descrita en el punto 2 [se refiere al delito flagrante propiamente dicho]. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido” (corchetes y resaltado añadidos).
Aunque distinguible del delito flagrante, la aprehensión o detención in fraganti también forma parte del estado probatorio de la flagrancia, al punto de que es necesario que exista una vinculación entre el cúmulo probatorio que conforma la sospecha con el delito cometido. Es decir, que exista la comisión de un delito y que alguien en el sitio de los hechos probatoriamente pueda ser conectado con él.
Ahora bien, sea delito flagrante o sea aprehensión in fraganti es al Juez a quien le corresponde juzgar la flagrancia. Para tal fin, el Juez debe determinar tres parámetros: a) que hubo un delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción pública; y c) que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros. Luego, toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que la reconozca y, por ende, de las pruebas que la sustenten (vid. op. cit. pp. 98 y 100).
Al ser ello así, la razón de esta interpretación tiene que partir de la particular naturaleza de los delitos de género, pues su configuración, y en especial el de la violencia doméstica, son tan especiales que con dificultad podrían encuadrarse en una concepción tradicional de la flagrancia, por lo que podría dejarse desprovistas a las mujeres-víctimas de medidas positivas de protección con fines preventivos. Por ello, vista la particular naturaleza de los delitos de género, y vista la flagrancia como un estado probatorio, la prueba de la flagrancia de los delitos de género debe ser exigida en la forma y en el grado que al delito corresponde; ya que, si se requiriera siempre de pruebas directas para el arresto preventivo de los ilícitos penales, los delitos y en especial los delitos de género (por realizarse por lo usual en la intimidad) correrían el riesgo de quedar impunes, pues los delincuentes escaparían siempre de la ley. Por tanto, la exigencia de la prueba evidente en los delitos de género no se puede exigir más de lo que la propia prueba puede evidenciar. La necesidad de corroborar el dicho de la parte informante con otros indicios esclarecedores que permitan establecer el nexo de causalidad entre el delito de género y su autor o sospechoso también aplica para el supuesto en que haya “persecución”, pues la persecución deriva de la comisión in fraganti del delito. Lo importante es que la persecución sea continua y que se haya generado con motivo del delito, por tanto puede producirse inmediatamente o después en caso de que haya sospecha fundada de quién es el agresor, obtenida con motivo de la ejecución del delito flagrante (…). (Resaltado de la Sala).
“…En definitiva, la flagrancia en los delitos de género viene determinada por la percepción que se tiene de los elementos que hacen deducir, prima facie, la relación de causalidad entre el delito y el supuesto autor, causalidad que deberá demostrarse y/o desvirtuarse en el proceso. Como consecuencia jurídica directa acarrea la detención in fraganti, esto es, sin orden de inicio de investigación y sin orden judicial, ello para asegurar la tutela del objeto jurídico protegido; esto es, de integridad física de la mujer víctima…”.

Del análisis de las normas transcritas y del contenido jurisprudencial antes citado, considera esta Alzada puntualizar que si bien es cierto, en el caso en concreto la aprehensión del ciudadano JUAN ANTONIO GOTO GONZÁLEZ, con ocasión a los hechos acaecidos en fecha 25 de marzo de 2017, precalificados por la Representación Fiscal como ABUSO SEXUAL CON PENETRACIÓN, AGRAVADO y CONTINUADO, en el acto de la audiencia oral de presentación, efectuado en fecha 01 de abril de 2017, no se realizó en forma in fraganti, no es menos cierto, que su detención fue consecuencia de un delito flagrante, tal y como quedo explicado en la sentencia emitida por la Sala de Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, toda vez que la comisión del delito imputado, quedó acreditado con la denuncia, interpuesta en fecha 31 de marzo de 2017, por la representante legal de la víctima de autos, quien tuvo conocimiento de los referidos hechos en la misma fecha, acudiendo dentro del lapso de ley de las veinticuatro (24) horas ante el Órgano Policial, conforme al artículo 96 de la Ley Especial que rige la materia; individualizándose con ello, de manera clara y precisa al presunto autor del hecho con el señalamiento directo de la victima hacia el sospechoso, lo que constituye un elemento suficiente, de acuerdo a la gravedad del tipo penal y a la especialidad de la materia, que autoriza la detención en flagrancia del imputado de autos.
No obstante a lo anterior, este Tribunal Colegiado observa de las actas que conforman el presente asunto, que los funcionarios policiales al momento de dirigirse a la residencia del ciudadano JUAN ANTONIO GOTO GONZÁLEZ, con la finalidad de notificarle de los hechos denunciados por la ciudadana DANIS YURLEY FUENMAYOR NAVA, representante legal de la víctima (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), mostró una actitud agresiva y violenta hacia los funcionarios actuantes, por lo que, el Cuerpo Policial, dentro de sus atribuciones, procedió a la aprehensión del ciudadano antes mencionado, por encontrase incurso en la comisión de un delito in fraganti, como lo es el tipo penal de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, ilícito penal igualmente imputado por el Ministerio Público en el acto de presentación de detenidos; en tal sentido, este Órgano Revisor, constata que la aprehensión en flagrancia decretada por la A quo, en el referido acto procesal, se encuentra ajustada a derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 96 de la Ley Especial de Género, atendiendo igualmente al criterio jurisprudencial de la Sentencia Nro. 272, de fecha 15 de febrero de 2017, Exp. Nro. 06-0873, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán; de modo que al no evidenciarse transgresiones de derechos constitucionales y procesales que le asisten al encausado de marras, se declara sin lugar la presente denuncia, por no asistirle la razón a la Defensa Pública. Así se decide.
Ahora bien, para la procedencia de una medida cautelar sustitutiva o privativa de libertad, resulta obligatorio que se cumplan los supuestos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado por remisión expresa del artículo 67 de la Ley Especial de Género, que deben ser observados por el Juez o Jueza Penal, siendo éstos:

“…Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

De la citada norma legal, se colige, que para la procedencia de la medida privativa de libertad, debe estar acreditada la existencia de un hecho punible, el cual merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; asimismo que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada, ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible que se le atribuye y que exista una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos.
En este orden de ideas, sobre el decreto de las medidas cautelares sustitutivas o privativas de libertad, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 655, expediente Nro. 10-0334, dictada en fecha 22-06-10, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó asentado que:

“… la Sala reitera, una vez más, que las medidas de coerción personal acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por las respectivas Cortes de Apelaciones en lo Penal, tendientes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, deben cumplir con los requisitos previstos en los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, sólo así se presumen revestidas de plena legitimidad, puesto que ellas van en procura de garantizar la finalidad del proceso penal (Vid sentencias números 276/2002 del 19 de febrero, caso: Jorge Miguel Contreras; 2189/2004 del 29 de julio, caso: Juan Carlos Guillén; 1255/2007 del 25 de junio, caso: Rafael Alberto Parada Carrión y Simón Eladio Blanco y 485/2009 del 29 de abril, caso: María Lourdes López González)”, (resaltado nuestro).

Así las cosas, precisa ésta Sala en señalar que la presente causa, se originó en virtud de la denuncia interpuesta en fecha 31 de marzo de 2017, por la ciudadana DANIS YURLEY FUENMAYOR NAVA, en su condición de Representante Legal de la niña (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), víctima en la presente causa, en contra del hoy imputado, por ante el Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, Centro de Coordinación Policial Maracaibo Nro. 3 “Juana de Ávila- Venancio Pulgar- Idelfonso Vásquez, Carracciolo Parra Pérez.
Por lo que este Órgano Colegiado, pasa a verificar que para el decreto de la medida de coerción personal acordada en contra del ciudadano JUAN ANTONIO GOTO GONZÁLEZ, la Jueza a quo plasmó en la decisión impugnada, que los hechos expuestos por el Ministerio Público, se subsumen en los tipos penales de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÓN, CONTINUADO y AGRAVADO, previsto y sancionado en el primer y segundo aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con la Agravante Genérica contenida en el artículo 217 eiusdem y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, en perjuicio de la niña (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), hecho punible de acción pública, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.
Asimismo, que existen fundados elementos de convicción, para estimar que el ciudadano imputado, es el autor o partícipe en el ilícito penal a él atribuido, indicando en el fallo que los mismos devenían de:
1) Acta Policial, de fecha 31 de marzo de 2017, suscrita y practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, Centro de Coordinación Policial Maracaibo Nro. 3 “Juana de Ávila- Venancio Pulgar-Idelfonso Vásquez, Carracciolo Parra Pérez, donde se verifican las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la ocurrencia de los hechos y como resulto aprendido el imputado de autos, inserta al folio tres (03) y su vuelto de la causa principal.
2) Acta de Inspección técnica, de fecha 31 de marzo de 2017, suscrita y practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, Centro de Coordinación Policial Maracaibo Nro. 3 “Juana de Ávila- Venancio Pulgar-Idelfonso Vásquez, Carracciolo Parra Pérez, donde se deja constancia del sitio donde ocurrieron los hechos, inserta al folio cuatro (04) de la causa principal.
3) Acta de Denuncia, de fecha 31 de marzo de 2017, rendida por la ciudadana DANIS YURLEY FUENMAYOR NAVA, en su condición de Representante Legal de la niña (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), víctima en la presente causa, ante el Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, Centro de Coordinación Policial Maracaibo Nro. 3 “Juana de Ávila- Venancio Pulgar-Idelfonso Vásquez, Carracciolo Parra Pérez, en la cual narra los hechos objeto del proceso, inserta al folio seis (06) y su vuelto de la causa principal.
3) Acta de Entrevista, de fecha 31 de marzo de 2017, ofrecida por la niña (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), ante el Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, Centro de Coordinación Policial Maracaibo Nro. 3 “Juana de Ávila- Venancio Pulgar-Idelfonso Vásquez, Carracciolo Parra Pérez, en la cual narra los hechos objeto del proceso y de los cuales resultó ser víctima, inserta al folio siete (07) de la causa principal.
4) Oficio DG-CCPN°2-N° 0317-17, emitido por el Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, Centro de Coordinación Policial Maracaibo Nro. 3 “Juana de Ávila- Venancio Pulgar-Idelfonso Vásquez, Carracciolo Parra Pérez y dirigido al Director de la MEDICATURA Forense de Maracaibo, a los fines de ser practicado el examen físico, vaginal, ano rectal y psicológico a la niña víctima de autos, el cual riela al folio ocho (08) de la causa principal.
En sintonía a lo anterior, esta Sala, conviene en aclarar a los efectos de la presente decisión, que la investigación en el presente caso, no se encuentra concluida, por ello se hace referencia a elementos de convicción, en consecuencia, hasta el presente estado procesal, está demostrado solo a los efectos de la imposición de una Medida de Coerción Personal, como lo es la prevista en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de elementos de convicción suficientes para considerar la participación del referido imputado en la comisión del delito a él atribuido, distinto a lo alegado por quien recurre.
En este punto, también debe dejarse asentado, que tal situación en ningún momento comporta pronunciamiento sobre la responsabilidad penal del ciudadano JUAN ANTONIO GOTO GONZÁLEZ, ya que tales elementos cursantes en autos, y aquí evaluados por esta Alzada, se ciñen estrictamente a establecer la procedencia fundada y ajustada a derecho de la medida de coerción personal impuesta al mencionado ciudadano, por lo que esta Sala observa, que en la decisión se estimaron una serie de elementos, que conllevaron a la Jurisdicente a presumir la participación o autoría del imputado de autos en el hecho punible a él atribuido; actuaciones éstas que fueron llevadas al Juzgado en Funciones de Control Audiencias y Medidas y consideradas suficientes por esta Alzada, en virtud del poco tiempo con el que cuenta el Ministerio Público, desde la aprehensión hasta la presentación del imputado, para recabar la totalidad de las evidencias que se requieren para determinar la responsabilidad penal de un ciudadano (por ello se denomina a esta fase como primigenia o incipiente del proceso).
Al respecto, es preciso acotar, que en el presente caso, nos encontramos en un proceso que está en prima facie, es decir, en la Fase Preparatoria del Proceso Penal, la cual de conformidad con lo establecido en los artículos 262 y 263 del Texto Adjetivo Penal, la cual tiene como objeto primordial la preparación del juicio oral; en consecuencia, su labor fundamental está encaminada a la búsqueda de la verdad de los hechos, en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 de la ley procesal penal, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance, no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo responsabilicen penalmente. Por tal razón, el Representante Fiscal a cargo de esta fase, debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación contra una persona y consecuencialmente solicitar su enjuiciamiento, debe dictar otro acto conclusivo como el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa.
Cabe destacar además, que en el presente caso, el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, como medida cautelar para asegurar las resultas del proceso, no es un acto que cause un gravamen o daño irreparable, ya que, como se señaló ut supra, nos encontramos en una fase incipiente del proceso, y tal medida puede ser examinada y sustituida de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Texto Adjetivo Penal.
Ahora bien, sobre el gravamen irreparable, esta Alzada considera oportuno citar un extracto de la Sentencia Nro. 466, dictada en fecha 07-04-2011, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Marco Tulio Dugarte Padrón, que señala:
“Las decisiones que generen un gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la solicitud realizada al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva. En nuestro país, es el juez quien debe determinar del análisis planteado si el daño denunciado se pueda calificar como” gravamen irreparable”, una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar –el recurrente- el por qué considera que es irreparable, ya que la Ley no contiene una definición o criterio que pueda guiar al juez a este punto, en razón a que puede ocurrir que el supuesto gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio en la definitiva” (Destacado de la Sala).

En tal sentido, de la investigación que efectúe el Ministerio Público, se determinará si los hechos atribuidos al ciudadano JUAN ANTONIO GOTO GONZÁLEZ, se subsumen en los delitos de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÓN, CONTINUADO y AGRAVADO, previsto y sancionado en el primer y segundo aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con la Agravante Genérica contenida en el artículo 217 eiusdem, en perjuicio de la niña (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN) y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, por ello, en criterio de esta Sala, no se vulneran derechos y garantías procesales y constitucionales. Así se decide.
Luego, en relación al numeral 3 del artículo 236 del texto adjetivo penal, el cual hace referencia a la presunción razonable de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, la Jurisdicente refirió que en el caso concreto, éste se cumplía, en virtud de la posible pena a imponer en el caso de una condena y por la magnitud del daño causado, ya que uno de los delitos imputados es de alta gravedad; afirmando igualmente la Jueza de mérito, que la obstaculización de la investigación, podría surgir “… por la grave sospecha de que el imputado o imputada: 1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción. 2. Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, víctimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia…”; folio 26 de la causa principal.
En cuanto a éste presupuesto, es de acotarse que el peligro de fuga y/o de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos, deviene de la apreciación de las circunstancias del caso particular, el cual, no se presume solamente por el quantum de la pena, que prevé el delito imputado a una persona incursa en un proceso penal, sino a una serie de circunstancias, que el Texto Adjetivo Penal hace referencia, que no se relacionan al mencionado parámetro, a saber, el arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; sino también la magnitud del daño causado; el comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal y; la conducta predelictual del imputado o imputada.
En el caso concreto, la Jurisdicente se basó en la magnitud del daño causado, estimando que el imputado podía poner en riesgo la investigación, apreciando así las circunstancias del caso particular, para considerar cumplido el presupuesto relativo a la presunción razonable de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad de los hechos.
Así las cosas, conviene la Sala en señalar, que el tipo penal de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÓN, CONTINUADO y AGRAVADO, previsto y sancionado en el primer y segundo aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con la Agravante Genérica contenida en el artículo 217 eiusdem, en perjuicio de la niña (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ART. 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL T.S.J. DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE Nº 11-0855, CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), es concebido como un delito pluriofensivo, toda vez que se pone en peligro bienes jurídicamente tutelados por el legislador, tales como, la libertad sexual y la integridad e indemnidad sexual de un ser humano en formación. El primero de ellos, entendido como la libertad que tiene cada sujeto de decidir lo relacionado a su propio sexo, mientras que la indemnidad sexual, se relaciona con la formación sana de los niños, niñas y adolescentes en cuanto a su libertad sexual futura se refiere y es lo que precisamente el legislador protege como bien jurídico.
Aunado a ello, la magnitud del daño, se produce no solo por la gravedad del delito imputado, como bien lo afirmó la A quo, sino también por la condición de la victima, quien es una niña de 10 años de edad, sujeto pasivo del presente proceso, por lo tanto debe respetarse el Principio del Interés Superior del Niño y de la Niña, previsto en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, las Niñas y los Adolescentes. Así tenemos que si bien, dicho principio, que forma parte de la Doctrina de la Protección Integral, sobre la cual descansa el actual derecho de los niños, niñas y adolescentes, debe ser observado en todas las decisiones concernientes a ellos, para asegurarse su desarrollo integral, prevaleciendo sus derechos e intereses, en caso de existir conflicto entre éstos y otros derechos e intereses igualmente legítimos, en virtud de ser personas humanas en desarrollo, deben necesariamente apreciarse ciertos aspectos para su procedencia, tales como, la opinión de los mismos; la necesidad de equilibrio entre sus derechos y garantías y sus deberes; la necesidad de equilibrio entre las exigencias del bien común y los derechos y garantías de ellos y; la necesidad de equilibrio entre los derechos de las demás personas y los suyos; por ello, en el caso concreto, al versar la causa sobre un ilícito penal donde la víctima tiene 10 años de edad, conlleva a que, precisamente, sobre la base de tal principio, se resguarden los derechos que le asisten a los niños, a las niñas y los adolescentes, garantizándole así el Estado sus derechos.
Visto así, es necesario señalar, que contrario a lo denunciado por la Defensa de actas, no solo se determina el presupuesto relativo al peligro de fuga, sino también por otras circunstancias que prevé el legislador, como sucedió en el caso concreto, por ello, en criterio de esta Alzada, en el caso en análisis, existe tanto la presunción del peligro de fuga como el de la obstaculización en la búsqueda de la verdad, por lo que no le asiste la razón a la Defensa Pública al señalar que la Jueza de la Instancia no cumplió con los requisitos de ley, previsto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, ni tampoco existe trasgresión de principios, garantías y/o derechos, evidenciando este Tribunal Superior que la Juzgadora de Control en todo momento resguardó los derechos procesales y constitucionales del procesado.
En relación a la denuncia efectuada por la Defensa, referente a que la Jueza de Control debió tomar en consideración el principio in dubio pro reo, que ampara a su defendido, toda vez que a su juicio existen dudas acerca de la responsabilidad penal del imputado en el delito a él atribuido; este Tribunal Superior, considera aclarar a quien recurre, que la presente causa se encuentra en fase preparatoria, donde son traídos ante el Juez o la Jueza de Control, elementos de convicción, los cuales se ponderan para decretar la procedencia o no de una Medida Cautelar Asegurativa de la comparecencia del imputado o imputada al proceso, quedando vedado en el caso sub judice el Tribunal de Control para evaluar cuestiones de fondo propias de la fase de Juicio Oral, es decir, que la aplicación del principio In dubio pro reo, tiene lugar es en la fase de juzgamiento donde el Juez o Jueza frente a la falta de certeza probatoria debe favorecer al reo, esto es, una vez que se haya realizado la recepción del acervo probatorio y la correspondiente valoración de las pruebas, según el principio de inmediación; en tal sentido la presente denuncia, se declara sin lugar por no asistirle la razón a la Defensa, en cuanto a derecho se refiere. Así se decide.
Por otra parte, denunció la Defensa, que en actas no consta examen medico que demuestren las lesiones causadas a la víctima y menos aún la responsabilidad penal del imputado de marras en el delito atribuido por la Representación Fiscal en el acto de la audiencia de presentación de imputados.
Al respecto, quienes aquí deciden, estiman oportuno precisar que en materia de género, específicamente en los delitos contra la libertad sexual, el examen médico forense, que sirve para demostrar la comisión del hecho punible, puede ser postergado sólo a los efectos de la detención en forma flagrante de un ciudadano, por tratarse de sospechas fundadas; en el caso en concreto, riela en el expediente oficio DG-CCPN°2-N° 0317-17, emitido por el Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, Centro de Coordinación Policial Maracaibo Nro. 3 “Juana de Ávila- Venancio Pulgar-Idelfonso Vásquez, Carracciolo Parra Pérez y dirigido al Director de la Medicatura Forense de Maracaibo, a los fines de ser practicado el examen físico, vaginal, ano rectal y psicológico a la niña víctima de autos, inserto al folio ocho (08) de la causa principal; comunicación que tiene plena validez, y no excluye la existencia de los otros elementos de convicción, que operan en contra del imputado de actas y que la Jurisdicente estimó como válidos, para considerar que el ciudadano JUAN ANTONIO GOTO GONZÁLEZ, es el presunto autor o partícipe en el tipo penal atribuido por el Ministerio Público.
Cabe destacar además que la Representación Fiscal en el escrito de contestación a la apelación, dio a conocer el resultado del informe medico legal, practicado y suscrito por la Dra. Lorena Lorusso en el cual se evidencia que la niña víctima presentó lesiones en el área ano rectal con una data de consumación entre 8 y 10 días de la ocurrencia de los hechos; por lo que, esta Alzada estima, que de ser positivo lo afirmado por el Ministerio Público, el referido examen medico, constituye un elemento de convicción mas a considerar por el o la Jurisdicente, y siendo que la presente causa se encuentra en la primera fase del proceso penal, la cual culmina con la presentación del acto conclusivo correspondiente, y de ser el caso que la averiguación arroje como resultado, la interposición del libelo acusatorio, el Juez o la Jueza de Control en la audiencia preliminar, al realizar el control formal y material de la acusación, determinará si el pedimento fiscal, tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, si existe una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria, lo cual no es el caso, debido a la fase incipiente en que se encuentra el caso sub-examine, por tal razón se declara sin lugar, la denuncia planteada por la accionante, en cuanto a este particular. Así se decide.
De allí, que al no apreciar esta Corte Superior vulneraciones constitucionales, sino que por el contrario al imputado de actas le fueron resguardados sus derechos y garantías, asimismo al constatar que la recurrida cuenta con los requisitos mínimos exigibles a un fallo interlocutorio, es por lo que se acuerda declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por la Abogada FATIMA SEMPRUN, Defensora Pública Segunda Especializada en Delitos de Violencia Contra Las Mujeres, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de Defensora del ciudadano JUAN ANTONIO GOTO GONZÁLEZ, supra identificado en actas, y en consecuencia, se CONFIRMA la Decisión de fecha 01 de abril de 2017, publicado el texto in extenso en la misma fecha bajo Resolución Nro. 0837-2017, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; relativa al acto de Presentación de Imputados.
DECISION
Por los fundamentos expuestos, esta Corte Superior del Sistema Penal de Responsabilidad de los y las Adolescentes del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con Competencia en Delitos de Violencia Contra Las Mujeres de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por la Abogada FATIMA SEMPRUN, Defensora Pública Segunda Especializada en Delitos de Violencia Contra Las Mujeres, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de Defensora del ciudadano JUAN ANTONIO GOTO GONZÁLEZ, supra identificado en actas.
SEGUNDO: CONFIRMA la decisión de fecha 01 de abril de 2017, publicado el texto in extenso en la misma fecha bajo Resolución Nro. 0837-2017, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia contra las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; relativa al acto de Presentación de Imputados.
Todo de conformidad con lo previsto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado por remisión del artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vide Libre de Violencia.
Regístrese, diarícese, publíquese la presente decisión, déjese copia certificada en el archivo correspondiente llevado por esta Sala y remítase al Tribunal de origen en su oportunidad legal a los fines legales consiguientes.
LA JUEZA PRESIDENTA,

DRA. DORIS CRISEL FERMIN RAMIREZ
LAS JUEZAS

DRA. YOLEYDA ISABEL MONTILLA FEREIRA DRA. MARIBEL COROMOTO MORAN
(Ponencia)
LA SECRETARIA,

ABOG. LAURA ISABEL FUENTES HERNÁNDEZ
En esta misma fecha, se registró y publicó la anterior decisión bajo el Nro.133-17 en el libro de Sentencias Interlocutorias llevado por esta Corte Superior.
LA SECRETARIA,
ABOG. LAURA ISABEL FUENTES HERNÁNDEZ

YIMF/Jerald
ASUNTO : VP02-S-2017-002213
CASO INDEPENDENCIA : VP03-R-2017-000595