Exp. No. 38439 Sentencia No. 119. Motivo: Nulidad de Venta de Acciones NF REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en Cabimas RESUELVE: PARTE DEMANDANTE: SEBASTIANO BRANCATO SANTACROCE, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V.-5.764.588, domiciliado en jurisdicción del Municipio Cabimas del Estado Zulia. PARTE DEMANDADA: MAURO ANTONIO BRANCATO y SAILY CAROLINA NUÑEZ HERNÁNDEZ, venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad Nos. V.-21.210.454 y V.-15.239.138, respectivamente, con domicilio en jurisdicción del Municipio Cabimas del Estado Zulia. APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: Abogado en ejercicio ALESSANDRO MASSIMO BAMBINI ADRIAN, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 89.803.- I RELACIÓN DE LAS ACTAS Mediante escrito presentado en fecha 21 de abril de 2017, por la parte actora, ésta solicitó al Tribunal se decretara Medida Innominada NOMBRAMIENTO DE VEEDOR, expresando entre otros puntos lo siguiente: “...Por ante este mismo Tribunal y en esta misma fecha solicite formalmente demanda de NULIDAD de Acta de Asamblea Extraordinaria de la Empresa EXPRESSS WAY, C.A. representadas por los Ciudadanos MAURO ANTONIO BRANCATO y SAILY CAROLINA NUÑEZ HERNANDEZ...con el supuesto carácter de Presidente y Vicepresidente, respectivamente, ...con la finalidad de preservar el derecho de propiedad de las acciones de mi representado, solcito se decrete medida preventiva de INNOMINADA de NOMBRAMIENTO DE VEEDOR con todas las facultades legales para el cuidado de la administración y aseguramiento de sus bienes de la Empresa EXPRESS WAY, C.A...ya que se cumple con los extremos legales...” En fecha 25 de abril de 2017, la ciudadana SAILY CAROLINA NUÑEZ HERNANDEZ, parte co-demandada, asistida de abogados, expreso lo siguiente: “...solicito respetuosamente al despacho se abstenga de decretar la medida innominada solicitada de designador de veedor, pues en la presente causa no se encuentran comprobados los extremos de ley exigidos, para que se cumpla la condición de procedencia u causalidad necesaria para el otorgamiento de dicha medida, pues no existen pruebas en la presente causa que puedan en modo alguno avalar la pretensión del actor...” II CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Procede esta Juzgadora a pronunciarse en esta oportunidad, sobre el escrito de solicitud de medida innominada efectuado por la parte actora, en fecha 21 de abril de 2017; no sin antes hacer las siguientes consideraciones: Dentro de este contexto, se puede inferir que la cautelar innominada solicitada, está reglada por el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, en su PARAGRAFO PRIMERO, en conformidad con el 585 eiusdem, que dice: “Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas y con estricta sujeción a los requisitos previsto en el articulo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En esos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.” Con relación a lo solicitado, corresponde al Juez y a su ponderado criterio, la apreciación de las circunstancias, si en este caso están dados los supuestos fundamentales para la procedencia de la medida innominada, por lo que es requisito sine qua non, que exista un medio de prueba que constituya presunción grave tanto del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, vale decir, el periculum in mora, como el derecho que se reclama o fumus bonis iuris, como bien lo asienta el Dr. Ricardo Henríquez La Roche, en sus comentarios al Código de Procedimiento Civil, Tomo IV. Asimismo, y con base al parágrafo primero del artículo 588 antes transcrito, referido al periculum in damni, se constituye como el fundamento de la medida cautelar innominada para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos y adoptando las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionarle a la otra. Las medidas innominadas constituyen un tipo de medidas preventivas de carácter cautelar cuyo contenido no está expresamente determinado en la ley sino que constituye el producto del poder cautelar general de los jueces quienes, a solicitud de parte, pueden decretar y ejecutar las medidas adecuadas y pertinentes para evitar cualquier lesión o daño que una de las partes amenace infringir en el derecho de la otra y con la finalidad de garantizar tanto eficacia como la efectividad de la sentencia definitiva y de la función jurisdiccional misma. A diferencia de las medidas cautelares típicas, las cuales son preferentemente patrimoniales y tienden a garantizar concretamente la ejecución del fallo (asegurando que existirán bienes suficientes sobre los cuales trabar la ejecución a través de las medidas ejecutivas), las cautelas innominadas están diseñadas para evitar que la conducta de las partes pueda hacer inefectiva el proceso judicial y la sentencia que allí se dicte. Se requiere en consecuencia para el decreto de la Medida Innominada, la interpretación armónica de las normas que regulan la actividad del sentenciador en el decreto de esa medida, y deben estar acorde con los derechos constitucionales de acceso a la justicia y la tutela judicial efectiva. Ahora bien, se procede al análisis de las pruebas insertas en actas, con el propósito de determinar si en esta oportunidad están cumplidos los tres (03) requisitos necesarios para que proceda el decreto de la cautelar innominada realizada por la parte actora, esto es, el fumus boni juris, periculum in mora y el periculum in damni; en la forma siguiente: DEL FUMUS BONI IURIS La apariencia de buen derecho se conoce en doctrina como “fumus boni iuris”, se trata como decía Piero Calamandrei de un cálculo de probabilidades que el solicitante de la medida será, en definitiva, el sujeto del juicio de verdad plasmado en la sentencia; la apariencia de buen derecho es un juicio preliminar, que no toca el fondo, por el cual quien se presenta como titular del derecho tiene visos de que efectivamente lo es. En tal sentido, se evidencia de actas que la parte actora trata de demostrar este requisito, con los documentos consignados junto con el libelo de demanda, muy específicamente con copia certificada del Acta General Extraordinaria de Accionistas de la sociedad mercantil EXPRESS WAY C.A., de fecha 03 de agosto de 2012, inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo del Estado Zulia bajo el No. 26, Tomo 2-A; es por ello, que se constata la existencia de la presunción del derecho reclamado, como condición de procedibilidad de la acción propuesta. Así se establece. DEL PERICULUM IN MORA En muchas ocasiones se ha entendido como el simple retardo del proceso judicial; pero en realidad, el hecho de que se use la expresión “peligro en la mora”, el requisito apunta a determinar una serie de hechos objetivos, aún apreciables por terceros como dice Redenti, Podetti y Leo Rosenberg, por los cuales se produce, al menos, una presunción de la necesidad de la medida y para evitar que la futura ejecución del fallo quede ilusoria. Como puede verse, no se trata del hecho de que los procesos tengan retardo sino de que aunado a ello, una de las partes puede sustraerse del cumplimiento del dispositivo sentencial. En cuanto a este requisito, la parte actora y solicitante de la medida innominada bajo análisis, lo considera acreditado con la negligencia por parte de los demandados de haber llevado la dirección de la empresa EXPRESS WAY C.A., y obrar de manera fraudulenta en la manera de la administración de la misma, alterando libros de accionistas y de la asamblea de dicha empresa. Ha sido criterio de nuestro máximo Tribunal, que las medidas preventivas que dictan los Tribunales de la República, en ejercicio de la jurisdicción contenciosa, están destinadas a asegurar el posible resultado favorable de la sentencia que habrá de recaer en el juicio respectivo. Ellas preparan la ejecución futura y de allí que se presenten estrechamente destinadas, en su naturaleza y función a la responsabilidad procesal de una cualquiera de las partes litigantes. Así las cosas, la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón, no debe volverse en contra de quien tiene la razón; y en tal sentido, la potestad general cautelar del Juez, parte integrante del derecho a la Tutela Judicial Efectiva, se presenta como instrumento para evitar justamente que el necesario transcurso del tiempo que implican los procedimientos de conocimiento completo, obre en contra de la efectiva tutela judicial de los ciudadanos que acuden en defensa de sus derechos e intereses. Es allí donde las medidas cautelares se vinculan estrechamente con la función jurisdiccional, para garantizar que la tardanza de los procesos judiciales de cognición, no signifique la negación del derecho mismo, de modo que la misión de asegurar preventivamente el derecho reclamado es, al mismo tiempo un momento de la función jurisdiccional. En tal sentido, y del exhaustivo análisis del acta de asamblea a la que hace mención el solicitante de la cautelar innominada, celebrada en fecha 03 de agosto de 2012, la cual cursa a los folios del 20 al 24 de la pieza principal, pudiera considerarse sin que esto signifique un pronunciamiento al fondo del juicio, un elemento fáctico, posible y cierto de presunción de existencia de riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo o no se garantice la efectividad del mismo. Así se declara. DEL PERICULUM IN DAMNI Este requisito se ha denominado peligro inminente de daño, el cual no es una simple denuncia ni una mera afirmación sino que debe ser serio, probable, inminente y acreditado con hechos objetivos. El texto procesal es enfático al requerir el cumplimiento del requisito al emplear la expresión “siempre y cuando una de las partes”, de modo que es una condición necesaria para la procedencia de la cautela.- Como fue expuesto en párrafos anteriores, en el Código procesal éste requisito está establecido en el parágrafo primero del artículo 588, según el cual además de cumplir estrictamente con los requisitos previstos en el artículo 585, se establece como condición “cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra”, al estar redactado con el complemento condicional “cuando” implica que debe darse concomitantemente las tres situaciones, que el fallo aparezca como ilusorio, que exista una real y seria amenaza de daño y que el derecho que se pretende proteger aparezca como serio, posible y fundamentalmente que tenga vinculación con la materia debatida en el juicio principal.- Ahora bien, señalados los antecedentes que fueren expuestos por el solicitante de las cautelares, como hechos configuradores del periculum in mora y el periculum in damni, debe esta Juzgadora acotar de manera puntual que nos encontramos ante la sustanciación de una acción que persigue la declaratoria de certeza de un derecho. El objeto de la sentencia de declaración no puede ser un simple hecho, aunque jurídicamente sea importante. No se puede declarar que fue celebrada una venta, sino que si esa venta es válida o no; dicho proceso de declaración de certeza, llevaría al Juzgador a convertir la norma jurídica en precepto relativo al caso deducido en el proceso. En el mismo orden de ideas, puede decirse que la sentencia que recae en esta clase de juicios, sólo se limita a declarar lo que ha sido probado en autos, que da al interesado certeza sobre la duda que lo llevó a solicitar o demandar dicha declaración, con la cual obtiene la seguridad de que aquella ha quedado aclarada judicialmente, pudiendo acordar medidas, cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. Aunado a lo anterior, no puede dejar de señalar quien a quien decide, y en base al principio de notoriedad judicial, que cursa por ante este Tribunal solicitud de IRREGULARIDADES ADMINISTRATIVAS interpuesta por la ciudadana SAILY CAROLINA NUÑEZ HERNÁNDEZ en contra de los ciudadanos MAURO ANTONIO BRANCATO y AYARI NAVA, signado con el No. 38459, en donde la denunciante quien en la presente causa ha sido demandada, alega unas graves “irregularidades administrativas” que ha venido cometiendo el ciudadano MAURO ANTONIO BRANCATO, parte co-demandada igualmente en esta causa, en su carácter de PRESIDENTE de la sociedad mercantil EXPRESS WAY C.A., la denunciante asimismo manifiesto en el libelo que ha estado imposibilitada de acceder a las instalaciones de la empresa EXPRESS WAY C.A., a libros y documentos que pudieran demostrar el estado de la empresa en mención. Dada la anterior circunstancia, lo cual hace sospechar, como lo expresa el peticionante de la cautelar innominada, que existe negligencia en la dirección y administración de la empresa EXPRESS WAY C.A., que puede producir daño, lesiones graves o de difícil reparación al derecho del otro, y dicho derecho que se pretende proteger aparece como serio y posible en actas, que puede incidir directa o indirectamente en la realidad patrimonial, de quien afirma ser aún accionista de la empresa EXPRESS WAY C.A., ciudadano SEBASTIANO BRANCATO SANTACROCE, por lo tanto, con las pruebas aportadas en actas se considera comprobados los extremos de ley exigidos, que dan apoyo legal al solicitante de la medida, y considera esta Juzgadora procedente el decreto de la Medida Cautelar Innominada de designación de un Veedor. Así se establece. A tal efecto, el Tribunal a los fines de determinar la procedencia de la cautela señalada, examinó el contenido de la cláusula décima segunda del contrato social de la empresa, estableciéndose que la referida empresa será administrada conforme a sus Estatutos Sociales, sin embargo, estará bajo la vigilancia del veedor designado a tal efecto y por auto separado, de manera que cualquier acto atinente a la empresa EXPRESS WAY C.A., que le establece al Presidente y VicePresidente las más amplias facultades de administración como son: Adquirir, Permutar, Gravar, Enajenar y Arrendar los bienes de la sociedad, Abrir y movilizar cuentas bancarias y autorizar para ello a otras personas, celebrar todas las negociaciones y contratos a nombre de la sociedad, representar a la sociedad judicialmente, entre otras atribuciones. Es por ello, que de lo aquí analizado, y a los fines de salvaguardar cualquier derecho que pudiere verse afectado o menoscabado en contra de la parte actora ciudadano SEBASTIANO BRANCATO SANTACROCE, toda vez, que de las pruebas aportadas en actas quedaron plenamente demostrados los requisitos exigidos para la procedencia de la cautelar innominada solicitada; razón por la cual, esta Juzgadora decreta MEDIDA INNOMINADA DE DESIGNACIÓN DE UN VEEDOR, cuya obligación será ejercer funciones de supervisión, control y vigilancia de la empresa EXPRESS WAY C.A., pudiendo dicha empresa ejercer normalmente sus funciones y/o administración conforme a sus Estatutos; sin embargo, estará bajo la vigilancia del veedor judicial que se designará al efecto por auto separado, de manera que cualquier acto atinente a: Adquirir, Permutar, Gravar, Enajenar y Arrendar los bienes de la sociedad, Abrir y movilizar cuentas bancarias y autorizar para ello a otras personas, celebrar todas las negociaciones y contratos a nombre de la sociedad, representar a la sociedad judicialmente, entre otras atribuciones, y en general podrá la empresa realizar actos de administración o disposición relacionados con el patrimonio de la empresa, ya que a través de la cautelar aquí decretada, en nada infiere respecto al normal desenvolvimiento de sus funciones. Así se decide. Asimismo, se hace necesario destacar que las funciones del veedor judicial, se extenderán sólo a la facultad de llevar a cabo las diligencias profesionales que fueren necesarias para establecer la realidad patrimonial de la empresa, para lo cual, los accionistas y administradores, pondrán a disposición del auxiliar de justicia, cuantos balances, cuentas y demás recaudos e información necesaria que a tal fin le fuere requerida por el mismo; debiendo informar a este Tribunal dicho auxiliar de justicia, y así plasmarlo en las actas del expediente, mensualmente y/o cuantas veces sea necesario, las resultas de su gestión por ante la empresa EXPRESS WAY C.A. Así se decide. Igualmente, y como fue expuesto en líneas precedentes, en cuanto al nombramiento del Veedor Judicial acordado conforme a la cautelar Innominada decretada, este Tribunal por auto separado hará la designación o nombramiento del auxiliar de justicia en referencia, así como la forma en que se procederá para el efectivo cumplimiento de la Medida Innominada en cuestión. Así se establece. III DISPOSITIVO Por los fundamentos expuestos, este Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, RESUELVE en el presente juicio de NULIDAD DE VENTA DE ACCIONES seguido por SEBASTIANO BRANCATO SANTACROCE en contra de MAURO ANTONIO BRANCATO y SAILY CAROLINA NUÑEZ HERNÁNDEZ, lo siguiente: 1.-) SE DECRETA: MEDIDA INNOMINADA DE DESIGNACIÓN DE UN VEEDOR, cuya obligación será ejercer funciones de supervisión, control y vigilancia de la empresa EXPRESS WAY C.A., antes identificada. 2.-) No hay condenatoria en costas. Publíquese y Regístrese la presente resolución. Déjese copia certificada por Secretaría de la presente decisión.- Dada, sellada y firmada en el Sala de despacho de este Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, a los tres (03) días del mes de mayo de DOS MIL DIECISIETE (2017). Años: 207º de la Independencia y 158º de la Federación.- LA JUEZ, MARIA CRISTINA MORALES LA SECRETARIA, MARIA DE LOS ANGELES RIOS En la misma fecha anterior siendo la (s) 09:00 a.m., previo el anuncio de ley a las puertas del despacho, se dictó y publicó la resolución que antecede, quedando inserta bajo el No. 119, en el legajo respectivo. La Secretaria.