TSJ Regiones - Decisión

Exp. 49.158
Demandante: Lisbeth Piña, Emmanuel Giovaneti, Erik Giovanetti, Emilio Piña y Loredana Giovanetti
Demandado: Ramón Eduardo Aldrey Alfonso
Motivo: Fraude Procesal

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.
Maracaibo, veintitrés (23) de mayo de 2017
206º y 157º

Visto el anterior escrito presentado por el ciudadano OSWAL YSRRAEL BERMÚDEZ CARRIZO, inscrito en el Inpreabogado con el número 205.992, actuando en su condición de Apoderados Judiciales de la parte actora plenamente identificada en actas; el Tribunal pasa a resolver lo conducente tomando en cuenta las siguientes consideraciones:

Exige el solicitante el dictamen de una Medida Cautelar Innominada que conlleve a la suspensión del Remate Judicial sustanciado por el Tribunal Cuarto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en el Juicio que por Cobro de Bolívares incoara el ciudadano RAMÓN EDUARDO ALDREY ALFONZO, en contra de la Sociedad Mercantil MACARRON EXPRESS, C.A., signado bajo el número de expediente 3.014 correspondiente a la nomenclatura interna del mencionado Juzgado, todo en anuencia a los presupuestos y requisitos exigidos por la vía de causalidad contenidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, a saber el FUMUS BONIS IURIS, o verosimilitud del buen Derecho, PERICULUM IN MORA, condición que traduce el temor objetivo por parte del pretensor, de ver frustrado su derecho, por conductas inherentes a la parte demandada y además, el PERICULUM IN DAMNI, que constituye el peligro inminente del daño que pudiere ocasionársele si el Juez no adoptare la medida en cuestión.

Bajo esta óptica, los extremos exigidos en la disposición cuyo tenor se aplica, comportan igualmente las condiciones necesarias para el uso del poder cautelar general reconocido al Juez por el parágrafo primero del Artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, el cual circunscribe o delimita la potestad jurisdiccional, al cumplimiento de los requisitos exigidos por la vía de causalidad. Es por ello que se requiere la ponderación de los elementos necesarios para el otorgamiento de la cautela, sin que ello suponga emitir opinión sobre la procedencia del derecho que se reclama.

Establecido lo anterior, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa, mediante criterio reiterado ha asentado lo que a continuación se reproduce:
“Es criterio de este Alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama, por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).
Con referencia al primero de los requisitos (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada”.

Así pues, esta Juzgadora pasa a analizar detenidamente y de manera puntualizada los requisitos materiales o de fondo necesarios a los fines del otorgamiento de las medidas preventivas innominadas solicitadas en la presente causa:

FUMUS BONIS IURIS
DE LA VEROSIMILITUD DEL DERECHO QUE SE RECLAMA.

Erigido el dictamen cautelar en el juicio hipotético realizado en sede jurisdiccional, sobre el eventual éxito de la pretensión del demandante in iuditio deductae, requiere, como bien lo advirtió el autor PIERO CALAMANDREI, en su imperecedera obra PROVIDENCIAS CAUTELARES, de una sumaria cognición que le permitiere al titular del Oficio Jurisdiccional, obtener elementos probatorios que hicieren emerger en su conciencia cognoscente verosimilitud o mera apariencia de la atendibilidad en derecho de la pretensión debatida.

Bajo los argumentos precedentemente transcritos, esta operadora de justicia observa que la verosimilitud del derecho invocado, a saber, el “fumus boni iuris”, no es un “juicio de verdad”; en todo caso, alude a un cálculo de probabilidades de que quien invoca el derecho, es su titular. En otras palabras, corresponde a la presunción otorgada al juzgador del buen derecho reclamado. Así pues, en el caso sub-examine, se observa de las actas que conforman el presente expediente, que a los fines de fundamentar el FUMUS BONIS IURIS, la parte solicitante acompaña los siguientes documentos:

-Copia certificada del acta de defunción del causante MAURO GIOVANETTI AREVALO, quien en vida fue venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad número 7.664.809, emitida por la Unidad de Registro Civil de la Parroquia Carmen Herrera del Municipio Cabimas del Estado Zulia.
-Copia fotostática simple del acta de matrimonio celebrado entre la ciudadana LISBETH JOSEFINA PIÑA DE GIOVANETTI y el causante MAURO GIOVANETTI AREVALO, signada bajo el N° 89 y emitida por la Oficina Municipal de Registro Civil del Municipio Cabimas del Estado Zulia.
-Copia certificada de las actas de nacimiento de los ciudadanos EMMANUEL, ERIK y EMILIO GIOVANETTI PIÑA signadas bajo los números 2104, 1276, 1031 respectivamente y emitidas por la Unidad de Registro Civil de la Parroquia Ambrosio del Municipio Cabimas del Estado Zulia.
-Copia fotostática simple del formulario para autoliquidación de impuesto sobre sucesiones emitida por el Servicio Autónomo de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) correspondiente al causante MAURO GIOVANETTI AREVALO.

De modo que, siendo necesaria la sola “presunción” sobre la posible atendibilidad de la pretensión, y no certeza sobre la misma, esta Juzgadora ponderando los medios probatorios aportados en anuencia a la argumentación fáctico jurídica realizada por los solicitantes en su escrito cautelar concluye que los mismos no crean convicción suficiente sobre el presupuesto antes mencionados, por lo que, este Órgano considera que no se encuentran llenos los extremos exigidos por la Ley tendientes a la existencia de verosimilitud del buen derecho (Fumus Bonis Iuris). Así se declara.-

PERICULUM IN MORA
DE LA VEROSIMILITUD EN LA FRUSTRACIÓN DE LA PRETENSIÓN
POR EL DECURSO PROCEDIMENTAL.

La urgencia en evitar la frustración del eventual derecho aducido por el demandante como fundamento de su pretensión, aunado al sustento mismo de la tutela asegurativa preventiva, a saber, evitar que se frustre o quede ilusoria la tutela jurisdiccional, es la ratio essendi del presente requisito, en otras palabras, es la presunción grave de que la ejecución del fallo pueda resultar ilusoria, en términos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, con el objeto de asegurar la legitimidad del ejercicio de la potestad jurisdiccional preventiva, se exige del solicitante, la acreditación sumaria de elementos probatorios, que hagan emerger en la juzgadora verosimilitud simple de la premura en la protección de la situación fáctica, durante el iter procesal.

Ahora bien, el solicitante a los fines de demostrar la existencia del requisito bajo análisis expuso lo subsiguiente:
“Este caso, se encuentra evidente de que (sic) el objetivo del ciudadano: RAMÓN EDUARDO ALDREY ALFONSO, al acudir antes (sic) os órganos jurisdiccionales, es el cobro de bolívares por vía de intimación, de las cantidades de dinero que el cancelo, donde funge como presidente de la misma, sin autorización expresa de la Asamblea de Accionistas, por su condición de aval de la EMPRESA MERCANTIL MACARRÓN EXPRESS, COMPAÑÍA ANONIMA,cuya (sic) obligación fie adquirida por la sociedad a través de un Pagaré girado a favor de la institución bancaria BANCO OCCIDENTAL DE DESDESCUENTO, BANCO UNIVERSAL, C.A.; y que según sentencia de fecha 27 de enero de 2015, condena a la EMPRESA MERCANTIL MACARRÓN EXPRESS, C.A., al pago de la deuda mas intereses moratorios cuyo monto asciende a la cantidad de DOSCIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y UN BOLÍVARES CON TREINTA Y CUATRO CENTIMOS (Bs. 248.431,34), sin embargo, en fecha 15 de marzo de 2016, el ciudadano MANUEL ANGELMILLAN PAZ, actuando en nombre de la EMPRESA MERCANTIL MACARRÓN EXPRESS, C.A, como gerente de operaciones, consgina un cheque de gerencia emitido por la entidad Bancaria, Banco Provincial, a nombre del Tribunal Cuarto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Maracabo, Jesús Enrique Losada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, pero con el objetivo de cancelar la deuda que poseía la EMPRESA MERCANTIL MACARRÓN EXPRESS, C.A., con el ciudadano RAMÓN EDUARDO ALDREY ALFONSO.
Ahora bien, si el objetivo del ciudadano RAMÓN EDUARDO ALDREY ALFONSO, es el cobro de las cantidades de dinerio adeudadas por la EMPRESA MERCANTIL MACARRÓN EXPRESS, C.A., pero que en fecha 15 de marzo de 2016, estás fueron canceladas por las mismas, a través de un cheque de gerencia emitido por la entidad bancaria, Banco Provincial, consignado en el expediente signado con el No. 3014 del Tribunal (…omissis…), donde se evidencia que la realización del remate del bien inmueble propiedad de la Sociedad Mercantil MACARRÓN EXPRESS, C.A, luego de realizado el pago que en juicio fue reclamado, resulta innecesario e improcedente, por que a mi parecer el objetivo del proceso de cobro de bolívares ya fue cumplido, el cual es el pago de lo adeudado”
Así pues, esta Jurisdiscente observa que en lo que respecta a dicho requisito el requirente en sede cautelar no allega medios probatorios tendientes a la comprobación del mismo, limitándose únicamente a explanar de forma resumida el objeto de su pretensión de Fraude Procesal por vía Principal.
Bajo esta perspectiva, este Tribunal observa de un análisis exhaustivo del material probatorio aportado y los hechos alegados al presente proceso, resultan insuficientes a los fines de emerger en esta Juzgadora verosimilitud simple de la premura en la protección de la situación fáctica, durante el iter procesal. ASÍ SE DECIDE.

PERICULUM IN DAMNI
PELIGRO INMINENTE DE DAÑO

Respecto a la inminencia del perjuicio en la cautela innominada, y con particular referencia a las providencias “D’ URGENZA”, en la tutela anticipada del ordenamiento procesal italiano, equivalente a aquella institución del derecho patrio; ENRICO A. DINI y GIOVANNI MANMONE, en su obra I PROVVEDIMENTI D’ URGENZA, Nel diritto processuale civile e nel diritto del lavoro, Settima Edizione. Edit. GIUFFRRÈ EDITORE, Milano, Italia. 1997, asienta:
“LA INMINENCIA DEL DAÑO
El daño será inminente cuando la amenaza se puede verificar de un momento a otro, es decir, el camino que lleva a un evento dañoso aparezca, aunque no se haya aun iniciado, así sea unívocamente preparado, y se presente lesivo o dañoso inmediatamente, y no en vía indirecta o instrumental, del mismo interés que con la acción de conocimiento ordinaria, como se refiere el artículo 700 del Código Civil Italiano, se quiere tutelar, precisando que pocos límites puedan ser fijados en vía abstracta y general, porque es la misma ley que estipula tal determinación a la prudente discrecionalidad del juez.”

A los fines de una esquemática individualidad del concepto del daño inminente, se retiene oportuno distinguir varios momentos en los cuales pueda intervenir el juez de la urgencia (causa). En la hipótesis en la cual el daño se haya ya realizado, la intervención del juez será directa, de un lado, a eliminar inmediatamente la situación antijurídica determinada y, de otro lado, a prevenir los eventos ulteriores posibles efectos dañosos en el caso en la cual la potencialidad dañosa del hecho no se haya todavía consumada totalmente.

Ahora bien, según lo planteado por el sistema dispositivo, recae sobre las partes a lo largo del desenvolvimiento del proceso la obligación de identificar, señalar y determinar los hechos y elementos alegados que a bien tengan, con el fin de lograr la pretensión incoada con arreglo a lo establecido en la Ley. En tal sentido se ha determinado la obligación para el solicitante de una medida cautelar de allegar a las actas procesales pruebas fehacientes de los requisitos preceptuados en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, a fin de obtener la medida precautelativa solicitada.

En el mismo orden de ideas, a los fines de fundamentar el PERICULUM IN DAMNI, no allega medios probatorios tendientes a la comprobación del requisito en cuestión. Bajo esta óptica, la Sala Político-Administrativo, en sentencia No. 1.596 de fecha seis (06) de julio de 2000, dejó asentado lo siguiente:
(…) Conforme a lo anterior, esta Sala observa que, en cuanto a los extremos legales que se deben cumplir para que se pueda decretar la medida cautelar innominada, como son el fumus boni iuris y el periculum in mora, no basta alegar un hecho o circunstancia sobre el que verse la demanda como fundamento del peligro de infructuosidad del fallo, sino que corresponde al penitente comprobar la veracidad del hecho que sirve de base a la presunción, como establece el legislador debe aportar “…un medio de prueba que constituya presunción grave de esa circunstancia…artículo 585 del Código de Procedimiento Civil (…). (Negrillas del Tribunal).

Así pues, constata esta Juzgadora que el solicitante requiere por vía judicial la suspensión del procedimiento de ejecución de sentencia de un Juicio que, conforme a las probanzas adminiculadas junto al escrito de medida, presuntivamente evidencia que se encuentra definitivamente firme. Explanado lo anterior, considera esta Jurisdiscente que de dictarse la medida cautelar innominada solicitada, la misma iría en detrimento de las normas procesales tendientes a la suspensión de la ejecución, contempladas en el artículo 532 del Código de Procedimiento Civil, y ello, por no evidenciarse presuntivamente motivo, o causa legal alguna que por vía ordinaria pudiese interrumpir el procedimiento de ejecución antes mencionado, y que en efecto, evidencia actitud alguna por parte del demandado tendiente a fomentar daños en perjuicio del requirente cautelar, que en principio suponga la urgente necesidad de adoptar la medida para evitar posibles daños dentro del decurso procedimental.

Asimismo, prevé quien Juzga, que el objeto del dictamen cautelar no admite un daño contra el que ha sido librado, sino mas bien, constituye un medio precautelativo dirigido a resguardar las resultas materiales del litigio, considerando ésta Juzgadora que el pedimento cautelar de ser declarado procedente, originaría tal y como fuere expuesto en el párrafo anterior, evidentes daños a la parte victoriosa y ejecutante en el Juicio en cuestión. Siendo así, se evidencia que en el presente caso, no se configura el supuesto necesario a los fines del decreto de una medida innominada, a saber, del PERICULUM IN DAMNI, ya que, como ya ha quedado explanado con anterioridad, el objeto de la medida cautelar innominada es evitar que, en el curso de un proceso, una de las partes pueda cometer una lesión en los derechos de la otra.
Por último, se evidencia del legajo de copias certificadas del expediente 3014 correspondiente a la nomenclatura del Tribunal Cuarto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, que por auto de fecha dos (02) de marzo de 2016, el Juzgado anteriormente identificado suspendió el acto de remate del inmueble situado en la avenida 11, signado con el número 68-101, en jurisdicción de la parroquia Olegario Villalobos, en razón del fraude procesal denunciado incidentalmente por la sociedad mercantil MACARRON EXPRESS, C.A. y la ciudadana LISBETH JOSEFINA PIÑA DE GIOVANETTI, identificada en actas.
En este mismo orden de ideas, constata esta juzgadora que la medida solicitada en el escrito bajo estudio persigue la suspensión de la ejecución de la sentencia dictada por el tribunal de municipio, previamente identificado, siendo entonces inoficiosa la misma medida, pues tal y como se refirió anteriormente los efectos ejecutivos de la sentencia de mérito dictada por el referido juzgado se encuentran suspendidos por el auto dictado en fecha 02 de marzo de 2016.

En consideración con lo anteriormente expuesto, esta Juzgadora no considera acreditada la existencia de un temor fundado de que la parte demandada pueda causar lesiones graves o de difícil reparación. Así se declara.-

En consecuencia, por los fundamentos doctrinales, jurisprudenciales y los argumentos de hecho y de derecho precitados y siendo que la solicitud cautelar en cuestión fue accionada conforme a lo dispuesto en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil y observando que no se evidencia de actas el cabal cumplimiento de los presupuestos y requisitos exigidos por la vía de causalidad contenidos en el referido artículo; esta Juzgadora se encuentra en el deber de negar la medida innominada solicitada, tal cual como se hará constar en el dispositivo que prosigue. Así se declara.-

En mérito de las consideraciones anteriormente expuestas, este JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, NIEGA la solicitud de medida cautelar innominada solicitada por la parte representación judicial de la parte actora en la presente causa. Así se decide.-
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE.
Déjese copia certificada de la sentencia por Secretaría, conforme a lo dispuesto en el Artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dada, firmada y sellada en la Sala del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. En Maracaibo, a los veintitrés (23) días del mes de mayo de dos mil diecisiete (2017). Años: 206° de la Independencia y 158° de la Federación.
La Jueza
Abog. Adriana Marcano Montero La secretaria

Abog. Anny Díaz Gutierrez

En la misma fecha se publicó el anterior fallo bajo el No.156-2017.-
La secretaria

Abog. Anny Díaz Gutierrez