TSJ Regiones - Decisión

Exp. 48.961/JG
Demandante: Maria Gloria Morillo
Demandados: Multiservicios tu auto, C.A., Luis Arevalo y Eva Viloria
Motivo: Daños y Perjuicios

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.
Maracaibo, veintitrés (23) de mayo de 2017.
207º y 158º

Vista la anterior solicitud de medida realizada por la abogada en ejercicio LESBIA MESA, inscrita en el INRPEABOGADO bajo el número 16.432, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte actora. Esta Juzgadora pasa a resolver lo conducente pasa a tomar las siguientes consideraciones:

Exige la parte demandante en su solicitud, el dictamen de las siguientes medidas cautelares:
1) MEDIDA INNOMINADA DE OTORGAR GUARDIA Y CUSTODIA a la ciudadana MARIA GLORIA MORILLO CARIA, parte actora, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V.- 7.892.699, sobre un inmueble constituido por una casa y parcela de terreno distinguida con el No. 218-C, según se desprende del documento de fecha 18 de febrero de 2004 ubicado en la urbanización Colinas de Pirineos, jurisdicción del municipio Pedro María Morantes del Municipio San Cristóbal del Estado Táchira, la cual posee una superficie de terreno aproximada de doscientos veintiún metros cuadrados (221,00 mts²) y la vivienda tiene una superficie aproximada de construcción de cuatrocientos veinte metros (420,00 mts y se encuentra comprendido dentro de los siguientes linderos: NORTE: con la calle 6 de la urbanización, mide trece metros (13,00 mts) en línea recta; SUR: con la parcela No. 218-A, mide trece metros (13, 00 mts) en línea recta; ESTE: con la parcela No. 218-B, mide diecisiete metros (17,00 mts) en línea recta; OESTE: con la parcela 225, mide diecisiete metros (17,00 mts) en línea recta, propiedad de la ciudadana MARIA GLORIA MORILLO CARÍA según documento registrado por ante el Registro Inmobiliario del Primer Circuito de los Municipios San Cristóbal y Torbes del Estado Táchira, bajo matrícula No. 2004-LRI-T08-14.

2) MEDIDA INNOMINADA DE SUSPENSIÓN a la medida cautelar de Abstención decretada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en el juicio que por fraude procesal, que fue incoado por la sociedad mercantil MULTISERVICIOS TU AUTO, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, bajo el No. 15, Tomo 7-A RM I, del año 2012 contra la ciudadana MARIA GLORIA MORILLO CARIA, la cual tuvo como objeto la abstención de ejecutar la medida decretada por este Órgano Jurisdiccional en fecha treinta (30) de mayo de 2016 y, en tales efectos, se realice la ejecución inmediata de la medida decretada por este Tribunal, la cual consta de embargo preventivo con desposesión de los bienes muebles de la parte demandada.

3) MEDIDA INNOMINADA DE PROHIBICIÓN DE ACCESO a la urbanización colinas de pirineos, lugar donde se encuentra el inmueble objeto de la primera de las medidas enunciadas, a la demandada de autos MULTISERVICIO TU AUTO, C.A., previamente identificada, y a sus representantes legales LUIS RAMÓN AREVALO PALENCIA y EVA YANETH VILORIOA BUITRAGO, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. V.- 6.933.026 y V.- 14.152.997, respectivamente, y a terceros que estos envíen, a los fines que (según alega la parte solicitante) cese de manera definitiva todo acto que conlleve a la ruina y destrucción del bien inmueble así como los accesorios del mismo.

4) MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA DE ENTREGA AL TRIBUNAL las llaves que posean y que les fueron entregadas a los ciudadanos LUIS RAMÓN AREVALO PALENCIA y EVA YANETH VILORIOA BUITRAGO ya identificados.

Bajo esta óptica, los extremos exigidos en la disposición cuyo tenor se aplica, comportan igualmente las condiciones necesarias para el uso del poder cautelar general reconocido al Juez por el parágrafo primero del artículo 588 ejusdem, el cual circunscribe o delimita la potestad jurisdiccional, al cumplimiento de los requisitos exigidos por la vía de causalidad. Es por ello que se requiere la ponderación de los elementos necesarios para el otorgamiento de la cautela, sin que por supuesto ello suponga emitir opinión sobre la procedencia del derecho reclamado.

Por criterio reiterado, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Político Administrativa, ha asentado lo que a continuación se reproduce:
“Es criterio de este Alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama, por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).
Con referencia al primero de los requisitos (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada”.

Así pues, esta Juzgadora pasa a analizar detenidamente y de manera puntualizada los requisitos materiales o de fondo necesarios a los fines del otorgamiento de las medidas preventivas innominadas solicitadas en la presente causa:

FUMUS BONIS IURIS
DE LA VEROSIMILITUD DEL DERECHO QUE SE RECLAMA.
Erigido el dictamen cautelar en el juicio hipotético realizado en sede jurisdiccional, sobre el eventual éxito de la pretensión del demandante in iuditio deductae, requiere, como bien lo advirtió el autor PIERO CALAMANDREI, en su imperecedera obra PROVIDENCIAS CAUTELARES, de una sumaria cognición que le permitiere al titular del Oficio Jurisdiccional, obtener elementos probatorios que hicieren emerger en su conciencia cognoscente verosimilitud o mera apariencia de la procedibilidad en derecho de la pretensión debatida.

Bajo los argumentos precedentemente transcritos, esta operadora de justicia observa que la verosimilitud del derecho invocado, a saber, el “fumus boni iuris”, no es un “juicio de verdad”; en todo caso, alude a un cálculo de probabilidades de que quien invoca el derecho, es su titular. En otras palabras, corresponde a la presunción otorgada al juzgador del buen derecho reclamado. Así pues, en el caso sub-examine, se observa de las actas que conforman el presente expediente, que a los fines de fundamentar el FUMUS BONIS IURIS, la parte solicitante acompaña el siguiente documento:
- Contrato de comodato celebrado por la ciudadana MARIA GLORIA MORILLO CARIA y la sociedad mercantil MULTISERVICIOS TU AUTO, C.A., debidamente protocolizado por ante la Notaría Pública Cuarta de San Cristóbal, en fecha 18 de septiembre de 2014 y anotado bajo el No. 35, Tomo 127, folios 124 hasta 128.

Al respecto, prevé esta Juzgadora que la presunción del buen derecho necesaria para el dictamen de cualquier medida cautelar bien sea nominada o innominada, guarda estricta relación con la identificación de la pretensión incoada por el actor en su escrito libelar, derivando de ello la instrumentalidad como característica esencial del pedimento cautelar, pues no constituyen un fin en sí mismas sino que comprenden un medio para anticipar y resguardar los efectos previsibles de un proceso judicial existente. Ahora bien, siendo necesaria la sola “presunción”, y no una certeza del derecho reclamado, esta Juzgadora ponderando el soporte instrumental consignado, y analizando la argumentación fáctico jurídica realizada por la parte solicitante desde el punto de vista lógico, verifica en conjunto, la configuración del requisito del Fumus Bonis Iuris, o verosimilitud del buen derecho exigido por la Ley para el dictamen de cualquier medida cautelar ya sea nominada o innominada. Así se declara.-

PERICULUM IN MORA
DE LA VEROSIMILITUD EN LA FRUSTRACIÓN DE LA PRETENSIÓN
POR EL DECURSO PROCEDIMENTAL.

La urgencia en evitar la frustración del eventual derecho aducido por el demandante como fundamento de su pretensión y consecuente ilusoriedad del fallo jurisdiccional, constituye la ratio essendi del presente requisito, tal y como lo expresa la disposición procesal establecida en el artículo 585 ejusdem. Por ello, con el objeto de asegurar la legitimidad del ejercicio de la potestad jurisdiccional preventiva, se exige del solicitante, la acreditación sumaria de elementos fácticos que hagan emerger en el Juzgador “verosimilitud simple de la premura en la protección de la situación jurídica tutelada”, la cual durante el transcurso del proceso, puede verse racionalmente afectada, modificada y/o extinguida. En consonancia de lo anterior, esta Juzgadora de forma imperativa debe realizar el análisis del contenido probatorio en anuencia a la argumentación fáctica plasmada por la parte solicitante, observándose de la redacción empleada en la solicitud de medida lo siguiente:
“(…Omissis…)
Los serios daños ocasionados al inmueble y a los bienes muebles que en él se encuentran, se pudieron evidenciar además de los medios de pruebas aportados en la incidencias y en el lapso probatorio de esta causa, vemos que los mismos fueron corroborados en el informe de experticia de fecha 03/03/2017 y que constan en actas de la última pieza principal. Lo aquí expuesto, configura y sigue configurando una CONDUCTA LESIVA por parte de los codemandados, que desmojara las buenas condiciones y estado del bien inmueble, y AMENAZA de destrucción, pudiéndose ver afectada no sólo el bien inmueble, sino los mas importante, el patrimonio de la propietaria, pero además, la AMENAZA ya no subsiste como presunta, sino que puede corroborar este tribunal, por cuanto las partes codemandas, luego del 19/09/2015, en la cual SE HAN NEGADO ROTUNDAMENTE A PERMITIR EL ACCESO AL INMUEBLE E INCLUSO AMENAZÓ CON INTRODUCIR PERSONAS PARA QUE LO OCUPARAN, la misma la materializó lo cual se evidenció en las inspecciones judiciales de fecha 16 (sic) de junio y 02 de agosto ambos de 2016 que consta anexo a los cuadernos de medidas y en la plaza principal y también se evidenció con la conducta de Luís Arevalo Palencia quien en su condición de presidente de la comodataria demandada, OBSTRUYÓ la labor de los auxiliares de justicia, tal y como lo dejaron en su informe del 03 de marzo de 2017, pudiendo además la ciudadana juez constatar de una simple revisión del registro fotográfico que se tomó en todas las documentales mencionadas, donde observará además de los daños ocasionados al inmueble la cantidad de artículos, víveres, alimentos y enceres que inducen a presumir que se le dio un destino diferente al giro de la sociedad mercantil demandada, transgrediendo de manera clara y evidente el contrato de comodato en su CLAUSULA SEGUNDO Y SEXTA, con lo cual considero, están satisfechos los requisitos periculum in mora y periculum in damni. (…Omissis…)”

En anuencia a lo anterior, la parte solicitante ratifica dentro de su pedimento cautelar los siguientes medios probatorios:
- Copias certificadas correspondientes al expediente 14.461 de la nomenclatura del Tribunal Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción judicial del estado Zulia.
- Copia simple de la decisión dictada en fecha doce (12) de agosto de 2016 en el expediente 7.417 correspondiente a la nomenclatura del Tribunal Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.
- Impresión de registros de llamadas dirigidas al número 0414-7143613, presuntamente correspondiente a la ciudadana MARIA GLORIA MORILLO CARIA.
- Impresión de captura de pantalla correspondientes a conversaciones telefónicas y mensajes presuntamente emitidos por el ciudadano LUIS AREVALO.
- Justificativo de testigos evacuado por la Notaría Pública de Maracaibo del Estado Zulia en fecha 25 de abril de 2017, correspondientes a los ciudadanos LUISANA ACOSTA HERRERA y JOSÉ ANTONIO CORZO SÁNCHEZ, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad No. V.- 24.693.497 y V.- 5.166.258, respectivamente, ambos domiciliados en el municipio Maracaibo del estado Zulia.

Al respecto, observa esta Juzgadora que los argumentos anteriormente esgrimidos en consonancia al material probatorio aportado suponen la existencia de suficientes indicios que acreditan el peligro de infructuosidad en la ejecución del fallo (Fumus Periculum In Mora). Así se declara.-
PERICULUM IN DAMNI
PELIGRO INMINENTE DE DAÑO PRODUCTO DE ACCIÓN U OMISIÓN DEL DEMANDADO DE AUTOS EN PERJUICIO DEL PRETENSOR

Respecto a la inminencia del daño en la cautela innominada, y con particular referencia a las providencias “D’ URGENZA”, en la tutela anticipada del ordenamiento procesal italiano, equivalente a aquella institución del derecho patrio; ENRICO A. DINI y GIOVANNI MANMONE, en su obra I PROVVEDIMENTI D’ URGENZA, Nel diritto processuale civile e nel diritto del lavoro, Settima Edizione. Edit. GIUFFRRÈ EDITORE, Milano, Italia. 1997, asienta:
“El daño será inminente cuando la amenaza se puede verificar de un momento a otro, es decir, el camino que lleva a un evento dañoso aparezca, aunque no se haya aun iniciado, así sea unívocamente preparado, y se presente lesivo o dañoso inmediatamente, y no en vía indirecta o instrumental, del mismo interés que con la acción de conocimiento ordinaria, como se refiere el artículo 700 del Código Civil Italiano, se quiere tutelar, precisando que pocos límites puedan ser fijados en vía abstracta y general, porque es la misma ley que estipula tal determinación a la prudente discrecionalidad del juez.”

A los fines de una esquemática individualidad del concepto del daño inminente, resulta oportuno distinguir los varios momentos en los cuales puede intervenir el juez en la urgencia de la causa. En la hipótesis en la cual el daño se haya ya realizado, la intervención del juez será directa, y tendiente a eliminar inmediatamente la situación antijurídica determinada y, de otro lado, a prevenir los eventos ulteriores posibles y/o efectos dañosos en el caso en la cual la potencialidad dañosa del hecho no se haya todavía consumada totalmente.

En un mismo orden de ideas, y ahondando un poco sobre la naturaleza de estos pedimentos cautelares atípicos, el autor Simón Jiménez Salas, en su obra Medidas Cautelares 5° edición, Editorial Buchivacoa 1999, (p, 244 y 245), establece lo siguiente:
“…una función otorgada a los órganos jurisdiccionales en el proceso mediante la cual, las partes, con vista a la situación fáctica concreta pueden pedir y el juez acordar, las medidas innominadas o inespecíficas para evitar una situación de daño o peligro, o cuando una de las partes requiera de la actuación judicial para evitar la continuidad de un daño, pudiendo las partes suplir el silencio de la ley en cuanto al contenido de la providencia y el Juez evaluar la pertinencia o adecuación de las mismas…”

Ahora bien, la aplicación de este tipo de cautelas genéricas, a tenor de lo establecido en el artículo 588 parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil, le está permitida al Juzgador cuando al evaluar las situaciones procesales y necesidades de cada caso, estime conveniente decretarlas para evitar que los intereses de las partes puedan sufrir lesiones graves o de difícil reparación. En este orden de ideas, es oportuno resaltar, que no estando consagradas específicamente en la ley, quedará al sano criterio del operador de justicia “...autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión...”, ya que en aras de una correcta administración de justicia, si las medidas cautelares establecidas de manera expresa en las leyes, no se consideran idóneas para atender al caso, pueden estos mecanismos satisfacer la pretensión cautelar requerida por el accionante.

En este sentido, la solicitante indica expresamente lo siguiente:
“(…Omissis…)
Los serios daños ocasionados al inmueble y a los bienes muebles que en él se encuentran, se pudieron evidenciar además de los medios de pruebas aportados en la incidencias y en el lapso probatorio de esta causa, vemos que los mismos fueron corroborados en el informe de experticia de fecha 03/03/2017 y que constan en actas de la última pieza principal. Lo aquí expuesto, configura y sigue configurando una CONDUCTA LESIVA por parte de los codemandados, que desmojara las buenas condiciones y estado del bien inmueble, y AMENAZA de destrucción, pudiéndose ver afectada no sólo el bien inmueble, sino los mas importante, el patrimonio de la propietaria, pero además, la AMENAZA ya no subsiste como presunta, sino que puede corroborar este tribunal, por cuanto las partes codemandas, luego del 19/09/2015, en la cual SE HAN NEGADO ROTUNDAMENTE A PERMITIR EL ACCESO AL INMUEBLE E INCLUSO AMENAZÓ CON INTRODUCIR PERSONAS PARA QUE LO OCUPARAN, la misma la materializó lo cual se evidenció en las inspecciones judiciales de fecha 16 (sic) de junio y 02 de agosto ambos de 2016 que consta anexo a los cuadernos de medidas y en la plaza principal y también se evidenció con la conducta de Luís Arevalo Palencia quien en su condición de presidente de la comodataria demandada, OBSTRUYÓ la labor de los auxiliares de justicia, tal y como lo dejaron en su informe del 03 de marzo de 2017, pudiendo además la ciudadana juez constatar de una simple revisión del registro fotográfico que se tomó en todas las documentales mencionadas, donde observará además de los daños ocasionados al inmueble la cantidad de artículos, víveres, alimentos y enceres que inducen a presumir que se le dio un destino diferente al giro de la sociedad mercantil demandada, transgrediendo de manera clara y evidente el contrato de comodato en su CLAUSULA SEGUNDO Y SEXTA, con lo cual considero, están satisfechos los requisitos periculum in mora y periculum in damni. (…Omissis…)”.

Ahora bien, según lo planteado por el sistema dispositivo, recae sobre las partes a lo largo del desenvolvimiento del proceso la obligación de identificar señalar y determinar los hechos y elementos alegados que a bien tengan, con el fin de lograr la pretensión incoada con arreglo a lo establecido en la Ley. En tal sentido, es determinante la obligación para el solicitante de una medida cautelar de allegar a las actas procesales pruebas que supongan la configuración de las presunciones al cual hace referencia el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil antes mencionado, con el fin de obtener la medida precautelativa solicitada tal y como fue anteriormente establecido.

Narrado lo anterior, la Sala Político-Administrativo, en sentencia No. 1.596 de fecha seis (06) de julio de 2000, dejó asentado lo siguiente:
(…) Conforme a lo anterior, esta Sala observa que, en cuanto a los extremos legales que se deben cumplir para que se pueda decretar la medida cautelar innominada, como son el fumus boni iuris y el periculum in mora, no basta alegar un hecho o circunstancia sobre el que verse la demanda como fundamento del peligro de infructuosidad del fallo, sino que corresponde al penitente comprobar la veracidad del hecho que sirve de base a la presunción, como establece el legislador debe aportar “…un medio de prueba que constituya presunción grave de esa circunstancia…artículo 585 del Código de Procedimiento Civil (…). (Negrillas del Tribunal).

De esta manera, la parte solicitante ratifica los siguientes medios probatorios que rielan en las piezas principales del presente procedimiento.
- Inspección judicial evacuada en fecha catorce (14) de junio de 2016 por el Tribunal Tercero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios San Cristóbal y Torbes de la Circunscripción judicial del Estado Táchira.
- Inspección judicial evacuada en fecha en el presente proceso, en fecha dos (02) de agosto de 2016 por el Tribunal Segundo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios San Cristóbal y Torbes de la Circunscripción judicial del Estado Táchira.
- Informe de Experticia evacuado en el presente proceso por los ciudadanos DAGOBERTO LEÓN GONZÁLEZ, JOSE ALBERTO NUÑEZ RODRÍGUEZ y CRISTÓBAL JOSÉ BELLOSO POLANCO, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. V.- 4.744.750, V.- 13.174.894 y V.- 2.881.409, respectivamente, de fecha tres (03) de marzo de 2017.

Así pues, constata esta Juzgadora de un estudio de los argumentos fácticos en anuencia a los medios probatorios consignados, la verificación de la presunción procesal relativa a la inminencia de un daño en perjuicio del pretensor por acción u omisión imputable al accionado, resultando ello en la configuración del supuesto procesal necesario para la procedibilidad de cualquier decreto cautelar innominado, a saber, el PERICULUM IN DAMNI. Así se declara.-

Ahora bien, previo pronunciamiento de la procedencia de las medidas cautelares solicitadas, este Órgano Jurisdiccional considera pertinente traer a colación lo establecido en la sentencia No. 0128 emanada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 13 de abril de 2005, con ponencia del magistrado Carlos Oberto Vélez, la cual se pronunció sobre el poder discrecional del Juez establecido en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil del siguiente modo:
“La Sala en su función de pedagogía jurídica, considera oportuno destacar el criterio que tiene establecido destacar el criterio que tiene establecido respecto a la facultad del juez para negar el decreto de cualquier medida preventiva solicitada, aún en el caso que se encuentren cumplidos los requisitos que le permitirían acordarla; ello, en atención a la soberanía que le reconoce a los sentenciadores el artículo588 del Código Adjetivo Civil, y sin que sea menester en ese caso (solamente cuando el juez niegue la cautelar) que dicho pronunciamiento cumpla con los requisitos exigidos en el artículo 243 ejusdem. Así quedó asentado por esta Sala en decisión No. 0064 de fecha 25 de julio de 2001, expediente No. 01-0144…” (subrayado del Tribunal)

En ese sentido, atendiendo el poder discrecional establecido en el artículo 588 de la norma adjetiva civil, esta Operadora de Justicia considera pertinente realizar las siguientes consideraciones con respecto a cada una de las medidas solicitadas por la parte actora del presente litigio.

Así las cosas, con respecto a la solicitud de MEDIDA INNOMINADA DE OTORGAR GUARDIA Y CUSTODIA a la ciudadana MARIA GLORIA MORILLO CARIA, previamente identificada, sobre el bien inmueble anteriormente identificado, es pertinente citar lo plasmado por el autor patrio Ricardo Henriquez La Roche en su obra titulada Medidas Cautelares, en la cual establece los elementos necesarios para conformar la definición de la providencia cautelar:
"primero, anticipa la realización de un efecto que puede o no ser repetido con mayor o menor intensidad por un acto posterior; segundo, satisface la necesidad urgente de cesar un peligro causado por el inevitable retardo en la administración de justicia, y tercero, sus efectos están preodernados y atenidos a lo que resuelva la providencia de mérito subsecuente.” (Resaltado del Tribunal)

Asimismo, la sala de Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. RC-00218 dictada en el expediente 2005-00219, con ponencia de la magistrada Isbelia Pérez de Cabellero, estableció lo siguiente:
“La Sala reitera los anteriores criterios y establece que la nota característica que distingue a las medidas cautelares es su instrumentalidad; es por ello que la finalidad de las cautelas no es hacer justicia sino garantizar el efectivo y eficaz funcionamiento del proceso. De allí que, no se pueda pretender que el juez se comporte como si estuviera resolviendo el fondo de la causa, es decir, no se le puede exigir al sentenciador que para decretar una medida analice las alegaciones y las pruebas de fondo como debiera hacerlo en el proceso principal” ( Negrillas del Tribunal).

De esta manera, se percibe que tanto la doctrina, como la jurisprudencia patria, establecen un punto indispensable de las medidas cautelares dictadas en un procedimiento, a saber, la instrumentalidad, que no es mas que una institución accesoria al juicio principal que tiene como finalidad, tal y como lo definió la Sala de Casación Civil en la sentencia arriba enunciada, garantizar el efectivo y eficaz funcionamiento del proceso.

Partiendo de esta idea, se verifica que el juicio principal de este litigio recae en la indemnización de daños a perjuicios, que tiene como fin el pago de una de indemnización de los daños presuntamente generados a la parte actora y por otro lado, la medida que aquí se analiza tiene como objeto otorgar la guardia y custodia del bien inmueble previamente identificado y que tendría como finalidad preservar un inmueble que no es objeto de litigio.

Así las cosas, se distingue que el objeto de la medida bajo análisis no cumple con la instrumentalidad necesaria de la referida institución procesal de modo que la misma no lograría salvaguardar las resultas del proceso, como lo es la indemnización de un presunto daño generado a la parte demandante. En consecuencia, se hace imperioso para este Tribunal negar la medida cautelar analizada en este segmento. Así se Decide.-

Por otro lado, con respecto a la MEDIDA INNOMINADA DE SUSPENSIÓN a la medida cautelar de Abstención decretada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira y la ejecución inmediata de la medida decretada por este juzgado en fecha 30 de mayo de 2016, este Tribunal debe establecer lo subsiguiente.

Por una parte, se distingue que la medida que busca suspender la solicitante fue decretada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira en un juicio que por fraude procesal, incoado por la sociedad mercantil MULTISERVICIOS TU AUTO, C.A., contra la ciudadana MARIA GLORIA MORILLO CARIA, partes intervinientes en el presente litigio, razón por la cual corresponde a este Juzgado dilucidar la institución llamada como “fraude procesal”, a tales efectos, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia No. RC-00920 de fecha 12 de diciembre de 2007, estableció lo siguiente:
“El fraude procesal al ser un conjunto de maquinaciones o engaños dirigidos a crear situaciones jurídicas mediante la apariencia procesal para obtener un efecto determinado, resulta absolutamente contrario al orden público, pues impide la correcta administración de justicia, por ello puede el sentenciador de oficio pronunciarse sobre su existencia y tiene el deber de hacerlo ante todo alegato que le sea formulado en el proceso que se esta ventilando ante él o en un juicio autónomo de fraude, ello de conformidad con lo establecido en los artículos 11, 17 y 170 ordinal 1° del Código de Procedimiento Civil.
De conformidad con los criterios jurisprudenciales precedentemente transcritos, los cuales demarcan los extremos dentro de los cuales se define el denominado fraude, y en base a tal conceptualización, una vez alegada la situación que suponga llenos dichos extremos -bien sea en juicio autónomo o por vía incidental- de conformidad con lo dispuesto en el artículo 17 del Código de Procedimiento Civil, es obligación del juzgador respectivo, hacer uso de todas las medidas legalmente establecidas para garantizar a los litigantes el efectivo ejercicio de su derecho a un debido proceso que le permita ejercer su derecho a la defensa, implicando con ello que ha obtenido la tutela judicial efectiva que le corresponde. (Sentencia N° 566, de fecha 1 de agosto de 2006. Expediente N° 06-069).”(Negrillas del Tribunal)

De la sentencia antes transcrita se desprende que el fraude procesal es una maquinación artificiosa por parte de algún litigante, a los fines de utilizar el órgano jurisdiccional para obtener una decisión a su favor manipulando la verdad o los mecanismos procesales que la norma les atribuye, indicando correctamente la Sala que este engaño contraria en todo sentido el orden público, indispensable en cualquier Estado de Derecho. Ahora bien, con respecto al término “orden público” se debe citar la definición establecida por la misma sala en sentencia No. 135 de fecha 22 de mayo de 2001, en el expediente 99-073, la cual estatuyó:
“En este orden de ideas, se estima conveniente en cumplimiento de la labor pedagógica que, entre otras, cumple el Máximo Tribunal, destacar, por una parte, la obligatoria preeminencia de aplicación de la cual gozan las normas contenidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y por otra el concepto de orden público que ha mantenido la Sala, expresado en sentencia de fecha 24 de febrero de 1983, según el cual «representa una noción que cristaliza todas aquellas normas de interés público que exijan observancia incondicional, y que no son derogables por disposición privada. La indicación de estos signos característicos del concepto de orden público, esto es, la necesidad de la observancia incondicional de sus normas, y su consiguiente indisponibilidad por los particulares, permite descubrir con razonable margen de acierto, cuando se está o no en el caso de infracción de una norma de orden público»”
Así pues, se verifica que las normas de orden público, como las protegidas por la institución del fraude procesal, siempre deberán prevalecer por encima de todas aquellas normas que correspondan al derecho privado, como lo es litigio principal de esta causa que, como ya se dijo anteriormente, busca la indemnización de un presunto daño realizado a la parte actora del presente caso de modo que el objeto del presente litigio busca salvaguardar un derecho particular a través de una sentencia final que declararía la indemnización de la parte agraviada, mientras el fraude procesal, basándose en lo establecido en el artículo 17 y 171.1 de la norma adjetiva civil, tiene como finalidad proteger un derecho constitucional y de orden público, como lo es el derecho al debido proceso que se puede encontrar en el artículo 49 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

De esta manera, por prevalecer aquellas normas de orden público sobre aquellas que puedan pertenecer al derecho privado, este tribunal se ve en la obligación de negar el pedimento de la medida cautelar anteriormente enunciada. Así se Declara.-

En otro sentido, este tribunal pasa a analizar de manera detallada la solicitud de MEDIDA INNOMINADA DE PROHIBICIÓN DE ACCESO a la urbanización colinas de pirineos, lugar donde se encuentre el inmueble objeto de la primera de las medidas enuncias, a la demandada de autos MULTISERVICIO TU AUTO, C.A., previamente identificada, y a sus representantes legales LUIS RAMÓN AREVALO PALENCIA y EVA YANETH VILORIOA BUITRAGO, anteriormente identificados, y a terceros que estos envíen.

Se distingue que la solicitante requiere a este Juzgado dicte la medida innominada arriba nombrada, y se oficie a la Asociación de Vecinos de la Urbanización Colinas de Pirineos, a los fines que giren instrucciones y se apoyen de funcionarios de orden público (de ser necesario), con la finalidad que los codemandados, ya identificados, no puedan transitar a la zona donde se encuentra el inmueble objeto de la primera medida solicitada.

Ahora bien, el artículo 50 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela estatuye:
“Toda persona puede transitar libremente y por cualquier medio por el territorio nacional, cambiar de domicilio y residencia, ausentarse de la república y volver, trasladar sus bienes y pertinencias en el país, traer sus bienes al pies o sacarlos, sin mas limitaciones que las establecidas por la Ley. En caso de concesión de vías, la Ley establecerá lo supuestos en los que debe garantizarse el uso de una vía alterna. Los venezolanos y venezolanas pueden ingresar al país sin necesidad de autorización alguna.
Ningún acto de poder público, podrá establecer la pena de extrañamiento del territorio nacional contra venezolanos o venezolanas” (Negrillas del Tribunal)

De esta manera, es muy clara la norma constitucional anteriormente citada al establecer que toda persona puede libremente y por cualquier medio por el territorio nacional, de tal manera que el Libre Tránsito es un derecho constitucional de cada individuo, con las excepciones establecidas en el ordenamiento jurídico, por lo que este Juzgado mal podría esta juzgado soslayar el derecho contemplado en la norma constitucional antes citada si dictara la medida solicitada por la parte actora del presente litigio. En consecuencia, este Tribunal se ve en la obligación de negar la medida antes identificada. Así se Determina.-

Por último, en el escrito que esta Juzgadora analiza se presenta la solicitud de MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA DE ENTREGA AL TRIBUNAL las llaves que posean y que les fueron entregadas a los ciudadanos LUIS RAMÓN AREVALO PALENCIA y EVA YANETH VILORIOA BUITRAGO, ya identificados; como se dijo anteriormente, el objeto de las medidas cautelares es el de poder salvaguardar las resultas a del proceso principal, es decir, evitar que en caso de verse declarada con lugar la pretensión aducida por la parte demandante la ejecución de este fallo no pueda materializarse en el mundo real, a esto se atañe, tal y como se ha mencionado en otras oportunidades, que el presente juicio busca la indemnización de un supuesto daño infringido a la parte actora.

Así las cosas, de esta última medida se distingue la parte actora busca como fin último se despoje a los codemandados de las llaves que posean del inmueble objeto de la primera medida analizada y previamente identificado, llaves estas que poseen debido a un contrato de comodato debidamente notariado celebrado entre ellos y la ciudadana MARIA GLORIA MORILLO CARÍA (parte actora del presente juicio), previamente identificada, de modo que la ejecución de esta medida conllevaría a un desalojo indirecto de los codemandados, ya identificados, y por ser el desalojo una controversia que no comprende al asunto del presente juicio este Tribunal procede a negar la solicitud de medida analizada. Así se decide.-

En merito de las consideraciones anteriormente expuestas, este JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley NIEGA las medidas solicitadas por la abogada en ejercicio LESBIA MESA, actuando en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana MARIA GLORIA MORILLO CARÍA, ambas previamente identificadas.-
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE.
Déjese copia certificada de la sentencia por Secretaría, conforme a lo dispuesto en el Artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dada, firmada y sellada en la Sala del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. En Maracaibo, a los veintitrés (23) días del mes de mayo de dos mil diecisiete (2017). Años: 206° de la Independencia y 158° de la Federación.
LA JUEZA,

Abog. ADRIANA MARCANO MONTERO
LA SECRETARIA,

M.Sc. ANNY DIAZ GUTIERREZ

En la misma fecha anterior, previo cumplimiento de las formalidades de Ley, se dictó y se publicó el fallo que antecede bajo el número 155-17
LA SECRETARIA,

M.Sc. ANNY DÍAZ GUTIERREZ