TSJ Regiones - Decisión

Exp. 49.377.

JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.
Maracaibo, once (11) de mayo de 2017
207° y 158°

Visto el anterior escrito presentado por el ciudadano DOMENICO ANTONIO FALONE RESTAINO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V-7.834.656 y domiciliado en esta ciudad y municipio autónomo Maracaibo del estado Zulia, debidamente asistido por los abogados en ejercicio ENRIQUE VILLALOBOS GUTIERREZ e IVAN PEREZ PADILLA, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 40.947 y 26.096, respectivamente, se le da entrada, fórmese pieza de medida y enumérese. Esta Juzgadora verificando el estado de pendencia necesario para el examen de la solicitud cautelar presentada, pasa a resolver sobre la procedencia del pedimento en cuestión realizando las siguientes consideraciones:

En primer lugar se hace necesario para esta juzgadora traer a colación lo establecido por Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 15 de julio de 2005, Expediente Nº 04-3301, estableció lo concerniente a la solicitud de medidas cautelares en los juicios por declaración de concubinato o de unión estable de hecho exponiendo lo siguiente:

“En los procesos tendientes a que se reconozca el concubinato o la unión estable, se podrán dictar las medidas preventivas necesarias para la preservación de los hijos y bienes comunes.” (Subrayado de este Tribunal)

Asimismo, mediante sentencia número 0355 de fecha once (11) de mayo de 2000, La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Héctor Peña Torreles, estableció lo siguiente:

“…El fundamento teológico de las medidas cautelares, reside, tal y como lo señalara el Tribunal de Justicia de Luxemburgo, siguiendo la doctrina de Chiovenda, en el principio de que la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón no debe volverse en contra de quien tiene la razón.
En tales términos, la potestad general cautelar del Juez, parte integrante del derecho a la tutela judicial efectiva, se presenta como instrumento para evitar justamente que el necesario transcurso del tiempo que implican los procedimientos de conocimiento completo, opera en contra de la efectiva tutela judicial de los ciudadanos en la defensa de sus derechos e intereses…”

Planteado lo anterior, debe esta Juzgadora previamente determinar si la solicitud cautelar versa sobre una medida cautelar típica o sobre una medida cautelar atípica, ya que la importancia de la calificación radica en los requisitos que han de ser determinados por quien Juzga en aras de determinar la procedencia de la medida cautelar requerida, por cuanto adicionalmente a las clásicas exigencias del periculum in mora y del fumus boni iuris, se establece la exigencia del fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a los derechos de la otra.
Así las cosas, se distingue del escrito bajo análisis que exige la parte actora, se le conceda el mismo solicita MEDIDA PREVENTIVA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR, sobre un inmueble constituido por un (01) apartamento distinguido con el número “03” del edificio denominado “Residencias Jaspe”, ubicado en la calle 69 con avenida 9, en jurisdicción de la parroquia Olegario Villalobos del municipio Maracaibo del estado Zulia, distinguido con el número 8-137 de la actual nomenclatura municipal, construida sobre una superficie aproximada de un mil noventa y seis metros cuadrados con ochenta y cinco centímetros cuadrados (1.096,85 mts2) y comprendido el edificio dentro de las siguientes medidas y linderos: NORTE: mide veinticuatro metros (24 mts)lineales y colinda con la calle 69 de la actual nomenclatura municipal; SUR: mide veintitrés metros (23 mts) lineales y colinda con propiedad que es o fue del doctor Ramiro Villalobos; ESTE: mide cuarenta y cinco metros (45 mts) lineales y colinda con inmueble que es o fue de Nora Matthyas Celis y OESTE: mide cuarenta y cinco metrso (45 mts) lineales y colinda con la avenida 9.
Ahora bien, la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, en sentencia de fecha 21 de Octubre de 2008, expediente N° 08-0856, se pronunció respecto del sistema cautelar, de la siguiente manera:
“(…Omissis…) Estima la Sala que las medidas provisionales de carácter preventivo o cautelar, cualesquiera que sean su naturaleza o efectos, proceden sólo en los casos de extrema gravedad y urgencia y cuando sea necesario evitar daños irreparables. Ante la solicitud de tales medidas, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil exige al juez que compruebe la existencia de dos extremos fundamentales y concurrentes: a) que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora); y, b) que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris). Estos requisitos deben cumplirse, no sólo cuando se trata de las medidas típicas de embargo, secuestro y prohibición de enajenar y gravar, sino de las que autoriza el Parágrafo Primero del artículo 588 eiusdem, las medidas innominadas, cuando hubiere fundado temor de que una parte pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. (…Omissis…)” (Negrillas de este Tribunal)

Así pues, esta Juzgadora pasa a analizar detenidamente y de manera puntualizada los requisitos materiales o de fondo necesarios a los fines del otorgamiento de la medida cautelar solicitada en la presente causa:

FUMUS BONIS IURIS
DE LA VEROSIMILITUD DEL DERECHO QUE SE RECLAMA.

Erigido el dictamen cautelar en el juicio hipotético realizado en sede jurisdiccional, sobre el eventual éxito de la pretensión del demandante in iuditio deductae, requiere, como bien lo advirtió el autor PIERO CALAMANDREI, en su imperecedera obra PROVIDENCIAS CAUTELARES, de una sumaria cognición que le permitiere al titular del oficio jurisdiccional, obtener elementos probatorios que hicieren emerger en su conciencia cognoscente verosimilitud o mera apariencia de la procedibilidad en derecho de la pretensión debatida.

Bajo los argumentos precedentemente transcritos, este operador de justicia observa que la verosimilitud del derecho invocado, a saber, el “fumus boni iuris”, no es un “juicio de verdad”; en todo caso, alude a un cálculo de probabilidades de que quien invoca el derecho, es su titular. Así pues, en el caso sub-examine, se observa que a los fines de fundamentar el FUMUS BONIS IURIS, la parte actora consignó los siguientes documentos:

- Copia Certificada del documento de compra- venta del inmueble entre las ciudadanas BEATRIZ MOTA HERNANDES, actuando como apoderada de la Sociedad Mercantil “GRUPO ALTUS, C.A.,” celebrado en fecha diecinueve (19) de diciembre de 2014 y emanada del Registro Público del Primer Circuito del municipio Maracaibo del estado Zulia, en fecha veintiocho (28) de marzo de 2017.

Ahora bien, siendo necesaria la sola “presunción”, y no una certeza del derecho reclamado, esta Juzgadora pondera el soporte instrumentales como indicio que suponen presunción del derecho reclamado; y siendo que, se verifica una argumentación fáctico jurídico consistente desde el punto de vista lógico que conduce a esta Sentenciadora a la convicción de que la acción principal ha de ser estimada; éste Tribunal considera que se encuentran llenos los extremos exigidos por la Ley de la verosimilitud del buen derecho (FUMUS BONIS IURIS). ASÍ SE DECLARA.

PERICULUM IN MORA
DE LA VEROSIMILITUD EN LA FRUSTRACIÓN DE LA PRETENSIÓN
POR EL DECURSO PROCEDIMENTAL.

La urgencia en evitar la frustración del eventual derecho aducido por el demandante como fundamento de su pretensión, aunado al sustento mismo de la tutela asegurativa preventiva, a saber, evitar que se frustre o quede ilusoria la tutela jurisdiccional, es la ratio essendi del presente requisito, en otras palabras, es la presunción grave de que la ejecución del fallo pueda resultar ilusoria, en términos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, con el objeto de asegurar la legitimidad del ejercicio de la potestad jurisdiccional preventiva, se exige del solicitante, la acreditación sumaria de elementos probatorios, que hagan emerger en el Juzgador verosimilitud simple de la premura en la protección de la situación fáctica, durante el iter procesal.

Ahora bien, según lo planteado por el sistema dispositivo, recae sobre las partes a lo largo del desenvolvimiento del proceso, la obligación de identificar señalar y determinar los hechos y elementos alegados que a bien tengan, con el fin de lograr la pretensión incoada con arreglo a lo establecido en la Ley. En tal sentido se ha determinado la obligación para el solicitante de una medida cautelar de allegar a las actas procesales pruebas fehacientes de los requisitos preceptuados en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, a fin de obtener la medida precautelativa solicitada.

Bajo esta perspectiva, este Tribunal observa del escrito bajo análisis que la representación judicial de la parte demandante expuso lo siguiente:
“(…Omissis…) no tendría sentido o razón intentar la aludida pretensión como un mecanismo de defensa a los derechos e intereses patrimoniales que me corresponden, sin solicitar las medidas que aseguren las resultas del proceso de este procedimiento especialísimo. Lo cual es posible, gracias a nuestro texto Constitucional y a la Jurisprudencia establecida por la Sala Constitucional de fecha 15 de julio de 2005, que realizó una interpretación Constitucionalizante del artículo 77 Constitucional en equiparación de los derechos Matrimoniales a la Unión Estable de Hecho, mejor conocida como Concubinato(…Omissis…)”

Ahora bien, analizados como han sido los alegatos plasmados por la parte actora y las pruebas traídas al proceso estas no acreditan el supuesto peligro de infructuosidad en la ejecución del fallo por cuanto de los mismos no se desprende la presunción a quien Juzga del peligro en la mora, de modo que se hace imperioso para esta Juzgadora NEGAR la MEDIDA PREVENTIVA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR, sobre un inmueble constituido por un (01) apartamento distinguido con el número “03” del edificio denominado “Residencias Jaspe”, ubicado en la calle 69 con avenida 9, en jurisdicción de la parroquia Olegario Villalobos del municipio Maracaibo del estado Zulia, distinguido con el número 8-137 de la actual nomenclatura municipal, construida sobre una superficie aproximada de un mil noventa y seis metros cuadrados con ochenta y cinco centímetros cuadrados (1.096,85 mts2) y comprendido el edificio dentro de las siguientes medidas y linderos: NORTE: mide veinticuatro metros (24 mts)lineales y colinda con la calle 69 de la actual nomenclatura municipal; SUR: mide veintitrés metros (23 mts) lineales y colinda con propiedad que es o fue del doctor Ramiro Villalobos; ESTE: mide cuarenta y cinco metros (45 mts) lineales y colinda con inmueble que es o fue de Nora Matthyas Celis y OESTE: mide cuarenta y cinco metrso (45 mts) lineales y colinda con la avenida 9, tal como se hará constar en la parte dispositiva de la presente resolución. ASÍ SE DECIDE.
Por los fundamentos antes expuestos este JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley NIEGA la medida solicitada por el ciudadano DOMENICO ANTONIO FALONE RESTAINO, ut supra identificado y debidamente asistido por los abogados en ejercicio ENRIQUE VILLALOBOS GUTIERREZ e IVAN PEREZ PADILLA, identificados en la parte introductoria de este fallo.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE.
Déjese copia certificada de la sentencia por Secretaría, conforme a lo dispuesto en el Artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dada, firmada y sellada en la Sala del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. En Maracaibo, a los once (11) días del mes de mayo de dos mil diecisiete (2017). Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
LA JUEZA,

Abog. ADRIANA MARCANO MONTERO
LA SECRETARIA,

M.Sc. ANNY DIAZ GUTIERREZ
En la misma fecha anterior, previo cumplimiento de las formalidades de Ley, se dictó y se publicó el fallo que antecede bajo el número 142-17
LA SECRETARIA,

M.Sc. ANNY DÍAZ GUTIERREZ