TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior Primero Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia
Maracaibo, cuatro (04) de mayo de dos mil diecisiete (2017)
207º y 158º

ASUNTO: VE31-X-2017-000008
Mediante escrito presentado en fecha 27 de marzo de 2017, por el ciudadano RICARDO JOSE CEDEÑO NEGRETTI, venezolano, mayor edad, titular de la cédula de identidad No. 7.611.325, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 145.698; interpuso “…RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD CON MEDIDA CAUTELAR en contra del DIRECTOR GENERAL DE LA OFICNA DE GESTION HUMANA DEL MINISTERIO DEL PODER POPULAR DE PETROLEO Y MINERIA.
En fecha 09 de marzo de 2017, se admitió el presente recurso cuanto a lugar en derecho se refiere.
Una vez admitida la querella, corresponde a este Juzgado pronunciarse sobre la medida cautelar innominada, solicitada en el presente caso y al respecto se observa:
I
DE LA PRETENSIÓN CAUTELAR:
Fundamenta el ciudadano querellante su solicitud cautelar en los siguientes argumentos:
Narra la parte actora que …“De conformidad con lo establecido en el artículo 103 y siguiente de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa administrativa (2010) a fin de solicitar formalmente el presente escrito, “Solicitud de medida cautelar innominada de suspensión de los efectos del primero particular o primero condicionado del Acto Administrativo, de fecha seis (06) de abril del año dos mil dieciséis (2016), dictado por el Director General de la oficina de Gestión Humana (E) del Ministerio del Poder Popular de Petróleo y Mina, ahora Ministerio del Petróleo, con ocasión al primer particular o primer condicionado referente a: 2.- PRIMERO: Uniformar los beneficios de alimentación de la TEA y el IMA y derogar las condicionares previstas en el Oficio de facilidades 0080 de facha 27 de enero de dos mil dieciséis 2006, respecto al puntos “6” y el Acta Convenio de fecha 18 de noviembre de 2014 y el pago del incrementote beneficio de la TEA y el IMA”(…)

Arguye a su vez que “…el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos y concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. El Tribunal contara con los mas amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso…” .

Manifestó además el demandante que “… DEL FUMUS BONI IURIS Requisito constante en la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado y que como se ha explicado anteriormente en el presente escrito, el derecho invocado es el derecho fundamental de intangibilidad, progresividad e irrenunciabilidad, reconocido constitucionalmente en lo establecido en el articulo 89 de nuestra Constitución Nacional, que como antes hemos mencionado y como tal se ha denunciado dentro del Capitulo Cuarto del presente escrito, el Acto Administrativo, de fecha seis (06) de abril del año dos mil dieciséis (2016), dictado por el Director General de la Oficina de Gestión Humana (E), del Ministerio del Poder Popular de Petróleo y Minería, ahora Ministerio del Petróleo en su Primer Particular o Primero Condicionado, lesiona derechos garantizados en nuestra Constitución. Teniendo así que el primero condicionado del acto administrativo al que es recurrido en nulidad parcial, donde el Director General de Gestiones Humanas (E), no está autorizado a lo establecido en la Resolución N° 135 de fecha 02-11-2015, publicada en Gaceta Oficial N° 40.787 de fecha 12-11-2015, teniéndose para esto como un acto arbitrario y violatorio de los principios de intangibilidad, progresividad e irrenunciabilidad, tan reconocido en nuestra constitución como en convenios internacionales ratificados por la República.(…)
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:
Pasa el Tribunal a pronunciarse sobre la solicitud de medida cautelar realizada, y en tal sentido se observa que la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé en su artículo 109, dispone lo siguiente:
“El juez o jueza, en cualquier estado del proceso podrá, a solicitud de las partes, dictar medidas cautelares si considerare que las mismas son necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, tomando en consideración las circunstancias del caso”
En éste caso el Legislador pareciera ser que tomó como fundamento sólo uno de los requisitos establecidos para la procedencia de toda medida cautelar, esto es el FUMUS BONI IURIS, es decir, la presunción del buen derecho que se reclama.
No obstante para que se materialice ese requisito, es decir, el fumus boni iuris, debe existir el otros elementos fundamentales de toda medida como lo es el periculum in mora y el periculum in damni, de allí que el artículo 109 ejusdem debe adminicularse con el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual establece que los requisitos para que se acuerden las medidas cautelares son el fumus boni iuris , el periculum in mora y el periculum in damni, esto es, la presunción del buen derecho que se reclama, el peligro de sufrir un daño que resulte irreversible por la definitiva y la existencia de un temor fundado acerca de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En relación con este último requisito milita la exigencia de que el riesgo sea manifiesto, esto es, patente o inminente, lo que requiere la comprobación, por una parte de la aparente existencia del derecho que se invoca y por la otra que se esté corriendo el peligro de sufrir un daño irreparable.
En ese mismo orden de ideas, a los efectos de la procedencia de las medidas cautelares, tal como se mencionara anteriormente, el peticionante de la medida debe probar en primer término la presunción del buen derecho, el cual de quedar demostrado, ha sido criterio de la doctrina jurisprudencial que ello lleva consigo la verificación del segundo de los requisitos como lo es el periculum in mora; por cuanto la presunción del buen derecho, consiste en indicios graves que preliminarmente el Juez deduce del contenido de los elementos probatorios que el solicitante ha puesto a disposición del Tribunal, de allí que esa valoración previa al fondo del asunto crean en el juzgador presunción grave a favor del demandante y solicitante de la medida de que la acción en el fondo pudiera favorecerle, sin que ello se considere como adelanto de pronunciamiento. En ese sentido le corresponde al peticionante traer a los autos en esa etapa procesal, los elementos probatorios demostrativos de esas presunciones graves del derecho que reclama, elementos estos que según la jurisprudencia pueden estar constituidos por el propio acto impugnado, ya que de su contenido puede desprenderse esa presunción.
Así las cosas, revisadas como ha sido las pretensiones del querellante, y los instrumentos probatorios consignados con el libelo, observa esta Juzgadora que en el caso sub examine el periculum in mora, no se encuentra plenamente demostrado, por cuanto hacer un pronunciamiento acerca de su procedencia implicaría un pronunciamiento al fondo de la presente causa.
Analizadas las pretensiones del recurrente tanto en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto en el cual conjuntamente plantea la solicitud de medida cautelar innominada, se observa identidad en el fundamento de ambas pretensiones, tanto la principal como la cautelar, para lo cual previamente habría que pronunciarse o considerar la probabilidad cualificada sobre la apariencia cierta de que el derecho invocado por el recurrente en su escrito de recurso en realidad existe y que, serían reconocidos igualmente en la sentencia de fondo, a los fines de determinar la procedencia de la pretensión invocada por el Apoderado Actor. En virtud de lo expuesto, considera ésta Juzgadora que el análisis realizado a los fines de proveer lo solicitado podría tocar el fondo de la controversia, pues deben valorarse las pruebas consignadas en actas; lo que impide fundar el decreto de la medida solicitada en tales supuestos, so pena de incurrir en adelanto de opinión (Sentencia Nº 1.422 del 02 de noviembre de 2.000, Corte Primera en lo Contencioso Administrativo).

Establecido lo anterior y por cuanto los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil para la procedencia de las medidas cautelares deben ser concurrente, resulta inoficioso pronunciarse sobre los requisitos relativos a las medidas cautelares. Así se decide.

Por los argumentos expuestos, se hace forzoso concluir para esta Sentenciadora, declarar la improcedencia de la medida cautelar solicitada por el recurrente. Así se decide.
III
DISPOSITIVO:
Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO ESTADAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada solicitada por el ciudadano RICARDO JOSE CEDEÑO NEGRETTI.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFIQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del JUZGADO SUPERIOR PRIMERO ESTADAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA; en Maracaibo, a los cuatro (04) días del mes de mayo de dos mil diecisiete (2017). Años: 206° de la Independencia y 158° de la Federación.

LA JUEZA,

DRA. GLORIA URDANETA DE MONTANARI
LA SECRETARIA,

ABOG. MARIELIS ESCANDELA

En la misma fecha y siendo las nueve (09:00 a.m.) se publicó el anterior fallo y se registró en el Libro de Sentencias Interlocutorias llevadas por éste Tribunal bajo el Nº I-2017-118.
LA SECRETARIA,

ABOG. MARIELIS ESCANDELA
GUM/me/jd