TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
En su nombre:

PODER JUDICIAL
Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes
Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Maracaibo
Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio
Sentencia No.: PJ0012017000109.
Asunto No.: VI31-V-2015-001657.
Motivo: Restitución del ejercicio de la Custodia.
Parte demandante: ciudadano Ignacio de Jesús Carrillo, venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad No. V-16.559.132.
Abogada asistente: Liz Godoy Quintero, defensora pública novena (09ª).
Parte demandada: ciudadana Maria Milagro González, venezolana, mayor de edad, portadora de la cédula de identidad No. V-16.298.936.
Niños: (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA), nacidos el 8 de noviembre de 2005 y 24 de febrero de 2013, de once (11) y cuatro (4) años de edad, respectivamente.
PARTE NARRATIVA
I
El presente juicio se inició ante este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, mediante un escrito contentivo de la demanda de Restitución del ejercicio de la Custodia, incoado por el ciudadano Ignacio de Jesús Carrillo, antes identificado, en contra de la ciudadana Maria Milagro González, antes identificada, en beneficio de los niños de autos.
Por auto de fecha 20 de febrero de 2015, el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación con funciones de ejecución de este Circuito Judicial, admitió la demanda y ordenó lo conducente.
En fecha 18 de marzo de 2015, fue agregada a las actas la boleta donde consta la notificación de la parte demandada.
En fecha 30 de marzo de 2015, fue agregada a las actas la boleta donde consta la notificación de la fiscal trigésima cuarta (34ª) del Ministerio Público.

Una vez sustanciada la audiencia preliminar, se recibió el presente asunto en este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio, y por auto de fecha 24 de marzo de 2017, actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 483 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (en adelante LOPNNA), se fijó día y hora para llevar a efecto la audiencia de juicio, para el día 19 de mayo de 2017.
En la oportunidad fijada, compareció a la audiencia oral y pública de juicio la parte demandante, junto con la defensora publica que lo asiste. No compareció la parte demandada, no obstante se dejó constancia de la comparecencia de la defensora publica que la asiste, a quien por ser un acto personalísimo en virtud de la naturaleza de la materia no se le concedió el derecho de palabra en nombre de su asistida. No estuvo presente la fiscal del Ministerio Público.
Seguidamente, se procedió conforme a lo establecido en el artículo 484 de la LOPNNA y –finalmente el juez dictó oralmente el dispositivo del presente fallo.
Ahora, se pasa a la publicación en extenso de la sentencia dentro del lapso correspondiente
II
PUNTO PREVIO
DE LA CONFESIÓN FICTA
En el procedimiento ordinario previsto en los artículos 450 y siguientes de la LOPNNA, según lo establecido en el artículo 474, la parte demandada debe consignar su escrito de contestación a la demanda, junto con su escrito de pruebas, dentro de los diez días siguientes a que conste en autos la conclusión de la fase de mediación de la audiencia preliminar.
A su vez, el artículo 486 ejusdem establece que “si la parte demandante o la demandada no comparece sin causa justificada a la audiencia de juicio se debe continuar ésta con la parte presente hasta cumplir con su finalidad”.
De acuerdo con lo establecido en el artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (en adelante LOPTRA), aplicable por remisión del artículo 452 de la LOPNNA, la inasistencia de la parte demandada a la audiencia de juicio, sin causa justificada, produce que se le tenga por confesa en relación con los hechos planteados por la parte demandante, en cuanto sea procedente en derecho su petición.
En el caso sub lite de la revisión de las actas procesales se constata que luego de concluida la audiencia preliminar en su fase de mediación, la parte demandada no contestó la demanda, ni promovió medios de prueba. Tampoco compareció a la audiencia de juicio.
Ahora bien, la contestación de la demanda es una carga procesal atribuida a la parte demandada para evitar un perjuicio en su contra, cuyo ejercicio depende de su decisión exclusiva, pero su incumplimiento, omisión o invalidez genera en su cabeza un posible perjuicio en la tutela de sus propios intereses y se traduce en la pérdida de oportunidades procesales. Así mismo lo es la comparecencia a la audiencia de juicio.
En el presente caso, operan las consecuencias jurídicas previstas en los artículos 472 de la LOPNNA y 151 de la LOPTRA; por lo que presumen como ciertos los hechos alegados por la parte demandante en la demanda, ya que la parte demandada no probó lo contrario, ni nada que le favorezca; y su inasistencia a la audiencia de juicio conlleva a declarar la confesión ficta de la parte demandada, por no ser contraria a derecho la petición de la parte actora, y así se declara.
Con esos antecedentes este órgano jurisdiccional entra ahora a determinar si es procedente o no la presente demanda, valorando previamente las pruebas antes mencionadas que constan en actas:
III
ANÁLISIS Y VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS
PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE
1. DOCUMENTAL:
• Copia certificada de acta de nacimiento signada con el No. 2098, de fecha 4 de marzo de 2013, expedida por la Unidad Hospitalaria de Registro Civil de Nacimientos de la Maternidad Dr. Armando Castillo Plaza, correspondiente al niño (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA). A este documento público esta sentenciadora le confiere pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido en los artículos 11 y 77 de la Ley Orgánica de Registro Civil, en concordancia con los artículos 429 del Código de Procedimiento Civil y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (en adelante LOPTRA). En consecuencia, queda probada la filiación existente entre el niño (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA) y los ciudadanos Ignacio de Jesús Carrillo y Alenna Josefa González (†). Folio 3.
• Copia certificada de acta de nacimiento signada con el No. 807, de fecha 9 de noviembre de 2005, expedida por la Unidad Hospitalaria de Registro Civil de Nacimientos del Hospital Central Dr. Urquinaona, correspondiente al niño (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA). A este documento público esta sentenciadora le confiere pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido en los artículos 11 y 77 de la Ley Orgánica de Registro Civil, en concordancia con los artículos 429 del Código de Procedimiento Civil y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (en adelante LOPTRA). En consecuencia, queda probada la filiación existente entre el niño (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA) y los ciudadanos Ignacio de Jesús Carrillo y Alenna Josefa González. Folio 4.
• Copia certificada del acta de defunción No. 144, de fecha 21 de noviembre de 2014, expedida por la Unidad de Registro Civil de la parroquia Luís Hurtado Higuera del municipio Maracaibo del Estado Zulia, correspondiente a la ciudadana Alenna Josefa González (†). A este documento público esta sentenciadora le confiere pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido en los artículos 11 y 77 de la Ley Orgánica de Registro Civil, en concordancia con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal de Trabajo (en adelante LOPTRA). En consecuencia, queda probado que la referida ciudadana falleció en fecha 12 de noviembre de 2014. Folios 5 y 6.
2. TESTIMONIALES:
Promovió la testimonial jurada de los ciudadanos José Antonio Pérez Ríos y Marlene Josefina Semeco Abreu, portadores de las cédulas de identidad Nos. V-19.308.235 y V-15.531.547, respectivamente; los cuales no comparecieron por lo que se declaró desierta su evacuación, por ser una carga procesal de la parte promovente hacerlos comparecer (Vid. art. 484 de la LOPNNA). Ahora bien, de conformidad con lo establecido en el artículo 156 de la LOPTRA, aplicable por remisión del artículo 452 de la LOPNNA, este sentenciador –como director del proceso– resolvió no evacuar la prueba testimonial por ser inoficiosa, por no estar controvertidos los hechos alegados la demanda.
3. PRUEBAS DE INFORMES
• Solicitó se oficiara a la Unidad Educativa Creación Libertad, a los fines de que se sirvan remitir a este Tribunal record de asistencia del niño (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA), de once (11) años de edad y asimismo se sirvan remitir información del proceso escolar y las actividades académicas del referido niño correspondiente al año escolar 2014-2015; cuya respuesta consta en comunicación de fecha 14 de julio de 2016. A este medio de prueba esta sentenciadora les confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 81 de la LOPTRA. Folio 136.
• Solicitó que se oficiara al Hospital Universitario de Maracaibo, en atención al Jefe de Archivo a los fines de que remitan copia certificada de la historia medica de la ciudadana Alenna Josefa González, titular de la cedula de identidad N° V-16.436.152.
• Solicito se oficiara a la medicatura forense, en razon del medico Iván Mavarez, para que remitan información sobre la causa de la muerte de la ciudadana Alenna Josefa González, antes identificada.
Este medio de prueba si bien fue admitido y librado el oficio correspondiente por el tribunal sustanciador, no consta en actas sus respuestas.
• Se oficio al Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del municipio Maracaibo del estado Zulia, a fin de que se sirvan remitir copias certificadas de expediente N° 11.164, que cursa ante este órgano administrativo. cuya respuesta consta en comunicación de fecha 14 de diciembre de 2015, a través de la cual fue remitida copia certificada del expediente administrativo signado con el Nº 11.164. A este medio de prueba esta sentenciadora les confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 81 de la LOPTRA. Folios 47 al 110.
4. INFORME TÉCNICO INTEGRAL:
Solicitó que el Equipo Multidisciplinario de este Circuito Judicial, practicara un informe integral, cuyas resultas fueron remitidas con el oficio No. EM-ZULIA 00091/16 de fecha 7 de marzo de 2016; en cuyas conclusiones y recomendaciones integrales se lee lo siguiente:
Se trata de los niños (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA), procreados de la relación de pareja establecida entre sus progenitores, ciudadanos Alenna Josefina González (fallecida el 12 de diciembre del año 2014) e Ignacio de Jesús Carrillo. Desde el fallecimiento de la progenitora los niños se encuentran bajo la responsabilidad y cuidados de la abuela materna y quienes no se relacionan afectivamente con el progenitor. Los hermanos (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA), lucen un desarrollo evolutivo acorde a sus grupos etéreos y responden cognitivamente acorde a su edad cronológica. El niño (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA)de diez años de edad, refleja signos de desajuste emocional caracterizado por duelo debido al fallecimiento de su progenitora, nula relación con su imago paterno y conflictos presenciados en el grupo familiar en el que reside. Evidencia características de espontaneidad, nivel de adaptación, y habilidades sociales, así como refleja signos de rebelión y agresividad. Por otra parte presenta tendencias a la dispersión lo que denotan escasa atención en las actividades que realiza, presenta atraso en la lecto-escritura para sus grupos de pares por cuanto escasamente lee y escribe. Muestra identificación hacia el progenitor quien funge para él como figura primaria de protección, con quien desea establecer comunicación. Reconoce de manera natural el fallecimiento de la progenitora con signos de tristeza. Por otro lado percibe como amenaza y factor de riesgo el lugar donde reside. Obedece escasamente los controles disciplinarios ejercidos por la abuela materna. El niño (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA) de dos años y once meses de edad, es capaz de realizar actividades lúdicas con iniciativa propia, evidenciando acorde desarrollo físico en relación a su grupo de pares, con pensamiento pre-lógico (simbólico), se comunica mediante lenguaje verbal con la pronunciación de escasas palabras y lenguaje no verbal, realiza marcha coordinada. Presenta signos de sociabilidad y búsqueda de autonomía. Se relaciona sin dificultad con personas ajenas a su entorno. Muestra identificación plena hacia la abuela materna, quien funge para él como imago materno. El niño obedece los controles disciplinarios ejercidos por la misma. El presente juicio de Custodia fue incoado por el progenitor quien manifiesta su deseo que el Tribunal conocedor de la presente demanda tome en consideración todos los argumentos planteados durante la entrevista y evaluación psicológica para que le sea otorgada la Custodia legal de sus niños, manifestando que recibirá el apoyo de su pareja para los cuidados y atención de los mismos. El progenitor Ignacio de Jesús Carrillo, exhibe funcionamiento intelectual promedio, presenta perfil de afectación emocional, por cuanto desde el fallecimiento de la progenitora de sus hijos no establece ningún tipo de comunicación, ni relación afectiva con los mismos, así como preocupación por situaciones que ponen en riesgo a los niños de autos en el hogar donde residen para el momento de la investigación. Por otra parte evidencia indicadores de un yo integrado, extrovertido, con habilidades sociales, con tendencias a la manipulación y signos de impulsividad. El demandante señala encontrarse activo laboralmente como albañil percibiendo unos ingresos que comparados con sus egresos, le permiten cubrir las erogaciones a su cargo. El mismo convive desde hace dos (02) años con la ciudadana Linda Rossel Fonseca, en una vivienda tipo casa ubicada en la ciudad de Maracaibo, propiedad de ésta, la cual vista desde la parte externa de la misma cuenta con adecuadas condiciones de construcción. La abuela materna Ángela Luisa González, no está de acuerdo con la presente demanda incoada por el progenitor en su contra y es enfática al indicar negarse a cualquier tipo de comunicación con éste y aceptar la relación afectiva de los niños con el mismo. La abuela materna luce funcionamiento intelectual promedio. Evidencia perfil afectación emocional significativa, caracterizado por duelo en proceso por fallecimiento de su hija y nieto, con episodio depresivo y signos psicóticos, con alucinaciones auditivas y visuales. Evidencia indicadores de impulsividad, tendencias oposicionistas, desconfianza en el establecimiento de las relaciones interpersonales, paranoia, manejo de ansiedad lo cual debilita su energía vital, presentando dificultad para conciliar el sueño. La demandante refiere encontrarse inactiva laboralmente, no obstante; percibe pensión de sobreviviente del Seguro Social (IVSS) que no le permite cubrir las erogaciones a su cargo, cubre el saldo negativo con aportes que hacen los tíos y tías maternas de los niños, no precisa montos. El inmueble que ocupa la abuela materna junto con los niños de autos, es tipo casa, de su propiedad, ubicado en el Municipio Maracaibo, el cual presenta condiciones aceptables en cuanto a construcción y habitabilidad. El progenitor reúne las condiciones psicológicas, sociales y económicas para ejercer los cuidados y atenciones que requieren sus hijos (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA). Por su parte la abuela materna reúne características psicológicas que le limitan garantizar los cuidados y atenciones que requieren los mismos.
Luego, aporta las siguientes recomendaciones:
Se considera favorable que los niños (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA), mantenga comunicación y relación afectiva con sus familiares maternos, en pro de su sano desarrollo integral. Se estima conveniente que la ciudadana Ángela González sea valorada por un médico psiquíatra en virtud de los indicadores existentes, con el fin de que reciba la ayuda especializada que requiere, y de manera que sus acciones no afecten la integridad emocional de los niños.
Ahora bien, será infra en la parte motiva cuando se valore este medio de prueba. Folios 111 al 127.
PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA
No promovió prueba alguna a valorar dentro del lapso legal correspondiente.
IV
GARANTÍA DEL DERECHO A OPINAR Y SER OÍDO
Consta en los autos que este tribunal por auto de fecha 24 de marzo de 2017, fijó para el día 19 del mes de mayo de 2017, la oportunidad para el acto procesal de escucha de los niños (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA), de conformidad con lo establecido en el artículo 80 de la LOPNNA y 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño. Sin embargo, no comparecieron.
Sobre este derecho ha señalado la doctrina patria que se trata de un derecho tridimensional o que debe ser entendido desde tres puntos de vista: por una parte el derecho a opinar, otra el derecho a ser oído y por último, que si bien las opiniones no son vinculantes a menos que la ley así lo establezca, existe el deber de tomar en cuenta esas opiniones. Por tratarse no sólo de un derecho humano fundamental consagrado a favor de los niños, niñas y adolescentes, sino de una garantía procesal, puede ser ejercido en todo estado y grado del proceso cuantas veces lo deseen y el órgano judicial o administrativo, en el presente caso el tribunal, debe garantizar dicho ejercicio, so pena de la procedencia y aplicación de la sanción pecuniaria (multa) y procesal (declaratoria de la nulidad del proceso) establecidas en el artículo 221 de la LOPNNA; y expresamente se garantiza el ejercicio personal y directo de este derecho “sin más limites que los derivados de su interés superior”, por lo que mal pudiera limitarse el ejercicio de este derecho a que el tribunal dicte un auto para ordenar su práctica o que sean las partes quienes lo soliciten.
PARTE MOTIVA
I
Los artículos 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (en adelante CRBV), 3 de la CSDN y 8 de la LOPNNA consagran el precepto y el principio del Interés Superior del Niño, de obligatoria aplicación en todo ámbito cuando se tome una decisión relacionada con niños, niñas y adolescentes.
El artículo 75 constitucional establece: “El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas (…) los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley” (subrayado del tribunal).
El artículo 78 ejusdem consagra que los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derechos, que deben ser protegidos y que el Estado, las familias y la sociedad asegurarán con prioridad absoluta su protección integral, tomando en cuenta su interés superior en la toma de decisiones que les conciernan.
Por otra parte, el artículo 76 constitucional consagra que “El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas”.
En la misma sintonía, el artículo 5 de la LOPNNA prevé obligaciones generales a la familia y el principio de igualdad de género en la crianza de los niños, niñas y adolescentes así:
La familia es la asociación natural de la sociedad y el espacio fundamental para el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes. Las relaciones familiares se deben fundamentar en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. En consecuencia, las familias son responsables de forma prioritaria, inmediata e indeclinable, de asegurar a los niños, niñas y adolescentes el ejercicio y disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías.
El padre y la madre tienen deberes, responsabilidades y derechos compartidos, iguales e irrenunciables de criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y, asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas.
El Estado debe asegurar políticas, programas y asistencia apropiada para que la familia pueda asumir adecuadamente estas responsabilidades, y para que el padre y la madre asuman, en igualdad de condiciones, sus deberes, responsabilidades y derechos. Asimismo garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia (subrayado del tribunal).

En las mencionadas normas constitucionales y legales se acogen los principios fundamentales de la Doctrina de la Protección Integral, donde se evidencian, entre otros, los principios del niño como sujeto pleno de derechos, interés superior del niño, corresponsabilidad Estado - familias - sociedad, y el derecho que tiene todo niño, niña y/o adolescente de ser criado en una familia.
Asimismo, especialmente en el primer aparte del artículo 76 de la CRBV y 5 de la LOPNNA, se consagra el principio de co-parentalidad o parentalidad compartida de las relaciones familiares, de acuerdo con el cual ambos padres tienen la responsabilidad indeclinable e irrenunciable de darles protección integral a sus hijos y de velar por su educación y crecimiento, “mandato que tiene vigencia por igual para los niños cuyos padres están separados y no conviven con sus hijos” (Morales, 2005:76).
En este orden de ideas, la LOPNNA tiene como objetivo fundamental garantizar a los niños, niñas y adolescentes el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías (entre éstos, los que ella misma consagra); a través de la protección integral que el Estado, las familias y la sociedad les deben brindar según lo establecido en su artículo primero (1°).
Entre estos derechos consagra:
Artículo 25: Derecho a conocer a su padre y madre y a ser cuidados por ellos:
Todos los niños, niñas y adolescentes, independientemente de cual fuere su afiliación, tienen derecho a conocer a su padre y madre, así como a ser cuidados por ellos, salvo cuando sea contrario a su interés superior.
Artículo 26: Derecho a ser criado en una familia: Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen (…) La familia debe ofrecer un ambiente de afecto, seguridad, solidaridad, esfuerzo común, compresión mutua y respeto recíproco que permita el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes.
Artículo 27: Derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con el padre y la madre: Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con su padre y madre, aun cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior.
En el caso en estudio, resulta innegable que los niños de autos tiene todo el derecho a vivir, ser criados y desarrollarse en el seno de su familia de origen y a mantener relaciones personales y contacto directo con sus dos progenitores, a menos que ello sea contrario a su interés superior, e igualmente, tienen derecho a que su integridad personal sea protegida, tanto desde el punto de vista psíquico como físico, derecho humano fundamental por el que ambos padres principalmente deben velar, así como, el derecho al buen trato, a través de una “crianza y educación no violenta, basada en el amor, el afecto, la comprensión mutua, el respeto recíproco y la solidaridad”.
Asimismo, aun cuando sus padres tienen residencias separadas, ambos tienen el deber compartido, irrenunciable e indeclinable de asegurarle todos los derechos y garantías tendientes a favorecer su sano crecimiento y desarrollo físico, psíquico, emocional, intelectual y moral.
II
DE LA RESPONSABILIDAD DE CRIANZA Y LA CUSTODIA: CONTENIDO Y EJERCICIO
Por otra parte, a los efectos de la presente decisión, resulta imprescindible precisar que la LOPNNA, introdujo significativos cambios en materia de instituciones familiares, especialmente en relación con la llamada Guarda en la LOPNA (1998), que pasó a denominarse Responsabilidad de Crianza, con un nuevo tratamiento, sobre todo con el propósito fundamental de distinguir el ejercicio de la custodia como uno de sus contenidos y adecuar la ley a la norma del artículo 76 constitucional, por lo que deja claramente establecido que ambos padres ejercen la Responsabilidad de Crianza como un deber y derecho compartido, igual e irrenunciable, independientemente de que convivan o tengan residencias separadas; pero, cuando esto último ocurre, entonces uno de ellos ejerce la custodia.
La Responsabilidad de Crianza constituye –sin dudas– el principal atributo de la Patria Potestad como institución garantista de los derechos de los hijos e hijas niños, niñas y adolescentes. Por ello, en el artículo 358 de la LOPNNA se amplía su contenido así:
La Responsabilidad de Crianza comprende el deber y derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren su dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral. En consecuencia, se prohíbe cualquier tipo de correctivos físicos, de violencia psicológica o de trato humillante en perjuicio de los niños, niñas y adolescentes” (subrayado del tribunal).
Este nuevo enfoque conlleva a la incorporación de ambos padres a la cotidianeidad del hijo o hija, al procurar una relación paterno-filial permanente, efectiva y sostenida, independientemente de que los progenitores vivan juntos o no. De la misma forma se ha extendido el contenido, incluyendo ahora aspectos de significativa importancia, tales como los deberes de amar, criar y formar, que antes no estaban incluidos y que si bien pueden ser subjetivos y de imposible ejecución forzosa por su carácter irrenunciable, al menos imponen compromisos morales y éticos a los padres en lo que respecta al cuidado y protección integral de los hijos e hijas niños, niñas o adolescentes e introducen los sentimientos dentro del lenguaje legislativo.
Asimismo, sobre su ejercicio el artículo 359 ejusdem contempla:
El padre y la madre que ejerzan la Patria Potestad tienen el deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la Responsabilidad de Crianza de sus hijos o hijas, y son responsables civil, administrativa y penalmente por su inadecuado cumplimiento.
(...)
Para el ejercicio de la Custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza. El padre y la madre decidirán de común acuerdo acerca del lugar de residencia o habitación de los hijos o hijas. Cuando existan residencias separadas, el ejercicio de los demás contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercido por el padre y la madre. Excepcionalmente, se podrá convenir la Custodia compartida cuando fuere conveniente al interés del hijo o hija.
En caso de desacuerdo sobre una decisión de Responsabilidad de Crianza, entre ellas las que se refieren a la Custodia o lugar de habitación o residencia, el padre y la madre procurarán lograr un acuerdo a través de la conciliación, oyendo previamente la opinión del hijo o hija. Si ello fuere imposible, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente podrá acudir ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 177 de esta Ley (subrayado y negritas del tribunal).
Se observa entonces que –en principios cuando ambos padres viven con el niño, niña o adolescente en la misma residencia, ambos comparten y ejercen su custodia, así como el resto del contenido de la Responsabilidad de Crianza (amar, criar, formar, asistir, educar, vigilar, mantener, asistir material, moral y afectivamente, orientar moral y educativamente, facultad de corrección, etc.), pero cuando éstos tienen residencias separadas, la citada ley sustantiva prevé en el artículo 360:
En los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos o nulidad de matrimonio o si el padre o la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán de común acuerdo quien ejercerá la Custodia de sus hijos o hijas, oyendo previamente su opinión. De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la Custodia, el juez o jueza determinará a cuál de ellos corresponde. En estos casos, los hijos e hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre.
Así ocurre en el caso de autos, ya que la progenitora esta fallecida y los niños se encuentra con su tía materna, por lo que tienen residencias separadas, tal como se desprende del contenido de la demanda y del informe técnico integral.
Ahora bien, tomando en cuenta todos y cada uno de los alegatos esgrimidos, y los expuestos oralmente en la audiencia de juicio (los cuales no se transcriben en cumplimiento del artículo 485 de la LOPNNA); y una vez analizadas las probanzas aportadas y evacuadas en la audiencia de juicio con la garantía del control y contradictorio, se pasa a su valoración adminiculada de la siguiente manera:
Con la copia certificada de las actas de nacimientos supra valoradas quedó plenamente demostrado la filiación existente entre la parte demandante y los niños de autos. En consecuencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 358 y 359 de la LOPNNA, ambas partes tienen facultad para actuar en el presente juicio, pues son quienes pueden ejercer la Responsabilidad de Crianza.
Entre tanto, con la copia certificada de la acta de defunción No.144, supra valorada, quedó evidenciado que la progenitora de los niños de autos, la ciudadana Alenna Josefa González (†), falleció en fecha 12 de noviembre de 2014, es decir antes de la interposición de la presente demanda.
Por su parte, de la prueba de informe dirigida la Unidad Educativa Creación Libertad, antes valorada, en virtud de su contenido no se puede apreciar la información requerida, por lo que nada quedó demostrado sobre el proceso escolar de los niños de autos.
Mientras que, de las copias certificadas del expediente administrativo sustanciado por el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescente del municipio Maracaibo del estado Zulia, supra valorado se aprecia que en fecha 14 de abril de 2014, se dictaron medidas de protección de conformidad con lo establecido en los literales “a” y “d” del articulo 126 de la LOPNNA, a favor de los niños de autos, dados los problemas presentados entre sus progenitores y el hermano materno de los mismos, y que luego del fallecimiento de la ciudadana Alenna Josefa González (†), fueron dictadas nuevas medidas de protección en fecha 14 de enero de 2014, en la que se declaró a la demandada de autos, como responsable de los cuidados de sus sobrinos los niños (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA), las cuales fueron modificadas en fecha 19 de noviembre de 2014, de conformidad con lo establecido en los literales “a”, “c” “d” y “g” del articulo 126 de la LOPNNA.
En este orden del análisis solo queda pendiente por valorar el informe técnico integral elaborado por el Equipo Multidisciplinario, por lo que se pasa de seguidas a su examen.
Sobre esta prueba, tomando en cuenta que fue incorporada al debate probatorio con el debido control y contradictorio, que las partes no solicitaron aclaratorias sobre su contenido en la audiencia de juicio, y los límites de la controversia; por ser este informe técnico integral el resultado de una experticia elaborada por los expertos del Equipo Multidisciplinario por atribución que les da el artículo 179-A literal b) de la LOPNNA y el literal b) del artículo 6 de la Resolución No. 76 de la “Organización y Funcionamiento de los Equipos Multidisciplinarios de los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes” (Gaceta Oficial No. 5733, extraordinaria); esta sentenciadora le concede mérito probatorio y lo valora de conformidad con lo establecido en el artículo 481 de la LOPNNA, pues se aprecian las condiciones bio-psico-sociales de los niños de autos y las condiciones psicológicas del progenitor-demandante.
En esa experticia, en cuanto al aspecto psicológico, se aprecia que el progenitor “presenta perfil de afectación emocional, por cuanto desde el fallecimiento de la progenitora de sus hijos no establece ningún tipo de comunicación con los mismos, así como preocupación por situaciones que ponen en riesgo a los niños de autos en el hogar donde residen para el momento de la evaluación”; no obstante reúne las condiciones psicológicas, sociales y económicas para ejercer los cuidados y atenciones que requieren sus hijos.
De igual manera, se debe destacar que el servicio auxiliar refiere que los niños de autos residen con la abuela materna, la ciudadana Ángela Luisa González, quien a pesar de que manifestó “no estar de acuerdo con la presente demanda incoada por el progenitor en su contra y de ser enfática al indicar negarse a cualquier tipo de comunicación con este y aceptar la relación afectiva de los niños con el mismo”; de su evaluación psicológica se denota que se “evidencia perfil de afectación emocional significativa, caracterizado por duelo en proceso por fallecimiento de su hija y nieto, con episodio depresivo y signos sicóticos, con alucinaciones auditivas y visuales”; lo que a juicio del equipo evaluador la limitan para garantizar los cuidados y atenciones que requieren los niños de autos.
A su vez, los niños (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA) presentan un desarrollo evolutivo acorde con sus edades, y el primero de los nombrados “muestra identificación hacia el progenitor quien funge para él como figura primaria de protección, con quien desea establecer comunicación”.
Conforme a lo antes expuesto, al valorar esta experticia técnica se concluye que si bien la medida de protección dictada por el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescente del municipio Maracaibo del estado Zulia de fecha 19 de noviembre de 2014, declaró como responsable de los cuidados de los niños de autos a su tía materna la ciudadana María Milagros González, estos se encuentran bajo los cuidados de su abuela materna la ciudadana Ángela González, por cuanto la demandada antes identificada no reside en el hogar donde viven los niños de autos; y atendiendo a que dicha experticia indicó que el progenitor no presenta signos de psicopatologías, ni condiciones sociales desfavorables, por lo que se concluye que es idóneo para ejercer la custodia de sus hijos; y así se estima.
Por todo lo antes expuesto, para determinar el interés superior de los niños de autos (Vid. arts. 78 de la CRBV, 3 de la CSDN y 8 de la LOPNNA) en el presente caso se debe tomar en cuenta:
i) Las opinión de los niños de autos (parágrafo 1º, literal a), quienes no pudieron ejercer el derecho a opinar y ser oídos debido a su incomparecencia ante este tribunal.
ii) Que hay una necesidad de equilibrio entre sus derechos y los derechos de las demás personas (parágrafo 1º, literal d), lo que se traduce a que la niña ejerza y disfrute de sus derechos a ser cuidado por su padre (art. 25), a vivir, ser criado a y a desarrollarse en el seno de su familia de origen, con un ambiente sano (art. 26) y a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con su padre, por cuanto su progenitora falleció, y es quien de pleno derecho es el legitimado para ejercer su custodia, y es idóneos para ello; y,
iii) La condición específica de los niños como personas en desarrollo (parágrafo 1º, literal e).
De manera que, estando limitado el ejercicio de esos derechos (arts. 25, 26 y 27) únicamente por el principio del interés superior del niño, no quedó demostrado que el padre atenten contra ese principio, en virtud de que es apto para detentar la custodia de sus hijos.
No obstante lo anterior, valoradas como han sido todas las pruebas promovidas y evacuadas, y por no haber probado la demandada nada que le favorezca, concluye esta sentenciadora que la demanda de Restitución del ejercicio de la Custodia, ha prosperado en derecho y debe ser declarada con lugar, y otorgarle o atribuirle al progenitor el ejercicio de la custodia de los niños de autos, y así debe decidirse.
III
Para finalizar, esta sentenciadora no puede dejar pasar por alto las recomendaciones del Equipo Multidisciplinario, por lo que el dispositivo del presente fallo ordenará la inclusión del grupo familiar en un programa de orientación familiar, a los fines de propiciar relaciones familiares basadas en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes, así como, que el progenitor reciba apoyo psicológico que le permita desarrollar estrategias efectivas para el ejercicio del binomio autoridad-afecto en la disciplina de los niños de autos.

PARTE DISPOSITIVA
Por los fundamentos expuestos, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. CON LUGAR la demanda de Restitución de Custodia, intentada por el ciudadano Ignacio de Jesús Carrillo, venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad No. V-16.559.132, en contra de la ciudadana Maria Milagro González, venezolana, mayor de edad, portadora de la cédula de identidad No. V-16.298.936; en relación con los niños (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA), de once (11) y cuatro (4) años de edad, respectivamente.
2. OTORGA O ATRIBUYE al progenitor, el ciudadano Ignacio de Jesús Carrillo, el ejercicio de la Custodia de los niños (identidad omitida, artículo 65 de la LOPNNA), de once (11) y cuatro (4) años de edad, respectivamente.
3. SUSPENDE la medida provisional de régimen de convivencia familiar, decretada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial, en fecha 28 de enero de 2016.
4. ORDENA la inclusión del grupo familiar en terapia parental u orientación familiar a los fines de propiciar relaciones familiares basadas en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes, así como, que el progenitor reciba apoyo psicológico que le permita desarrollar estrategias efectivas para el ejercicio del binomio autoridad-afecto en la disciplina de los niños de autos.
5. EXHORTA al progenitor a garantizar el ejercicio del derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con el grupo familiar materno y el derecho a la convivencia familiar (Vid. arts. 27 y 385 de la LOPNNA), en beneficio de sus hijos, y –de ser necesario– a solicitar la fijación de un régimen de convivencia familiar ante las autoridades competentes.
6. NO HAY condenatoria en costas por la naturaleza de la materia sometida a decisión.
Publíquese y regístrese. Déjese copia certificada para el archivo de este tribunal.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, sede Maracaibo, a los veintiséis (26) días del mes de mayo de 2017. Año 207° de la Independencia y 159° de la Federación.
La juez primera de juicio (suplente),
Milagros del Carmen García Suárez
La secretaria,
Lorennys Chiquinquirá Portillo Albornoz
En la misma fecha, a la hora indicada en el sistema Juris 2000, previo el cumplimiento de las formalidades de ley, se dictó y publicó la anterior sentencia definitiva, registrada bajo el No. PJ0012017000109 en la carpeta de control de sentencias definitivas. La secretaria,

Asunto VI31-V-2015-001657
MGS/rr